Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1794/09.3TBVNG-B.P1 |  |
GUARDA DE MENOR
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto.
I.- RELATÓRIO
1.- No PTE n.º 1794/09.3TBVNG do Tribunal de Família e Menores de V. N. Gaia, em que são:
Recorrente/Requerido: B……….
Recorrido: Ministério Público
foi proferido despacho em 2010/Jul./06, a fls. 17 (279), que prorrogou a medida cautelar de guarda de menor em centro educativo.
2.- O requerido interpôs recurso desse despacho por fax expedido em 2010/Jul./14, a fls. 20 (336) e ss., pugnando pela sua revogação e substituição por outro que ordene a cessação da medida cautelar aplicada ao menor, concluindo, em suma, que:
1.º) Decorridos que foram três meses, sobre a data em que o menor começou a cumprir a medida cautelar nestes autos, foi o aqui recorrente notificado de nova decisão judicial que, em suma, prorrogou a duração da medida cautelar em centro educativo, por um período de mais três meses [A)];
2.º) Em matéria de duração das medidas cautelares, o artigo 60.º da Lei Tutelar Educativa, prevê que a medida de guarda de menor em centro educativo tem o prazo máximo de 3 meses, prorrogável até ao limite máximo de 3 meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados. [B), C)];
3.º) Salvo o devido respeito, entende o recorrente, não se verificar no douto despacho aqui posto em crise, o respeito, pela determinação constante do referido art.60.º da LTE (n.º 1), mormente, no tocante à parte sublinhada no item anterior [D)];
4.º) Nele, não há qualquer referência há existência de uma especial complexidade dos autos, muito menos, se logra obter no mesmo, qualquer fundamentação de tal eventual complexidade [E)];
5.º) Da análise do requerimento de abertura da fase jurisdicional, apresentado pelos Sr. Procurador do Ministério Público, resulta, um relato pormenorizado de factos e envolvência social e familiar do menor, que em nada se coaduna, com uma eventual pendência de investigação e apreciação, de factos sob suspeita, e como tal de eventual complexidade de matérias em apreciação [F), G)];
6.º) Tal falta de fundamentação, faz inculcar a impossibilidade de apreciação do respeito dos princípios orientadores da medita cautelar, mormente, a sua adequação, proporcionalidade, e precariedade [H)];
7.º) Por outro lado, estabelece-se no artigo 61.º da ETE, o regime de revisão oficiosa de tais medidas cautelares, não tendo sido dada a possibilidade ao menor, através do seu defensor de apreciar, pela subsistência dos motivos que determinaram a aplicação de tal medida cautelar [I), J];
8.º) Não obstante, o facto de inexistir nos autos, a finalização da avaliação psicológica a efectuar ao menor, não pode servir a mesma, como causa, para a manutenção da medida cautelar ordenada, até porque, nos termos legais, o mesmo deveria ter sido concluído no prazo de trinta dias [K)];
9.º) Pelo exposto, o douto despacho aqui em crise, é nulo por vício de falta de fundamentação, violando, para além de outros o art.60.º, n.º 1 da LTE [L)].
3. O Ministério Público respondeu a fls. 30 (363) e ss. pugnando pela improcedência do recurso, já que o mesmo faz expressa alusão à gravidade da conduta do menor – cinco crime de roubo e dois de ofensa à integridade física qualificada – que implicam uma análise aprofundada, devendo aferir-se a personalidade do menor, designadamente na sua vertente psicológica.
4. O Ministério Público nesta Relação emitiu parecer a fls. 42 e ss. aderindo, no seu essencial, à resposta anterior.
5. Cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do C. P. Penal, colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito do recurso.
*
O objecto deste recurso cinge-se essencialmente em saber se existem motivos de especial complexidade dos autos para a prorrogação da medida cautelar de guarda de menor em centro educativo.*
* *
II.- FUNDAMENTAÇÃO* *
1. Circunstâncias a considerar
1) O Ministério Público promoveu em 2010/Mar./19 a fls. 4 (218) e ss. a abertura da fase jurisdicional em relação ao requerido, descrevendo a respectiva factualidade, donde se destaca que o mesmo “Durante a primavera de 2009 …acompanhou um grupo de jovens (a maior parte dos quais já com mais de dezasseis anos de idade, …, que se denominavam a si próprios como o “Gang 33 de Coimbrões” e se deslocavam em bando pela via pública, geralmente na “baixa” da cidade do Porto e em horários nocturnos, com o propósito de se valerem da sua superioridade numérica e de uma decidida agressividade para assaltarem outros jovens com que se cruzassem”.
Os factos aí melhor descritos, ocorreram na madrugada de 2009/Mai./30, na cidade do Porto, pelas 04H30, 04H40 e 07H00 em que o requerido e os outros seus acompanhantes, no primeiro caso com mais quatro, no segundo com mais oito e no último com mais nove indivíduos, começavam por cercar os visados, agredindo-os depois a soco ou/e pontapés, apoderando-se de seguida de telemóveis, relógios, mp3 e outros objectos contra a vontade desses mesmos visados.
Nesse mesmo requerimento deu-se conta que num anterior processo de promoção e protecção o requerido rejeitou “uma série de propostas que lhe foram feitas para se inserir num curso técnico profissional que constituiria uma alternativa à formação escolar tradicional perante a qual revelava incapacidade e desinteresse”, acrescentando que trata-se, em suma, “de um jovem que entrou num percurso desviante e não acata qualquer disciplina social ou escolar, carecendo de uma retaguarda familiar mais firme que o conseguisse ajudar, com firmeza e rigor, a emendar-se, …”, havendo “um perigo notório, concreto e eminente de que o menor …pratique novos delitos criminais caso se mantenham as circunstância em que se desenrola a sua vida;”, promovendo a elaboração do relatório social com avaliação psicológica previsto no art. 71.º, n.º 5 da LTE.
2) Por despacho proferido em 2010/Mar./26 a fls. 9-10 (228-229) foi decidido o seguinte:
“Tendo em atenção todos os elementos constantes dos autos – designadamente a existência de fortes indícios da prática, pelo menor, de factos previstos e punidos por lei como crimes de roubo e crimes de ofensas à integridade física qualificadas, e tudo apontando para a forte probabilidade de que o mesmo mantenha tais comportamentos desviantes assim como consumo aditivos – impõe-se nesta fase para se tentar pôr cobro a essa situação a aplicação ao menor de uma medida cautelar de guarda em instituição em regime semi aberto, o que se determina ao abrigo dos art. 56.º, 57.º, c) e 58.º da citada lei.
……………………………………
Solicite a elaboração de relatório tal como indicado a fls. 233 – art. 71.º, n.º 5 da LTE.”.
3) No despacho recorrido foi consignado o seguinte:
“O menor B……….. encontra-se indiciado nestes autos pela prática em co-autoria material de cinco crimes de roubo e dois crimes de Ofensa à Integridade Física Qualificada.
Foi-lhe aplicada medida cautelar em centro educativo, tendo sido tal medida executada em 8 de Abril de 2010 (fls.236 do PP).
Os factos típicos que são imputados ao menor são de grande gravidade e implicam uma aprofundada análise, incluindo, dum ponto psicológico.
Mantêm-se assim as razões de prevenção que justificaram a aplicação ao menor da medida cautelar de internamento em centro educativo, pelo que nos termos do art.60 n°1 da LTE prorroga-se a duração de tal medida para um máximo de mais 3 meses (até 8 de Outubro de 2010
Constata-se que continua em falta a finalização da avaliação psicológica a efectuar ao menor, que no caso é obrigatória, pelo que insista-se, alegando-se máxima urgência, pela junção do relatório de avaliação psicológica realizada ao menor e remetendo cópia deste despacho e sublinhando-se que a data de aplicação da medida cautelar de guarda é a supra indicada.”
*
2. Os fundamentos do recursoA Lei Tutelar Educativa estabelece no seu art. 60.º n.º 1 que “A medida de guarda de menor em centro educativo tem o prazo máximo de três meses, prorrogável até ao limite de mais três meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados”.
Assim, convém precisar em que consistem esses “casos de especial complexidade” (i) e se, na situação em apreço, os mesmos estão “devidamente fundamentados” (ii) ou, se não estiverem, se esse vício corresponde a uma nulidade e tanto mais susceptível de impugnação directa por via de recurso (iii).
*
De acordo com o art. 27.º, n.º 1 da Constituição “Todos têm direito à liberdade e à segurança”, acrescentando-se no seu n.º 2 que “Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”.No entanto a própria Constituição exceptua deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos expressamente previstos no n.º 3 deste mesmo art. 27.º, sendo um deles o seguinte:
“Sujeição de um menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;” [alínea e)]
Este dispositivo constitucional e todos os preceitos legais respeitantes aos direitos fundamentais, devem, segundo o preceituado no art. 16.º, n.º 2 da mesma Constituição “ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem” (DUDH).
Aliás, este princípio constitucional está de resto em consonância com os direitos fundamentais à liberdade e à segurança consagrados nessa DUDH [3.º], bem como na vertente de que “Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado” [9.º].
Por sua vez, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), mais concretamente do seu art. 9.º, n.º 1, alude-se precisamente que “Todo o indivíduo tem direito à liberdade e à segurança da sua pessoa. Ninguém pode ser objecto de prisão ou detenção arbitrária. Ninguém pode ser privado da sua liberdade a não ser por motivo e em conformidade com processos previstos na lei.”
Também a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) consagra no seu art. 5.º, n.º 1 que “Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança”, enumerando, no entanto, os casos que podem ser excepcionados, mas sempre mediante procedimento legal, sendo um deles “Se se tratar da detenção legal de um menor, feita com o propósito de o educar sob vigilância, ou da sua detenção legal com o fim de o fazer comparecer perante a autoridade competente” [d)].
No mesmo sentido vai a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), mais concretamente no seu art. 6.º, onde se diz que “Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança”.
Como se pode constatar desta breve enunciação, o direito à liberdade surge ao mesmo nível do direito à segurança, seja do próprio cidadão visado com um certo procedimento legal, seja em relação ao cidadão que viu a sua paz jurídica afectada.
Por outro lado, segundo o preceituado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Trata-se de um princípio constitucional de intervenção mínima na restrição dos direitos fundamentais, sempre sujeito à preservação da dignidade humana [1.º Const.] e balanceado por critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade.
No que concerne à própria Lei Tutelar Educativa a mesma não poderia ignorar estes direitos fundamentais do menor, pelo que as medidas cautelares aí previstas estão intimamente relacionadas com os seus princípios ordenadores de satisfação das necessidades de “educação do menor para o direito”, através da sua “inserção na vida comunitária”, sem esquecer a defesa dessa mesma sociedade [art. 2.º].
Assim a responsabilização do menor sujeito a uma medida tutelar educativa, terá como seu vector orientador a sua socialização, bem como a manutenção da paz jurídica comunitária que o mesmo quebrou com a sua conduta.[1]
Por outro lado, o decretamento de uma medida cautelar está sujeito aos princípios legais condicionantes da tipicidade e subsidiariedade [57.º], necessidade [58.º, n.º 1], adequação [56.º], proporcionalidade [56.º, 58.º, n.º 2], bem como da precaridade [61.º e 62.º].
No caso de duração da medida cautelar de guarda de menor em centro educativo a mesma tem, em regra, um prazo limite de 3 meses, sendo prorrogável excepcionalmente por mais 3 meses em “casos de especial complexidade”.
A noção de especial complexidade não é um exclusivo do processo tutelar, já que também no processo penal esse conceito tem aplicabilidade para a prática de actos fora do prazo legalmente previsto [107.º, n.º 6] ou para prorrogação da prisão preventiva [215.º, n.º 3], indicando-se exemplificativamente para o efeito o número de arguidos ou de ofendidos e o carácter altamente organizado do(s) crime(s).
O mesmo sucede no âmbito da investigação criminal respeitante ao processo penal tributário.[2]
Será, porém, no âmbito do processo tutelar educativo que devemos insuflar a materialidade desde conceito, o qual deve fundar-se em critérios objectivos que revelem uma dificuldade adicional e extravagante no desenrolar de tal processamento.
Atentas as apontadas finalidades do processo tutelar educativo não podemos cingir o grau de complexidade dos autos ao apuramento dos factos cometidos pelo menor, ignorando-se a realidade social em que o mesmo se encontra envolvido e muito menos a sua própria personalidade.
Se essa perspectiva sectária ocorresse, a aplicação de qualquer medida tutelar educativa estaria condenada ao fracasso, porquanto não se teria uma visão global de todas as variantes associadas à conduta desviante desse mesmo menor.
Daí que a aferição dos casos de especial complexidade não se possam cingir apenas ao apuramento dos indícios dos factos correspondentes ao(s) crime(s) cometido(s) pelo menor (a), mas também à indagação da sua realidade social, passada e contemporânea e de prognose quanto ao futuro (b), mas também sobre o apuramento da sua personalidade (c).
Será assim através deste trinómio factos cometidos/meio social/personalidade que se deverá aferir se o caso em apreço se reveste ou não de especial complexidade.
Como podemos constatar do despacho recorrido, o mesmo ressalta a gravidade dos factos cometidos e que conduziram à aplicação da medida cautelar de guarda em centro educativo, bem como a necessidade de “uma aprofundada análise, incluindo, dum ponto psicológico”, constatando que continua a faltar essa avaliação psicológica.
Deste excerto e muito embora se reconheça que o tribunal recorrido proferiu um despacho bastante sintético, podemos no entanto extirpar do mesmo quais foram as razões em que assentam a especial complexidade deste caso, as quais estão relacionadas com o apuramento do perfil psicológico do requerido.
E quanto às mesmas não tem esta Relação qualquer censura a fazer, já que se enquadram nas considerações anteriormente expostas de preservação dos direitos fundamentais de menor e à sua restrição excepcional, conjugadas com as finalidade do processo tutelar educativo e de acordo com os procedimentos legalmente previstos.
Aliás, se houvesse o apontado vício de falta de fundamentação o mesmo não representaria qualquer nulidade, atento o regime de tipicidade dos actos nulos que também vigora para o processo tutelar, como decorre do art. 118.º, n.º 1, do C. P. Penal “ex vi” art. 128.º, n.º 1[3] da LTE.
Assim, segundo aquele segmento normativo “A violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal – leia-se tutelar educativo – só determina a nulidade do acto quando esta estiver expressamente cominada na lei”.
Por isso e de acordo com o n.º 2 deste mesmo art. 118.º, “Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”.
No processo tutelar educativo a nulidade por falta de fundamentação apenas está prevista para a decisão final a proferir na sua fase jurisdicional [110.º, 111.º LTE].
Por isso, a existir uma irregularidade, teria a mesma que ser previamente suscitada perante o tribunal onde a mesma se cometeu, seja no próprio acto, se o interessado estiver presente, seja, no caso de não ter assistido a tal acto, nos três dias seguintes à notificação para qualquer termo do processo ou intervenção em algum acto nele praticado, como decorre do art. 123.º, do C. P. P. sob pena de se considerar sanada a respectiva irregularidade.
Assim, tinha o requerido que suscitar primeiro a existência de tal irregularidade perante o tribunal recorrido, possibilitando que este se pronunciasse em conformidade e, só depois disso, no caso de lhe ser desfavorável a respectiva decisão, é que deveria interpor o respectivo recurso.
Não se pode é, à partida, ultrapassando-se essa carência ou falha de invocação, impugnar recursivamente uma irregularidade como fez o recorrente sem se despoletar previamente a mesma em 1.ª instância.
*
* *
III.- DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso interposto pelo requerido B………. e, em consequência, confirma-se o despacho recorrido.
Notifique
Condena-se o requerido nas respectivas custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC [513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1 do Código de Processo Penal].
Notifique.
Porto, 27 de Outubro de 2010
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
_______________
[1] Veja-se em sentido aproximado Miranda Rodrigues, Anabela; Duarte Fonseca, António Carlos, no seu “Comentário da Lei Tutelar Educativa”, Coimbra Editora, 2003, p. 61 e ss.
[2] Dec.-Lei n.º 93/2003, de 30/Abr., no seu art. 2.º, n.º 1, al. a).
[3] “Aplica-se subsidiariamente às disposições deste título o Código de Processo Penal”.