Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 294/09.6PBMAI.P1 |  |
SUSPENSÃO PROVISÓRIA DO PROCESSO
Tribunal da Relação do Porto
(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)
Origem: 2º Juízo Criminal do Tribunal
Judicial da Maia.
Espécie: recurso penal.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório:
No processo supra identificado, por sentença datada de 23/03/09, o tribunal «a quo» decidiu pela improcedência da acusação e, em consequência, absolveu o arguido B…………….. do imputado crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal.
A par, determinou a extracção de certidão do processado e ulterior remessa ao IMTT, para processamento de contra-ordenação.
Inconformado com a sobredita decisão, veio o Ministério Público interpor recurso de tal sentença, nos termos constantes de fls. 35 a 57 dos autos, aqui tidos como especificados.
Na motivação apresentada formulou as seguintes conclusões:
1ª – o Tribunal a quo, ao não realizar as diligências necessárias à verificação dos pressupostos enunciados no artigo 281.º do Código de Processo Penal, com fundamento de que não competia ao juiz do julgamento colher a concordância do arguido à suspensão, pois seria ao Ministério Público que incumbia realizar tais diligências, apenas cabendo ao juiz do julgamento proferir o despacho de concordância ou discordância, violou do disposto no artigo 281.º, aplicável por força do artigo 384.º, do mesmo código, assim como as demais normas que regulam o processo sumário;
2ª – tal fundamento assenta num entendimento desacertado sobre a conjugação do instituto da suspensão provisória com o processo sumário, já que, inexistindo fase de inquérito no processo especial sumário, o Ministério Público carece de poderes para ordenar diligências e decidir a suspensão do processo, antes cabendo tais poderes ao juiz do julgamento que é quem tem os poderes de direcção do processo (artigos 322.º e 323.º, aplicáveis por força do artigo 386.º, todos do CPP);
3ª – o poder de determinar a suspensão provisória do processo num processo sumário não é uma excepção aos poderes de direcção do juiz. É também a ele que cabe proferir essa decisão: o juiz do julgamento em processo sumário não profere despacho de concordância ou de discordância com a aplicação do instituto da suspensão provisória, o juiz do julgamento determina a suspensão, verificados que estejam os seus pressupostos, como sejam a concordância do Ministério Público e do arguido;
4ª – é este entendimento que impõe a remissão que o artigo 384.º do Código de Processo Penal faz para o artigo 281.º do mesmo código, que tem de ser interpretada “com as devidas correspondências”, ou seja, todos os poderes e deveres que aquela norma impõe ao titular da fase de inquérito, correspondem aos poderes e deveres que, em processo sumário, se impõem ao seu único titular: o juiz do julgamento;
5ª – acresce que a alteração introduzida pela Lei n.º48/2007, que acentuou a natureza de poder-dever conferido pela norma do n.º1 do artigo 281.º ao titular da respectiva fase processual, ao substituir a expressão «pode […] decidir-se […] pela suspensão do processo» por esta outra, claramente impositiva: «oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina […] a suspensão do processo», nem sequer tem o juiz do julgamento em processo sumário de esperar que lhe seja requerida a suspensão do processo, antes tem o dever de a determinar, verificados que estejam os seus pressupostos;
6ª – dever que mais se acentua com a circunstância de, hodiernamente, a suspensão provisória do processo se configurar também como um direito do arguido, o que decorre quer do acrescentamento, no mesmo n.º 1 do art. 281.º do CPP, da expressão «oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente» que atribui direitos acrescidos a estes sujeitos processuais, quer da constatação de que, beneficiando da suspensão, o arguido evita a sujeição a julgamento com os inerentes malefícios que lhe são comummente apontados;
7ª – em desfavor deste entendimento não colhe o argumento de que a remessa do expediente para processo sumário com o requerimento de que o arguido seja sujeito a julgamento é incompatível com a aplicação da suspensão provisória do processo, pois a eventual suspensão provisória não configura senão uma questão prévia cuja tramitação e conhecimento pelo tribunal deve obedecer ao disposto no artigo 338.º do Código de Processo Penal (aplicável ao processo sumário por força do artigo 386.º do mesmo código);
8ª – ou seja, aberta a audiência, mas antes de iniciada a produção do prova, o juiz determina a realização das diligências que repute necessárias à averiguação dos pressupostos do artigo 281.º, nomeadamente a junção do CRC, e a obtenção da concordância do arguido e do Ministério Público, quando não tenham sido estes a requerer a suspensão e, recolhidos os elementos necessários, decide pela sua aplicação ou não aplicação;
9ª – do exposto conclui-se que o tribunal a quo, ao não realizar as diligências necessárias à verificação dos pressupostos do artigo 281.º, nomeadamente colher a concordância do arguido, violou o disposto no mesmo artigo 281.º, aplicável ao processo sumário por força do artigo 382.º, ambos do Código de Processo Penal, assim como as demais regras que regulam esta forma especial de processo, por erro de interpretação e aplicação;
10ª – assim, sendo, devem a decisão que incidiu sobre a questão da suspensão provisória do processo e a sentença que se lhe seguiu ser revogadas e substituídas por despacho a determinar a audição do arguido para efeitos de aplicação do referido instituto, seguindo-se-lhe, na hipótese de oposição do mesmo, ou na eventualidade da Juíza entender não estarem reunidos os pressupostos da suspensão, o julgamento em processo sumário, se a audiência puder continuar nos 30 dias posteriores à detenção, ou a remessa do processo para inquérito, no caso de esse prazo já não poder ser respeitado;
11ª – mas ainda que assim não se entenda, sempre se considerará que a sentença condenatória, ao não considerar para efeito de pena a aplicar a TAS de 1, 21 g/l e considerar, ao invés, a TAS 1,12 g/l, a M Juíza a quo violou os artigos 40.º, n.º 1 e n.º 2, 71.º, n.º1 e 2, 77.º, n.º 1 e 2, 292.º, n.º 1 e 294.º, n.º1, do Código Penal, artigo 410.º, n.º 2, al. c) do C.P.P., artigos 153.º, n.º 1 e 158.º, n.º 1, al) e b) e 170.º n.º 3 e 4 do Código da Estrada e Decreto Regulamentar n.º24/98, de 30 de Outubro, o Decreto Regulamentar n.º24/98, de 30 de Outubro, a Portaria n.º1006/98, de 30 de Novembro, e, presentemente, a Lei n.º18/2007, de 17 de Maio e a Portaria n.º902-B/2007, de 13 de Agosto e Portaria n.º1556/07, de 10 de Dezembro e o princípio do in dubio pro reo;
12ª – consta dos autos que efectuado ao arguido teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110MKIII P, acusou uma taxa de 1,21 g/l;
13ª – a M ª Juíza a quo efectuou desconto naquela taxa com base em “margem de erro admissível nos alcoolímetros”;
14ª – in casu, não se pode fazer correcção na TAS por aplicação das margens de erro;
15ª – o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito;
16ª – em face do constante quer do regime do Decreto Regulamentar n.º24/98, de 30 de Outubro, da Portaria n.º748/94, de 13 de Agosto, da Lei n.º18/2007, de 17 de Maio e da Portaria n.º1556/2007, de 10 de Dezembro, a solução para o caso concreto, na nossa modesta opinião é a mesma, ou seja, não podia no caso concreto ser efectuado tal desconto;
17ª – de facto, os erros a que se alude no artigo 6.º da Portaria n.º748/94 e no artigo 8.º da Portaria n.º1556/2007, de 10 de Dezembro, são considerados nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos em apreço, efectuados pelo Instituto Português da Qualidade, sendo de ter em conta o referido no artigo 10.º desta última Portaria quanto à validade dos aparelhos que tenham sido autorizados ao abrigo de legislação anterior à entrada em vigor da mesma;
18ª – ao valor que consta dos talões emitidos por aquele alcoolímetro, não têm de se fazer desconto, uma vez que os níveis máximos de erro já foram tidos em consideração, na aprovação, verificações e ensaios a que aquele é sujeito;
19ª – ao fazê-lo a douta decisão padece do vício de erro notório na apreciação da prova, cfr. artigo 410.º, n.º2, al. c), do C.P.P;
20ª – assim atento o resultante do auto de notícia e elementos de prova, que foram vertidos na acusação e em função da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, dentre a qual o documento de fls. 5, a confissão do arguido e a não pretensão de realização de contra-prova, o Tribunal não podia deixar de decidir de acordo com aquela, e dever considerar a taxa de 1,21 g/l, ou seja, o facto dado como provado está em desconformidade com o que realmente se provou;
21ª – não se reportando, em termos de facto provado ao valor que resulta do exame, decidiu contra Direito;
22ª – da sentença recorrida não se verificam os pressupostos de aplicação do principio in dubio pro reo, dado que da prova produzida não resultou qualquer elemento que pudesse causar a dúvida razoável sobre a taxa detectada e colocasse em causa o valor registado no talão de fls. 5. Da fundamentação de facto não consta que algum elemento de prova tenha infirmando ou suscitado alguma dúvida em relação ao valor registado;
23ª – deve a al. b) dos factos provados ter a seguinte redacção b) - Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,21 g/l.”;
24ª – em face a TAS de 1, 21 g/l, e em face do tipo legal previsto no artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, impõe-se a condenação do arguido e não a sua absolvição;
25ª – não será de aplicar ao arguido uma pena privativa da liberdade, mas sim uma pena de multa por se considerar que a sua aplicação acautela de forma adequada e suficiente a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade;
26ª – tendo em atenção o dolo com que o agente agiu, a ilicitude dos factos muito embora não se apresente elevada atento grau de alcoolémia em causa, as necessidades de prevenção geral serem elevadas dadas as consequências que o exercício da condução sob o efeito do álcool pode acarretar e ainda o facto do arguido não apresentar antecedentes criminais apresentar-se adequada e justa a aplicação ao arguido duma pena de multa não inferior a 50 dias;
27ª – uma vez que o arguido aufere mensalmente € 450, é casado, tem dois filhos maiores a seu cargo, auferindo a sua mulher também 450,00€, a taxa diária deve ser fixada no valor € 5.00;
28ª – em face do artigo 69.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, e levando em consideração as circunstâncias tidos em conta para a determinação da medida concreta da pena deve aquele ser ainda condenado em três meses de proibição de conduzir veículos com motor;
29ª – ao não considerar para efeito de pena a aplicar a TAS de 1,21 g/l, que consta dos factos provados, e considerar, ao invés a TAS 1,12 g/l, a M Juiz a quo violou o artigo 40.º, n.º 1 e n.º 2, artigo 69.º, n.º 1, alínea a), artigo 71.º, n.º 1 e 2, artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal e artigo 153.º, n.º 1 e 158.º, n.º 1, alínea b) do Código da Estrada.
Concluiu, preconizando que deverá revogar-se a sentença em crise, dando-se como provado que o arguido era portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,12 g/l (leia-se, 1,21g/l) e, consequentemente, condená-lo numa pena de multa não inferior a 50 dias, à taxa diária de 5,00€, o que perfaz um total de 250,00€, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez e em três meses de proibição de conduzir veículos com motor.
O arguido/recorrido não respondeu.
O recurso da sentença foi admitido (cfr. fls. 59 dos autos), embora sem os defeitos devidos, conforme decorre do despacho de fls. 70 dos autos.
Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer através do qual preconizou a procedência parcial do recurso, em termos que explicita e aqui se têm como renovados (cfr. 66 e 67 dos autos).
Cumprido o artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, nada mais foi aduzido.
Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, nada obstando a tal.
II – Fundamentação:
Convém anotar que o processo sumário apenas admite recurso da sentença ou do despacho que puser termo ao processo, conforme decorre do estatuído no artigo 391º, do Código de Processo Penal.
Por força de tal, o recorrente, apesar de ter recorrido apenas da sentença, conforme podia, pôs em causa o despacho de fls. 22 e 23 dos autos, que a precedeu, e que indeferiu a requerida suspensão provisória do processo.
Neste contexto, será igualmente apreciado o recurso que, versando embora sobre a sentença, põe igualmente em crise um tal prévio despacho.
a) o despacho «recorrido»:
O despacho em causa é do teor seguinte (transcrição):
«No despacho de fls. 13 e segs dos autos, o Ministério Público requereu o julgamento, imediato, em processo especial sumário, do arguido. Concomitantemente, e ainda no mesmo despacho, promoveu que “havendo a necessária concordância do arguido (que ainda não foi ouvido) seja suspenso provisoriamente o processo”, por um período e mediante as injunções que enumera.
Extrai-se do aludido despacho/promoção, até pela sua sequência, que o Ministério Público pretende que, em julgamento, se proceda à suspensão provisória do processo e que seja nesta fase processual que se diligencie designadamente pela obtenção da concordância do arguido, pressuposto para a aplicação de tal medida.
Crê-se, no entanto, que tal não é processualmente possível, até porque com o instituto da suspensão provisória do processo o que se pretende é justamente evitar o julgamento, não sendo as duas figuras processuais compatíveis entre si ou susceptíveis de ocorrer em simultâneo.
Por outro lado, da análise conjugada dos art.º 384, 281 e 282 do Código de Processo Penal resulta, em nosso entendimento, que o que se pretendeu foi não inviabilizar que arguidos detidos em situações que seja possível a remessa do processo para sumário ficassem privados do benefício do instituto da suspensão. A especialidade do art.º 384 relativamente ao regime geral do artigo 281.º é apenas a de que o despacho de concordância ou discordância é proferido pelo juiz competente para o julgamento e não pelo juiz de instrução criminal. Nada mais. Continua a competir apenas e só ao Ministério Público o impulso de tal medida, sendo certo que é ao Ministério Público que compete a realização das diligências necessárias à verificação dos pressupostos enunciados no art.º 281, sendo ainda certo que a ponderação da aplicação do instituto em causa e a realização das ditas diligências terá de ser equacionado no momento que antecede a remessa dos autos a juízo, como sucede nas situações normais de inquérito e como decorre do regime do art.º 281, para o qual o art.º 384 remete. Na verdade, e pese embora nos processos sumários não exista fase de inquérito há sempre a fase que antecede o hipotético julgamento, e na qual o Ministério Público pode fazer as diligências que entenda pertinentes, o que pode incluir o interrogatório dos arguidos (art.º 383 n.º 2 do Código de Processo Penal), decidindo o subsequente destino dos autos.
Remetidos a juízo, terá de vir definida e instruída a opção do Ministério Público.
Caso sejam remetidos para a aplicação do instituto da suspensão provisória do processo cabe ao juiz, apenas, proferir o despacho a que alude o art.º 281 do Código de Processo Penal, ou seja, de concordância com a medida proposta, ou de discordância dela, (hipótese em que, aliás, fica impedido de presidir a um subsequente julgamento em processo sumário (art.º 40 e) do Código de Processo Penal), não lhe competindo a realização de qualquer diligência essencial, designadamente diligenciar pela obtenção da concordância do arguido.
Caso sejam remetidos para julgamento, como no caso presente, será essa a fase que se seguirá, verificados os pressupostos, mostrando-se então precludida a possibilidade de aplicação do instituto da suspensão provisória do processo.
Por tudo o exposto, considera-se que o requerimento consta de fls. __ dos autos não reúne os requisitos legais para que sobre ele possa ser proferido o respectivo despacho de concordância, visto que é omisso quanto à concordância do arguido, pelo que se indefere o ali promovido (neste sentido, embora apreciando questão diversa, se pronunciaram designadamente Ac. TRL de 07.05.2007, proc. 2784; Ac. TRL de 30.05.2007, proc. 2313/2007-3, Ac. TRL de 19.06.2007, proc. 2312/2007-5, Ac. TRL de 18.12.2008, proc. 9726/2008-9; e Ac. TRG de 29.09.2008, proc. 1188/08.2)».
b) – a sentença recorrida:
No que ora importa destacar, a sentença recorrida é do teor seguinte (transcrição):
II – Fundamentação
2.1. – Motivação de facto
2.1.1. – Factos Provados
Discutida a causa, provou-se que:
a) No dia 22-03-2009, pelas 20h 59m o arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros, marca "Citroen", modelo "Xantia", de matrícula ..-..-DR, naTravessa da Nova Giesta, Pedrouços, Maia.
b) Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,12 g/l.
c) Actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que conduzia veículo por via de circulação terrestre, afecta ao trânsito público, tendo ingerido bebidas alcoólicas, e querendo fazê-lo.
d) O arguido empregado de mesa, auferindo 450 € mensais.
e) É casado, a sua mulher é cozinheira auferindo mensalmente 450 € e o casal tem 2 filhos de 23 e 19 anos de idade (desempregado) e que estão a seu cargo.
f) Pagam pelo empréstimo da casa onde habitam a quantia mensal de 250 €
g) O arguido confessou os factos descritos no auto de notícia e declarou-se arrependido.
h) O arguido não tem antecedentes criminais.
2.1.2 - Factos não provados:
Com pertinência ao objecto de processo não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes no ponto anterior, designadamente que o arguido fosse portador de uma taxa de 1,21 g/l de álcool no sangue.
2.1.3 – A convicção do Tribunal
O tribunal fundou a sua convicção nas declarações do arguido, que admitiu ter conduzido a viatura depois de ter ingerido bebidas alcoólicas, ter efectuado o teste de pesquisa de álcool no sangue e ter o aparelho acusado taxa de 1,21 g/l., o que resulta igualmente da análise do talão junto a fls. 4-A dos autos.
Todavia, o tribunal considera que a medição efectuada no aparelho Drager 7110MKIII P está sujeita a uma margem de erro, conforme a menção constante a fls. 18 do “manual de operações” do Drager 7110, divulgado pela sociedade “Tecniquitel” que introduziu tal aparelho em Portugal.
O uso do dito aparelho no território nacional, com a característica descrita, foi validado através de “despacho de aprovação de modelo”, publicado a 25.09.1996 e em 05.03.1998 (referente a alterações) e emitido pelo Instituto Português da Qualidade, entidade com competência para o efeito, nos termos do estatuído pelo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria 748/94, publicada no DR de 13.08.1994, na qual se definiam os requisitos a que tinham que obedecer os aparelhos destinados a efectuar as medições de álcool (sendo certo que tal Portaria se manteve em vigor até 11.12.2007, já que a ela aludia o Decreto Regulamentar 24/98, de 30.10 e aludia a actual Lei 18/2007, de 17.05, no seu art.º 14 n.º 2).
Em tal Portaria aludia-se, de forma clara, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que eram os definidos pela norma NF X-20-701, da Organização Internacional de Metrologia Legal.
A Portaria 748/94 foi expressamente revogada pela Portaria 1556/2007, de 10.12.2007, que aprovou o novo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e na qual se continua a referir o Instituto Português da Qualidade como entidade competente para efectuar o controlo metrológico dos alcoolímetros.
Nesta nova Portaria continua a aludir-se, de forma expressa no seu art.º 8.º, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que são os definidos no anexo da própria Portaria.
Assim sendo, não resta senão concluir, que o aparelho usado para medir o nível de álcool no sangue ao arguido nestes autos fornece um valor não totalmente rigoroso, porque sujeito a erro, que todavia se encontra compreendido dentro dos valores máximos legalmente admissíveis (motivo pelo qual o dito aparelho foi aprovado em Portugal e o seu uso continua a ser legal – cfr. art.º 10 da Portaria 1556/2007).
A aplicação das apontadas margens de erro ao valor encontrado produz um intervalo de valores dentro do qual se há-de encontrar o valor de álcool no sangue de que o arguido era realmente portador (neste sentido, entre outros, Ac. TRP de 19.12.2007, relatado pelo Sr. Desembargador Pinto Monteiro, Ac. TRP de 02.04.2008, relatado pelo Sr. Desembargador José Carreto, e Ac. TRP de 07.05.2008, relatado pelo Sr. Desembargador Luís Teixeira, todos em www.dgsi.pt) .
A DGV divulgou mesmo uma tabela (que foi remetida aos tribunais através da Circular 101/2006 do Conselho Superior da Magistratura) na qual se faz aplicação prática do acima referido, encontrando-se previsto para cada valor de álcool no sangue, obtido através do aparelho Drager 7110, o valor mínimo a que tal há-de corresponder, ou seja, o valor de álcool no sangue de que, pelo menos, o sujeito ao teste há-de ser portador, deduzida a margem de erro máximo aplicável.
De acordo com tal tabela, que se tem como boa, a uma taxa de álcool no sangue de 1.21 g/l corresponde, pelo menos o valor de 1.12 g/l, que é o valor que se considera nestes autos, atento até o princípio in dubio por reo, sendo certo que em audiência não se vislumbrou a possibilidade de produzir qualquer meio de prova adicional com vista a sanar esta questão e se entende, na esteira nomeadamente do Ac. TRP de 10.09.2008 (recurso 3109/08-4) e de 21.05.2008 (recurso1716/08) que a confissão produzida em audiência se reporta tão só à condução, realização do teste e valor que este indicou e não à taxa de álcool no sangue de que o arguido era concreta e efectivamente portador, facto que não está abrangido pelo seu conhecimento pessoal, antes pressupõe um juízo técnico.
No que se reporta às condições de vida e antecedentes criminais, o tribunal valorou as declarações do arguido e o teor do CRC junto aos autos.
Os descritos meios de prova, analisados à luz das regras de experiência, serviram para formar a convicção supra expressa.
2.2 – Motivação de Direito
2.2.1 A questão da culpabilidade
O arguido vem acusado da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido no art.º 292 (n.º 1) do Código Penal, que dispõe o seguinte:
"1. Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1.2.g/l é punido com prisão até 1 ano ou com multa até 120 dias..."
Por sua vez o art.º 69 n.º 1 a) do Código Penal dispõe que será condenado na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre 3 mês e 3 anos todo aquele que for condenados pelos crimes previstos nos art.º 291 ou 292 do Código Penal.
Da análise da matéria de facto provada, decorre que no dia 22-03-2009 o arguido conduziu na via pública veículo automóvel, com uma taxa de álcool no sangue de 1.12 g/l.
Tal valor está excluído da previsão objectiva do tipo legal de crime enunciado pelo art.º 292 do Código Penal, o que leva à inevitável conclusão de que a responsabilidade em que o arguido incorreu não é criminal.
III – Dispositivo
Por todo o exposto, julgo:
Não provada e improcedente a acusação deduzida contra o arguido B………….. pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292 n.º 1 do Código Penal, pelo que o absolvo.
Sem custas
Após trânsito em julgado:
Extraia certidão do processado e remeta ao IMTT, para processamento da contra-ordenação.
c) – apreciação do mérito:
Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica, de resto, na melhor interpretação do artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente.
Assim sendo, e em face das salientadas conclusões aqui trazidas, importa saber:
1 – se, ao não diligenciar pelas diligências necessárias à verificação dos pressupostos do artigo 281º, do Código de Processo Penal, o despacho que indeferiu a requerida suspensão provisória do processo violou um tal normativo, impondo-se a sua revogação, bem como, e por inerência, a da subsequente sentença;
2 – se a efectuada operação de subtracção dos valores dos denominados erros máximos admissíveis do alcoolímetro, visível nos correspondentes factos, provados e não provados, é inválida (questão enquadrada pelo recorrente como erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal);
3 – no caso afirmativo, se é legítimo aplicar ao arguido as preconizadas pena e sanção acessória.
A – da suspensão provisória do processo:
O despacho ora em apreço concluiu que o requerimento do Ministério Público, com vista à suspensão provisória do processo, não reunia as condições para que sobre ele pudesse ser proferido o respectivo despacho de concordância, visto que era omisso quanto à concordância do arguido, pelo que indeferiu o promovido.
No entanto, e sendo este o ali registado fundamento para o alcançado indeferimento, resulta da argumentação que o sustenta que caso os autos sejam remetidos para julgamento, tal como sucedeu «in casu», será essa a fase que se seguirá, verificados os respectivos pressupostos, mostrando-se então precludida a possibilidade de aplicação do instituto da suspensão provisória do processo. O que nos reconduz a uma outra e prévia questão.
De facto, e como é sobejamente sabido, a suspensão provisória do processo constituiu uma medida de consenso e diversão na solução do conflito penal, especialmente vocacionada para casos de pequena e média criminalidade, e que encerra, no fundo, um princípio de oportunidade para o Ministério Público, ainda que não discricionário, mas vinculante, pois que, e tal como resulta do consignado no artigo 281º, nº 1, do Código de Processo Penal, desde que estejam verificados os demais pressupostos ali referidos, bem como nas subsequentes alíneas, o Ministério Público determina a suspensão do processo.
Da economia da lei adjectiva em apreço, e até pela inserção sistemática do normativo em apreço, no capítulo dedicado ao «encerramento do inquérito», conclui-se que o legislador pretendeu que nesses casos, e à partida[1], não tivesse lugar o julgamento, o que se compreende, atenta a própria «ratio» enformadora de um tal instituto centrada, conforme se sustenta no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 67/2006, datado de 24/01/06, quer em «razões de funcionalidade do sistema de justiça penal (desobstrução da máquina judicial e promoção da economia e celeridade processuais, com isso se fortalecendo globalmente a crença na efectividade dos mecanismos de reacção penal, com o que simultaneamente se realiza o objectivo de prevenção), como de prossecução imediata de objectivos do programa político-criminal substantivo (evitar a estigmatização e o efeito dissocializador, ligados à submissão formal a julgamento, relativamente a delinquentes ocasionais com prognóstico favorável, o que se insere no princípio de redução da aplicação das sanções criminais ao mínimo indispensável)[2].
De resto, retomando a natureza do instituto em questão, e continuando a citar o mencionado Acórdão nº 67/2006 do Tribunal Constitucional «Estamos perante um instituto introduzido no ordenamento jurídico português pelo Código de Processo Penal de 1987, constituindo uma limitação ao dever de o Ministério Público deduzir acusação sempre que tenha indícios suficientes de que certa pessoa foi o autor de um crime (artigo 283.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), deixando o princípio da legalidade na promoção do processo penal de ser comandado por uma ideia de igualdade formal, para ser norteado pelas intenções político-criminais básicas do sistema penal, assentes na ideia de que, visando toda a intervenção penal a protecção de bens jurídicos e, sempre que possível, a ressocialização do delinquente, é adequado que a intervenção formal de controlo tenda para observar as máximas da mais lata diversão e da menor intervenção socialmente suportáveis.
Neste contexto, como modestamente nos parece, é incoerente deduzir acusação em processo sumário e, depois disso, ainda que no mesmo despacho, promover a suspensão provisória do processo, tal como sucedeu no caso vertente e, como vimos, foi igualmente focado na argumentação do despacho ora em apreço (embora aqui sem expressos reflexos na parte decisória).
Ou seja: ou se acusa, e tudo o mais fica precludido, ou não se acusa e opta-se (vimos até que é um poder/dever) pela suspensão provisória do processo, constituindo ambas formas diferenciadas de encerrar o inquérito e que, por isso, não podem coabitar, leia-se, existir em simultâneo.
É claro que em processo sumário não existe verdadeiramente inquérito, ao menos com o «perfil» processual normal. No entanto, tal não retira ao Ministério Público, detentor da acção penal, a possibilidade (diríamos, a obrigação) de proceder às diligências que tiver por necessárias antes de apresentar os autos a juízo, nestas se incluindo, logicamente, as atinentes à recolha dos elementos imprescindíveis à sustentação da «determinada» suspensão provisória do processo, se esta for a pensada opção (dever), ilação que se colhe, desde logo, do estatuído no artigo 382º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Ora, considerando o constatado antagonismo, resta saber se uma promoção com vista à suspensão provisória do processo precedida de uma acusação em processo sumário poderá, ainda assim, ser «atendida» pelo juiz competente, «in casu», e atenta a forma de processo em causa, o juiz que seria o competente para o julgamento, conforme resulta da interpretação do estipulado no artigo 384º, do Código de Processo Penal (aqui não vem questionada a competência, mas não é líquido, nos casos normais, ou seja, em que apenas se pretende a apreciação do requerimento tendente à suspensão provisória do processo, se tal incumbe ao juiz do julgamento ou ao JIC territorialmente competente).
Cremos que não.
Na verdade, da análise do regime processual atinente à suspensão provisória do processo resulta, como traço marcante, a suspensão do processo antes de ser deduzida acusação e, logicamente, em vez desta, ilação que não é minimamente comprometida pela necessária «adaptação» ao específico formalismo do processo sumário. Neste caso, posto que não há inquérito, e seguindo o disposto no artigo 382º, nº 2, do Código de Processo Penal, o Ministério Público, recolhidos os necessários elementos, apresenta o arguido ao tribunal que seria o competente para o julgamento com a proposta de suspensão provisória, tal como decorre do artigo 281º, nº 1, do Código de Processo Penal, incumbindo ao juiz desse tribunal, dentro dos limites legais, ou seja, sem invadir o espaço de competência própria do Ministério Público, apreciar um tal requerimento, dando ou não o seu aval/concordância[3].
Assim sendo, ao deduzir previamente a acusação em causa, estava vedada ao Ministério Público a possibilidade de promover a suspensão provisória do processo, tanto mais que com a dedução da acusação se tinha esgotado o poder de prosseguir com os autos (situação similar aos casos em que se esgota o poder jurisdicional).
Acresce que resulta pacífico do processado que o requerimento do Ministério Público não tinha consistência, pois que dos autos não consta, como devia, a prévia anuência do arguido, um dos imprescindíveis pressupostos legais, tarefa que, conforme decorre do antes exposto, não cabe seguramente ao juiz, mas, isso sim, ao Ministério Público.
Decorre do exposto que não temos como sólidos os argumentos trazidos pelo recorrente, que, por isso, e apesar de ponderados, não seguimos, pelo que, e embora com fundamentação também algo diversa, entendemos ser de manter o despacho em causa.
B – da sentença:
Antes de apreciarmos o alegado vício da sentença, importa situar a questão de fundo subjacente ao recurso, nessa parte, interposto.
Ora, como é sabido, quanto à questão de saber qual o valor correcto a atender existem notoriamente duas correntes opostas em tal matéria, uma das quais foi seguida na sentença recorrida. A discrepância entre ambas cinge-se, no essencial, a uma diversificada interpretação dos diplomas vigentes em tal sede, embora se suscitem outro tipo de questões, estas mais centradas em aspectos puramente processuais (v.g., entre outras, saber se a correcção dos valores da TAS deve constar dos factos ou apenas do direito, neste último caso, se existe eventual contradição na fundamentação e se o tribunal pode ou não alterar a factualidade nos casos em que exista confissão integral e sem reservas por parte do arguido).
Na verdade, uma delas sustenta que os erros máximos a que se refere a Portaria nº 1556/07, de 10/12 (outrora também previstos, ainda que em moldes diferentes, na Portaria nº 748/94, de 03/10, expressamente revogada por aquela), constituem apenas variáveis a considerar nos procedimentos de homologação e ulterior verificação dos alcoolímetros, enquanto que a outra (ainda que com tónicas de fundamentação nem sempre coincidentes) sustenta que a margem de erro deve ser descontada ao valor resultante do teste concretamente efectuado (por via de regra, é proposta a correspondente alteração ao nível dos factos, como decorrência da aplicação do princípio «in dubio pro reo»).
Posto que se trata de duas correntes já por demais plasmadas em inúmera e publicitada jurisprudência, temos como dispensável efectuar uma concreta análise da argumentação vertida em cada uma delas. Limitamo-nos, por isso, e a título meramente exemplificativo, a remeter para a leitura de alguns arestos, a saber:
a) quanto à primeira posição (contra o desconto): vide o Acórdão datado de 10/09/08, relatado pelo Desembargador Ernesto Nascimento e o Acórdão datado de 02/07/08 relatado pelo Desembargador Joaquim Gomes, ambos in http://www.dgsi.pt, e ainda os Acórdãos relatados nesta Relação pelo Desembargador Artur Oliveira no âmbito dos processos nºs. 487/08.3 GNPRT, datado de 01/04/09, e 50/09.1 PBMAI, datado de 23/09/09.
b) quanto à segunda posição (a favor do desconto): vide os Acórdãos datados de 12/11/08 e 30/09/09, ambos relatados pelo Desembargador Pinto Monteiro, o Acórdão datado de 21/01/09, relatado pelo desembargador Melo Lima, o Acórdão datado de 04/02/09, relatado pela Desembargadora Paula Cristina Guerreiro (com um voto de vencido) e o Acórdão datado de 15/10/08, relatado pelo Desembargador Luís Teixeira (neste aresto tem uma súmula de Acórdãos em ambos os sentidos), todos in http://www.dgsi.pt.
Cientes embora da igual valia das duas citadas correntes, a primeira das quais, convém dizê-lo, assume actualmente alguma vantagem, entendemos, modestamente, que a resolução de uma tal questão ultrapassa a mera interpretação das normas, regulamentos e directivas que legalmente a enquadram.
Na verdade, e no joeirar dos antagónicos argumentos em disputa, estamos cientes de que pode afirmar-se que existe uma certeza – os aparelhos de medição em apreço não são (não é tecnicamente possível) totalmente fiáveis, e daí as existentes margens de erro (EMA) e preconizado desconto, conforme decorre, desde logo, das atrás assinaladas Portarias, sem perder de vista, no âmbito da Portaria nº 748/94, de 03/10, a norma NF X 20-701.
Ora, uma tal certeza, conjugada com a (quanto a nós subsistente), incerteza relativamente ao grau de fiabilidade de cada concreta medição, pois que, dúvidas não ocorrem de que a «calibragem» de tais aparelhos de medição apenas permite reter que só poderão ser utilizados caso se enquadrem dentro das estatuídas margens de erro, sem que se especifique o concreto segmento ou margem de erro, terá que ser interpretada à luz dos princípios que enformam o processo penal, os quais, e salvo melhor entendimento, nos encaminham para a opção pela interpretação que não prejudique o arguido por via da aplicação do princípio «in dubio pro reo», devidamente consagrado, desde logo, na Lei Fundamental (cfr. artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa).
Tal como sustentámos já em Acórdãos anteriores (designadamente, os proferidos nos processos nºs. 556/07.7 GNPRT.P1 e 56/09.0 GNPRT.P1), aderimos, pois, à argumentação (aqui tida como renovada) defendida no recente Acórdão desta Relação, datado de 21/01/09, relatado pelo Desembargador Melo Lima, da qual sobressai, em síntese, que «a incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda – por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal – ao desconto do valor do erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro»[4].
De resto, uma tal posição foi já igualmente assumida em Acórdãos proferidos nesta Relação, um datado de 04/02/09, relatado pela Desembargadora Paula Cristina Guerreiro, e um outro, datado de 15/10/08, relatado pela então Desembargadora (ora Conselheira do STJ) Isabel Pais Martins, ainda que neste último caso com aplicação apenas restrita aos casos em que a admissão do erro máximo admissível conduza a uma taxa inferior a 1,2 g/l, ou seja, em que deixe de se verificar o tipo objectivo do crime em apreço, com a inerente invasão do domínio contra-ordenacional[5].
Cremos, pois, e muito modestamente, que tal tese, extensível a todas as situações, e não apenas àquelas em que daí decorra uma intromissão no domínio das contra-ordenações, é a que melhor acolhe os princípios processuais, mormente o ali assinalado, pelo que, e com a devida adaptação ao caso vertente (o que agora vale para a Portaria 1556/07, de 10/12, tinha igual valor para a então vigente Portaria nº 748/94, de 13/08, agora apenas expressamente revogada por aquela), temos como certo (justo) que deve ser feito o desconto no concreto momento da realização do teste.
Aqui chegados, e retomando a sentença em análise, verifica-se que o tribunal teve como assente que «No dia 22-03-2009, pelas 20h 59m o arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros, marca "Citroen", modelo "Xantia", de matrícula ..-..-DR, naTravessa da Nova Giesta, Pedrouços, Maia» e que «Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,12 g/l».
A par, ali se inscreveu que «Com pertinência ao objecto de processo não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes no ponto anterior, designadamente que o arguido fosse portador de uma taxa de 1,21 g/l de álcool no sangue».
Sempre e apenas naquilo que importa reter nesta altura, da sentença consta que «O tribunal fundou a sua convicção nas declarações do arguido, que admitiu ter conduzido a viatura depois de ter ingerido bebidas alcoólicas, ter efectuado o teste de pesquisa de álcool no sangue e ter o aparelho acusado taxa de 1,21 g/l., o que resulta igualmente da análise do talão junto a fls. 4-A dos autos.
Todavia, o tribunal considera que a medição efectuada no aparelho Drager 7110MKIII P está sujeita a uma margem de erro, conforme a menção constante a fls. 18 do “manual de operações” do Drager 7110, divulgado pela sociedade “Tecniquitel” que introduziu tal aparelho em Portugal.
O uso do dito aparelho no território nacional, com a característica descrita, foi validado através de “despacho de aprovação de modelo”, publicado a 25.09.1996 e em 05.03.1998 (referente a alterações) e emitido pelo Instituto Português da Qualidade, entidade com competência para o efeito, nos termos do estatuído pelo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria 748/94, publicada no DR de 13.08.1994, na qual se definiam os requisitos a que tinham que obedecer os aparelhos destinados a efectuar as medições de álcool (sendo certo que tal Portaria se manteve em vigor até 11.12.2007, já que a ela aludia o Decreto Regulamentar 24/98, de 30.10 e aludia a actual Lei 18/2007, de 17.05, no seu art.º 14 n.º 2).
Em tal Portaria aludia-se, de forma clara, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que eram os definidos pela norma NF X-20-701, da Organização Internacional de Metrologia Legal.
A Portaria 748/94 foi expressamente revogada pela Portaria 1556/2007, de 10.12.2007, que aprovou o novo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e na qual se continua a referir o Instituto Português da Qualidade como entidade competente para efectuar o controlo metrológico dos alcoolímetros.
Nesta nova Portaria continua a aludir-se, de forma expressa no seu art.º 8.º, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que são os definidos no anexo da própria Portaria.
Assim sendo, não resta senão concluir, que o aparelho usado para medir o nível de álcool no sangue ao arguido nestes autos fornece um valor não totalmente rigoroso, porque sujeito a erro, que todavia se encontra compreendido dentro dos valores máximos legalmente admissíveis (motivo pelo qual o dito aparelho foi aprovado em Portugal e o seu uso continua a ser legal – cfr. art.º 10 da Portaria 1556/2007).
A aplicação das apontadas margens de erro ao valor encontrado produz um intervalo de valores dentro do qual se há-de encontrar o valor de álcool no sangue de que o arguido era realmente portador (neste sentido, entre outros, Ac. TRP de 19.12.2007, relatado pelo Sr. Desembargador Pinto Monteiro, Ac. TRP de 02.04.2008, relatado pelo Sr. Desembargador José Carreto, e Ac. TRP de 07.05.2008, relatado pelo Sr. Desembargador Luís Teixeira, todos em www.dgsi.pt).
A DGV divulgou mesmo uma tabela (que foi remetida aos tribunais através da Circular 101/2006 do Conselho Superior da Magistratura) na qual se faz aplicação prática do acima referido, encontrando-se previsto para cada valor de álcool no sangue, obtido através do aparelho Drager 7110, o valor mínimo a que tal há-de corresponder, ou seja, o valor de álcool no sangue de que, pelo menos, o sujeito ao teste há-de ser portador, deduzida a margem de erro máximo aplicável.
De acordo com tal tabela, que se tem como boa, a uma taxa de álcool no sangue de 1.21 g/l corresponde, pelo menos o valor de 1.12 g/l, que é o valor que se considera nestes autos, atento até o princípio in dubio por reo, sendo certo que em audiência não se vislumbrou a possibilidade de produzir qualquer meio de prova adicional com vista a sanar esta questão e se entende, na esteira nomeadamente do Ac. TRP de 10.09.2008 (recurso 3109/08-4) e de 21.05.2008 (recurso1716/08) que a confissão produzida em audiência se reporta tão só à condução, realização do teste e valor que este indicou e não à taxa de álcool no sangue de que o arguido era concreta e efectivamente portador, facto que não está abrangido pelo seu conhecimento pessoal, antes pressupõe um juízo técnico».
Ora bem.
Pretendia o recorrente que se considerasse a taxa de 1,21 g/l, a registada pelo aparelho, pois que, os erros a que aludem as Portarias 748/94 e 1556/07 são considerados apenas nas operações de aprovação e verificação dos aparelhos em apreço, em termos que explicita, daí fazendo sobressair o invocado erro notório na apreciação da prova.
Cremos, porém, que não lhe assiste razão alguma.
Na verdade, a sentença em apreço considerou como provado que nas aludidas circunstâncias o arguido conduzia o referenciado veículo com uma taxa registada de 1,12 g/l, tendo considerado não provado que o arguido fosse portador de uma taxa de 1,21 g/l. Logo a seguir, explicou, clara e exaustivamente, as razões por que foram fixados tais factos (além dos demais, obviamente), conforme decorre da analisada «convicção do tribunal» ali inserta. E, finalmente, daí fez derivar a lógica e coerente decisão que um tal quadro fáctico, no cotejo com o tipo em apreço, impunha.
Ou seja, os salientados factos, provados e não provado, constituem a face visível da aplicação do princípio «in dubio pro reo», ali seguido e devidamente explicitado, tudo adentro de um processo decisório lógico, racional e coerente, facilmente apreensível, não se descortinando, pois, onde poderá radicar o invocado vício de erro notório na apreciação da prova, tal como pretende o recorrente.
Na verdade, sustentando nós que é na aplicação do princípio da presunção de inocência que radica a apreensão do valor a atender, ou seja, o assinalado desconto, este terá que ter uma expressa repercussão ao nível dos correspondentes factos, pois que se trata da aplicação de um princípio de prova directamente vinculante, daí resultando que a fixação da culpa depende da prévia e inequívoca verificação dos correspondentes factos que permitam uma tal imputação. O que vale por dizer que a dúvida irreversível em sede probatória há-de reverter-se em favor do arguido, princípio que implica também que ao arguido não possa ser imposto um qualquer ónus probatório, designadamente, e tal como alega o recorrente, a ausência de pretensão do arguido quanto à realização de contra-prova[6].
Ou seja, tratando-se de um princípio de prova, o correspondente facto fixado tem que ser explicado/fundamentado. E tal sucedeu no caso vertente.
Assim sendo, e tal como resultava já do antecedente enquadramento e da nossa perfilhada tese ali bem expressa, limitar-nos-emos a aderir integralmente aos fundamentos da sentença recorrida, por simplicidade, aqui tidos como renovados (o que corresponde, como óbvio reverso, à não concordância com os igualmente ponderados argumentos aqui trazidos pelo recorrente), salientando-se apenas expressamente que concordámos igualmente que a existente confissão não impossibilita o raciocínio mantido na sentença em apreço no tocante à TAS atendida, pois que aderimos à posição que encara a confissão apenas dentro do âmbito daquilo que é possível conhecer ou, se quisermos, directamente apreender.
Na verdade, a confissão, desde que não haja suspeita de estar inquinada, vale apenas na estrita medida daquilo que é possível ao autor da mesma conhecer, isto é, os factos em que directamente participou ou a que assistiu. Ou seja, no caso do exame para pesquisa de álcool, e tal como sustentado no Acórdão desta Relação, datado de 15/10/08, relatado pelo Desembargador Luís Teixeira, «o que o arguido, no fundo, confessa, é que naquele dia e hora e demais circunstâncias de ocorrência dos factos, tendo-lhe sido feito o teste de alcoolemia, aceita como sendo o resultado o então obtido pelo aparelho»[7].
Pelo que, e também por este prisma, a sentença recorrida não merece reparo algum.
Em suma:
Neste contexto, e conforme decorre do anteriormente exposto, não se encontra no texto da sentença recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, qualquer dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, de que, e para além do invocado, oficiosamente poderia conhecer-se[8], além de que, e pelas apontadas razões, não se vê razão para alterar os factos provados, tal como sustentava o recorrente.
Face ao que vai dito, fica prejudicado o conhecimento da terceira e subsequente questão enunciada (a da preconizada condenação do arguido).
III – Dispositivo:
Pelo exposto, os juízes acordam em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
Sem custas (face à legal isenção do recorrente).
Notifique.
Porto, 04/11/2009[9].
António José Moreira Ramos
David Pinto Monteiro
________________
[1] Dizemos à partida, pois que em caso de ulterior incumprimento da fixada suspensão provisória, o processo deverá prosseguir, conforme decorre do estipulado no artigo 282º, nº 4, do Código de Processo Penal.
[2] Vide Ac. citado, in http://www.tribunal constitucional.pt.
[3] Neste sentido, vide o Ac. da Relação de Lisboa datado de 21/12/05, citado in Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra editora, 2008, pág. 817.
[4] Vide, http://www.dgsi.pt.
[5] Vide ambos os citados Acórdãos in http://www.dgsi.pt.
[6] Vide, quanto a este aspecto, o aresto para que remete a nota 4, relatado pelo Desembargador Melo Lima, aqui seguido, anotando-se que uma tal interpretação decorre de doutrina sustentada pelo Prof. Germano Marques da Silva, no Curso de Processo Penal ali anotado.
[7] Acórdão que pode ser consultado in http://www.dgsi.pt.
[8] Conforme decorre do Acórdão nº 7/95 do STJ, publicado no DR I-A, de 28/12/95, que fixa jurisprudência obrigatória.
[9] Composto e revisto pelo relator - versos em branco (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal).