Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1331/11.0TXPRT-D.P1 |  |
LIBERDADE CONDICIONAL
VÍCIOS DA DECISÃO
Recurso penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
No âmbito do processo para modificação de execução de pena desencadeado por requerimento apresentado no Tribunal de Execução das Penas do Porto pelo condenado B…, a correr termos, sob o n.º 1331/11.0 TXPRT-D, pelo 1.º Juízo daquele tribunal, foi proferida decisão que lhe negou a pretendida modificação.
Inconformado com essa decisão e almejando a sua revogação e substituição por outra que o coloque em regime de permanência na habitação, dela interpôs recurso o condenado, com os fundamentos que explanou na respectiva motivação e que “sintetizou” nas seguintes “conclusões” (em transcrição integral):
I. “Vem o presente recurso interposto da decisão que rejeitou a pretensão formulada pelo, ali, Requerente B…, a modificação da execução da pena de prisão que ora se encontra em execução.
II. Tal pretensão tem como fundamento as precárias condições sanitárias do, aqui, Recorrente, o qual padece de várias patologias de base, designadamente, Doença Pulmonar Obstrutiva Crónica estádio IV GOLD, com instituição de oxigenoterapia e BIPAP, Hepatite C crónica e Fratura subtrocantérica esquerda.
III. Embora, sendo certo que o Recorrente tem sido acompanhado por Pneumologista no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, devido à DPOC, também é certo que a especificidade dessa sua patologia não se compagina com a normal manutenção da vida prisional.
IV. Neste sentido, e avocando os fundamentos que foram já objeto do requerimento que embrionou o presente recurso, em especial a necessidade que o Recorrente tem em ser acompanhado permanentemente por terceira pessoa, no seu dia-a-dia, para conseguir executar as tarefas mais básicas do quotidiano do ser humano (higiene pessoal e necessidades fisiológicas), e por se ver privado, inúmeras vezes, desse auxílio permanente e do devido acompanhamento ao nível medicamentoso e específico da DPOC, foi requerida a modificação da execução da pena de prisão para o regime de permanência na habitação.
V. Sucede que o Tribunal a quo, verificando os requisitos de que depende essa concessão, concluiu que o aqui Recorrente não preenchia os respetivos pressupostos, arrematando a sua decisão da seguinte forma: "(...) a avaliação médica efectuada conclui apenas que o requerente "tem dificuldades na realização das actividades de vida diárias, beneficiando da ajuda de terceiros", quadro que, como bem se vê, se situa aquém do requisito imposto por lei: por um lado, dependência permanente de terceira pessoa configura realidade mais gravosa do que um mero "beneficiar da ajuda de terceiros"; por outra parte, não está medicamente reconhecida a incompatibilidade da situação pessoal de saúde do requerente com a normal manutenção em meio prisional. (...) Para além disso, a medida em apreço só é susceptível de ser aplicada quando a tal se não oponham fortes exigências de prevenção ou de ordem e paz social: artigo 118º do CEP. (…) resultando fortes as (notórias) exigências de prevenção ao nível geral que operam no caso em análise. Trata-se, neste âmbito, de preservar a ideia da reafirmação da validade e vigência da norma penal violada com a prática desses crimes (v., a propósito do lugar paralelo em que se traduz o requisito inscrito na alínea b), do n.º 2, do artigo 61º, do Código Penal".
VI. Ora, em primeiríssimo lugar, cumpre aludir ao facto de o Tribunal a quo, quando se refere ao "relatório médico" remeter-se ao relatório que foi elaborado a pedido do aqui mandatário e não àquele a que se refere o artigo 271º, nº 2, al. b) do CEP, o qual, entendemos nós, não substitui um elemento imprescindível que deve ser oficiado pelo TEP e que carateriza, para além do grau de autonomia e mobilidade da patologia do Recorrente, que aqui assume atroz relevância, também o grau da doença, sua irreversibilidade, a indicação do acompanhamento médico e psicológico prestado e a modalidade adequada de modificação de execução da pena.
VII. Posto isto, discordamos, desde já, um dos fundamentos de recusa, referidos em V, alegado pelo tribunal a quo, o qual se prende com a inexistência de incompatibilidade da situação pessoal/de saúde do Recorrente com a normal manutenção em meio prisional medicamente reconhecida.
VIII. Com efeito, entendemos que uma vez que não foi diligênciado o parecer clínico dos serviços competentes, a que alude a al.b) do nº2 do artigo 271º do CEP, pelo TEP, por tal omissão não pode o aqui Recorrente ser prejudicado, devendo antes esta omissão ser sanada, através da revogação da decisão recorrida, e o requerimento de modificação da execução da pena ser novamente avaliado com base nos elementos reconhecidos legalmente como pertinentes.
IX. Por conseguinte, entendemos que o requisito, relativo à dependência permanente de terceira pessoa deverá, igualmente, ser aferido em consonância com o parecer médico vindo de mencionar.
X. De todo o modo, não podemos aceitar que o teor do relatório junto de fls. 10, do requerimento inicial, seja interpretado em sentido desconforme daquele que é devido, pois, na verdade, resulta do mesmo que "Em contecto das suas patologias crónicas trata-se de um doente com dificuldade na realização das actividades de vida diárias beneficiando da ajuda de terceiros", o que, salvo o devido respeito por melhor entendimento, retrata uma dependência, por parte do Recorrente, de ajuda permanente, na medida em que menciona "atividades da vida diária".
XI. Ou seja, se até para a realização das atividades mais singelas do quotidiano o Recorrente necessita de um terceiro que o assista, por maioria de razão, também necessitará de auxílio naquelas tarefas que exijam esforços acrescidos.
XII. Não menos importante, e por fim, refira-se que o Tribunal a quo cita, como fundamento de recusa da modificação da execução da pena de prisão, o artigo 61º, nº 2, al.b) do Código Penal, traçando um paralelo entre as exigências de prevenção geral que se fazem sentir, no âmbito de um processo de liberdade condicional, com o proêmio do artigo 118º do CEP, donde consta "Pode beneficiar de modificação da execução da pena, quando a tal se não oponham fortes exigências de prevenção ou de ordem e paz social", todavia, a essência do instituto preconizado no título VX do CEPMPL tem como foco situações-limite em que, face a uma manifesta degradação do estado sanitário do condenado, o prolongamento da execução da pena privativa de liberdade em meio prisional trará, indiscutivelmente, grave dano sua à saúde, integridade física e, até mesmo, à sua vida, em termos de colocar em causa a sua dignidade como pessoa.
XIII. Por outro lado, mas no mesmo sentido, há que ter em consideração que o Condenado continuará a executar, privado da sua liberdade, a pena a que foi condenado, no entanto, fa-lo-á num meio que não porá em risco a sua vida, por ter assegurada, sempre, uma terceira pessoa que zelará pela sua saúde e bem estar.
XIV. É mister, por fim, relembrar que estamos perante uma situação concreta da vida do Condenado, que permanecendo em meio prisional, visto ser a patologia mais gravosa de que padece, já, irreversível, com toda a certeza irá perecer, pagando com a sua própria vida os anos de privação de liberdade a que foi condenado, e, que não concederam que cumprisse em meio compatível com os seus problemas de saúde.
XV. Por tudo quanto foi exposto, entendemos que os requisitos exigidos para concessão da modificação da pena de prisão, que o Recorrente cumpre, se verificam, pelo que deverá ser posto em regime de permanência na habitação”.
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Admitido o recurso e notificado o Ministério Público no tribunal a quo, veio este responder à respectiva motivação, resposta que rematou com as seguintes “conclusões”:“1 - O art. 412º, nº 1 do CPP prescreve que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as conclusões do pedido. São estas a que importa responder, que definem o objecto processual do recurso, e será apenas quanto a estas que nos pronunciaremos.
2 – Embora nos quiséssemos pronunciar unicamente sobre as questões levantadas pelo recorrente em sede de conclusões, como a lei o determina, o que é certo é que, se o fizéssemos, nada poderíamos dizer face à sua não fundamentação bastante, de facto e de direito, senão a pura discordância do decidido.
Teremos, pois, que nos alongar um pouco mais, sob pena de ininteligibilidade da resposta…
3 – Em síntese, adianta o recorrente que a decisão proferida interpretou mal o relatório médico, que foi elaborado a pedido do Exº Mandatário do condenado;
Que tal relatório não pode substituir um igual – dizemos nós – relatório, porque não foi solicitado pelo tribunal;
Que a existir tal relatório ia concluir no sentido que o recorrente propugna, ou seja, que o condenado precisa da ajuda de terceiros para as AVD’s, e que, fruto da sua situação pessoal concreta morrerá;
Critica ainda a invocação na douta decisão em recurso das questões da prevenção geral, de forma paralela ao que dispõe o art. 61º do C. Penal.
4 - Assim, mantemos a posição processual negativa relativa à possibilidade de modificação de execução da pena de prisão.
5 – E, em primeiro lugar, concordar com uma das circunstâncias invocadas pelo recorrente: a da sua própria morte. Na verdade, facto notório sem necessidade de invocação, mais cedo ou mais tarde, o condenado perecerá…bem como todos nós. Assim, qual drama dantesco, invoca o Exº Mandatário que o condenado “com toda a certeza irá perecer, pagando com a sua própria vida os anos de privação de liberdade a que foi condenado” […]. Serenidade impõe-se.
E, daqui, avançamos…
6 - O recluso B… veio solicitar modificação de execução de pena de prisão, nos termos do disposto no art. 118º, alínea c) e 120, nº1, al. b) do CEP, ou seja, invocando para o efeito que “tenha idade igual ou superior a 70 anos e o seu estado de saúde, física ou psíquica, ou de autonomia se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional ou afecte a sua capacidade para entender o sentido de execução da pena”.
7 - Ora, a palavra chave na alínea que invocou é “ou”. Isto é, os requisitos são cumulativos. Apesar de não constar dos autos certidão de nascimento, temos nota de que o condenado nasceu em 1959, pelo que não tem, matematicamente falando, mais de 70 anos.
Assim, e com base neste fundamento, o pretendido é legalmente inadmissível.
8 - Mais à frente no requerimento apresentado, e talvez olvidando os fundamentos a que se atinha inicialmente agarrado e que referimos supra, e vem invocar a alínea b) do art. 118º do CEP.
Esta, dispõe:
“b) Seja portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, obrigue à dependência de terceira pessoa e se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional; ou”
Pretende a modificação de execução da pena por regime de obrigação de permanência em habitação.
9 - Foram solicitados os pertinentes elementos para apreciação do requerido.
Não foi solicitado relatório médico, imprescindível na situação em apreço. Ora, este é um dos argumentos do recorrente para tentar revogar a douta decisão proferida – a de que o tribunal não pediu o “tal” relatório. Porém, não o fez, com uma razão de peso: o próprio condenado juntou relatório emitido pelo mesmo médico, e respeitando os mesmos pressupostos e requisitos que qualquer um que fosse solicitado pelo tribunal. Sempre seria exigido por um princípio de economia processual que, possuindo tal relatório os necessários elementos exigidos pela lei, o tribunal o considerasse. Aliás, supomos que terá sido por isso que o recorrente o apresentou como fundamento.
10 - Assim, também não nos parece legitima a asserção do recorrente quando reclama de que o tribunal não interpretou como devia o teor deste…Na verdade, junto tal elemento de prova, não podia o Exº Mandatário deixar de saber que tal documento seria apreciado, livremente, pelos demais intervenientes processuais, e, em ultimo termo, pelo MMº Juiz a quo.
E até concordaríamos com o recorrente se a interpretação do seu teor fosse descabida, ilegítima, incorrecta. Mas não é, pelo contrário, até muito literal.
11 - Termos em que, e com os elementos probatórios constantes dos autos, temos que:
A legitimidade activa está assegurada – art. 216º do CEP. Também o seu consentimento, uma vez que é o próprio, que o requer – art. 217º, nº1 do mesmo código.
12 - Para o requerido, são requisitos os expressos no “Artigo 118.º - Beneficiários:
Pode beneficiar de modificação da execução da pena, quando a tal se não oponham fortes exigências de prevenção ou de ordem e paz social, o recluso condenado que:
a) Se encontre gravemente doente com patologia evolutiva e irreversível e já não responda às terapêuticas disponíveis;
b) Seja portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, obrigue à dependência de terceira pessoa e se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional; ou
c) Tenha idade igual ou superior a 70 anos e o seu estado de saúde, física ou psíquica, ou de autonomia se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional ou afecte a sua capacidade para entender o sentido da execução da pena.”
13 - A aplicação desses requisitos está expressa no art. 217º do CEP:
“2 - Obtido o consentimento expresso ou havendo ainda que comprovar-se o consentimento presumido, o tribunal de execução das penas promove a instrução do processo com os seguintes elementos, consoante se trate de recluso com doença grave e irreversível, com deficiência ou doença grave e permanente ou de idade avançada:
a) Parecer clínico dos serviços competentes do estabelecimento prisional contendo a caracterização, história e prognose clínica da irreversibilidade da doença, da fase em que se encontra e da não resposta às terapêuticas disponíveis, a indicação do acompanhamento médico e psicológico prestado ao condenado e a modalidade adequada de modificação da execução da pena;
b) Parecer clínico dos serviços competentes do estabelecimento prisional contendo a caracterização do grau de deficiência ou da doença, sua irreversibilidade, grau de autonomia e de mobilidade, a indicação do acompanhamento médico e psicológico prestado ao condenado e a modalidade adequada de modificação de execução da pena; […]”
14 - Ou seja, a execução da pena pode ser modificada tendo em conta elementos subjectivos do arguido ou condenado – tem idade avançada, está gravemente doente com patologia evolutiva e irreversível que já não responda às terapêuticas disponíveis, ou seja portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, obrigue à dependência de terceira pessoa e se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional.
Atenda-se o vocábulo “ou” muito presente neste artigo, e que faz toda a diferença.
15 - Para além disso, ao contrário do que o requerente afirma o que consta no relatório médico junto não é que precisa de terceira pessoa para avd´s, mas sim que beneficiaria com isso, e em nenhum momento se afirma da incompatibilidade do mesmo se manter no estabelecimento prisional, mas sim que está a ser seguido e acompanhado, como deve de ser, pelos cuidados médicos e medicamentosos adequados.
16 - Ora, não temos nota de que o recluso esteja gravemente doente com patologia evolutiva e irreversível, não temos indicação clínica de que já não responda às terapêuticas disponíveis, ou que tenha grave deficiência ou doença irreversível que de modo permanente obrigue à dependência de 3ª pessoa e que tal se mostre incompatível com a manutenção em meio prisional.
17 - Ora, os fundamentos da possibilidade desta medida, tal como podemos aprender no Ac., do Tribunal da Relação de Évora de 16/10/2012, do Exº Relator Sérgio Corvacho, que pode ser consultado em www.dgsi.pt, diz-nos que esta possibilidade “visa acudir a situações extremas em que, devido a uma acentuada degradação do estado sanitário do condenado, o prolongamento da execução da pena privativa de liberdade em meio prisional seja susceptível de causar grave dano à saúde, à integridade física ou mesmo à vida do condenado […]”.
Como também aí se dá conta, tem por finalidade a tutela de bens pessoais do condenado.
18 - De igual forma, quando à questão da forte exigência de prevenção geral, dos fundamentos e pressupostos deste instituto, como válvula de escape do sistema, veja-se o muito recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no P. nº 1153/13.3TXPRT-B.P1, em que é Exº Relator o Exº Desembargador Álvaro Melo, de 07/05/2014.
19 - Assim, entendemos que o estado de saúde do condenado, que tem sido devidamente apoiado e medicado, sendo o mesmo que já se mantinha antes de preso, e que não o impediu do cometimento de crimes, e que, poderia ter sido ponderado e requerido em sede de condenação para escolha da pena, e nas decisões é referido, não é incompatível com a sua manutenção em meio prisional, tal como se mantém no momento.
20 - A medida pretendida, como ultima ratio, válvula de escape do sistema, implica uma situação tal que afecte de forma incomportável o princípio da dignidade humana quanto ao condenado. Entendemos que não é o caso.
21 - Para além disso, e como também refere o acórdão citado, verifica-se ainda que a lei prevê um travão de segurança associado à defesa do ordenamento jurídico.
Indispensável é, assim, que tal alteração não ponha em causa a ordem e paz social, ou fortes exigências de prevenção o desaconselhem.
22 - Assim, temos que também ponderar da compatibilidade da libertação, mesmo que em OPH, com a defesa da ordem e paz social.
Um dos fins visados com a aplicação das penas é a protecção de bens jurídicos, entendida como a tutela da confiança da comunidade na ordem jurídico-penal, ou seja, a prevenção geral positiva. Esta protecção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo, à uma, como dissuasor da prática de crimes, através da intimidação dos outros perante o sofrimento que a pena inflige ao delinquente – prevenção geral negativa – quer para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela dos bens jurídicos, e, dessa forma, no ordenamento jurídico penal – prevenção geral positiva. Nesse sentido, J. Figueiredo Dias, in “Actas e Projecto da Comissão de Revisão” (MJ-1993, acta nº 7, de 17/04/1989).
23 - É evidente a necessidade de harmonização entre essa dicotomia, em que as pressões da prevenção geral não pode obrigar a passar os limites dos juízos de censura personalizados, de forma a preterindo a análise da situação concreta, só por si se decida da manutenção da reclusão.
24 - Na situação em concreto, a dimensão da necessidade de prevenção geral positiva e negativa, é muito elevada.
25 - Esta defesa da ordem e da paz social, não é no sentido de comportamento concreto do recluso no exterior, mas sim a reafirmação perante a comunidade, e a sua expectativa no poder contrafáctico das normas violadas, ou seja, razões de prevenção geral de integração.
27 – Na situação em concreto, a dimensão da necessidade de prevenção geral positiva e negativa, bem como prevenção especial, é muito elevada que, só por si, entendemos ser impedimento de concessão da medida.
28 - E assim é porque o condenado tinha beneficiado de medida de flexibilização da pena, sendo-lhe concedida liberdade condicional, aos dois terços da pena que cumpria de 9 anos de prisão, com efeitos a 08/02/2010, e que se manteria até ao termo da pena, em 05/03/2012.
29 - Porém, durante esse período, entre 17/06/2011 e Setembro do mesmo ano cometeu novos crimes que lhe determinaram nova condenação em pena de prisão efectiva, de 9 anos.
30 - Verifica-se ainda que o condenado vem a cometer crimes pelos quais cumpre penas de multa e de prisão efectiva desde 1995, e o seu estado de saúde não tem sido disso mesmo impeditivo, em momento algum.
31 - Aliás, apesar dos problemas de saúde que o condenado faz questão de invocar, e que já subsistiam antes de condenado nesta pena, note-se que tal não foi impedimento bastante para praticar crimes.
Nessa sequência, foi revogada a liberdade condicional que lhe fora concedida, o que desde logo nos parece incompatível com a sua pretensão, quer em sede de prevenção geral quer especial, fins que perseguem a aplicação de penas.
32 - Importa ainda dizer que o MMº Decisor não está vinculado a seguir nenhum dos pareceres, mas a colhê-los e ponderá-los, na mesma medida e da mesma forma que para uma tomada de decisão quanto a uma eventual liberdade condicional.
33 - Por outro lado, é ao MMº Juiz a quo que compete livremente apreciar a prova, seja ela de que natureza for, e decidir com ela ou contra ela, desde que devidamente estribado e amparado, fundamentado e sem contradição. É o caso.
34 - Em jeito de síntese, não houve falta de qualquer exame crítico ou erro de apreciação da matéria de facto e de direito, nulidade, ilegalidade ou interpretação inconstitucional de qualquer norma aplicável.
35 - Termos em que nada justifica, por não se verificarem quaisquer erros ou omissões na apreciação da matéria de facto e/ou de direito, e nenhuma norma legal foi violada, a revogação do douto despacho do MMº Juiz a quo.
36 - Pelo exposto, e mantendo dessa forma a posição assumida processualmente, manifestamo-nos pela improcedência do recurso interposto”.
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Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, e já nesta instância, na intervenção prevista no artigo 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que, na linha da posição assumida pela Magistrada do MP na primeira instância, conclui que deve ser negado provimento ao recurso.*
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, tendo o recorrente apresentado resposta em que renova a argumentação expendida na motivação do recurso.*
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir. II – Fundamentação
O Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (CEPMPL) aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, em matéria de recursos, contém normas específicas, mas, em tudo o que não as contrariem, estes “são interpostos, tramitados e julgados como os recursos em processo penal” (art.º 239.º).
Não contraria as referidas normas do CEPMPL, a regra, geralmente aceite, de que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, e acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).
O recurso, via de regra, abrange toda a decisão (art.º 237.º, n.º 1), mas pode cingir-se à questão de facto ou à questão de direito (n.º 2 do mesmo artigo).
O recorrente, embora não o faça de forma expressa e taxativa, questiona a base factual em que assentou a decisão recorrida e por isso importa, desde já, conhecê-la.
O tribunal de 1.ª instância deu como assentes os seguintes factos[1]:
1) O condenado nasceu em 04.08.1967.
2) Quando se encontrava no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira em cumprimento da pena única de 9 anos e 3 meses de prisão, à ordem do processo n.º 779/03.8GBILH, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Ílhavo, pela autoria de um crime de roubo qualificado, um crime de falsificação de documento e um crime de burla, por decisão proferida em 08.02.2010, o condenado foi colocado em liberdade condicional em sede de dois terços da pena.
3) Foi fixada a data de 05.03.2013 para o termo do período da liberdade condicional, tendo o condenado sido libertado em 08.02.2010.
4) Por decisão transitada em julgado em 06.02.2014, proferida no processo n.º 1629/11.7JAPRT, da 1.ª Vara Criminal do Porto, por factos cometidos entre 17.06.2011 e 20.09.2011, foi o condenado, agora novamente recluso, condenado na pena de 9 anos de prisão efectiva, pela autoria de sete crimes de roubo qualificado, sendo um deles na forma tentada, um crime de roubo simples, três crimes de falsificação de documento e um crime de detenção de arma proibida, agravados pela reincidência.
5) Esta última pena referida encontra-se agora em curso de execução, estando o seu termo previsto para 20.09.2020.
6) Por decisão transitada em julgado, proferida em 05.11.2014 no apenso C, foi decretada a revogação do mencionado regime de liberdade condicional, tendo o requerente a cumprir o resultante remanescente de pena de prisão, correspondente ao lapso temporal que intercedeu entre 08.02.2010 e 05.03.2013.
7) Quando ouvido, em 09.07.2014, no âmbito do incidente de incumprimento de revogação da liberdade condicional, o condenado declarou que: não tem desculpas para o que fez, tendo descido muito baixo ao fazê-lo, do que se arrepende; durante a liberdade condicional viveu sempre na morada fixada, com a mulher e os filhos, com quem quer voltar a residir depois de libertado e com quem terá melhores condições do que no estabelecimento prisional; trabalhou, durante esse período, na importação e venda de automóveis; não consome drogas desde há cerca de doze anos; no estabelecimento prisional tem estado integrado na enfermaria, pois padece de insuficiências renal e cardíaca, é portador de hepatites e carece permanentemente de respiração assistida; no seu entendimento, a sua situação de saúde não tem recuperação; devido a insuficiente oxigenação deu uma queda no estabelecimento prisional, tendo fracturado a bacia e o fémur, deslocando-se, por isso, em cadeira de rodas (auto de fl. 108 do apenso C).
8) O requerente deu entrada em 04.03.2014 no estabelecimento prisional do Porto e tem vindo a ser acompanhado no decorrer das suas patologias de base, nomeadamente, Doença Pulmonar Obstrutiva Crónica estádio IV GOLD (J44.8, CID10), com instituição de oxigenoterapia e BIPAP, Hepatite C crónica (B18.2, CID10) e Fractura subtrocantérica esquerda (S72.2, CID10); tem também vindo a ser acompanhado pela especialidade de Pneumologia do Centro Hospitalar Vila Nova de Gaia/Espinho; em virtude da fractura ocorrida no dia 24.05.2014, tem tido acompanhamento por Ortopedia no Hospital Pedro Hispano; o requerente tem dificuldades na realização das actividades de vida diárias, beneficiando da ajuda de terceiros (relatório médico de fl. 10).
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O recorrente censura a decisão recorrida por duas distintas razões:- a primeira, de natureza formal, por ter omitido um “elemento imprescindível”, qual seja, a solicitação do “relatório médico” a que alude o artigo 217.º, n.º 2, al. b), do CEPMPL, com prejuízo para o esclarecimento de questões como a caracterização das suas patologias, designadamente se têm carácter de irreversibilidade, se e em que medida afectam a sua autonomia e mobilidade, se o fazem estar dependente, a título permanente, de terceira pessoa e que tipo de acompanhamento médico necessita, omissão que, na sua óptica, deverá ser sanada pela revogação da decisão (conclusões VI, VIII e IX);
- a segunda, de natureza substantiva, por traduzir uma errada avaliação da sua situação, pois uma das patologias de que sofre, a DPOC, “não se compagina com a normal manutenção da vida prisional”, pois “tem necessidade de ser acompanhado permanentemente por terceira pessoa, no seu dia-a-dia, para conseguir executar as tarefas mais básicas do quotidiano do ser humano (higiene pessoal e necessidades fisiológicas), e por se ver privado, inúmeras vezes, desse auxílio permanente e do devido acompanhamento ao nível medicamentoso” (conclusões III e IV).
São essas questões que constituem o objecto do recurso e sobre as quais iremos deter-nos.
O CEPMPL, no seu artigo 3.º, estabelece os princípios orientadores da execução das penas e medidas privativas da liberdade e, para o caso, importa destacar:
- o respeito pela dignidade da pessoa humana;
- o respeito pela personalidade do recluso e os seus direitos e interesses jurídicos não afectados pela sentença condenatória[2].
O artigo 7.º do mesmo compêndio normativo explicita que a execução das penas e medidas privativas da liberdade garante ao recluso, entre outros, o direito à protecção da sua vida, saúde e integridade pessoal, proibindo-se a submissão a tortura, tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos (n.º 1, alínea b).
Como é bem sabido, o nosso ordenamento jurídico-penal consagra um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
É nesse enquadramento, e correspondendo a uma tradição jurídica nacional de humanização do sancionamento criminal, que o CEPMPL prevê a possibilidade de modificação da execução da pena de prisão.
Trata-se de uma alteração do regime de cumprimento de pena de prisão, que não se confunde com a pena de substituição prevista no artigo 44.º do Código Penal, necessariamente aplicada na sentença em substituição de pena de prisão em medida não superior a um ano, pelo que a decisão compete ao Tribunal de Execução das Penas, e apenas pode ter lugar nos casos previstos no artigo 118.º do CEPMPL, que define o âmbito subjectivo da medida.
Pode beneficiar de modificação da execução da pena o recluso condenado que:
a) Se encontre gravemente doente com patologia evolutiva e irreversível e já não responda às terapêuticas disponíveis;
b) Seja portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, obrigue à dependência de terceira pessoa e se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional; ou
c) Tenha idade igual ou superior a 70 anos e o seu estado de saúde, física ou psíquica, ou de autonomia se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional ou afecte a sua capacidade para entender o sentido da execução da pena
Podem requerer a modificação, o condenado, o cônjuge deste (ou pessoa equiparada) e o Ministério Público (artigo 216.º).
Neste caso, foi o condenado quem desencadeou o processo ao apresentar, em 24.10.2014, o requerimento de modificação que faz fls. 2 e segs. destes autos, no qual alega padecer de patologias de natureza irreversível que o colocam na dependência permanente de terceira pessoa e que tornam o cumprimento da prisão incompatível com a manutenção em meio prisional[3].
Perante esse requerimento, ao Tribunal de Execução de Penas competia promover a instrução do processo com os seguintes elementos:
Artigo 217.º
1. ….
2. ….
a) ….
b) Parecer clínico dos serviços competentes do estabelecimento prisional contendo a caracterização do grau de deficiência ou da doença, sua irreversibilidade, grau de autonomia e de mobilidade, a indicação do acompanhamento médico e psicológico prestado ao condenado e a modalidade adequada de modificação de execução da pena;
c) ….
3. Em todos os casos o requerimento é ainda instruído com:
a) Relatório do director do estabelecimento relativo ao cumprimento da pena e à situação prisional do condenado;
b) Relatório dos serviços de reinserção social que contenha avaliação do enquadramento familiar e social do condenado e, tendo por base o parecer previsto no número anterior, das concretas possibilidades de internamento ou de permanência em habitação e da compatibilidade da modificação da execução da pena com as exigências de defesa da ordem e da paz social;
c) Parecer de médico do estabelecimento prisional quanto à impossibilidade de o condenado conhecer os pressupostos de modificação da execução da pena ou de se pronunciar sobre eles, sempre que haja de comprovar-se o seu consentimento presumido.
Porém, na 1.ª instância, nada do que a lei determina foi cumprido: perante o requerimento do condenado, o Sr. Juiz do TEP ordenou, de imediato, que fosse dada vista ao Ministério Público, que logo emitiu o parecer a que alude o artigo 231.º do CEPMPL; depois, mandou que se solicitasse “nota biográfica” do recluso e certidão da decisão revogatória da liberdade condicional concedida no âmbito do processo n.º 1331/11.0 TXPRT-C e, obtidos esses elementos, proferiu a decisão recorrida.
Tal procedimento é justificado com a “inutilidade” de quaisquer outras diligências probatórias, designadamente as previstas no citado artigo 217.º, “em função dos elementos já constantes do processo”.
Porém, a realização das diligências de instrução previstas naquele preceito legal não é uma faculdade de que o juiz pode, ou não, fazer uso, mas sim uma imposição dirigida ao tribunal (“…o tribunal de execução das penas promove a instrução do processo com os seguintes elementos…”).
É evidente que nem todas as diligências ali previstas são necessárias em todos os casos. No caso em apreciação, não seria necessário o parecer médico referido na alínea c) do n.º 3, já que não é preciso comprovar o consentimento presumido do condenado.
No entanto, impunha-se a realização das demais diligências de instrução.
O resultado do não cumprimento da determinação legal é uma manifesta insuficiência para a decisão dos factos considerados assentes.
Tem razão o recorrente quando afirma que a circunstância de ter instruído o seu requerimento com um “relatório médico” (fls. 10) não dispensava o tribunal de solicitar o parecer clínico a que alude a alínea c) do n.º 2 do artigo 217.º do CEPMPL.
No referido relatório médico informa-se que B… tem “patologias de base”, nomeadamente Doença Pulmonar Obstrutiva Crónica, estádio IV GOLD, Hepatite C crónica e fractura subtrocantérica esquerda.
A fractura não é uma doença, mas as suas sequelas podem constituir um factor condicionante da autonomia do recorrente.
Relativamente à DPOC e à hepatite C, as doenças não estão devidamente caracterizadas, designadamente quanto ao seu grau de gravidade e ao seu carácter irreversível, omissão que também se verifica no elenco de factos considerados assentes.
Nada se apurou sobre a evolução previsível das doenças e se o acompanhamento médico de que tem beneficiado é suficiente e adequado, informação que é muito relevante se tivermos em consideração que o recorrente tem uma longa pena de prisão a cumprir.
Afirma-se que, “no contexto das suas patologias crónicas”, o doente/recorrente tem “dificuldade na realização das actividades de vida diárias, beneficiando da ajuda de terceiros”, mas não se concretiza qual o grau de dificuldade, se é permanente e se a tendência é para se agravar ou para se atenuar e de que modo a autonomia e a mobilidade do doente são afectadas.
Desconhece-se os efeitos das referidas patologias, designadamente se são de tal modo debilitantes que colocam o doente numa situação de dependência (e qual o grau de dependência) de terceira pessoa.
Tudo isto é relevante, não só para se determinar se as doenças e os efeitos que provocam no estado de saúde do recorrente são, ou não, incompatíveis com a normal manutenção em meio prisional, mas também, na afirmativa, qual a modalidade que há-de revestir a modificação da execução da pena.
Sendo manifesta a insuficiência para a decisão proferida dos factos considerados assentes, a questão que se coloca é a de saber se tem aqui aplicação o disposto no artigo 410.º do Código de Processo Penal e, em particular, o seu n.º 2 que prevê os vícios decisórios, entre os quais, se conta a referida insuficiência factual.
Que esses vícios não podem ser invocados como fundamento de ataque à decisão instrutória, é asserção que podemos considerar consensual, pois a instrução não tem em vista alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas sim determinar se os elementos de prova recolhidos constituem indícios bastantes de que foi cometido um crime e se o(s) arguido(s) foi(ram) o(s) seu(s) agente(s). Ou seja, o tribunal limita-se a emitir um juízo sobre a (in)suficiência dos indícios para a decisão de pronúncia, não julga, não aprecia nem decide sobre matéria de facto.
Aos processos que correm nos tribunais de execução de penas são correspondentemente aplicáveis as disposições do Código de Processo Penal sempre que o contrário não resulte do CEPMPL (artigo 154.º deste diploma legal) e não se descortina razão válida para excluir a aplicação do artigo 410.º daquele compêndio normativo a esses processos.
É certo que a consequência normal, típica da verificação de um dos vícios decisórios é o reenvio do processo para novo julgamento, o que inculca a ideia de que de que são, necessariamente, vícios da sentença.
No entanto, o texto do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal alude sempre a “decisão” e a “decisão recorrida” e, portanto, a letra da lei não exclui a aplicação do regime dos vícios decisórios a outras decisões, que não as sentenças.
Pensemos nas decisões sobre a liberdade condicional.
Antes da entrada em vigor do CEPMPL, essas decisões (quer as que a concedessem, quer as que a denegassem, quer, ainda, as que a revogassem a liberdade condicional), eram qualificadas como despachos[4] (cfr. artigos 485.º e 486.º do Cód. Proc. Penal, revogados pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro).
No entanto, podia considerar-se pacífico na jurisprudência o entendimento de que tais decisões deviam observar os requisitos das sentenças, pelo menos, no que respeita à sua fundamentação, “por aplicação/integração analógica permitida em processo penal, nos termos do disposto no art.º 4.º, do CPP” (cfr. acórdão do TRL, de 01.10.2009; Des. Fátima Mata-Mouros), exigência esta que não se compadece com uma fundamentação superficial que fique aquém do que exige o disposto no art.º 374º/2 do CPP, além do mais, porque só este tipo de fundamentação permite que a decisão seja verdadeiramente sindicável em sede de recurso (cfr. acórdão do TRE, de 15.12.2009; Des. Ana Luísa Bacelar Cruz)[5].
O CEPMPL nada trouxe de novo, sendo de assinalar, apenas, que deixou de se referir à decisão sobre a liberdade condicional como um despacho e que contém uma norma (o art.º 146.º, n.º 1) que reproduz o n.º 5 do art.º 97.º do Cód. Proc. Penal, ou seja, impõe que as decisões do juiz de execução das penas sejam sempre fundamentadas, com especificação dos motivos de facto e de direito da decisão.
Pode, pois, afirmar-se que mantém plena validade aquela orientação jurisprudencial e é nessa linha que se insere, por exemplo, o acórdão da Relação de Lisboa, de 06.10.2010 (Des. Carlos Rodrigues de Almeida), disponível em www.dgsi.pt, em que se considerou que numa decisão que denegou a concessão de liberdade provisória, porque se omitiu o apuramento de certos factos tidos como essenciais para a decisão, ocorria o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, determinando-se o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos artigos 426.º e 426.º-A da mesma codificação adjectiva.
Aceitando-se, como entendemos que é de aceitar, que as decisões sobre liberdade condicional devem ter uma estrutura idêntica à das sentenças, então, são-lhes aplicáveis as normas dos artigos 374.º e 379.º do Cód. Proc. Penal[6].
Tais decisões são actos judiciais com afinidade essencial em relação às sentenças porque conhecem, a final, do objecto do processo organizado para o efeito (ou seja, a concessão ou denegação da liberdade condicional) e, embora a tramitação do processo não comporte uma audiência de julgamento, há uma apreciação e uma valoração de provas e uma decisão sobre matéria de facto.
Estão, assim, reunidos todos os ingredientes para que a decisão final possa estar afectada pelos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.
Exactamente o mesmo se pode dizer da decisão a proferir no processo de modificação da execução da pena de prisão.
Parece ser este, também, o entendimento do Sr. Conselheiro Pereira Madeira no seu comentário ao artigo 410.º do Código de Processo Penal quando escreve: «A formulação legal é abrangente “para a decisão” e compreende toda e qualquer que seja a natureza da decisão»[7].
Não pode, pois, manter-se a decisão recorrida.
A mesma conclusão se imporá se considerarmos que a omissão da instrução do processo constitui uma irregularidade, de que haveria de conhecer-se nos termos do n.º 2 do artigo 123.º do Cód. Proc. Penal.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso de B… e, em consequência, revogar a decisão recorrida, determinando-se o reenvio do processo para nova apreciação e decisão sobre o requerimento de modificação da execução da pena de prisão, uma vez realizada a instrução do processo imposta pelo artigo 217.º do CEPMPL.
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 29-04-2015
Neto de Moura
Maria Luísa Arantes
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[1] Factualidade que, segundo se refere na decisão, está alicerçada em “elementos documentais e periciais” constantes destes autos, mas não especificados, e do “processo de liberdade condicional e do incidente da sua revogação”, também não concretizados.
[2] Princípio que é a concretização, em lei ordinária, do comando constitucional contido no artigo 30.º, n.º 5, da CRP.
[3] O recorrente começou por invocar o disposto na alínea c) do artigo 118.º, mas é manifesto que o fez por lapso, pois está longe de atingir 70 anos de idade.
[4] Importa ter presente que, na definição do art.º 97.º do Cód. Proc. Penal, despachos (judiciais) são os actos decisórios dos juízes que conhecem de qualquer questão interlocutória ou que põem termo ao processo, mas não conhecem do respectivo objecto.
[5] No mesmo sentido, o acórdão do TRL, de 24.02.2010; Des. Maria José Costa Pinto). Todos estes arestos estão disponíveis em www.dgsi.pt
[6] Tem sido este o entendimento seguido pelo aqui relator, expresso, v.g., no acórdão proferido no Processo n.º 4286/10.4 TXLSB-F.L1
[7] In “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2014, p. 1357