Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CASSETES INAUDÍVEIS OU IMPERCEPTÍVEIS
NULIDADE
Decisão recorrida – Proc. Nº ……/04.7 TBAT
. Tribunal Judicial de Amarante
. de 6 de Fevereiro de 2007
. Julgou parcialmente procedente, a acção, e em consequência, condenou os RR. B………………….e C………………. a pagarem ao A. a quantia de € 1.900,00, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
D…………………….. e seu cônjuge E………………………, interpuseram o presente recurso de apelação da sentença acima referida, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:
1- O fundamento do presente recurso prende-se com o facto de não ter sido feita urna correcta apreciação da prova produzida por parte da Meritíssima Juíza “a quo” que teve como consequência:
- por um lado, um errado julgamento do quesito 14 da base instrutória;
- e por outro lado, o errado estabelecimento de um nexo de causalidade entre os danos existentes no prédio do recorrido e a não realização das obras no período em causa nos autos.
2- No entender dos recorrentes, da prova produzida, quer documental, quer testemunhal, resulta provado o quesito 14 da base instrutória, e, como tal impunha-se que a acção fosse julgada totalmente improcedente.
3- Tanto mais que foi dado como provado, nos quesitos 12° e 13° da base instrutória, que: “O A. reivindicava cerca de 30 (trinta) centímetros de terreno para além da parede nascente do prédio referido em A)” (quesito 12) e “O A. afirmava que iria ocupar todo o seu terreno com as obras na parede nascente” (quesito 13).
4- Os elementos de prova que, no entender dos recorrentes, foram mal apreciados pela Meritíssima Juíza “a quo”, foram os documentos juntos aos autos na petição inicial, designadamente os documentos números 3, 4 e 5 e os depoimentos prestados pelas testemunhas F………………., cujo depoimento ficou registado de 0050 a 2440 rotações do lado A e de 0010 a 0184 rotações do lado B da 3ª cassete, G………………., cujo depoimento ficou registado de 0184 a 1063 do lado B da 3 cassete e H……………….., cujo depoimento ficou registado de 1063 a 2395 do lado B da 3 cassete.
5- Do conjunto destes elementos probatórios e do seu confronto resulta que os recorrentes não permitiram a realização das obras na parede em virtude de o recorrido não os ter informado da área de terreno que as mesmas iriam ocupar.
6- De facto, da análise dos documentos supra identificados com os números n.°s 3 e 4, resulta claramente que tal informação não foi prestada pelo recorrido aos recorrentes, facto que é corroborado pelas testemunhas indicadas.
7- Ora, tal informação revelava-se essencial uma vez que, da prova produzida, resulta provado que entre recorrentes e recorrido havia um desacordo quanto à linha divisória dos dois prédios.
8- Pelo que, os recorrentes receavam que, com a realização das ditas obras, o recorrido violasse o seu direito de propriedade.
9- Assim sendo e contrariamente ao entendido pela Meritíssima Juíza “a quo”, assistiu aos recorrentes uma razão válida que justificou a sua oposição a tal ocupação do logradouro do seu prédio por parte do recorrido no período em causa.
10- De facto, da análise destes elementos de prova, decorre que entre os recorrentes e recorrido já tinha havido contactos anteriormente ao envio da carta por parte do recorrido a comunicar o início das obras, e que entre eles havia um problema quanto à linha divisória dos dois prédios.
11- Pelo que, era essencial, aquando da comunicação do início de obras efectuada pelo recorrido, que o mesmo informasse qual a área que o mesmo pretendia ocupar.
12- Repare-se que logo que a questão da área que iria ser ocupada pelo recorrido no revestimento da sua parede ficou definida, o que só veio a ser conseguido em sede de acção de suprimento de consentimento, não houve qualquer oposição por parte dos recorrentes em que o recorrido ocupasse o logradouro do seu prédio e imediatamente tais obras foram realizadas por este.
13- E, no entender dos recorrentes, esta recusa era legítima, pois o seu consentimento colocaria em risco o seu direito de propriedade.
14- De facto, apesar de no caso assistir aos recorrentes a obrigação legal de darem passagem forçada momentânea pelo seu prédio para a realização de obras no prédio vizinho, também lhes assistia o direito de protegerem o seu direito de propriedade.
15- Ora, foi isto que os recorrentes fizeram, pois com a sua actuação apenas pretenderam proteger o seu direito de propriedade.
16- Ao conseguir-se provar que o recorrido não informou os recorrentes da área que iria ocupar com as obras, e que este facto era essencial dado o desacordo existente entre eles quanto à linha divisória dos seus prédios, a presente acção judicial teria que ser julgada improcedente.
17- Por outro lado, no entender dos recorrentes, foi erradamente estabelecido um nexo de causalidade entre os danos existentes no prédio do recorrido e a não realização das obras no período em causa nos autos pela Meritíssima Juíza “a quo”:
18- No entender dos recorrentes, da prova produzida não resulta provado que os danos existentes no prédio tenham sido provocados pelo facto da parede em causa ter estado por encher entre 3 de Setembro de 2001 e Fevereiro de 2003.
19- E isto porque, da análise do relatório pericial, com o qual a Meritíssima Juíza “a quo” fundamentou a sua convicção quanto a esta matéria, não pode retirar-se tal conclusão.
20- Desde logo, tal relatório foi efectuado pelos senhores peritos apenas em Fevereiro de 2005, quando já havia decorrido dois anos sobre o período em causa nos autos e quando, como refere a Meritíssima Juíza “a quo”, a maior parte da parede nascente já tinha sido objecto de obras.
21- Ora, este facto levanta-nos algumas dúvidas que certamente retiram valor probatório ao relatório pericial. De facto, como é que podem os senhores peritos atestar que tais danos foram provocados 2 anos antes? E mais, como é que podem dizê-lo se a parede ainda nem sequer se encontra totalmente revestida?
22- Por outro lado, o próprio relatório pericial levanta a dúvida quanto ao nexo de causalidade estabelecido entre os danos existentes à data da perícia e a não realização das obras no período em causa nos autos, na resposta dada ao quesito nono do seu relatório.
23 - Ora, da resposta dada pelos Senhores peritos, verifica-se que continua a haver infiltração de água entre a parede em causa e o muro do vizinho e que têm que ser tomadas medidas para evitar que tal continue a acontecer.
24- A ser assim, como é que se pode concluir que os danos verificados pelos senhores peritos aquando da realização da perícia, foram provocados no período em causa nos autos ou, pelo menos, exclusivamente nesse período?
25- A ser verdade que tais danos foram provocados apenas naquele período a que se referem os autos, não se compreende que seja necessário tomar medidas para evitar que tal continue a acontecer?
26- Por outro lado, os senhores peritos, na resposta dada ao quesito sexto do relatório pericial, também adiantam outra causa que possa estar na origem dos danos existentes.
27- Assim sendo, o que se extrai do relatório pericial são meras possibilidades do que poderá estar na causa dos danos existentes, pelo que do mesmo não se pode retirar uma certeza absoluta de que tais danos tenham sido consequência da não realização das obras no período em causa.
28- A tal conclusão também não se pode chegar pelo depoimento da única testemunha que refere ter visto os danos existentes no prédio no período em causa nos autos, o Senhor I………………., cujo depoimento se encontra registado em duas fitas magnéticas, n.° 1 e 1.1, lado A, registo 008 a 1800, o qual é filho do recorrido.
29- Pois, do confronto do seu depoimento com o das testemunhas supra identificadas, resulta que algumas reservas devem ser levantadas quanto à veracidade e isenção de tal depoimento.
30- Assim sendo, também por esta razão se impunha que a acção fosse julgada totalmente improcedente por não se verificar um dos requisitos legais da responsabilidade civil extracontratual - o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Requereram que seja julgado procedente o presente recurso e revogada a sentença recorrida.
Nas contra-alegações, referem os AA. Que:
1- Não assiste, nenhuma razão para o presente recurso quer seja da matéria de facto, nem da matéria de direito, dada como assente, pois pelos depoimentos trazidos pela recorrente, bem se vê que outro não podia ser o muito douto acórdão.
2- De resto proferido com a sapiência e ponderação.
3-. Além disso as os suportes áudio relativos á matéria de facto não se encontram aqui identificados o que impede que nos pronunciemos sobre eles
4- Ás testemunhas deu a Meritíssima Juiz a que o crédito que mereciam e naturalmente chegou á conclusão que plasmou na Doutíssima Sentença.
5- Quanto á matéria vertida nas doutas conclusões, não podem, porque inócuas, modificar o que quer que seja.
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
De facto
1. A aquisição por compra do prédio urbano composto de casa de rés-do-chão e andar, com logradouro, sito no lugar ……………, da freguesia de ……………., inscrito na matriz sob o artigo 714°, encontra-se descrita na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.° 00903/960911, da freguesia de ……….., a favor do A., pela inscrição G1, de 21 de Maio de 1960, conforme documento de fls. 10, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
2. A aquisição por compra do prédio urbano composto de casa de rés-do-chão e andar, com logradouro, sito no lugar ………….., da freguesia de …………., inscrito na matriz sob artigo 992°, encontra-se descrita na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.° 00944/970908, da freguesia de ……….., a favor dos RR., pela inscrição G-1, de 8 de Setembro de 1987, conforme documento de fls. 13, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
3. O prédio referido em 1) confronta de nascente com o referido em 2).
4. O A. realizou obras no prédio referido em 1), tendo necessitarão de ocupar parte do logradouro do prédio referido em 2).
5. O A. enviou aos RR. a carta registada com aviso de recepção datada de 24 de Agosto de 2001, cuja cópia de encontra a fls. 15, d qual consta o seguinte: “Venho (informá-los, que irei utilizar o vosso prédio sito em ………….., ……….. — Amarante, para proceder à colocação de andaimes, destinados a possibilitar a realização de obras de enchimento e pintura do m/ prédio confinante com o de V.Ex.as, bem como fazer passar por ele os materiais para tal ora. Pelo exposto (...) irei proceder á colocação dos andaimes no próximo dia 3, sendo certo que os mesmos se manterão por um período de 10 dias úteis, a contar de tal data, se o tempo assim o permitir.
6. Na manhã de 3 de Setembro de 2001 (e não de 2003 como, por lapso, consta da matéria assente), os trabalhadores do A. iniciaram a colocação de andaimes, tendo sido impedidos de continuar pela R., em qualquer explicação.
7. Os trabalhadores abandonaram de imediato o prédio referido em 2), deixando no local a parte que haviam levantado do andaime, por indicação da R..
8. No dia 3 de Setembro de 2001 (e não de 2003 como, por lapso, consta da matéria assente), à tarde, o A. recebeu a carta registada com aviso de recepção datada de 31 de Agosto de 2001, cuja cópia se encontra a fls. 16, da qual consta o seguinte: “(...) serve a presente para informá-los que não permitirei que no dia 3 de Setembro de 2001 sejam colocados quaisquer andaimes no meu prédio confinante com o de V Ex.as destinados à realização das obras descritas na V/a carta, nem permitirei que por ele passem quaisquer trabalhadores ou materiais.”
9. O A. intentou uma acção de suprimento do consentimento, que sob o n.° ……/2001 correu termos pelo ….° Juízo deste Tribunal, conforme documento de fls. 18, na qual foi efectuada transacção, homologada por sentença, nos seguintes termos:
“1° - A Ré autoriza a utilização do seu prédio a fim de o autor nele colocar andaimes e por ele fazer passar e permanecer os trabalhadores e materiais necessários ao revestimento da parede nascente do prédio do autor, designadamente chapiscar, serzitar, rebocar, colocar meias canas e tela asfáltica e todos demais trabalhos para o efeito.
2° - O revestimento supra referido não poderá ultrapassará a espessura de 10 (dez) centímetros.”
10. As obras referidas em 5) destinavam-se a proteger a parede nascente do prédio referido em 1) de infiltrações de água e humidade.
11. E esta não foi submetida a obras entre 3 de Setembro de 2001 e Fevereiro de 2003 em virtude de os RR. não consentirem na entrada de trabalhadores.
12. Tendo a parede ficado à mercê do tempo, o que implicou a infiltração de água e humidade.
13. Com a infiltração, a tinta dos tectos começou a descolar.
14. E surgiram na parede da garagem manchas de humidade.
15. O chão revestido a tacos sofreu infiltrações de humidade.
16. Sendo necessário raspar e pintar os tectos, colar, lixar e envernizar os tacos e pintar a parede da garagem.
17. Ascendendo os custos de tais trabalhos a € 1.500,00.
18.Os RR. sabiam que, ao impedirem a entrada do A. para a realização de obras, lhe iriam causar estragos.
19. O A. sofreu desgosto ao ver-se impedido de realizar as obras na parede.
20. E ao ver o aparecimento das infiltrações no prédio referido em 1),
21. O A. reivindicava cerca de 30 centímetros de terreno para além da parede nascente do prédio referido em 1).
22. E afirmava que iria ocupar todo o seu terreno com as obras na parede nascente.
23.Os RR. não permitiram a realização das obras na parede.
24. As paredes do prédio referido em 1) estiveram desde 1998 até 2001 em tijolo e em contacto directo com o exterior.
Os apelantes impugnaram a decisão proferida sobre a matéria de facto e insurgem-se contra a aplicação do direito aos factos apurados.
Para análise da primeira questão importa, conferindo os depoimentos indicados nas alegações de recurso e os documentos também ali mencionados determinar se deve ou não ser alterada a resposta dada ao quesitos 14º e se se mostra estabelecido o nexo de causalidade entre os danos verificados e a actuação dos apelantes que impediu a realização de obras. Quanto a esta última parte mostra-se referenciado o depoimento da testemunha I…………. cujo depoimento foi gravado na cassete 1.1. Acontece que esta cassete não contem qualquer gravação e o Tribunal recorrido informou não dispor de qualquer cópia dessa gravação depois de instado para esse efeito por email e ofício escrito.
Esta é uma situação repetida em muitos processos que só ocorre por não se cuidar de verificar durante, ou imediatamente após o registo do depoimento se aquele se mostra convenientemente gravado. Daqui decorrem danos importantes para as partes que vêm a solução da sua contenda injustificadamente adiada, quando não perdida por um inadequado uso da gravação. Cremos que sempre seria possível na secção verificar se a gravação era audível, em momento próximo da realização da audiência. Saber se a gravação está audível não implica sequer que um funcionário pare o seu trabalho para ouvir o que está gravado. Bastaria por um gravador em funcionamento, enquanto se executam outras tarefas uma vez que apenas haveria que se conferir se a gravação tinha sido feita em termos audíveis o que não carece de prestação de atenção ao conteúdo do depoimento.
O processo só pode ser objecto de uma decisão global que se mostra impossível, no momento presente, sem ter conhecimento do depoimento da referida testemunha.
A gravação da prova produzida em audiência destina-se a colocar o Tribunal na situação que lhe possibilite alterar ou confirmar a decisão de facto proferida pelo tribunal da 1ª instância, como resulta, nomeadamente dos artigos 712º n.º 1 a) e 690º, n.º 2 e 3 do Código de Processo Civil.
A imperceptibilidade da gravação, na presente situação, corresponde à omissão de um acto que pode influir no exame e na decisão da causa constituindo, atenta a definição que resulta do artigo 201º do Código de Processo Civil, uma nulidade de que ora se toma conhecimento oficioso.
Para completo esclarecimento desta questão importa desde já referir que ao tomar-se conhecimento oficioso desta nulidade, que não foi arguida pelo recorrente mas que resulta tão só da omissão da gravação ter sido constatada na instância de recurso, de faz aplicação do dito preceito, não porque esteja em causa uma das nulidades previstas nos artigos 193º a 200º do Código de Processo Civil, mas porque está em causa uma outra nulidade, igualmente prevista na lei, a saber: no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro.
Estabelecendo este último referido preceito que: “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”, não pode deixar de encontrar-se aqui a concretização de mais uma nulidade do processo, de que se deve conhecer oficiosamente, ainda que definida apenas pela sua consequência.
Este preceito não limita até quando pode operar esta determinação da repetição do depoimento não gravado ou deficientemente gravado e, se parece pacífico que se aplicará na 1ª instância, logo que seja detectada a requerimento das partes ou oficiosamente pelo Tribunal, não pode deixar de se considerar que o mesmo terá que ter aplicação na 2ª instância a quem foi colocada a questão da definição da matéria de facto provada.
A situação inversa de achar que esta nulidade, sendo uma nulidade secundária, apenas tida em conta se requerida pelas partes essa apreciação, e sanável pela não arguição pelo menos em sede de alegações, coloca o Tribunal de recurso na contingência, bem patente nestes autos, de tendo sido solicitado que reaprecie a decisão proferida sobre a matéria de facto, com o cumprimento de todos os requisitos enunciados no artº 690º-A do Código de Processo Civil, de não conhecer verdadeiramente essa questão por não dispor de todos os elementos a tanto necessários, sendo ainda certo que essa falta de elementos é imputável ao Tribunal. Ou seja, permitir-se-ia que os cidadãos pudessem requerer a gravação das audiências para depois poderem recorrer da decisão sobre a matéria de facto mas, caso a gravação fosse deficiente, por causa que só se apresenta imputável ao Tribunal, apreciar-se-ia essa mesma matéria de facto mas tendo em conta apenas os elementos disponíveis, isto é, parte da prova produzida. Ora tal poderá desfavorecer mais a parte que se, de início se tivesse impedido que pudesse recorrer da decisão proferida sobre a matéria de facto. Com efeito, não poder recorrer da decisão sobre a matéria de facto pode, em concreto, ser menos desfavorável para o recorrente que ser essa decisão apreciada tendo em conta apenas partes dos depoimentos prestados em audiência, convertendo esta maior garantia dos cidadãos quanto à fundamentação das decisões judiciais e duplo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto numa retirada amputação drástica do que se pretendia conceder-lhes.
Neste caso a restante gravação da prova está perceptível apenas nada estando gravado na cassete nº 1.1..
O Decreto-Lei n.º 39/95 de 15 de Fevereiro, pretendeu aumentar as garantias de quantos recorrem aos Tribunais para obterem a solução heterocompositiva dos seus conflitos permitindo-lhes obterem uma decisão justa e fundamentada, como se recolhe dos princípios enunciados no seu preâmbulo:
“Visa o presente diploma consagrar, na área do processo civil, uma solução legislativa que, embora corrente noutros ordenamentos jurídicos, é, no nosso, substancialmente inovadora, ao prever e regulamentar a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, pondo termo ao peso excessivo que a lei processual vigente confere ao princípio da oralidade e concretizando uma aspiração de sucessivas gerações de magistrados e advogados.
Tal admissibilidade do registo das provas produzidas ao longo da audiência de discussão e julgamento permitirá alcançar um triplo objectivo:
Em primeiro lugar, na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções ora instituídas implicarão a criação de um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais - e seguramente excepcionais - erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito.
É bem sabido que tal garantia, no sistema em vigor, se mostra, em larga medida, insuficiente, já que - salvo naturalmente nos casos excepcionalíssimos em que toda a prova relevante consta dos autos - a relação, apesar de teoricamente conhecer de facto e de direito, se limitará, para além de reapreciar questões puramente jurídicas, a uma mera cassação de vícios lógicos ou intrínsecos patentes face ao texto da própria decisão recorrida e seus fundamentos, sendo, porém, perfeitamente inviável, perante o estatuído no artigo 712.º do Código de Processo Civil que o erro, ainda que manifesto, na livre apreciação das provas possa ser sindicado pelo tribunal a quem, desde que não tenha inquinado as respostas à matéria de facto e a respectiva motivação, em termos de determinar a anulação do julgamento;
Em segundo lugar, o registo dos depoimentos prestados em audiência configura-se seguramente como meio idóneo para afrontar o clima de quase total impunidade e da absoluta falta de controlo que - precisamente por força do referido peso excessivo da oralidade e da audiência - envolve o possível perjúrio do depoente que intencionalmente deturpe a verdade dos factos.
Importa, na verdade, reconhecer que a total falta de registo dos depoimentos prestados no decurso da audiência final poderá facilmente estimular os colaboradores da justiça menos escrupulosos a nem sempre serem fiéis à verdade dos factos e prudentes nas respectivas afirmações, encorajados pela muito remota possibilidade de, no futuro, virem a ser efectivamente confrontados com o teor das suas declarações e depoimentos e por elas responsabilizados;
Finalmente, o registo das audiências e da prova nelas produzida configura-se ainda como instrumento adequado para satisfazer o próprio interesse do tribunal e dos magistrados que o integram, inviabilizando acusações de julgamento à margem (ou contra) da prova produzida, com os benefícios que daí poderão advir para a força persuasiva das decisões judiciais e para o necessário prestígio da administração da justiça. O registo das provas permitirá ainda auxiliar de forma relevante o próprio julgador a rever e confirmar no momento da decisão, com maior segurança, as impressões pessoais que foi colhendo ao longo de julgamentos demorados, fraccionados no tempo e comportando a inquirição de numerosos depoentes sobre matérias complexas.
Daí que, no articulado proposto (artigo 522.º-B) se venha permitir que seja o próprio tribunal a determinar oficiosamente a gravação da audiência, sempre que, apesar de as partes terem prescindido da documentação da prova, se entenda que os interesses da administração da justiça a reclamam.”
Não cremos que seja necessária a invocação do preceito constitucional – artº 205º - que impõe a fundamentação das decisões judiciais ou sequer que a consagração legal da possibilidade de requerer e obter o integral registo das audiências e a consequente efectividade de um 2.º grau de jurisdição decorre de opções legislativas hodiernas do nosso estado de direito. Na harmonização possível de um Código de Processo Civil de 1961 com as diversas exigências da vida contemporânea há-de necessariamente fazer-se uma interpretação global do mesmo dando efectiva execução aos ditâmes que ao longo das largas décadas que nos separam da sua versão inicial foram sendo erigidos, segundo um critério de razoabilidade emergente do n.º3 do artº 10° do Código Civil.
Por último, sempre se dirá que apenas a consideração de que os depoimentos que não foram gravados hão-de ser repetidos pode dar igualmente execução aos estatuído no artº 712º, nº 1 que obriga este Tribunal a apreciar a decisão proferida sobre a matéria de facto quando tenha ocorrido a gravação dos depoimentos prestados e a mesma tiver sido impugnada, nos termos do disposto no artº 690º-A, como ocorre na presente situação, permitindo-lhe o nº 3 que determine a renovação dos meios de prova produzidos em 1ª instancia que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1ª instância, podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.
A nulidade em causa pode influir decisivamente na decisão da causa e, a falta de gravação pode ser arguida pelas partes em sede de recurso o que não é idêntico a só poder ser conhecida pelo Tribunal de recurso se for por elas alegada, depois de constatada. Para dar cumprimento ao disposto no artº 690º-A do Código de Processo Civil o mandatário não é obrigado a proceder à audição das cassetes mas apenas, eventualmente suportado nos apontamentos que retirou em audiência, enquanto se procedia à gravação dos depoimentos, ou se pensava que se procedia a essa gravação, à indicação dos elementos que permitam identificar os depoimentos em causa, por referência ao assinalado na acta. Nesta circunstância, a parte não tomou conhecimento da falta de gravação das cassetes, mas daí não resulta que tenha o Tribunal de recurso todos os elementos necessários à decisão, e muito menos que, verificando que só dispõe de parte deles, profira uma decisão apoiada em elementos insuficientes.
Não impondo a lei expressamente a obrigação de o mandatário proceder à audição das cassetes gravadas, essa obrigação não decorre da obrigação que lhe é imposta pelo artº 690-A do Código de Processo Civil de especificar os depoimentos, por referência à acta, que entende conduzirem a uma diversa decisão. Mas ainda que essa obrigação tivesse consagração legal, e não tem, mesmo admitindo que ela decorria do dever de colaboração das partes, não poderia ser sancionado esse incumprimento, sem estatuição legal, com tão gravosa consequência como seja o ver apreciado o recurso da matéria de facto apenas tendo em conta parte dos depoimentos que foram prestados e tidos em conta pelo Tribunal recorrido.
Para além de tudo isto, porque o mandatário não tem acesso às cassetes que são remetidas ao tribunal de recurso, tendo quando muito acesso a uma cópia delas – mesmo quando lhe são entregues cópias das mesmas, circunstância de que não há registo nestes autos que tenha acontecido – nunca pode ele saber antecipadamente, quando redige as alegações de recurso se, no momento em que as mesmas vão ser ouvidas no Tribunal de recurso padecem de qualquer defeito de gravação que pode até só ter ocorrido por deficiente transporte ou acondicionamento. Neste caso, que pode bem ter sido o caso dos autos, exigir-lhe que nas alegações de recurso alegue essa deficiente gravação, que ele não conhece, nem pode conhecer, é exigir-lhe que cumpra uma tarefa impossível.
Da verificada nulidade resulta apenas a anulação dos depoimentos não gravados.
Decisão:
Acorda-se, em vista do exposto, nesta Relação, em conceder provimento parcial ao recurso apresentado pela apelante e, em consequência, anulam-se:
. Os depoimentos da testemunha registados na cassete nº 1.1, determinando-se a sua repetição e concomitante gravação, em audiência de julgamento, se possível, presidida pela mesmo Sr. Juiz;
. A decisão da matéria de facto tomada em primeira instância;
. A sentença recorrida.
Fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas em fase de recurso.
Custas pelo vencido, a final.
Porto, 2007.11.22
Ana Paula Fonseca Lobo
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão (Vencido, conforme declaração em anexo)
Evaristo José Freitas Vieira
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Declaração de Voto
Não conhecia do recurso, na parte respeitante à impugnação da matéria de facto, por entender que a nulidade decorrente da gravação deficiente não é do conhecimento oficioso, devendo ser arguida pela parte, pelo menos, nas alegações de recurso.
Entendo que a parte que impugna a matéria de facto deve ouvir a gravação, dentro do prazo das alegações porque para esse efeito, lhe é concedido o prazo suplementar de 10 dias (artº 698º, nº6 do CPC).
Vem sendo esta a orientação do Supremo Tribunal de Justiça e já assim decidi em casos idênticos.
…
Porto, 22 de Novembro de 2007
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão