Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3005/08.0TAVNG.P1 |  |
II - Nada requerendo neste prazo, fica-lhe precludido o direito de se constituir assistente no mesmo processo.
III - Todavia, não se mostrando extinto o seu direito de queixa, pode ele renovar esta, iniciando-se novo e autónomo procedimento criminal.
Decisão instrutória de não pronúncia – ilegitimidade do Ministério Público.
Acordam, em conferência, no tribunal da Relação do Porto:
Nos autos de instrução em referência, que correm termos no .ºjuízo – A do TIC do Porto, findo o debate instrutório, foi proferida a seguinte decisão:
“O Tribunal é competente.
O aqui arguido B………., inconformado com as acusações particulares deduzidas contra si a fls. 194 e ss e 202 e ss., pelos aqui Assistentes C………. e D………., respectivamente, e acompanhadas pelo ilustre titular do inquérito, nas quais lhe são imputados dois crimes de dano, p. e p. pelo art. 212º, do C. Penal, veio requerer a abertura de instrução, suscitando desde logo e para além do mais, a nulidade do processo, prevista na alínea b) do art. 119º, do C.P.P., consubstanciada na ilegitimidade do Mº. Pº. para exercer a acção penal, atendendo à natureza particular dos referenciados crimes.
Tudo conforme melhor se alcança do seu RAI de fls. 229 e ss., cujo teor aqui se dá opor inteiramente reproduzido.
Cabe apreciar.
Compulsados os autos constata-se que os mesmos tiveram início, com a participação de fls. 3 e ss., subscrita pelo Ilustre mandatário dos ofendidos, datada de 16 de Abril de 2008, na qual são imputados ao arguido factos ocorridos em 1-12-07 e 22-2-08.
A factualidade ali alegada é susceptível de consubstanciar o crime de dano, p. e p. pelo art.212º do C. Penal.
Dos elementos entretanto carreados ao processo, constata-se que entre os ofendidos e o arguido, existe um grau de parentesco, concretamente, o arguido é filho da ofendida e cunhado do ofendido.
Logo, o eventual crime de dano, de natureza semi-pública, passa, nos termos conjugados dos arts. 212º e nº 4 e alínea a) do 207º, ambos do C. Penal, a revestir a natureza de crime particular.
Dispõe o art. 115º, do C. Penal, que:
“O direito de queixa extingue-se no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores, ou .........”.
Acontece que, tratando-se de crimes de natureza particular, para além da necessidade de apresentação de queixa dentro do prazo prescrito no referido preceito legal, é obrigatória por parte do ofendido, aquando daquela apresentação, a declaração de desejar constituir-se Assistente (nº 4 do art. 246º, do C.P.P.), sob pena de o processo não prosseguir, por falta de legitimidade do Mº. Pº; para exercer a acção penal.
Dispõe ainda o nº 1 do art. 50º do C.P.P. que:
“Quando o procedimento criminal depender de acusação particular do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas se queixem e se constituam assistentes…”.
Contudo, conforme bem se encontra explanado em conclusões pelo Sr. Procurador junto deste TIC, os participantes, só em 3-9-08 e 13-10-08 (fls. 37 e 142), declararam expressamente o desejo de se constituírem Assistentes nos presentes autos, em cuja data já havia expirado o prazo previsto no referido art. 115º ver Ac. RP de 10-11-93, CJ, Tomo 5, fls. 252).
Ora, estando em causa um crime de natureza particular e não tendo os ofendidos se constituído na qualidade de Assistentes, dentro do prazo de seis meses após a prática dos factos participados, carece o Mº. Pº. de legitimidade para exercer a acção penal.
Logo, concretizando, a falta de constituição na qualidade de Assistentes, por parte dos aqui ofendidos que tinham legitimidade para o fazer e, estando em causa um crime de natureza particular, sendo aquela constituição condição necessária, enquanto condição de procedibilidade, para o exercício da respectiva acção penal, por parte do M. P., carece este da respectiva legitimidade para a exercer.
Pelo exposto, e nos termos dos preceitos legais mencionados, por falta da mencionada condição de procedibilidade e, consequente ilegitimidade do Mº. Pº para exercer a respectiva acção penal, ao abrigo do preceituado no art. 308º, do CPP, decide-se não pronunciar o aqui arguido B………., com os demais sinais nos autos e determinar-se o arquivamento dos autos.
Transitada esta decisão, cessa a medida coactiva, a que o arguido se encontra sujeito (TIR), conforme Termo de fls.30.
Custas a cargo dos Assistentes, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles, em 3 (três) Ucs (arts. 515º, nº1, al. a), do CPP e 83º, nº2, do CCJ), levando-se em conta o já pago ( artº 519º do mesmo diploma legal)”.
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Inconformados, os assistentes C………. e D………. interpuseram e motivaram o presente recurso, concluindo:
«1. Os ofendidos apresentaram queixa, em 15 de Abril de 2008, pela prática de factos susceptíveis de procedimento criminal. Sendo que, na pendência do inquérito resultaram dos autos que os factos denunciados eram susceptíveis de integrar crimes de natureza particular e, nesse sentido, o Ministério Público notificou os ofendidos para se constituírem assistentes.
2. Tratando-se de crime cujo procedimento dependa de acusação particular, estabelece-se que, deve a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita verbalmente advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar, cfr.264º nº4 do CPP.
3. Em qualquer momento, e a todo o tempo, o Mº. Pº. ou o OPC devem cumprir esse dever, sob pena da inutilidade da sua consagração e de, afinal, bastar o simples propósito de constituição de assistente para accionar o prazo para o requerimento.
4. Por aqui já se pode concluir que o mesmo se passará quando a denúncia não for feita pessoalmente, mas sim entregue nas secretarias do Mº. Pº. ou dos OPC,s ou por via postal, como foi o caso.
5. Nestes casos, uma de duas: ou o denunciante faz a declaração de propósito ou não faz. Em ambos os casos, pode aguardar o momento de ser ouvido para ser esclarecido.
6. Pode, porém, por sua própria iniciativa, concretizar aquele propósito e requerer a constituição como assistente, a qual não lhe pode ser negada pela falta da advertência e dos esclarecimentos, que então se tornam dispensáveis.
7. Quando, como foi o caso dos autos, os denunciantes foram advertidos pelo Ministério Público, cfr. fls., consignando-se como consequência da não observância do prazo, a de o Ministério Público não poder, por falta de legitimidade, exercer a acção penal, a cominação não pode ter outro sentido que não o de o Ministério Público não exercer a acção penal de imediato, pois carece de legitimidade, mas nada impedindo que a venha a ter se tudo se regularizar dentro do prazo de prescrição do procedimento criminal.
8. Deve também dizer-se que se não compreenderia que o simples não cumprimento do prazo para a constituição como assistente, dentro do prazo previsto para apresentação de queixa, tivesse consequência tão severa como o arquivamento dos autos, quando é certo que tal omissão nem é catalogada como nulidade.
9. E, quanto muito tratar-se de uma mera irregularidade (cfr. artº118º, nºs 1 e 2), ela caberia na previsão do artº123º e assim, a inobservância de tal prazo até pode ser mandada reparar oficiosamente.
10. Em melhor abono do que acima se expende, veja-se o seguinte Acórdão, nº convencional JTRP00039683, de 08-11-06, Rel. António Gama:
Não se constituindo o ofendido assistente num crime particular, falecendo ao Ministério Público legitimidade para o procedimento, ocorre como que uma suspensão da instância, não incompatível com o arquivamento: arquivamento provisório e não definitivo, pelo menos enquanto prescrever o procedimento, pressupondo que o ofendido apresentou queixa.
De outro modo, por via da aplicação do artº68º nº2 do Código Processo Penal criava-se, por via interpretativa, contra a vontade do legislador, uma nova causa de extinção do procedimento criminal, via vedada pela Constituição uma vez que se violava o sagrado princípio da divisão de poderes – criava-se uma norma cuja competência cabe ao poder legislativo – e limitava-se do mesmo passo e de modo desproporcionado e efectivo o acesso ao direito e aos tribunais que é reconhecido aos ofendidos, o que não é consentido pelo artº20º da Constituição.
11. Veja-se, igualmente, o seguinte Acórdão, nº convencional JTRP00025323, de 24-02-99, Rel. Barros Moreira:
I – No caso de o procedimento criminal depender de acusação particular, o respectivo titular não tem necessariamente de constituir-se como assistente aquando da apresentação da queixa e antes de iniciado o inquérito, bastando a declaração de que quer constituir-se como tal e devendo pagar a respectiva taxa de justiça antes de deduzir acusação.
12. De outro modo, ao aceitar-se a tese vertida no douto despacho faculta-se ao intérprete a criação de uma nova causa de extinção do procedimento criminal duplamente inconstitucional, pois substituía-se ao legislador na criação de norma afrontando a divisão de poderes, depois restringia de forma desproporcionada e efectiva o direito de acesso ao tribunal dos ofendidos».
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O Ministério Público respondeu, sufragando o acerto e confirmação da decisão.
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Subindo os autos, o Senhor Procurador-geral adjunto exarou parecer de conformidade com a aludida resposta.
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Observado o disposto no artº 417º nº2, não houve resposta.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Sendo o recurso exclusivamente de direito, há que perscrutar a lei, sendo que a única questão a dilucidar se reporta à tempestividade, ou não, da constituição de assistente pelos ofendidos/recorrentes.
Nos termos do disposto no artº68º nº2 do Cód. Proc. Penal, tratando-se de procedimento dependente de acusação particular, o requerimento de constituição de assistente pelo ofendido tem lugar no prazo de 10 dias a contar da advertência referida no nº4 do artº246º do mesmo diploma legal.
Por sua vez, dispõe o nº4 do artº246º do Cód. Proc. Penal que é obrigatória a declaração nos autos, pelo denunciante, da vontade de se constituir assistente, tratando-se de crime cujo procedimento depende de acusação particular, devendo, neste caso, a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita verbalmente advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar.
Isto porque, por força do disposto no artº50º nº1 do mesmo diploma legal, quando o procedimento criminal depender de acusação particular, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas se queixem, se constituam assistentes e deduzam acusação.
No caso em apreço, estava em causa a denúncia pelos recorrentes de crime de dano, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artºs 212º e nº4 e alínea a) do artº207º do Cód. Penal, pelo que o respectivo procedimento criminal depende de acusação particular.
Ora, da recensão dos autos resulta:
a) Que os factos denunciados se consumaram, respectivamente, em 01/12/2007 e em 22/02/2008 (fls.04);
b) Que a respectiva queixa foi formulada em 15/04/2008, por requerimento escrito dirigido a Ministério Público, pelo mandatário dos ofendidos/recorrentes (fls.2 a 6);
c) Que por despacho do Ministério Público (fls.19) de 29/05/2008, foi ordenada a notificação da queixosa C………., nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 246º nº4 e 68º, nº2 do Cód. Proc. Penal, da obrigatoriedade da sua constituição como assistente e constituição de advogado, no prazo de 10 dias, a contar da sua notificação, ocorrida em 30/05/2008 e renovada em 18/06/2008 (fls. 22 e 34);
d) Que em 03/09/2008 (fls.37), esta ofendida expressamente declarou a vontade de se constituir assistente e requereu tal constituição;
e) Que por despacho do Ministério Público (fls.110) de 03/10/2008, foi ordenada a notificação do queixoso D………. nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 246º nº4 e 68º, nº2 do Cód. Proc. Penal, da obrigatoriedade da sua constituição como assistente e constituição de advogado, no prazo de 10 dias, a contar da sua notificação, ocorrida em 06/10/2008 (fls. 116);
f) Que em 13/10/2008 (fls.142), este ofendido expressamente declarou a vontade de se constituir assistente e requereu tal constituição;
g) Que em 12/01/2009, por despacho do Ministério Público (fls.176) foi ordenada a notificação dos referidos queixosos, já admitidos como assistentes, para deduzirem, em 10 dias, acusação particular pelos factos que denunciaram, «informando que o Ministério Público entende que resultam indícios suficientes da sua prática pelo arguido B……….».
Do exposto resulta inequívoco que os recorrentes foram expressamente notificados, pelo Ministério Público em 30/05/2008 e 03/10/2008, pelo Ministério Público competente para requererem a sua constituição como assistentes, nos termos do disposto no artº246º nº4 do Cód. Proc. Penal e simultaneamente advertidos da obrigatoriedade de tal constituição, no prazo então cominado no artº68º nº2 do mesmo diploma legal, de 10 dias.
Que ambos os recorrentes declararam nos autos a sua vontade de constituição como assistentes, mas apenas o recorrente D………… requereu tal constituição no prazo que lhe foi assinalado pelo Ministério Público e legalmente fixado, de 10 dias.
Ora, como se sabe, a actividade investigatória do Ministério Público nos crimes particulares é desde logo condicionada pela própria constituição de assistente do ofendido, sem o que o procedimento não pode prosseguir para além da queixa, dependendo ainda a sua prossecução para além do inquérito, da acusação particular do assistente.
Ou seja, quando estejam em causa crimes particulares, para além da queixa, é necessária constituição de assistente para que o procedimento seja instaurado com a abertura do inquérito, momento a partir do qual o queixoso adquire o estatuto de sujeito processual, intervindo necessariamente através de mandatário judicial.
Não assim, nos crimes de natureza pública e semi-pública, para o que o Ministério Público tem absoluta legitimidade de prossecução da acção penal, podendo então os assistentes intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em que se encontrar, desde que requeiram a sua constituição nessa qualidade, até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento, ou nos prazos e para os fins cominados nos artº284º e 287º nº1, alínea b), por remissão do artº68º nº3 do Cód. Proc. Penal.
Isto é, o legislador processual penal fixa momentos e prazos distintos para intervenção dos assistentes, conforme estejam em causa crimes de natureza particular, ou outros, sendo de sublinhar que mesmo nestes outros, o assistente só pode requerer a abertura da instrução se o procedimento não depender de acusação particular.
Qualquer um dos referidos e consagrados prazos legais são por isso peremptórios em face dos respectivos fins em vista, estado dos autos e natureza particular, ou não, do crime levado ao conhecimento do Ministério Público, ora condicionando a sua acção, ora fiscalizando-a, tal como enunciado no artº69º do Cód. Proc. Penal.
Este é também o entendimento do Prof. Germano Marques da Silva, quando doutrina – in Curso de Processo Penal, I Volume, pág.338 –:
«… em anteriores edições deste Curso admitimos que a constituição de assistente poderia verificar-se em qualquer altura do processo até decisão final, mas com as alterações introduzidas no Código pela Lei nº59/98 consideramos agora que o limite para a apresentação do requerimento de constituição de assistente é o estabelecido pela al. a) do nº3 do artº68º, ou seja, até 5 dias antes da audiência de julgamento.
Tratando-se de crime particular, é obrigatória a constituição de assistente (artº50º nº1). Neste caso, a constituição de assistente terá de ser requerida no prazo de oito dias a contar da apresentação da queixa (arts. 68º, nº2, e 246º, nº4)» - presentemente, de 10 dias.
E também do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque que, em anotação ao artº68º do Cód. Proc. Penal, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ªEdição, pág.208, doutrina:
«No procedimento por crime particular, o ofendido deve ser advertido expressamente da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar, isto é, de que tem dez dias contados da advertência para requerer a sua constituição como assistente. Se nada fizer depois de legalmente advertido, fica precludido o direito de se constituir assistente, uma vez que o legislador propositadamente omitiu uma disposição que permitisse a “repropositura da acção penal” pelo mesmo facto (ao invés do artº359º do Progetto preliminare de 1978, correspondente ao artº345º do CPP Italiano, …
O efeito processual preclusivo da inércia do ofendido tem natureza semelhante à preclusão que resulta da inércia do assistente nos casos dos artigos 284º nº1 e 285º nº1».
Decorrido tal prazo, fica precludido o direito do ofendido se constituir assistente no mesmo processo e pelos factos objecto de queixa particular se, legalmente advertido para tal obrigatoriedade, nada requerer no prazo legalmente cominado.
A imperatividade de tal prazo não fulmina, todavia, o direito de queixa do ofendido, que sempre pode ser renovado e exercido, se não verificada a sua extinção, nos termos dos artigos 115º e 117º do Código Penal, iniciando-se assim novo e autónomo procedimento criminal.
À recorrente só deve é lamentar-se da sua inércia, requerendo extemporaneamente a sua constituição de assistente, muito para além do prazo que lhe foi assinalado e de que fora notificada com a advertência legal.
Por outras palavras, não dispunha a requerente, a seu belo prazer, da disponibilidade de prosseguir e exercer a acção penal, nos termos do artº285º nº1 do Cód. Proc. Penal, nos mesmos autos, quando lhe aprouvesse e dessincronizado com a acção penal do Ministério Público.
É certo que também o queixoso/recorrente D………. só em 13/10/2008 (fls.142) requereu a sua constituição como assistente, ou seja, como se sublinha na decisão em apreço, depois de decorridos mais de seis meses sobre o prazo cominado no artº115º nº1 e 117º do Código Penal.
Porém, fê-lo dentro do prazo legal, que lhe foi fixado pelo Ministério Público, em cumprimento e aplicação conjugada do disposto nos artºs 246º nº4 e 68º nº2 do Cód. Proc. Penal, advertência esta legalmente obrigatória.
Assim, não pode o ofendido recorrente D………. ser coarctado na sua legítima pretensão, só porque tal advertência da autoridade judiciária, legalmente obrigatória, ocorre mais de seis meses sobre a queixa atempada dos factos denunciados, tal como vem decidido.
Aliás, o próprio Cód. Proc. Civil, subsidiariamente aplicável, prevê, no seu artº161º nº6 que os erros e omissões dos actos praticados pela secretaria judicial não podem, em qualquer caso, prejudicar as partes.
Decisão:
Acordam os juízes desta Relação:
I) Em negar provimento ao recurso da ofendida C………., e em confirmar, quanto à mesma, a decisão em apreço.
II) Mas em dar provimento ao recurso do ofendido D………., pelo que revogam a decisão recorrida quando ao mesmo, a qual deverá ser substituída por outra, que reconhecendo a sua qualidade de assistente e legitimidade do Ministério Público, aprecie e decida das demais questões suscitadas no requerimento instrutório.
Custas tão só pela recorrente C………., pela recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça, sem prejuízo do concedido apoio judiciário.
Porto, 19/10/2009.
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins