Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1282/15.9T8MTS.P1 |  |
DESCANSO SEMANAL
TRABALHO POR TURNOS
II - O reenvio prejudicial é um instrumento jurídico que visa proporcionar a aplicação uniforme do direito comunitário pelos tribunais nacionais, a qual depende de uma interpretação uniforme das mesmas regras e constitui, ao mesmo tempo, fundamento e consequência da aplicabilidade directa (efeito directo) e da primazia das normas comunitárias, devendo tal reenvio ocorrer quando um tribunal nacional tem fundadas dúvidas sobre a interpretação a dar a uma norma comunitária ou sobre a validade de um acto jurídico das instituições.
III - Na categoria dos “actos adoptados pelas instituições … da União” que podem justificar o reenvio está incluído todo o conjunto do Direito Comunitário derivado, isto é, o conjunto de actos tanto autónomos como convencionais, concluídos pelas instituições comunitários, incluindo os regulamentos e as decisões individuais, bem como as directivas e as decisões de carácter normativo geral.
IV - À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da EU, justifica-se o reenvio prejudicial no sentido de se apurar se em relação aos trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, aquelas normas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos.
Autor: B…
Ré: C…, S.A.
Relator: Jorge Manuel Loureiro
1º adjunto: Jerónimo Joaquim Freitas
2º adjunto: Eduardo Petersen Silva
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
O autor propôs contra a ré a presente acção com a forma de processo comum e emergente de contrato de trabalho pretendendo que a ré seja condenada: a reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos do autor sem lhe garantir que pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivos, de 2004 até 2010, e a partir daí sem lhe proporcionar o segundo dia consecutivo de descanso; a indemnizar e a compensar o autor, com a remuneração devida por trabalho suplementar, pelos sétimos dias consecutivos que teve de trabalhar, bem como pelos dias de descanso compensatório não proporcionados, pagando-lhe a quantia de € 18.602, bem assim como a indemnizar e a compensar o autor, com a mesma remuneração, pela falta do segundo dia de descanso semanal, assim como pelos dias de descanso compensatório não proporcionados, pagando-lhe a quantia de € 7.679, tudo acrescido de juros legais.
Alegou, para o efeito, em resumo: que foi admitido ao serviço da ré em 1991, estando classificado como caixa fixo do jogo da sala de máquinas, tendo o seu trabalho organizado por turnos e descansos rotativos, estando integrado numa equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré-determinado, rodando os trabalhadores entre os quatro horários existentes de acordo com o horário pré-determinado e publicitado pela ré; que só em 2010 é que a ré passou a elaborar as escalas de rotação de forma a não haver 7 dias de trabalho consecutivos, apesar do que, mesmo a partir de 2010, em cada 14 semanas de escalas os trabalhadores só folgavam um dia em duas delas, devendo ser remunerado como trabalho suplementar aquele que foi prestado nos dias em que trabalhou devendo ter estado de folga; que até 2010 a ré obrigou os seus trabalhadores, autor incluído, a trabalhar 7 e 8 dias consecutivos e a ter apenas um dia de descanso, pelo que o trabalho prestado nos dias em que esteve a trabalhar em vez de se encontrar de folga deve ser remunerado como trabalho suplementar; a ré nunca proporcionou o descanso compensatório devido pelo trabalho suplementar prestado, nem o compensou monetariamente.
Frustrada a tentativa de conciliação levada a efeito na audiência de partes, a ré contestou, pugnando pela improcedência da acção.
Alegou, em resumo: que na organização dos horários de trabalho dos trabalhadores que exercem funções nas salas de jogos do seu casino tem mantido, ao longo de várias décadas, o regime de turnos rotativos, concedendo, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso semanal seguidos e rotativos, tendo acordado em pagar mensalmente um subsídio de turno aos trabalhadores sujeitos a tal regime; que uma vez que o serviço da sala de jogos encerra diariamente por um determinado período de tempo, nunca foram
fixados horários de trabalho em regime de horário de laboração contínua; que sempre cumpriu os formalismos legais prévios à implementação de qualquer horário de trabalho, sendo que a comissão de trabalhadores nunca suscitou qualquer reserva relativamente aos horários sucessivamente implementados; que os trabalhadores abrangidos por aquele regime de horário também nunca suscitaram reservas aos sucessivos horários a que foram sujeitos, apesar de ter sido prática da ré, nomeadamente em relação às equipas da sala de máquinas, a de realização de reuniões de trabalho com os colaboradores tendo por objecto as mudanças de horário e com a finalidade de serem discutidas em tais reuniões todas as questões relacionadas com a matéria, podendo os trabalhadores apresentar horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia, sendo certo que o autor participou em diversas dessas reuniões; que enviou os horários de trabalho para aprovação e para depósito à autoridade administrativa competente, nunca tendo sido notificada para corrigir ou alterar tais horários; que nem as normas comunitárias, nem as normas nacionais invocadas pelo autor estabelecem qualquer limitação de número de dias de trabalho seguidos, mas antes o direito a um descanso em cada período de 7 dias; que as normas invocadas pelo autor não lhe são aplicáveis já que o autor nunca trabalhou em contexto de turnos de laboração contínua ou em serviços que não podem ser interrompidos; que o AE que vincula as partes apenas define o quanto dos dias de descanso e a sequência dos mesmos, bem como a regra de terem de coincidir periodicamente com o sábado e/ou o domingo se forem rotativos; que ao longo do tempo, em cada período de 7 dias, sempre foram concedidos dois dias de descanso, sendo que periodicamente o primeiro dia de descanso coincidia com o sábado e/ou domingo; que os dias trabalhados classificados pelo autor como “7ºs dia” foram dias normais de trabalho, não conferindo o trabalho prestado nesses dias direito a qualquer acréscimo a título de trabalho suplementar, nem ao correspondente descanso compensatório; que em relação ao 8º dia, o regime legal do descanso semanal complementar não consagra qualquer norma imperativa quanto à sua concessão, à sua periodicidade, ou ao seu vencimento, resultando a sua atribuição do que for estabelecido em IRCT, nada estipulando o aplicável ao caso dos autos quanto ao momento do gozo do descanso complementar a não ser que o mesmo é seguido ao descanso obrigatório; configura um uso laboral em aplicação pela ré desde 1999, aceite sem reservas por todos os colaboradores e pelas sucessivas comissões de trabalhadores, que o descanso complementar, sendo seguido ao descanso obrigatório, poderá eventualmente ocorrer ao 8º dia; que as associações sindicais nunca suscitaram junto da ré qualquer violação das normas do AE nesta matéria; que os seus colaboradores aceitaram este uso laboral e desejaram-no, uma vez que se assim não fosse não beneficiariam de dias de descanso rotativos nos respectivos horário por turnos, passando uns a beneficiar sempre do gozo da 6ª feira e do sábado, outros do sábado e do domingo ou do domingo e da 2ª, enquanto os restantes gozariam os descansos em dias fora do fim-de-semana, apresentando-se como única forma de articular os condicionantes legais a que a ré está sujeita, com a manutenção da possibilidade de organizar os seus horários de trabalho por turnos rotativos, com folgas rotativas equitativas por todos os colaboradores de cada grupo, o vencimento do dia de descanso complementar no dia seguinte ao do vencimento do dia de descanso obrigatório ou ao 8º dia; os dias trabalhados classificados pelo autor como “8ºs dias” são dias normais de trabalho, não conferindo direito a remuneração como trabalho suplementar ou a descanso compensatório; que nos autos apenas está em causa o momento de gozo dos dias de descanso e não dias de trabalho realizado a mais pelo autor, sendo que este sempre gozou o número de descansos anuais a que tinha direito, não tendo trabalhado mais dias do que aqueles a que estava obrigado, pelo que não prestou trabalho suplementar.
O autor respondeu para, na parte em que esse articulado foi admitido, sustentar: que durante anos, os dirigentes sindicais, o Sindicato dos Trabalhadores das Salas de Jogos e a Comissão de Trabalhadores se opõem e têm exigido da ré a alteração dos horários; que, de qualquer modo, a ré está a querer aplicar indevidamente os usos laborais, os quais têm uma aplicação muito restrita, apenas ao nível do contrato individual de trabalho, não podendo afastar normas imperativas e só podendo afastar normas relativamente imperativas ou mesmo supletivas, em sentido mais favorável ao trabalhador, pelo que sendo as normas reguladoras do tempo de trabalho e dos períodos de descanso de teor imperativo mínimo não pode o disposto pelo art. 221º, nº 5 do Código de Trabalho ser afastado pelos usos laborais.
Saneado o processo, procedeu-se a julgamento, com observância dos legais formalismos, logo após o que foi proferida sentença de cujo dispositivo consta o seguinte:
“Por todo o exposto julgo a ação improcedente e em consequência decido absolver a ré C…, S.A., de todos os pedidos contra a mesma formulados pelo autor B….
*
Sem custa atenta a isenção legal de que beneficia o autor (art. 4º, al. h) do Regulamento das Custas Processuais).”Não se conformando com o assim decidido, apelou o autor, rematando as suas alegações com as conclusões seguidamente transcritas:
“1ª – Tendo sido alegado nos números 22 e 23 da p.i. a interpretação factual dos documentos de fls. 17 e 18 (cujo teor foi dado como provado em 7) dos factos provados, devia ter-se referido expressamente tais factos como provados
2ª –:Tendo sido alegado na p.i. (nºs 24 a 29, 51, 55, 59 e 63) o resultante dos mapas com os horários de trabalho e não tendo sido impugnados pela Ré devia ter-se referido expressamente tais dias como tendo sido trabalhados pelo Autor e provados.
3ª – Dever ser rectificado o facto 9) dos factos provados alterando-se os 12 para 13 caixas fixos por ser esse o número de caixas constantes do documento, pelo que deve ter havido um erro de escrita.
4ª – O facto 26) não pode ser dado como provado porque: a) só poderá ter havido 3 reuniões, nos longínquos anos de 2008, 2009 e 2010 (uma vez que a reunião para a alteração de 2004 não foi dada como provada); b) Não é credível que em 2015 as testemunhas se lembrem de factos ocorridos há mais de 5 anos, tanto assim que não atribuem a ninguém em concreto e identificada, quaisquer palavras, propostas ou sugestões; c) Sendo as reuniões facultativas e realizadas fora do horário de trabalho, obviamente que não se recordam de quem esteve presente; d) a discussão limitava-se a procurar equidade entre os dias de trabalho diurno (das 14h00/15h00 até às 21h00/22h00 – ver mapas de horário) e de trabalho nocturno (das 21h00/22h00 até às 04h00/05h00); e) o autor foi porteiro, logo não pertenceu sempre à sala de máquinas; f) o tribunal a quo excedeu em muito o que resulta dos autos e dos depoimentos.
5ª – O facto 27) dado como provado é excessivo e incorrecto porque, sendo as reuniões facultativas e fora do horário laboral, era necessário concretizar quando foram as 3 reuniões para que o autor pudesse apurar se esteve ausente, sem poder participar e, razoavelmente pela experiência comum, as testemunhas em 2015 não se lembram já nem das datas, nem quem esteve presente. E nenhuma testemunha garantiu que o Autor tivesse participado nessas 3 reuniões — pelo que não pode ser considerado provado
6ª –.O impugnado documento de fls. 97 a 101 não obedece aos requisitos estabelecidos no Código do Trabalho para a marcação de férias, não refere se houve acordo com o trabalhador, não esteve afixado nos locais de trabalho entre 5 de Abril e 31 de Outubro e não foi conhecido pelo autor — pelo que não garante fiabilidade e pode ser manipulado a gosto.
7ª – Só pelo mapa de férias (obrigatório pelo Código do Trabalho), afixado nos locais de trabalho, se sabe se houve acordo do trabalhador (que assinava também o mapa) e quais os dias de férias calendarizado, sendo as hipotéticas alterações igualmente formalizadas em documentos escritos — e como não foram esses os documentos que a Ré apresentou pelo que os factos 29) e 33) não podem ser considerados provados.
8ª – O facto 31) deve ser considerado não provado porque nenhuma testemunha referiu que a hipótese de folgas fixas alguma vez tenha sido discutida ou equacionada na sala de jogos de máquinas. Não foi feito qualquer inquérito aos trabalhadores para se pronunciarem se pretendiam o gozo de folgas fixas e todas as testemunhas inquiridas só praticaram horários de turnos rotativos com folgas rotativas — pelo que não se pode dar como provado que os trabalhadores da ré nunca pretenderam o gozo de folgas fixas
9ª – O facto 32) deve ser considerado não provado porque nenhuma das testemunhas referiu ter manifestado tal desagrado e o referido D… (depoimento gravado entre 11:57:44 e 12:46:53) em todo o seu depoimento não identificou um único caixa fixo que lhe tivesse manifestado desagrado pela alteração do horário em 2010 — pelo que é pura especulação, sem credibilidade o depoimento genérico, não se podendo extrair a conclusão que os “caixas fixos” tenham ficado desagradados em descansar ao sétimo dia em 2010 e o tenham manifestado à chefia
10ª – A douta sentença em recurso seguiu de perto o parecer de Raul Ventura e António Monteiro Fernandes, dado a favor da Petrogal em 1985, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1985, t. II, pgs. 13/17 sobre a interpretação do nº 2 do artigo 51º da LCT (DL nº 49408), que prevaleceu na década de 80 mas esqueceu-se que entretanto a lei mudou e que a orientação de dar prevalência aos interesses económicos da empresa viola a nossa Constituição, as Convenções da OIT e o direito europeu.
11ª – Ou seja, a douta sentença em recurso não ponderou as alterações ao elemento literal operadas pelos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009 e sem atender à doutrina juslaboral ulterior ao respectivo início de vigência e ao direito da União Europeia, citando em prol do seu entendimento somente jurisprudência e doutrina da década de 80 e início da década de 90 e, portanto, contextualmente desfasadas — frise-se que, depois de 2003, não há um único acórdão, nem nenhum jurista especialista em direito do trabalho que tenha defendido as posições da sentença ora recorrida.
12ª -. A concepção do repouso semanal do tempo já trabalhado é um direito do trabalhador com interesse superior, irrenunciável (na parte essencial), imperativo e de ordem pública, protegido pela Constituição (art. 59º/d) e pelo direito europeu e internacional — não é um mero “banco de descansos semanais” a ser gerido ao gosto da entidade patronal.
13ª – O art. 232.º, n.º 1,do CT consagra o princípio do descanso semanal e não admite qualquer excepção; nem sequer pode ser afastado por fontes hierarquicamente inferiores (IRCT, usos ou contrato de trabalho) nos termos do art. 3.º, n.º 3, al. h), salvo em sentido mais favorável ao trabalhador, como também resulta, aliás, do art. 232.º, n.º 3. Outra interpretação do art. 232.º, n.º 1, do Código do Trabalho – interpretação, saliente-se, que não é defendida por qualquer doutrina ou jurisprudência nacional que se conheça – violaria o Direito europeu e as Convenções da OIT n.º 14 e 106 ratificadas por Portugal, pois quer o art. 232.º, quer o art. 221.º, n.º 5, implementam as mesmas normas europeias e internacionais e estão, por isso, condicionados pelo alcance destas
14ª – A nova norma contida no art. 189.º/5 do Código do Trabalho de 2003 e actual art. 221.º/5 do Código do Trabalho de 2009 consagra uma solução não compatível com a interpretação que parte da doutrina e a maioria da jurisprudência faziam à luz do art. 27.º/5 do DL 409/71 pois é, desde 2003, unanime na doutrina e não existe qualquer jurisprudência a negá-lo.
15ª – O princípio do descanso semanal está tutelado constitucionalmente, no art. 59.º, alínea d), de forma universal (aplica-se a todos os trabalhadores, incluindo os que se encontram em regime de turnos) e tem subjacente a regra da semana de seis dias de trabalho: o legislador constituinte limitou-se “a acolher a realidade normativa dominante” no momento que a norma constitucional foi aprovada (art. 53.º, alínea d), na redacção primitiva) que era a semana de seis dias de trabalho.
16ª – O Código do Trabalho transpôs a Directiva 2003/88/CE (que veio codificar as anteriores Directivas 93/104/CE e 2000/34/CE) e o art. 5.º não permite a prestação de trabalho em mais de seis dias consecutivos, indicando que o dia de repouso deve ser gozado, no máximo, de sete em sete dias — conforme a interpretação do TJUE.
17ª – Portugal limitou-se a transcrever o conteúdo literal do art. 5.º, utilizando exactamente a mesma expressão, a qual deve portanto ser interpretada em conformidade, sem fazer uso das excepções admitidas, designadamente, pelo art. 16.º, alínea a), deve entender-se que renunciou a esta possibilidade e que o normativo português correspondente tem o mesmo sentido da regra comunitária que ele transpôs e não o sentido das excepções — essa é a jurisprudência do TJUE
18ª – Todavia, caso se entenda que ainda restam dúvidas quanto a tal compatibilidade, pede-se ao Tribunal da Relação do Porto o obrigatório reenvio ao TJUE, com pedido de tramitação acelerada, que coloque a seguinte questão prejudicial ao TJUE:
1. Considerando que:
i) o Estado Português procedeu à transposição do art. 5.º da Directiva n.º 2003/88/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4/11, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, que regula o descanso semanal, através de duas disposições do Código do Trabalho Português, aprovado pela Lei 7/2009, de 12/02, com o seguinte teor:
Artigo 232.
1 — O trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana.
Artigo 221.
5 — Os turnos no regime de laboração contínua e os de trabalhadores que asseguram serviços que não podem ser interrompidos, nomeadamente nas situações a que se referem as alíneas d) e e) do n.º 2 do artigo 207.º, devem ser organizados de modo que os trabalhadores de cada turno gozem, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período excedente de descanso a que tenham direito.
ii) não consagrou a possibilidade de cômputo médio do dia de descanso semanal, previsto no artigo 16.º, alínea a) da Directiva, assim como não consagrou qualquer derrogação ao abrigo do art. 17.º ou 18.º da Directiva
1. Será compatível com o art. 5.º da Directiva, e com o art. 31.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, uma interpretação jurisdicional que permita o gozo do dia de descanso semanal, após sete dias de trabalho consecutivos, no oitavo, nono ou décimo dia, por exemplo?
2. É compatível com a Directiva a não previsão de consequências compensatórias pelo trabalho prestado nos dias em que os trabalhadores deveriam descansar?
19ª – A Comissão de Especialistas na Aplicação de Convenções e Recomendações da OIT entende que as normas citadas das Convenções n.º 14 e 106 devem ser interpretadas de acordo com os princípios da regularidade, continuidade e uniformidade. A este respeito, em diversas ocasiões, nas respectivas observações e relatórios emitidos, explicaram que o princípio da regularidade implica que o descanso semanal deva ocorrer em intervalos de 7 dias, ou seja, deve ser gozado no sétimo dia. Ora, os tribunais, estando vinculados a assegurar o cumprimento das Convenções internacionais ratificadas pelo Estado Português, devem, no mínimo, interpretar o direito interno à luz das mesmas, o que significa que não podem manter a interpretação realizada pelo tribunal a quo
20ª – A situação do trabalho prestado no sétimo dia quando este deveria ser o dia de descanso apresenta evidente similitude com o regime do trabalho suplementar. O conflito de interesses é o mesmo, agravado pela regularidade e ilicitude inerente à segunda situação referida (trabalho por turnos) quando comparada com a primeira (trabalho suplementar), pelo que, em termos de unidade do sistema jurídico, afigurar-se-ia difícil compreender que o legislador aceitasse tutelar a primeira e desprover a segunda de qualquer mecanismo de tutela
21ª – Assim, o trabalho prestado no sétimo e no oitavo dia deverá, no mínimo, ser considerado trabalho suplementar realizado em dia de descanso, com a aplicação do regime jurídico daí decorrente em matéria de retribuição (art. 258.º do Código de Trabalho de 2003 e art. 268.º do Código do Trabalho de 2009).
Neste sentido, pronunciaram-se, designadamente, o STA, em acórdão de 22/06/76, e, na doutrina, Jorge Leite e Liberal Fernandes.
22ª – As normas reguladoras do tempo de trabalho e dos períodos de descanso são de teor imperativo mínimo, pois protegem interesses de ordem pública ligados à segurança e saúde dos trabalhadores (cf. art. 3.º, n.º 3, als. g) e h), do Código do Trabalho), designadamente no que respeita ao art. 221.º, n.º 5, sobre o descanso dos trabalhadores com turnos rotativos
23ª – Os usos incorporam-se nos contratos de trabalho, ocupando a posição hierárquica destes últimos, pelo que os usos encontram-se na base da hierarquia das fontes laborais, não podendo contrariar as outras normas aplicáveis: normas legais e regulamentares, incluindo os regulamentos de extensão e de condições mínimas, convenções, acordos de adesão e decisões arbitrais
24ª – A sentença recorrida não aplicou as normas do AE pois a empresa não cumpriu o regime fixado no AE (cls. 36ª e 37ª) que tem de ser interpretado conforme a Constituição e considerados como direitos fundamentais derivados, de tal modo que, uma vez obtido um determinado grau de concretização, esta não possa ser reduzida (a não ser nas condições do artigo 18º da CRP), ou seja, cinco dias de trabalho a anteceder dois dias de descanso semanal e sempre que sejam chamados a trabalhar em qualquer desse dois dias de descanso semanal, têm direito a um acréscimo de 100% sobre a retribuição normal e, além disso, o direito a gozar os dias de descanso que não foram gozados no tempo legal, dentro dos 5 dias seguintes.
25ª – Foram violadas, entre outras, as seguintes normas jurídicas: artigos 8º, 18º, 59º/d, 26º/1 e 64º da Constituição, art. 9º do Código Civil, arts. 221º/5 e 232º do Código do Trabalho, art. 5º da Directiva 2003/88/CE e Convenções nº 14 e nº 106 da OIT”.
A ré contra-alegou, pugnando pela ampliação do recurso incidindo sobre a decisão relativa à matéria de facto e, em qualquer caso, pela improcedência do recurso do autor, seja na vertente fáctica, seja na vertente jurídica.
Apresentou as seguintes conclusões:
“1. A Apelada concorda na quase totalidade, com a sentença recorrida, relativamente à ponderação da prova, subscrevendo-a quanto à subsunção dos factos ao direito aplicável, fundamentação e decisão.
2. Consequentemente, a Apelada requer a AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO, nos termos dos artigos 636º e 640º do C.P.C, integrando os seus fundamentos nas contra alegações dos pontos vertidos em ” I – A, 1 e 2 “ das alegações do Apelante.
Pelas razões aí explanadas, entende a apelada que:
3.1. o ponto 7) dos factos provados na douta sentença deverá passar a ter a seguinte redacção:
“7) Em 1 de janeiro de 2004 foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls 17 e 18, que se reproduz, correspondendo ao A. a letra O.”
3.2. E, consequentemente, ser dado como “não provado” que – o Apelante cumpriu o horário datado de 01/01/2004.
3.3. deverá ser dado como provado o seguinte ponto: “ ….) – O recorrente não trabalhou nos dias 05.04, 06.04, 15.04, 07.06 de 2004; 06.06, 17.10, 18.10 e 27.10 de 2005; 08.06 e 19.06 de 2006; 21.05, 30.05 e 31.05 de 2007, por motivos de gozo de férias.”
4. Quanto à impugnação da decisão de facto apresentada pelo Apelante, no entender da Apelada, o mesmo não tem qualquer razão.
”I-A – RELATIVAMENTE AOS FACTOS PROVADOS QUE NÃO FORAM CONSIDERADOS:
1º- “Não consta expressamente dos factos provados, o alegado nos nºs 22 e 23 da pi”:
5. quanto a este ponto entende a Apelada que o Recorrente não tem razão pois,
a. para além da fundamentação da prova conter explicações sobre a forma de análise dos documentos em causa, o pretendido por aquele é a consagração da interpretação de factos e respectiva conclusão à luz da tese vencida, aliás como o próprio refere no seguinte período das alegações:
“sendo o alegado nos números 22 e 23 da pi a interpretação factual desses documentos”.
b. Os termos utilizados para a redacção do ponto 7) dos factos provados foram exactamente os mesmos dos utilizados para os pontos 8) a 10) referentes a outros mapas de horários de trabalho juntos aos Autos, não tendo o Recorrente quanto a estes efectuado qualquer reparo.
7. Além disso, a pretensão do Apelante também não poderia ser aceite por outras razões que passamos a referir:
a) O A. não conseguiu provar o alegado nos artigos 22º e 23º da pi., pelo que, não poderemos dar os factos como provados.
De facto, conforme se poderá verificar pela gravação da prova efectuada em audiência de julgamento, nenhuma testemunha se refere à entrada em vigor do horário datado de 2004, nem muito menos que o A. o cumpriu;
Não existem nos Autos quaisquer documentos que comprovem que o A. realizou tal horário de trabalho para além do mapa de horário de trabalho junto aos Autos pelo A.
b) A Recorrida impugnou imediata e expressamente os artigos 22º e 23º da pi nos artigos 1º, 71º e 72º da contestação;
c) Notificada que foi para juntar aos Autos os horários de trabalho realizados pelo A. cfr. despacho saneador de 8/09/2015, juntou os mapas de horário de trabalho juntos pelo A., com, excepção do datado de 2004;
Não é, consequentemente, exacto o afirmado na fundamentação da matéria de facto quanto ao mapa de horário de trabalho de 2004 junto a fls 17 e 18
2º “Não consta expressamente dos factos provados o alegado nos nºs 24 a 29, 51, 55, 59 e 63 da pi”
8. Não corresponde à verdade o alegado pelo Recorrente neste ponto porque:
8.1. a Recorrida impugnou genérica e concretamente as alegações dos artigos da pi em análise, por diversas formas e artigos, na contestação (anos 2004 a 2007 – artigos 71º a 73; anos 2008 e 2009 – artigo 46ª; anos 2010 a 2013 – artigo 64º, 65º )
8.2. Neles, alegou que alguns dias reclamados pelo Recorrente configuravam respectivas ausências ao trabalho e comprovou-as juntando para o efeito - doc junto de fls 97 a 101, provando que a tese do A. não era verdadeira.
8.3 - Tais ausências foram considerados provados no 19) e 33) da Douta Sentença pelos depoimentos prestados e pelo documento junto a fls 97 a 101 cuja fidedignidade entendeu a Mª Juiz estar assegurada.
8.4. Seguramente por mero lapso da Mª Juiz, a Sentença omite qualquer referência aos dias de ausências ocorridos nos anos de 2004 a 2007, alegados nos artigos 71º a 73º da contestação e, cujo documento de prova é exactamente o mesmo dos factos dados como provados nos pontos 19) e 33) – listagem de dias de férias do Recorrente.
8.5. Assim, sendo a prova é clara e objectiva, e pelo mesmo critério usado para a prova dos factos dos pontos 19) e 33), deverão os alegados nos artigos 71º a 73º da contestação serem igualmente dados como provados pelos M Juízes, integrando a matéria de facto dada como provada.
8.6. o pretendido pelo A. carece ainda de fundamento pois, os artigos da pi integram juízos e considerações que extravasam os mero factos, sendo exemplo disso a utilização das designações “sétimos dias”, “oitavos dias” nos respectivos artigos 24ª a 29º, bem como, evidenciam conclusões interpretativas adequadas à tese defendida, designadamente ao referir nos artigos 51º a 63º da pi que” (…)….o Autor devia ter gozado….(...)”.
“I-B – RELATIVAMENTE A FACTOS NÃO PROVADOS QUE FORAM CONSIDERADOS
PROVADOS:”
9. A Recorrida concorda com a decisão ora em análise relativamente aos factos dados como não provados:
9.1.Todos os factos elencados pelo Recorrente neste ponto foram efectivamente provados.
9.2. O recorrente parte de um pressuposto errado que lhe restringe a interpretação dos factos reais: de que só teriam sido realizadas reuniões com as equipas das máquinas exclusivamente quando entraram em vigor novos horários de trabalho, o que é falso.
9.3. É verdade que, sempre que entraram em vigor novos horários de trabalho, os respectivos mapas foram previamente discutidos em reuniões realizadas entre chefias e colaboradores destinatários dessas alterações.
Mas, não é menos verdade, como aconteceu, que tenham sido realizadas outras com o mesmo objectivo, a acrescer às anteriormente referidas, propostas de horários que não tenham entrado em vigor – como é o caso do horário datado de 2004 – cfr. ponto 26 da matéria de facto.
9.4. Logo, a afirmação de que “ …só podemos falar, no máximo, de 4 reuniões (em 10 anos) com os caixas fixos sobre alterações de horários de trabalho ” não corresponde à verdade nem tem o Recorrente nos Autos qualquer depoimento que prove esse entendimento e interpretação restritiva da realidade.
9.5. O facto da Recorrida ter realizado reuniões prévias nas três alterações de horários de trabalho dos caixas fixos em causa – 2008, 2009 e 2010 – nada impede, como aconteceu, que não tenham sido realizado outras com o mesmo fim.
9.6. Além disso, os factos dados como provados no ponto 23) são diferentes dos dados como provados no ponto 26).
Os factos dados como provados no ponto 23) traduzem a realidade e constituem a prova do cumprimento de obrigações legais que impendiam sobre a Recorrida relativamente aos 3 horários de trabalho efectivamente praticados pelo Recorrente, no período que foi circunstanciou a acção – tais factos foram amplamente provados por documentos e todas as testemunhas.
9.7. Factos distintos foram os dados como provados no ponto 26) - igualmente referidos por todas as testemunhas -, os quais dão como perfeitamente assente uma prática da Recorrida, não obrigatória, fundamentada em princípios e procedimentos que entende serem de boa e sã gestão de recursos humanos.
Tal prática não se esgotou nas reuniões prévias às 3 alterações de horários de trabalho questionados nos Autos como o Apelante quer fazer crer – mas, também noutras que não terão levado à implementação de horários de trabalho dos caixas fixos ao longo do tempo, bem como em todas as reuniões das diferentes equipas da sala de máquinas – contínuos –porteiro, caixas privativos, fiscais, técnicos de máquinas e chefia, e dos restantes serviços da Recorrida.
1º “O facto dado como provado como 26) é excessivo e incorrecto”
Consequentemente,
10. é errada a interpretação dada pelo Recorrente ao (primeiro ) advérbio “sempre” pois, contrariamente ao que defende, o ponto não se refere exclusivamente às mudanças de horários dos caixas fixos, tanto que nem se refere directamente à equipa específica dos caixas fixos!
10.1. A Douta Sentença refere-se neste ponto 26) à prática geral da Recorrida na organização de horários de trabalho em qualquer equipa do C1….
Tanto assim é que utilizou o advérbio “ (…) “nomeadamente”, das equipas das salas de máquinas (…).como prova de que partiu da pratica geral da empresa para a especifica da equipa da sala de máquinas,
10.2. Quanto à alínea b) deste ponto de recurso, a qual se refere à segunda utilização do segundo advérbio “sempre” do ponto 26) dos factos provados, sempre se dirá o seguinte:
Efectivamente, nos 23 anos que o Recorrente esteve ao serviço da Recorrida não integrou sempre a equipa de sala de máquinas pois, durante 7 anos (de 03.05.1991 a 22.02.1998) pertenceu à equipa da sala de bingo da Recorrida;
Porém, nos 16 anos seguintes, pertenceu à equipa da sala de máquinas, primeiro integrando a equipa dos “contínuos porteiros”, depois de “caixas volantes” e, a partir de 14.12.1999, dos “caixas fixos”.
10.3 Quanto à alínea c) deste ponto de recurso, a qual se refere à utilização do pronome “todas”, mais uma vez o Recorrente distorce o texto e significado do ponto 26) com mais uma interpretação errada.
10.4 Ao defender a interpretação invocada deste ponto, o Recorrente ignora o significado na locução prepositiva “ de forma a “ integrada no texto do ponto 26). Essa locução significa “para”, “a fim de” ou “de modo a”, indicando, portanto, um fim ou objectivo.
10.5. Assim sendo, o ponto 26) dá como provado, e muito bem, a existência de uma prática da Recorrida na organização de horários de trabalho que consistia, na realização de reuniões relacionadas sobre a matéria para que/ a fim de/ de modo a/ com o objectivo de/ serem discutidas todas as questões relacionadas com a matéria – a discussão de todas as questões relacionadas com os horários de trabalho.
Esse era o objectivo das reuniões de trabalho prévias a qualquer implementação de horário de trabalho.
10.6.Coisa diferente pretende o Recorrente querer dar como provado, ou seja, que essas reuniões, nas quais era possível serem discutidas todas questões, as por ele invocadas não foram discutidas.
10.7. Não tem portanto razão na interpretação que faz deste ponto, nem os depoimentos invocados provam objectivo diferente ou limitação ao âmbito das referidas reuniões de trabalho.
11. Quanto às objecções apresentadas pelo Recorrente à testemunha da Ré G… são inaceitáveis uma vez que se trata de colaborador da Recorrida há cerca de 18 anos, já exerceu todas as categorias profissionais da sala de máquinas e actualmente tem a responsabilidade de chefia das caixas das salas de jogos, pelo que tem profundo conhecimento e experiencia de toda a organização e práticas da sala de máquinas, nomeadamente da sala de maquinas, devendo ao respectivo depoimento, como foi, ser atribuído a máxima credibilidade pela forma desinteressada e espontânea que foi produzida.
Conforme se pode constatar do depoimento de cerca de 26 minutos, prestado pela testemunha G…, integrado na gravação da audiência de julgamento, no dia 12/10/2015, entre as 15h20m e as 15h45,
12. Assim, carece de qualquer lógica e razoabilidade a eliminação do ponto 26) dos factos provados porque o mesmo corresponde efectivamente à prova efectuada nos presentes autos e não é adequada à pretensão efectiva do Recorrente.
2º “O facto dado como provado como 27) é excessivo e incorrecto”
13. O facto constante no ponto 27 foi dado como provado, e bem, pois, o Recorrente, nos 16 anos em que pertenceu à equipa de sala de máquinas, esteve presente em diversas reuniões.
14. Não é verdade o que o Recorrente alega quanto aos factos provados no ponto 23) pois, este ponto não diz respeito à realização de reuniões de trabalho prévias à alteração de horário mas, às obrigações legais de consulta aos trabalhadores nos termos do artigo 217º nº 4 do Cod. de Trabalho.
Logo, não tem qualquer fundamento esta alegação.
15. O Recorrente invoca apenas que o facto do ponto 27) é excessivo e incorrecto, não apresentando, como devia, a redacção alternativa nem mesmo a eliminação do mesmo. Pelo que, não deverá esta alegação ser atendida por violação ao artigo 640º do C.Prc.C.
3º “Devem ser eliminados factos dados como provados sob o nº 29 e 33”
16. É desprovido de qualquer razoabilidade a eliminação dos factos dados como provados sob o n 29º e 33º defendida pelo Recorrente.
16.1 Os prazos de marcação de férias dos colaboradores da Recorrida obedecem a regras próprias constante no Acordo de Empresa que vigora na Recorrida, já supra mencionado, nas cláusulas 41ª e sgs.
Assim, os prazos referidos pelo Recorrente não se aplicam à recorrida.
16.2 Desconhece o que o Recorrente entende por documento “oficial” e “particular”. O documento em questão trata-se, como bem referiram as testemunhas, de uma listagem de dias de ausência do A. entre 2004 e 2014, extraída do sistema informático da Ré, sistema esse que gere, diariamente e on-line, as ausências dos colaboradores da Ré, de modo a que os responsáveis pelas respectivas equipas possam ter, em cada momento, o número de colaboradores efectivamente ao serviço. Tais listagens são extraídas sempre que necessárias pela Direcção de Recursos Humanos - como a dos autos, em 05.05.2015, para efeitos de junção aos Autos – sendo selecionado o período de tempo pretendido, possibilitando uma consulta rápida e objectiva.
16.3 Tal documento tem não só expresso a identificação da empresa, a identificação do colaborador e respectivo número de registo, como apresenta o respectivo conteúdo – dias de ausência- de forma perfeitamente objectiva e de fácil compreensão.
16.4 Não se tratando de um mapa legal de férias carece de qualquer cumprimento das regras invocadas pelo Recorrente.
16.5 O documento foi junto aos Autos para, de forma transparente e de rápida compreensão, comprovar que alguns dias invocados pelo Recorrente tinham consistido em dias não trabalhados.
Trata-se de um documento válido cuja fidedignidade foi assegurada ao tribunal pelas 3 testemunhas arroladas pela Ré, pelo que é desprovido de qualquer fundamento a desconsideração do mesmo.
16.6 O Recorrente não impugnou a autenticidade e a validade do mesmo; impugnou o documento por entender que o mesmo era apócrifo e elaborado em 05/05/2015 propositadamente para a contestação.
16.7 O Recorrente, não suscitou, podendo, qualquer incidente de falsidade do documento, não juntou, podendo, qualquer documento que comprovasse que os dias de ausência do Recorrido eram outros, nem mesmo obteve, podendo, qualquer depoimento que comprovasse que os dias de férias do Recorrente tinham sido outros diferentes dos constantes da listagem junta aos Autos a fls 97 a 101.
16.8 O recorrente não requereu, podendo, a junção aos Autos dos mapas de férias que agora vem alegar.
4º “Deve ser eliminado o facto dado como provado com o nº 31”
17. A eliminação do ponto 31) não tem qualquer fundamento, nem faz qualquer sentido até porque o Recorrente reconhece que as testemunhas foram inquiridas quanto a esta matéria em audiência de julgamento.
17.1 A instâncias da Mª Juiz e da mandatária da Recorrida a questão do gozo de folgas fixas foi colocada às testemunhas tendo todas referido o constante no ponto 31.
17.2 Para além de corresponder ao depoimento das testemunhas, logo, ter sido um facto provado, e de integrar a matéria de facto da Decisão sub-judice, e apesar do Recorrente referir não compreender a “referência a folgas fixas”, mas compreendendo, a questão reveste de particular importância para a subsunção dos factos ao Direito pois, encontram-se em discussão os pressupostos jurídicos de elaboração de mapas de horários de trabalho defendidos pelo Recorrente e o (in)cumprimento da legislação que este alega a Recorrida estar obrigada a cumprir,
Bem como,
17.3 A demonstração da prática e uso da Recorrida quanto à estrutura dos mapas de horários de trabalho que, mais uma vez, o Recorrente vem demonstrar que se manteve na empresa desde, pelo menos, 1988.
17.4 Não seria nunca necessário realizar um inquérito quando os caixas fixos poderiam apresentar sugestões de horários de trabalho em reuniões marcadas para o efeito – cfr. factos provados nos pontos 26 e 27 – não tendo, portanto, sido nelas discutidas a possibilidade dos mesmos passarem a ter horários com folgas fixas.
5º-“Deve ser eliminado o facto dado como provado com o nº 32”:
18. O facto dado como provado sob o ponto 32 corresponde exactamente à verdade bem como, o teor da respectiva fundamentação consagrada na Douta Sentença.
18.1 A forma como o Recorrente apresenta os seus argumentos é, com o devido respeito, completamente parcial e abusiva.
Senão vejamos, o ponto 32 refere:
“ (…) desagrado pela alteração do horário em 2010, (…) por passar a ser mais espaçado o tempo entre folgas que a cada um calhavam ao fim de semana” Refere o Recorrente: “(… ) tenham ficado degradados em descansar ao sétimo dia em 2010 (…)”.
18.2 O depoimento da testemunha D… é facilmente explicado e corroborado com o teor dos documentos juntos aos Autos, nomeadamente com os mapas de horários de trabalho em causa – os datados de 2008 e 2009- este ultimo a vigorar em 2010.
18.3 A testemunha, chefe dos colaboradores Caixas fixos desde 1993, tinha conhecimento directo dos factos pois, qualquer reclamação ou sugestão era e, é-lhe, dirigida.
18.4 Assim, o conceito de “folgas ao fim de semana” para os colaboradores da Recorrida consistia na possibilidade de gozar mais do que 2 dias de folgas (3 ou 4) seguidas incluindo o sábado e domingo.
Ora, o horário datado de 2008 que vigorou em 2009 – doc. nº 2 e 3 juntos com a pi –, em 13 semanas de rotação, os caixas fixos gozavam 4 vezes folgas ao dito “fim de semana”.
Nesses 4 períodos de tempo, dois deles integravam 4 dias seguidos – 6ª f, sábado, domingo e segunda feira,
E os outros dois períodos eram compostos por 3 dias – 6ª feira, sábado e domingo – ou – sábado, domingo e 2ª feira, sendo tais períodos de descanso consecutivos.
Com a entrada em vigor do horário em 2010, tal situação alterou-se.
Apesar dos caixas fixos, na mesma rotação, manterem 4 folgas ao sábado e 4 folgas ao domingo,
O novo horário “apenas” contemplava um período de 4 dias de folga seguidas no qual era integrado um sábado e um domingo – 5ª feira, 6ª feira, Sábado e Domingo -, e só mais outro contemplava um sábado e domingo, composto por essas duas folgas.
De resto, e corroborando o atrás alegado encontram-se os factos dados como provados no ponto 31.
Esta situação era a que suscitava o desagrado dos caixas fixos. Assim, não se aceita também as alegações quanto a este ponto apresentadas pelo Recorrente.
QUANTO À DISCORDÂNCIA RELATIVA À DECISÃO DE DIREITO POR PARTE DO APELANTE:
19. a apelada considera que a Sentença ora recorrida, aplicou o Direito bem aos factos apurados e interpretou-o correcta e objectivamente.
Desta forma, discorda completamente a Recorrida da tese do Recorrente, nomeadamente, das alegadas violações da legislação nacional e comunitária sobre a organização de horários de trabalho e descanso semanal cometidas pela Recorrida, mais concretamente, na organização das escalas de trabalho por turnos fixadas entre 2004 e 2010 por alegadamente não respeitam um dia de descanso em cada período de 7 dias violando o disposto pelo art. 189º, nº 5 do C.T. de 2003 e pelo art. 221º, nº 5 do C.T. de 2009, bem como as Diretivas 93/104/CE do Conselho de 23/11/1993 e 2003/88/CE de 4/11 de 2003, E das elaboradas a partir de 2010, por não disporem de dois dias de descanso consecutivo em oposição ao que resulta da cláusula 36ª/1 do citado AE,
20. E, consequentemente, do direito do Recorrente ser remunerado como trabalho suplementar todo o trabalho que prestou de 2004 a 2009, nos 7º e 8º dias seguintes a seis consecutivos, a partir de 2010 o trabalho prestado em dias de descanso nas semanas em que apenas teve um dia de descanso.”
21. a apelada entende e defende que as normas comunitárias supra invocadas não prevêem limitação de número dias de trabalho seguidos. As mesmas apenas prevêem o direito do trabalhador a um descanso em cada período de 7 dias. As Diretivas consagram a ideia de um descanso de 24h ininterruptas, por cada sete dias de trabalho e não em cada sete dias.
22. A legislação comunitária aplicável - a Directiva 93/104/CE do conselho de 23 de Novembro de 1993 e a Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003 nos respectivos artigos 5º - impõe aos Estados-Membros a tomada de medidas para que todos os trabalhadores gozem 24h consecutivas de descanso por referência a cada sete dias de trabalho Tal entendimento tem seguimento no disposto pelo último parágrafo do art. 16º da Diretiva 2003/88/CE.
23. De nenhum preceito das Diretivas resulta a proibição de trabalhar mais de seis dias consecutivos, muito menos a imposição de que o dia de descanso seja gozado ou concedido ao 7º dia de trabalho.
24. Na mesma linha, as normas nacionais não estabelecem qualquer limitação expressa quanto ao número máximo de dias de trabalho seguidos, unicamente estipulam que deve haver um dia de descanso em cada período de sete dias – cfr. artigo 205º do C.T. de 2003 - Lei 99/2003 de 27/08 que transpôs a Directiva 93/104/CE do conselho de 23 de Novembro de 1993 para o ordenamento nacional, e artigo 232º do C.T. de 2009 que transpôs a Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003 aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02.
25. Com excepção dos horários por turnos em laboração contínua, que não se aplica ao caso dos Autos, não existe qualquer disposição que estabeleça quantos dias de trabalho contínuo pode um trabalhador realizar, qual a contagem correcta para apuramento de início e fim do período de 7 dias, nem mesmo qual a data de vencimento do direito ao descanso, unicamente existindo a disposição legal que obriga a um dia obrigatório de descanso “por semana” (cfr- já referido art.º 205º e art.º 232º, respetivamente do Código do Trabalho de 2003 e do Código do Trabalho de 2009)
26. O ordenamento jurídico português consagra o direito a um dia de descanso semanal obrigatório, em consonância com as convenções internacionais e com a legislação comunitária.
27. Assim sendo, os horários datados de 2008, 2009 e 2010 juntos aos Autos, os quais o Recorrente cumpriu efectivamente, em cada período de 7 dias é sempre consagrado um dia de descanso – o dia de descanso legalmente obrigatório.
28. Também o Acordo de Empresa que vincula as partes, não estabelece qualquer regra sobre esta questão, definindo apenas o quantum dos dias de descanso – dois –, a sequência dos mesmos - seguidos – e, a regra de terem de coincidir, periodicamente, com o sábado e/ou domingo se forem rotativos, como é o caso dos que se aplicaram ao A. – cfr. nºs 1 e 6 da clausula 36º.
29. Os horários de trabalho cumpriam assim as disposições legais a que a Recorrente, ora apelada estava obrigada, designadamente, assegurando:
- Um dia de descanso em cada período de 7 dias;
- Segundo dia descanso imediatamente a seguir ao descanso obrigatório;
- Periodicamente, o primeiro coincidia com o sábado e/ou domingo;
30. Consequentemente, os dias reclamados pelo Recorrente tratam-se, efectivamente, de dias normais de trabalho por ele cumpridos- como se encontram identificados nos respectivos mapas de horários -, e não de dias de descanso obrigatório, como pretende, e, por isso, não conferem ao mesmo qualquer acréscimo de remuneração a título de trabalho suplementar nem, obviamente, o correspondente direito ao gozo de descansos compensatórios.
31. O classificado “8º dia” trabalhado- dia seguinte ao descanso obrigatório- não confere ao Recorrente o direito a ser reconhecido como trabalho suplementar.
32. O regime legal do descanso semanal complementar – no presente caso, segundo dia de descanso – no ordenamento jurídico português não consagra nenhuma norma imperativa, quanto à sua concessão, à sua periodicidade, quer quanto ao vencimento de tal direito, referindo inclusive que, a atribuição do mesmo resulta do que for estabelecido pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável – neste caso, o Acordo de empresa supra identificado – cfr. nº3 do artigo 232º do C. Trab.
33. o AE sobre esta matéria apesar de conferir um descanso semanal complementar apenas refere que deverá ser seguido ao descanso obrigatório semanal, nada estipulando quanto ao vencimento do direito ao mesmo.
34. Configura um “uso laboral”, em aplicação na apelada desde 1999 – inicio de vigência do AE em causa – aceite sem reservas por todos os colaboradores da R., ora apelada, facto provado no ponto 26 da sentença recorrida, que o descanso complementar concedido por força da outorga daquele instrumento, sendo seguido ao descanso obrigatório, como sempre se verificou e constata, poderá eventualmente ocorrer ao 8º dia.
35. não existe qualquer violação do AE aplicável nem da legislação laboral vigente em cada momento uma vez que a apelada teve sempre, pelo menos, dois dias de descanso seguidos por cada semana de trabalho, sendo que o vencimento do direito ao dia de descanso complementar ocorre logo de seguida ao dia de descanso semanal obrigatório, embora se possa reportar à semana anterior à qual se vence e é gozado.
36. Nos termos do artigo 1º do Código de Trabalho, os usos laborais são uma fonte específica de Direito desde que não contrariem normas imperativas – inexistentes nesta matéria do gozo de descanso complementar no Código de Trabalho, nem violem o principio de boa fé, o que não é o caso.
37. De facto, os colaboradores da apelada, incluindo o apelante, não só aceitam este uso laboral, como o desejam uma vez que, se assim não fosse, não beneficiariam de dias de descanso rotativos nos respectivos horários por turnos – regime em vigor na Recorrente há décadas conforme atrás alegado.
38. Aliás, este uso laboral foi motivado pela impossibilidade prática de organizar e conceder horários de trabalho por turnos, que contemplem folgas rotativas, se estiver subjacente a tese do Recorrente e respectiva interpretação das regras legais, ou seja, que o gozo dos dois dias de descanso ocorram sempre, no máximo, ao 6º e 7º dia da semana de trabalho.
De acordo com tal interpretação, se assim fossem organizados os horários de trabalho, cada colaborador, no máximo, trabalharia 5 dias seguidos, sendo os dias de descanso sempre gozados nos mesmos dias uma vez que seriam sempre ao 6º e 7º dia.
39. Consequentemente, a única forma de articular todas as condicionantes legais a que a apelada, esteve e está obrigada, mantendo a possibilidade de organizar os seus horários de trabalho por turnos rotativos, com folgas rotativas, equitativas por todos os colaboradores de cada grupo, é o vencimento do dia de descanso complementar ocorrer no dia seguinte ao vencimento do dia de descanso obrigatório ou ao 8º dia.
40. Qualquer alteração a este uso laboral, nomeadamente a fixação imutável dos dias de descanso semanal, provocaria graves inconvenientes sociais e económicos na vida diária dos colaboradores que deixariam de poder gozar de uma forma equitativa os descansos nos vários dias da semana e do fim-de-semana e na actividade da A.
41. Não esteve do espírito dos outorgantes dos AE deixar de acolher os horários por turnos - tanto mais que os colaboradores auferem o correspondente subsídio – e as folgas rotativas – atento o disposto no nº 6 da cláusula 36º do AE
42. a apelada tem vindo a conseguir organizar a sua força de trabalho de acordo com as necessidades de serviço e interesses dos colaboradores, convencida da não violação de disposições legais a que esta vinculada e, entendendo que os horários de trabalho do A. constantes dos Autos cumprem todos os formalismos, pois confere o gozo de dois dias de descanso, seguidos, podendo o segundo dia ocorrer no 8º dia do período de trabalho.
43. Por isso, também os dias trabalhados pelo A., classificados por este como “8º dia/ descanso complementar” ao serem também dias normais de trabalho, não lhe confere qualquer acréscimo de remuneração a título de trabalho suplementar nem, obviamente, o correspondente direito ao gozo de descansos compensatórios.
44. A apelada entende que o disposto nos nº 5 art. 189º, nº 5 do C.T. de 2003 e pelo art. 221º, nº 5 do C.T. de 2009 nãos e aplicam à mesma pois, a aplicação das mesmas encontra-se restringido aos horários de trabalhadores integrados em regime de turnos de laboração contínua ou em serviços que não podem ser interrompidos - contextos de trabalho nos quais o A. nunca trabalhou, diferentes dos que foram considerados como provados.
45. A Recorrida tem o seu período de funcionamento definido como “período de abertura” na Lei do Jogo como sendo até 12 horas por dia, entre as 15h de um dia e as 6h do dia seguinte (cfr. art. 50º da lei do Jogo aprovada pelo DL 422/89 de 02/12, com as sucessivas alterações introduzidas pelo DL 10/95 de 19/01, pela Lei 28/2004 de 16/07, pelo DL 40/2005 de 17/02, pela Lei 64-A/2008 de 31/12, pelo DL 114/2011 de 30/11 e pelo DL 64/2015 de 29/04).
46. Consequentemente, a mesma não está obrigada à disciplina prevista pelo nº 5 daquelas disposições legais, uma vez que esta, reportando-se ao regime de laboração contínua, é privativa dos estabelecimentos industriais.“
47. Assim, entende a recorrida que o consagrado pelas ditas Diretivas Comunitárias invocadas na acção e no presente Recurso, como prescrição mínima, e portanto aplicável à apelada é o direito a um dia de descanso por cada período de sete dias de trabalho (em consonância com o previsto pelo art. 7º da supra referida Convenção da OIT nº 106), ou seja, um dia de descanso após sete dias de trabalho.
48. Consequentemente, pelo atrás exposto não existe qualquer proibição de trabalho consecutivo por mais de seis dias, o trabalho que o apelada prestou de 2004 a 2009 nos que diz serem os 7º dia e o 8º dia não pode ser considerado trabalho prestado em dia que devia ser de descanso e como tal não pode ser considerado trabalho suplementar.
49. Conforme provado, sempre se dirá, que como o apelado:
49.1. sempre gozou o numero de descansos anuais a que tinha direito -duas folgas seguidas por semana de trabalho, independentemente do momento do gozo – apesar de ter ignorado tal facto na sua tese,
49.2 não trabalhou mais dias do que aqueles que estava obrigado, logo não realizou trabalho suplementar, fora do horário de trabalho.
49.3 nunca prestou trabalho nos dias de folga que lhe estavam atribuídos de acordo com tal estipulação, Não prestou o trabalho suplementar que reclama.
50. A eventual ilegalidade do horário tal como organizado pela ré, a existir, não gera, pois, o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o autor recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua ilegalidade (arts. 121º, nº 1, al. d) e nº 2 do CT de 2003 e 128º, nº 1, al. e) e nº 2 do CT de 2009), o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009).”
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto entendeu, no parecer que emitiu, que deve ser deferida a questão do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) suscitada pelo apelante, e que, a não se entender assim, o recurso do autor merece provimento (fls. 332 a 337).
*
II - Principais questões a decidirSendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso (artigos 635º/4 e 639º/1/2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei 41/2013, de 26/6 – NCPC – aplicável “ex vi” do art. 87º/1 do Código de Processo do Trabalho – CPT), integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir:
1ª) se a matéria de facto se encontra incorrectamente julgada, devendo ser alterada;
2ª) se o autor tem direito à remuneração por trabalho suplementar e à compensação por descanso compensatório não concedido que reclama na petição inicial.
*
III – FundamentaçãoA) De facto
A.1) A impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Primeira questão: se a matéria de facto se encontra incorrectamente julgada, devendo ser alterada.
A título introdutório, esclarecemos que serão apreciados conjuntamente os recursos do autor e da ré incidindo sobre a decisão relativa à matéria de facto, em especial nos casos em que esses recursos incidam sobre iguais pontos da matéria de facto enunciados naquela decisão.
+
Num primeiro segmento da sua divergência recursiva, pretende o autor, na sequência do que se deu como provado no ponto 7º dos factos descritos como provados, que se dê igualmente como provado o alegado nos artigos 22º e 23º da petição, designadamente que:“22.
No horário de trabalho por turnos rotativos para os caixas fixos de 01/01/2004, nos horários agrupados em 16 semanas (doc. 1 e 1-A) verifica-se que trabalhou 10 sétimos dias e 4 oitavos dias:
a) Nas quinzenas das semanas 3 e 4, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de terça-feira de uma semana até segunda-feira da semana seguinte — a segunda-feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo;
b) Nas quinzenas das semanas 5 e 6, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de sexta-feira a quinta-feira da semana seguinte — a quinta-feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo;
c) Nas quinzenas das semanas 7 e 8, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de terça-feira a segunda-feira da semana seguinte — a segunda-feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo
d) Nas quinzenas das semanas 8 e 9, o Autor trabalhou sempre 8 dias consecutivos de quinta-feira a quinta-feira da semana seguinte — a quarta-feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo e quinta-feira o 8º dia;
e) Nas quinzenas das semanas 10 e 11, o Autor trabalhou sempre 8 dias consecutivos de terça-feira a terça-feira da semana seguinte — a segunda-feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo e a terça-feira o 8º dia;
f) Nas quinzenas das semanas 11 e 12, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de sexta-feira a quinta-feira da semana seguinte — a quinta-feira é o 7º dia de trabalho consecutivo;
g) Nas quinzenas das semanas 13 e 14, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de terça-feira a segunda-feira da semana seguinte — a segunda-feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo
h) Nas quinzenas das semanas 14 e 15, o Autor trabalhou sempre 8 dias consecutivos de quinta-feira a quinta-feira da semana seguinte — a quarta-feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo e a quinta-feira o 8º.
i) Nas quinzenas das semanas 16 e 1, o Autor trabalhou sempre 8 dias consecutivos de terça-feira a terça-feira da semana seguinte — a segunda-feira é sempre o 7º dia e a terça o 8º
j) Nas quinzenas das semanas 1 e 2, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de sexta-feira a quinta-feira da semana seguinte — a quinta-feira é sempre o 7º dia.
23.
Ou seja, em cada grupo rotativo de 16 semanas o Autor trabalhou 10 sétimos dias consecutivos e 4 oitavos dias.”.
Ainda a este mesmo respeito, considera a ré que essa matéria não pode ser dada como provada, uma vez que a mesma traduz meras conclusões interpretativas a extrair do descrito no ponto 7º) dos factos provados, para além de que a própria matéria descrita no aludido ponto 7º) deveria ser objecto de alteração passando a constar da mesma que “Em 1 de janeiro de 2004 foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls 17 e 18, que se reproduz, correspondendo ao A. a letra O.”, dando-se como não provado que o autor tenha efectivamente cumprido o horário assim publicitado.
Consta do aludido ponto 7º) que “Em 1 de Janeiro de 2004 foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls. 17 e 18, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra O, em que “F” corresponde a dia de folga e os nºs “1” e “2” correspondem a cada um dos horários em cada dia.”.
A matéria assim descrita como provada foi extraída do teor dos artigos 12º) a 15º) da petição, do seguinte teor:
“12.
Em 2004, para os caixas fixos dos jogos de máquinas, a Ré estabeleceu um horário de trabalho rotativo, em 1 de Janeiro de 2004 para vigorar até 2010, com dois horários: o horário 1 (das 21h00 às 04h00) e o horário 2 (das 14h00 às 21h00) vulgarmente conhecidos respectivamente por “horário de fecho” e “horário de abertura”, acompanhado de uma escala de rotação com datas de início e número de semanas (doc. 1 e 1-A)
13.
O horário de trabalho, para um grupo de 16 semanas, é composto por uma grelha, à esquerda, para 16 semanas referindo em coluna os caixas que trabalham em cada semana identificados por letras do alfabeto de “A” a “P” e por uma grelha, à direita, que refere os dias da semana com a letra “F” (significa dias de folga), o nº 1 (significa horário 1) e o nº 2 (significa horário 2) — doc 1
14.
Este horário de trabalho por turnos tinha início em 04/01/2004 e terminaria em 07/03/2010 (doc. 1-A).
15.
Nesse horário de trabalho, o Autor é identificado pela letra “O” e teve de prestar serviço no horário 1 ou no horário 2 da grelha do lado direito e folgar nos dias aí assinalados com a letra “F” (doc. 1) Repare-se que o horário do Autor surge na 1ª linha na semana nº 3 baixando sempre uma linha para a direita nas semanas seguintes.”.
Por seu turno, como decorrência conclusiva do alegado nesses artigos 12º a 15º e dos documentos 1 e 1-A neles referidos, alegou o autor o que consta dos artigos 22º) e 23º) da petição, supra transcritos.
Sucede que a ré impugnou expressamente a matéria que consta dos artigos 12º a 15º, 22º e 23º da petição, nos artigos 2º e 71º da contestação, não aceitando, por isso e designadamente, o alegado pelo autor no sentido de que o mesmo alguma vez cumpriu efectivamente o horário de trabalho assim publicitado em 2004 e para vigorar entre 4/1/2004 e 7/3/2010, trabalhando efectivamente no horário 1 ou no horário 2 dele constantes, folgando nos dias aí assinalados com a letra “F”, por consequência do que teria trabalhado, ao abrigo desse horário e até 23/3/2008, em cada grupo rotativo de 16 semanas, os 10 sétimos dias consecutivos e os 4 oitavos dias consecutivos alegados nos artigos 22º) e 23º) da petição, igualmente impugnados naqueles artigos 2º) e 71º), com o que se devem considerar consequencialmente impugnados os conteúdos dos documentos 1 e 1-A juntos com a petição.
Por outro lado, na sequência do assim requerido pelo autor na petição, a ré foi notificada, por ocasião da notificação do despacho saneador, para juntar aos autos os mapas de horário de trabalho por turnos relativos ao autor desde 2004, sendo que de entre os mapas juntos pela ré na sequência dessa notificação não se encontra nenhum que corresponda ao que constitui os documentos 1 e 1-A juntos pelo autor com a petição inicial.
Carece de fundamento, assim, em relação à concreta matéria factual que está em consideração e aos documentos 1 e 1-A juntos com a petição, a asserção contida na motivação da decisão da matéria de facto, para justificar o que se deu como provado no referido ponto 7º), no sentido de que a “…matéria que se considerou provada sob os pontos … 7)…, considerou-se provada face ao teor dos documentos de fls. 17 a 27 que constituem os horários estabelecidos no período em causa nos autos e que não só não mereceram impugnação da ré, como foram pela mesma, em parte, igualmente juntos aos autos a fls. 162 a 170.”.
Na verdade, como supra referido, deve considerar-se que a ré impugnou os documentos 1 e 1-A juntos com a petição, por consequência da impugnação da matéria alegada nos arts. 12º a 15º, 22º e 23º da petição, bem assim que a ré nunca juntou aos autos um documento igual aos juntos pelo autor sob os números 1 e 1-A que permitisse concluir que a mesma aceitava o conteúdo destes últimos.
Por outro lado, de nada releva para os efeitos em apreço o documento junto pela ré na sequência da notificação do despacho saneador e referente ao horário para vigorar entre 1/10/2000 e 14/2/2010, pois que não foi com base nesse horário que foi deduzida qualquer das pretensões apresentadas pelo autor, ficando sem se perceber, de resto, a partir de 4/1/2004 e até 23/3/2008, qual o horário que realmente foi praticado pelo autor: se o junto pelo autor para fundamentar a sua alegação e sob os documentos 1 e 1-A da petição, que devem ter-se por impugnados pela ré; se o junto pela ré e referente ao horário para vigorar entre 1/10/2000 e 14/2/2010, o qual deve ter-se por antecipadamente impugnado pelo autor por referência ao período que decorreu a partir de 4/1/2004 e até 23/3/2008, pois não foi com base nesse horário junto pela ré que o autor alegou o trabalho suplementar prestado entre 4/1/2004 e até 23/3/2008.
Como assim, não podia ser com base em qualquer aceitação da parte da ré relativamente a matéria alegada pelo autor na petição, nem com base em documentos juntos pelo autor e cujo conteúdo tivesse sido aceite pela ré, nem ainda com base em documentos juntos pela ré que poderia ter sido dado como provado que o autor cumpriu o horário de trabalho documentado a fls. 17 e 18, designadamente o correspondente à letra O, em que a letra “F” correspondia a dia de folga e os nºs “1” e “2” correspondiam a cada um dos horários em cada dia.
Na motivação da decisão sobre a matéria de facto recorrida não vem invocado qualquer outro meio de prova, designadamente testemunhal, susceptível de fundamentar a decisão de dar como provada a matéria fáctica acaba de enunciar.
Finalmente, ouvida a prova testemunhal produzida na audiência de julgamento pode verificar-se ninguém asseverou que o horário de trabalho documentado a fls. 17 e 18 entrou efectivamente em vigor, e muito menos que o autor o cumpriu efectivamente, total ou parcialmente e, neste último caso, em que termos.
Como assim, não podia no aludido ponto 7º dar-se como provado que o autor cumpriu o horário de trabalho documentado a fls. 17 e 18, designadamente o correspondente à letra O, em que a letra “F” correspondia a dia de folga e os nºs “1” e “2” correspondiam a cada um dos horários em cada dia.
Consequentemente, também não pode dar-se como provado, ao contrário do alegado pelo autor nos artigos 22º) e 23º) da petição, que com base nesse mesmo horário o autor trabalhou, em cada conjunto de 16 semanas, os 10 sétimos dias e os 4 oitavos dias enunciados nesses artigos.
Assim, improcede a pretensão recursiva fáctica do autor sob apreciação, procedendo a correspondente pretensão recursiva fáctica da ré, passando o ponto 7º) dos factos provados a ter a seguinte redacção: “Em Janeiro de 2004, a ré publicitou o horário documentado a fls. 17 e 18, como sendo aquele que vigoraria de 04/01/2004 a 07/03/2010 para os 16 “caixas fixos” que a essa data se encontravam em funções, nele correspondendo ao autor a letra O.”
Por consequência, dá-se como não provado que o horário referido nesse ponto 7º) dos factos provados tenha sido efectivamente posto em prática na ré e que o autor o tenha cumprido efectivamente, total ou parcialmente.
*
Num segundo segmento, pretende o autor que seja descrita como provada a matéria alegada nos artigos 24 a 29, 51, 55, 59 e 63 da petição inicial, do seguinte teor:“24.
No ano de 2004, o Autor trabalhou 32 sétimos dias nas seguintes datas 14/01, 26/01, 05/02, 16/02, 04/03, 15/03, 24/03, 05/04, 15/04, 26/04, 05/05, 17/05, 27/05, 07/06, 24/06, 05/07, 14/07, 26/07, 05/08, 16/08, 25/08, 06/09, 16/09, 27/09, 14/10, 25/10, 03/11, 15/11, 25/11, 06/12, 15/12, 27/12.
E trabalhou 14 oitavos dias nas seguintes datas 15/01, 27/01, 25/03,06/04, 06/05, 18/05, 15/07, 27/07, 26/08, 07/09, 04/11, 16/11, 16/12, 28/12.
25.
No ano de 2005, o Autor trabalhou 32 sétimos dias nas seguintes datas 06/01, 17/01, 03/02, 14/02, 23/02, 07/03, 17/03, 28/03, 06/04, 18/04, 28/04, 09/05, 26/05, 06/06, 15/06, 27/06, 07/07, 18/07, 27/07, 08/08, 18/08, 29/08, 15/09, 26/09, 05/10, 17/10, 27/10, 07/11, 16/11, 28/11, 08/12, 29/12
E trabalhou 12 oitavos dias nas seguintes datas 24/02, 08/03, 07/04, 19/04, 16/06, 28/06, 28/07, 09/08, 06/10, 18/10, 17/11, 29/11.
26.
No ano de 2006, o Autor trabalhou 33 sétimos dias nas seguintes datas 05/01, 16/01, 25/01, 06/02, 16/02, 27/02, 08/03, 20/03, 30/03, 10/04, 27/04, 08/05, 17/05, 29/05, 08/06, 19/06, 28/06, 10/07, 20/07, 31/07, 17/08, 28/08, 06/09, 18/09, 28/09, 09/10, 18/10, 30/10, 09/11, 10/11, 07/12, 18/12, 27/12.
E trabalhou 13 oitavos dias nas seguintes datas 26/01, 07/02, 09/03, 21/03, 18/05, 30/05, 29/06, 11/07, 07/09, 19/09, 19/10, 31/10, 28/12.
27.
No ano de 2007, o Autor trabalhou 33 sétimos dias nas seguintes datas 08/01, 18/01, 29/01, 07/02, 19/02, 01/03, 12/03, 29/03, 09/04, 18/04, 30/04, 10/05, 21/05, 30/05, 11/06, 21/06, 02/07, 19/07, 30/07, 08/08, 20/08, 30/08, 10/09, 19/09, 01/10, 11/10, 22/10, 08/11, 19/11, 28/11, 10/12, 20/12, 31/12.
E trabalhou 13 oitavos dias nas seguintes datas 09/01, 08/02, 20/02, 19/04, 01/05, 31/05, 12/06, 09/08, 21/08, 20/09, 02/10, 29/10, 11/12.
28.
No ano de 2008, o Autor trabalhou 25 sétimos dias nas seguintes datas 09/01, 21/01, 31//01, 11/02, 28/02, 10/03, 19/03, 03/04, 21/04, 08/05, 19/05, 05/06, 24/06, 03/07, 21/07, 07/08, 18/08, 04/09, 23/09, 02/10, 20/10, 06/11, 17/11, 04/12, 23/12.
E trabalhou 3 oitavos dias nas seguintes datas 10/01, 22/01, 20/03.
29.
No ano de 2009, o Autor trabalhou 25 sétimos dias nas seguintes datas 01/01, 19/01, 05/02, 16/02, 05/03, 24/03, 02/04, 20/04, 07/05, 18/05, 04/06, 23/06, 02/07, 20/07, 06/08, 17/08, 03/09, 22/09, 01/10, 19/10, 05/11, 16/11, 09/12, 22/12, 31/12.
51.
No ano de 2010, o Autor devia ter gozado 12 dias de descanso semanal seguidos nos dias 04/01, 15/02, 02/04, 05/04, 17/05, 02/07, 05/07, 16/08, 01/10, 04/10, 15/11, 31/12.
55.
No ano de 2011, o Autor devia ter gozado 8 dias de descanso semanal seguidos nos dias 07/02, 25/03, 02/05, 17/06, 25/07, 09/0, 17/10, 02/12
59.
No ano de 2012, o Autor devia ter gozado 9 dias de descanso semanal seguidos nos dias 09/01, 24/02, 02/04, 18/05, 25/06, 10/08, 17/09, 02/11, 10/12.
63.
No ano de 2013, o Autor devia ter gozado 9 dias de descanso semanal seguidos nos dias 25/01, 04/03, 19/04, 27/05, 12/07, 19/08, 04/10, 11/11, 27/12.”.
Em face do quanto se decidiu a respeito do ponto 7º) dos factos provados e do alegado pelo autor nos artigos 22º) e 23º) da petição, do que resulta não se saber que concreto horário de trabalho foi cumprido pelo autor entre 2004 e 23/3/2008, fica obviamente prejudicada qualquer possibilidade de se dar como provado que o autor trabalhou os sétimos e oitavos dias alegados pelo autor nos artigos 24º) a 27º) da petição inicial, bem assim como os sétimos e oitavos dias alegadamente cumpridos nos dias 9/01, 10/1, 21/1, 22/1, 31//1, 11/02, 28/02, 10/03, 19/03 e 20/3, todos de 2008 (parte do art. 28º da petição).
Por consequência imediata de quanto acaba de referir-se, não logra qualquer interesse para a correcta decisão da causa, não devendo a mesma ser desenvolvida sob pena da prática de um acto inútil proibido por lei (art. 130º do NCPC), a discussão subordinadamente suscitada pela ré em torno da questão de saber se deveria dar-se como provado que o autor não trabalhou nos dias dos anos de 2004 a 2007 indicados nos artigos 71º a 73º da contestação.
Importa apurar, assim e apenas, se poderia ter sido dada como provada a demais matéria alegada pelo autor nos arts. 28º, 29º, 51º, 55º, 59º e 63º da petição.
No que toca aos artigos 28º) e 29º) da petição, alegou o autor, a este respeito e na parte ainda com relevo, que em cada um dos dias 3/4, 21/4, 8/5, 19/5, 5/6, 24/6, 3/7, 21/7, 7/8, 18/8, 04/9, 23/9, 2/10, 20/10, 6/11, 17/11, 4/12, 23/12, todos de 2008, e nos dias 1/1, 19/1, 5/2, 16/2, 5/3, 24/3, 2/4, 20/4, 7/5, 18/5, 4/6, 23/6, 2/7, 20/7, 6/8, 17/8, 3/09, 22/09, 1/10, 19/10, 5/11, 16/11, 9/12, 22/12 e 31/12, todos de 2009, o autor completou ciclos de sete dias de trabalho prestado à ré consecutivamente.
O tribunal recorrido deu como provados, sem impugnação de qualquer das partes e sem razões para alteração oficiosa do assim decidido, que:
“Em 5 de Março de 2008 foi publicitado o horário dos 13 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 23/03/2008 e termo na semana de 21/09/2014, com o teor dos documentos de fls. 19 a 21, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “I”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “1”, “2”, “3” e “4” correspondem a cada um dos horários em cada dia.” – ponto 8º) dos factos provados.
“Em 15 de Dezembro de 2009 foi publicitado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “D”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.” – ponto 9º) dos factos provados.
“Em 16 de Dezembro de 2010 foi publicitado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 02/01/2011 e termo na semana de 04/06/2017, com o teor dos documentos de fls. 25 a 27, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “I”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.” – ponto 10º) dos factos provados.
Por outro lado, importa ter presente que no ponto 29º) dos factos provados, cuja redacção se manterá inalterada em termos a desenvolver infra, está dado como provado que o autor esteve ausente do trabalho, em gozo de férias, nos dias 8/5 e 3/7 de 2008, 20/7 e 22/9 de 2009.
Assim sendo e socorrendo-nos dos horários de trabalho documentados a fls. 19 a 27, cujo cumprimento efectivo pelo autor foi dado como provado nos termos acabados de referenciar, facilmente se percebe que, de facto, em cada um dos dias 3/4, 21/4, 19/5, 5/6, 24/6, 21/7, 7/8, 18/8, 04/9, 23/9, 2/10, 20/10, 6/11, 17/11, 4/12, 23/12, todos de 2008, e nos dias 1/1, 19/1, 5/2, 16/2, 5/3, 24/3, 2/4, 20/4, 7/5, 18/5, 4/6, 23/6, 2/7, 6/8, 17/8, 3/09, 1/10, 19/10, 5/11, 16/11, 9/12, 22/12 e 31/12, todos de 2009, o autor completou ciclos de sete dias de trabalho prestado à ré consecutivamente.
Como assim, sem necessidade de considerações adicionais, deve ser aditado o ponto 10º-A aos factos descritos como provados, com a seguinte redacção: “Nos anos de 2008 e 2009, períodos houve em que o autor trabalhou para a ré sete dias consecutivos, tendo-se completado ciclos de sete dias de trabalho consecutivos nos dias 3/4, 21/4, 19/5, 5/6, 24/6, 21/7, 7/8, 18/8, 04/9, 23/9, 2/10, 20/10, 6/11, 17/11, 4/12, 23/12, todos de 2008, e nos dias 1/1, 19/1, 5/2, 16/2, 5/3, 24/3, 2/4, 20/4, 7/5, 18/5, 4/6, 23/6, 2/7, 6/8, 17/8, 3/09, 1/10, 19/10, 5/11, 16/11, 9/12, 22/12 e 31/12, todos de 2009.”.
A matéria constante dos arts. 51º, 55º, 59º e 63º da petição representa a conclusão extraída pelo autor do regime jurídico que considera aplicável à relação de trabalho entre ele e a ré, bem assim como da interpretação que faz desse mesmo regime jurídico.
É o que resulta da conjugação desses artigos, em especial da expressão conclusiva “…devia ter gozado…” deles contante, com o que se alega nos artigos 49º e 50º da contestação, onde se invoca e interpreta o regime jurídico suporte daquela conclusão.
Ora, como se escreveu no acórdão deste Tribunal da Relação do Porto de 19/10/2015, proferido no processo 544/13.4TTGDM.P1, disponível em www.dgsi.pt, “… embora na lei processual civil actualmente em vigor inexista preceito igual ou similar ao artigo 646.º, n.º 4 do Código de Processo Civil revogado – de acordo com o qual se têm "por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes" – a separação entre facto e direito continua a estar, como sempre esteve, presente nas várias fases do processo declarativo, quer na elaboração dos articulados, quer no julgamento, quer na delimitação do objecto dos recursos. O direito aplica-se a um conjunto de factos que têm que ser realidades demonstráveis e não podem ser juízos valorativos ou conclusivos.
Apenas os factos são objecto de prova – cfr. os artigos 341.º do Código Civil e 410.º do Código de Processo Civil.
Por isso o artigo 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013 prescreve que na sentença deve o juiz "discriminar os factos que considera provados” e o n.º 4 do mesmo preceito dispõe que "[n]a fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que foram admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou pelas regras de experiência".
Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 2013.10.07 (Processo n.º 488/08.1TBVPA.P1, in www.dgsi.pt) esta questão “resolve-se nos mesmos termos no domínio da lei processual que vigorou até 31.08.2013 ou aplicando o novo diploma adjetivo: antes como agora, a fundamentação (de facto) da decisão (sentença ou acórdão) só pode ser integrada por factos”.
Assim, não podem os tribunais deixar de continuar a enfrentar a sobejamente conhecida dificuldade da destrinça entre os factos (reconstituição histórica do mundo do ser) e as questões de direito (actividade perceptiva do dever ser), entre o saber o que constitui um puro facto ou o que se traduz já numa conclusão que apenas se pode afirmar perante a análise e valoração de factos concretos.
Segundo o artigo 663º, n.º 2 do Código de Processo Civil de 2013, na elaboração do acórdão, observar-se-á, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607.º a 612.º, pelo que o comando normativo do artigo 607.º relativo à discriminação dos factos se aplica, também, ao Tribunal da Relação, impedindo-o de fundar o seu juízo sobre afirmações constantes do elenco de facto que se traduzam em juízos valorativos ou de direito. Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar o elenco de facto.
Apenas podem equiparar-se aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objecto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objecto de disputa das partes.”
Assim sendo, sem necessidade de outras considerações, não pode lograr acolhimento a pretensão do autor de ver dada como provada a matéria por si alegada, em termos juridicamente conclusivos, nos artigos 51º, 55º, 59º e 63º da petição.
+
Consultando o documento de fls. 22, logo se verifica que nele estão identificados 13 caixas fixos.Procede, assim, sem necessidade de outras considerações, a pretensão do autor no sentido da rectificação do ponto 9º) dos factos provados, de tal forma que onde está escrito “12” passe a constar “13”.
+
No que concerne ao ponto 26º) dos factos provados, importa proceder a uma correcção.Contrariamente ao que pode inferir-se do conteúdo desse ponto, ao serviço da ré o autor não pertenceu sempre à equipa da sala de máquinas, como a própria ré esclarece no art. 4º da contestação.
Por outro lado, o que verdadeiramente releva no âmbito desta acção é o horário de trabalho praticado pela ré a partir de 2004 e em relação aos caixas fixos ao seu serviço, categoria à qual o autor passou a pertencer apenas a partir de 14/12/1999.
Justifica-se, pois, que no ponto 26º dos factos provados seja introduzida um precisão, de tal forma que onde está escrito “…à qual o autor sempre pertenceu…” passe a estar escrito “…à qual o autor pertenceu pelo menos a partir de 14/12/1999…”.
Em segundo lugar e ainda no âmbito do ponto 26º) em apreciação, importa ter em conta o supra decidido no sentido de se alterar a redacção do ponto 7º) dos factos provados e de se dar como não provado que a ré tenha efectivamente posto em prática o horário documentado a fls. 17 e 18 e que, segundo o alegado pelo autor, representaria uma alteração de horário de trabalho introduzida pela ré em 2004.
Assim, não estando demonstrado que a ré tenha efectivamente implementado aquele horário de 2004, compreende-se bem, ao menos nesta altura, a ausência no ponto 23º) dos factos provados a qualquer referência ao horário referido no ponto 7º) dos factos provados.
Importa referir, também, que ao contrário do que parece ser o entendimento do autor, os pontos 23º) e 26º) dos factos provados não têm exactamente o mesmo objecto.
O primeiro deles incidia, de forma mais restritiva, sobre a matéria dos artigos 24º a 26º da contestação e nos quais se alegava o cumprimento pela ré dos seus deveres legais de consulta prévia em matéria de alteração de horários de trabalho.
O segundo versava, de forma mais abrangente, a matéria contida no artigo 27º da contestação no qual se fazia alusão a uma prática da ré no sentido de promover reuniões de trabalho com os seus colaboradores a respeito de pretendidas mudanças dos respectivos horários de trabalho com o objectivo de nelas serem discutidas, de forma aberta e participada, todas as questões relacionadas com tal matéria e de serem apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia.
Como assim, o facto de não ter sido dada como provada a consulta prévia legalmente imposta por referência ao horário referido no ponto 7º) dos factos provados não é incompatível com a realização em relação a esse horário de uma ou mais reuniões de trabalho do tipo das aludidas no ponto 26º) dos factos provados.
Podem ter ocorrido perfeitamente essas reuniões de trabalho mesmo antes da publicitação referida no ponto 7º) dos factos provados e, a despeito disso, não ter sido realizada em relação ao horário assim publicitado a consulta prévia de que cuidava o ponto 23º) dos factos provados.
Não existe, pois, nenhuma desconformidade do tipo da apontada pelo recorrente entre a falta de alusão no ponto 23º dos factos provados ao horário de 2004 (ponto 7º dos factos provados) e à circunstância de no ponto 26º) dos factos provados se ter dado como provado que sempre foi prática da ré a de realizar reuniões de trabalho previamente às alterações de horários de trabalho que pretendia ver implementadas.
Finalmente, a decisão do tribunal recorrido em dar como provado o procedimento da ré descrito no ponto 26º) dos factos dados como provados, com o propósito também nele descrito, está devidamente ancorada na prova produzida no decurso da audiência de julgamento no sentido da realidade daquela prática e do propósito que lhe estava subjacente.
Nesse sentido depuseram de forma que se revelou desinteressada, espontânea, coerente, circunstanciada, sem hesitações e/ou contradições, revelando conhecimento pessoal dos factos sobre que depunham, e por tudo isso credível, as seguintes testemunhas que conhecem o autor, foram seus companheiros de trabalho na ré e nunca tiveram qualquer conflito com o mesmo: i) G…, pessoa que trabalha na ré há cerca de 18 anos, tendo passado pelas diferentes categorias em exercício na sala de máquinas de um Casino, incluindo a de caixa, desempenhando actualmente as funções de fiscal da sala de máquinas, sendo que a testemunha chegou a participar como caixa em algumas das reuniões aludidas no referido ponto 26º) e que se realizaram com o propósito também aí referido, tendo mesmo identificado uma concreta proposta de horário de trabalho que foi apresentada pelos caixas e foi acolhida pela ré no sentido de trabalharem sete dias consecutivos de modo a poderem beneficiar mais rapidamente de descansos aos fins-de-semana; ii) D…, pessoa que trabalha na ré desde 1988, desempenhando desde 2000 as funções de chefe da sala de máquinas, sendo que a testemunha participou nesta última qualidade algumas das reuniões aludidas no referido ponto 26º) e que se realizaram com o propósito também aí referido, reuniões essas em que sempre se discutiram propostas de horários alternativas às apresentadas pelas chefias da sala de máquinas; a testemunha referiu concretamente o autor e os trabalhadores I… e J… como autores de algumas das propostas alternativas que foram apreciadas nalgumas das reuniões; a testemunha também referiu que os horários de sete e de oito dias consecutivos de trabalho, com folgas rotativas, foram implementados na sequência de sugestões dos caixas fixos nesse sentido de modo a poderem beneficiar mais rapidamente de descansos alargados aos fins-de-semana; iii) K…, pessoa que trabalha na ré há 24 anos, desempenhando há 20 anos as funções de adjunto do chefe da sala de máquinas, que confirmou a realizações de reuniões do tipo das aludidas no referido ponto 26º), no decurso das quais era escolhido por maioria o horário que passaria a ser implementado de entre os sugeridos pelas chefias e alternativamente pelos colaboradores, incluindo os caixas fixos.
No que respeita às testemunhas I… e L… invocadas pelo recorrente no sentido de se dar como não provada a matéria em discussão, diremos que os depoimentos dessas testemunhas não podem ser atendidos para os efeitos em análise, basicamente porque as testemunhas em questão: i) têm interesse no desfecho desta acção, pois são autores de acções em que deduzem contra a ré pretensões semelhantes às que no presente foram deduzidas pelo autor, facto que compromete a isenção e credibilidade que têm de estar presentes em depoimentos que se convoquem para a formação da convicção do tribunal subjacente à decisão sobre a matéria de facto; ii) têm pendentes contra a ré outras acções, facto que ainda mais compromete aquelas isenção e credibilidade; iii) revelaram ao longo dos seus depoimentos, contra a ré, a animosidade contra o ex-empregador, no caso a ré, típica dos ex-trabalhadores que se consideram ilícita e injustamente despedidos por aquele, facto que acrescidamente compromete aquelas isenção e credibilidade; iv) foram contrariadas quanto aos aspectos aqui em consideração, por prova testemunhal de sentido contrário ao que o autor pretende deduzir destes depoimentos testemunhais, designadamente pelo teor dos depoimentos de G…, D… e K… supra referidos.
Como assim, para lá da correcção supra referida, nada mais há que alterar em relação ao ponto 26º) dos factos provados.
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No que concerne ao ponto 27º) dos factos provados, atendendo ao conteúdo dos depoimentos das testemunhas G…, D… e K…, afigura-se-nos realmente excessivo dar como provado que o autor participou em diversas reuniões do tipo das referidas no ponto 26º) dos factos provados, tendo em conta que G… e K… não lograram identificar nenhuma concreta participação do autor nas ditas reuniões, considerando que a testemunha D… referiu que as reuniões eram facultativas, que numa reunião vinham certos trabalhadores, vindo outros às outras, além de que a testemunha D… apenas referiu uma concreta proposta de alteração do horário proposto pelas chefias que foi apresentada pelo autor e discutida numa das ditas reuniões.Como assim, o ponto 27º) dos factos provados terá a seguinte redacção: “O autor participou pelo menos em uma dessas reuniões.”.
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No que respeita aos pontos 29º) e 33º) dos factos provados, importa referir, antes de mais, que ao contrário do sustentado pelo autor, a ausência de um trabalhador do seu local por se encontrar em gozo de férias não é objecto de prova vinculada, só podendo ser dada como provada pelo mapa de férias elaborado pelo empregador, divulgado pelos trabalhadores e por estes assinado.Desconhece este tribunal dipositivo legal que imponha essa espécie de prova vinculada e os arts. 217º do CT/2003 e 241º do CT/2009 convocados pelo autor não a impõem.
Por outro lado, a decisão do tribunal dar como provada a matéria constante dos pontos em análise encontra suficiente suporte de convicção: i) no documento que a ré juntou a fls. 97 a 101 dos autos, que é uma listagem dos dias de ausência do autor entre 2004 e 2014, extraída em 5/5/2015 do sistema informático da ré que gere diariamente e on-line as ausências dos seus colaboradores e os respectivos fundamentos (Sisqual); ii) nos depoimentos das testemunhas D… (especialmente entre os minutos 26:53 e 30:39) e K… (especialmente entre os minutos 11:28 e 14:56), as quais foram confrontadas com o aludido documento, explicaram a sua origem e a autenticidade dos dados dele constante, sendo que alguns desses dados (v.g. os dias de férias) resultam de informação que manualmente é introduzida pelas próprias testemunhas no aludido sistema informático.
Acresce que: i) nenhuma prova se produziu no decurso do processo e da audiência de julgamento que permitisse colocar em causa a fidedignidade do referido documento e dos dados que dele constam; ii) não foi suscitado qualquer incidente de falsidade do documento; iii) não foi junto qualquer documento que comprovasse ou sequer indiciasse que os dias de ausência do autor eram diferentes dos que os enunciados no documento junto pela ré; iv) não foi produzido qualquer depoimento testemunhal no sentido de que os dias de ausência do autor e respectivos fundamentos foram diferentes dos que os enunciados no documento junto pela ré; v) não foi requerida e o tribunal não ordenou oficiosamente qualquer outra diligência de prova referente à matéria em discussão, designadamente a junção aos autos dos mapas de férias que a ré tivesse elaborado, aprovado e afixado e dos quais pudesse extrair-se qualquer dúvida quanto à fidedignidade do documento junto pela ré.
Nada há que alterar, pois, em relação aos pontos 29º) e 33º) dos factos descritos como provados.
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Pretende o autor, também, que seja eliminado o ponto 31º) dos factos provados.Diga-se a este respeito que o descrito nesse ponto no sentido de que “Os colaboradores da ré nunca pretenderam o gozo de folgas fixas, porque tal implicaria que alguns não pudessem gozar folgas ao fim-de-semana…” encontra suporte probatório sólido nos depoimentos de G… (minutos 12:50 a 14:05 e 22.30 até ao final), D… (minutos 8:03 a 9:40) e K… (minutos 16:03 a 17), deles se extraindo, conjugadamente, que os mencionados colaboradores nunca pretenderam o gozo de folgas fixas, preferindo um regime de folgas rotativas, pois que o primeiro desses regimes tinha por consequência o de que só alguns dos ditos colaboradores poderiam gozar folgas aos fins-de-semana, havendo outros em relação aos quais tal nunca sucederia, inconveniente esse cuja erradicação era permitida pelo regime de folgas rotativas.
Deve manter-se, assim, essa parte do descrito no ponto 31º).
Ao invés, ouvida a prova testemunhal produzida na audiência e consultada a demais prova documental constante dos autos, não descortinamos suporte probatório mínimo para a consequência descrita nesse mesmo ponto e relacionada com a perda de gratificações decorrente da necessidade de se contratarem mais colaboradores.
Deve eliminar-se, assim, esse segmento do ponto 31º) dos factos provados.
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Pretende o autor, igualmente, a eliminação do ponto 32º) dos factos provados, por no seu entender, ser “…pura especulação, sem credibilidade, extrair a conclusão que os “caixas fixos” (anónimos) tenham ficado desagradados em descansar ao sétimo dia em 2010…”.Comece por dizer-se que do ponto em questão não emerge qualquer conclusão de que o desagrado dos caixas fixos estivesse relacionado com o facto de lhe ser concedido descanso ao sétimo dia.
O desagrado em questão está relacionado com o facto de a partir de 2010 passarem a trabalhar, no máximo, seis dias consecutivos, sendo que ouvido o depoimento de G… (a partir do minuto 22:30) e conjugando-o com os mapas de horário de trabalho juntos com a petição inicial sob os documentos 2 e 3, fica a perceber-se com clareza que o desagrado dos trabalhadores com o limite máximo de seis dias de trabalho consecutivo se relacionava com uma dada consequência que directamente resultava desse regime, a saber: antes da implementação do horário de 2010, em cada período de 13 semanas, os caixas fixos gozavam 4 períodos de descanso que integravam o sábado e o domingo, dois deles com 4 dias (de sexta a segunda) e os outros dois com 3 dias (sexta a domingo ou sábado a segunda); a partir da implementação do horário de 2010, no mesmo período de 13 semanas, os caixas fixos gozavam um único período de 4 dias de descanso consecutivos (de quinta a domingo) e um outro único período de dois dias de descanso composto pelo sábado e domingo.
Portanto, ao contrário do sustentado pelo autor, no ponto 32º) em consideração não foi dado como provado um desagrado com o descanso ao sétimo dia, mas sim o desagrado contra a consequência acabada de descrever de um período máximo de trabalho de seis dias consecutivos, facto só por si suficiente para não poder ser acolhida a divergência recursiva do autor que está em apreço.
Ora, foi contra esta consequência, que consideravam negativa, de um período máximo consecutivo de seis dias de trabalho, que os caixas fixos manifestaram o seu desagrado, tal como disso deu conta a testemunha G…, que também era superior hierárquico dos caixas fixos e a quem estes reportaram tal desagrado, revelando essa testemunha, assim, conhecimento directo e circunstanciado dos factos que relataram e que a propósito foram dados como provados no aludido ponto 32º.
Nada justifica, assim, o desacordo manifestado pelo autor em relação ao teor desse ponto que, por isso, se mantém.
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É nos termos anteriormente explicitados que fica decidido o recurso da decisão sobre a matéria de facto interposto pelo autor, bem como a ampliação desse recurso pela qual a ré pugnou nas suas contra-alegações.*
A.2) Os factos provadosConjugando quanto acabou de decidir-se com a decisão prolatada pelo tribunal recorrido no dia 22/10/2015 (referência Citius 358608536), são os seguintes os factos provados:
1) O autor foi admitido pela ré em 1991, exercendo, pelo menos desde 14 de Dezembro de 1999, as funções de “caixa fixo”.
2) A ré possui e explora a zona do jogo e C1… e, á data da propositura da ação tinha, pelo menos, 226 trabalhadores ao seu serviço.
3) Como “caixa fixo” ao serviço da ré as funções do autor consistiam em: pagar os tickets …; identificar e registar os pagamentos superiores a €2.000,00 em livro próprio; efectuar levantamentos ….; trocar notas; trocar moedas por notas; registar em livro próprio os levantamentos superiores a €250,00; registar operações com cartões multibanco do sexo oposto ou sem identificação (cartões temporários); trocar fichas da sala de Jogos Tradicionais; trocar vouchers do … por numerário; dar informações, receber reclamações e sugestões dos clientes; telefonar para a chefia a informar avarias das máquinas e solicitações dos jogadores.
4) O C1… da ré está aberto todos os dias, com excepção dos dias 24 e Dezembro, sendo de domingo a quinta-feiras das 15h às 3h, às sextas-feiras, sábados, vésperas de feriado, de 15 de Julho a 31 de Agosto e de 15 a 31 de Dezembro das 16h às 4h.
5) Os horários dos caixas fixos estão organizados por turnos rotativos em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré determinado.
6) Os caixas fixos, incluindo o autor, iam rodando entre 4 horários existentes, conforme o horário de trabalho pré determinado e publicitado pela ré.
7) Em Janeiro de 2004, a ré publicitou o horário documentado a fls. 17 e 18, como sendo aquele que vigoraria de 04/01/2004 a 07/03/2010 para os 16 “caixas fixos” que a essa data se encontravam em funções, nele correspondendo ao autor a letra O.
8) Em 5 de Março de 2008 foi publicitado o horário dos 13 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 23/03/2008 e termo na semana de 21/09/2014, com o teor dos documentos de fls. 19 a 21, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “I”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “1”, “2”, “3” e “4” correspondem a cada um dos horários em cada dia.
9) Em 15 de Dezembro de 2009 foi publicitado o horário dos 13 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “D”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.
10) Em 16 de Dezembro de 2010 foi publicitado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 02/01/2011 e termo na semana de 04/06/2017, com o teor dos documentos de fls. 25 a 27, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “I”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.
10-A) Nos anos de 2008 e 2009, períodos houve em que o autor trabalhou para a ré sete dias consecutivos, tendo-se completado ciclos de sete dias de trabalho consecutivos nos dias 3/4, 21/4, 19/5, 5/6, 24/6, 21/7, 7/8, 18/8, 04/9, 23/9, 2/10, 20/10, 6/11, 17/11, 4/12, 23/12, todos de 2008, e nos dias 1/1, 19/1, 5/2, 16/2, 5/3, 24/3, 2/4, 20/4, 7/5, 18/5, 4/6, 23/6, 2/7, 6/8, 17/8, 3/09, 1/10, 19/10, 5/11, 16/11, 9/12, 22/12 e 31/12, todos de 2009.
11) No ano de 2004 o vencimento mensal base do autor era de € 659,00 e o subsídio de alimentação de € 115,00.
12) No ano de 2005 o vencimento mensal base do autor era de € 677,50, o subsídio de alimentação de € 118,50, acrescendo € 24,00 de diuturnidade.
13) No ano de 2006 o vencimento mensal base do autor era de € 702,50, acrescido de € 24,60 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de € 121,30.
14) No ano de 2007 o vencimento mensal base do autor era de € 727,50, acrescido de € 25,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de € 125,00.
15) No ano de 2008 o vencimento mensal base do autor era de € 755,50, acrescido de € 53,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de € 132,00.
16) No ano de 2009 o vencimento mensal base do autor era de € 854,50, acrescido de € 52,35 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de € 135,50.
17) No ano de 2010 No ano de 2006 o vencimento mensal base do autor era de € 865,50, acrescido de € 65,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de € 138,00.
18) No ano de 2011 o vencimento mensal base do autor era de € 885,50, acrescido de € 83,60 de diuturnidade, pelo menos a partir de 05/2011e o subsídio de alimentação era de € 140,50.
19) No ano de 2012 o vencimento mensal base do autor era de € 885,50, acrescido de € 85,50 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de € 140,50.
20) No ano de 2013 o vencimento mensal base do autor era de € 885,50, acrescido de € 85,50 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de € 140,50.
21) A ré vem pagando aos trabalhadores que trabalham por turnos rotativos, incluindo o autor, subsídio de turno.
22) Os horários dos colaboradores da ré que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988 dois dias de descanso seguidos.
23) Previamente à implementação dos horários referidos em 8), 9) e 10) supra, a ré, fez consulta aos trabalhadores que exercem funções de “caixa fixo” na sala de máquinas, afixando para o efeito no local de trabalho, em lugar próprio, os documentos de fls. 85, 87, 89, bem como consultou a comissão de trabalhadores, entregando os documentos de fls. 86, 88 e 90, cujos teores se reproduzem.
24) Nunca o autor, ou qualquer outro trabalhador, respondeu a tal consulta.
25) A Comissão de Trabalhadores, pelo menos em 30 de Dezembro de 2010, emitiu parecer negativo relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e com os fundamentos do documento de fls. 145 cujo teor se reproduz.
26) Para organização dos horários de trabalho foi sempre prática da ré, nomeadamente das equipas da sala de máquinas, à qual o autor pertenceu pelo menos a partir de 14/12/1999, a realização de reuniões de trabalho com os colaboradores sobre pretendidas mudanças dos respectivos horários de foram a que, antes de qualquer implementação, fossem discutidas todas as questões relacionadas com a matéria e fossem apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia.
27) O autor participou pelo menos em uma dessas reuniões.
28) Por cartas de 25/03/2008, 31/12/2009 e 03/01/2011, que constituem os documentos de fls. 91 a 96, cujos teores se reproduzem, a ré enviou ao IDICT e à ACT, os horários de trabalho dos caixas fixos.
29) O autor não trabalhou nos dias 08/05 e 03/07 de 2008, 20/07 e 22/09 de 2009 por estar no gozo de férias.
30) Os trabalhadores da ré, bem como as comissões de trabalhadores sempre aceitaram que o descanso complementar previsto no Acordo de Empresa fosse gozado a seguir ao dia de descanso obrigatório.
31) Os colaboradores da ré nunca pretenderam o gozo de folgas fixas, porque tal implicaria que alguns não pudessem gozar folgas ao fim-de-semana.
32) Os colaboradores da ré que exercem as funções de “caixa fixo”, manifestaram perante a chefia desagrado pela alteração do horário em 2010, que implicou que passassem a trabalhar apenas 6 dias seguidos, por passar a ser mais espaçado o tempo entre as folgas que a cada um calhavam ao fim de semana.
33) No dia 16/08 de 2010 e no dia 25/07/2011 o autor encontrava-se ausente em gozo de férias e no dia 27/12/2013 estava a cumprir a dispensa de exercício de funções no âmbito do despedimento colectivo por via do qual o seu contrato veio a cessar em 16/03/2014.
34) Por sentença de 07/04/2015 proferida no processo nº 527/14.7TTBCL, com o teor de fls. 104 a 123 que se dá por reproduzido, foi parcialmente revogada a decisão da ACT que condenou a aqui ré na coima de € 1 836,00 pela prática de nove infracções ao disposto na cláusula 36ª, nº 1 do Acordo de Empresa publicado no BTE nº 31 de 22/08/2007.
B) De Direito
Segunda questão: se o autor tem direito à remuneração por trabalho suplementar e à compensação por descanso compensatório não concedido que reclama na petição inicial.
Importa agora apurar, antes de mais, se o autor prestou ou não trabalho suplementar, sendo que em face do decidido supra quanto ao ponto 7º) dos factos provados apenas poderá ser equacionado o período subsequente a 23/3/2008, momento em que entrou em vigor o horário mencionado no ponto 8º) dos factos provados, subsequentemente alterado pelos referidos nos pontos 9º) e 10º) dos factos provados.
A este respeito diga-se, desde já, que não acompanhamos a sentença recorrida no entendimento nela explicitado no sentido de que a qualificação de um dado trabalho prestado como suplementar deve ser feita tendo por referencial exclusivo o “horário de trabalho” fixado pela entidade empregadora ao trabalhador, sendo completamente irrelevante para tais efeitos o referencial do “período normal de trabalho” a que o trabalhador está obrigado.
Na verdade, apesar dos artigos 197º/1 do CT/2003 e 226º do CT/2009 determinarem que só é trabalho suplementar aquele que extravasa o horário de trabalho, o certo é que da reacção desses artigos também resulta que a noção de período normal de trabalho não foi totalmente ignorada pelo legislador no âmbito e para efeitos do regime do trabalho suplementar, continuando a constituir um referencial para efeitos deste regime e sendo invocada, desde logo, para aferir de tal qualificação do trabalho nos casos em que vigore entre as partes do vínculo um regime de isenção de horário de trabalho (cfr. os números 2 dessas disposições), justificando-se, por isso, que o conceito de período normal de trabalho seja igualmente considerado naquelas situações em que o empregador determine um horário que exceda os limites máximos legais daquele período, qualificando-se como suplementar o trabalho que exceda tais limites.
Como se escreveu no acórdão da Relação de Coimbra de 10/9/2015, proferido no processo 790/12.8TTLRA.C1, ao que se crê inédito, “Para determinar a dimensão temporal da prestação do trabalho do autor, nos autos fez-se referência como facto provado ao período normal de trabalho contratualmente acordado, embora não resulte dos factos provados qual era propriamente o horário de trabalho do autor.
E assim sucedendo, em nosso entender, no caso presente, para o apuramento do trabalho suplementar não era necessário ter-se estabelecido qual o concreto horário de trabalho do autor.
A previsão legal de acordo com a qual “trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho" tem em mente que mesmo nas situações em que o trabalhador não realize prestação de trabalho dentro do horário de trabalho, este deve servir de referência para que o trabalho prestado para além dele seja, em qualquer caso, considerado trabalho suplementar. Situação explicada pela circunstância do trabalhador se obrigar a disponibilizar o seu tempo em função de um horário previamente definido. O que não sucede, por exemplo, nas situações de isenção de horário de trabalho, nas quais o trabalho suplementar é aferido essencialmente pelo excesso de trabalho prestado relativamente ao tempo de trabalho que, apesar disso, tenha sido acordado (v. o art. 197.º do CT/2003).
Todavia, o horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal, nos termos do n.º 2 do art. 159.º do CT/2003 (e antes o art. 11.º n.º 2 do DL n.º 409/71, de 27/9.
E, sendo assim, provando-se – como se provou no caso – que as partes tinham acordado em que o autor trabalharia com o período normal de trabalho de 40 horas semanais, distribuídas por 5 dias por semana de calendário” e que “por determinação prévia das RR. e para cumprimento dos objectivos fixados ao A.. transmitida pelos directos superiores hierárquicos do A. ou com o conhecimento e controlo destes, trabalhou para a R., em datas e horas não concretamente apuradas, para lá das horas semanais referidas” (factos 3. e 10.), cremos estar demonstrado que o autor trabalhou mais horas do que o período normal de trabalho e, sendo este período necessariamente delimitado pelo horário de trabalho, também demonstrado que essas horas excedentes foram prestadas necessariamente fora do horário normal de trabalho.
Ou seja, sem indicação do concreto horário de trabalho, podemos concluir da matéria de facto estabelecida que as horas referenciadas na sentença como prestadas em excesso, relativamente ao período normal de trabalho, foram prestadas para além do horário de trabalho e constituem, assim trabalho suplementar.
A descrição do concreto horário do autor não se tornava, afinal, necessária face ao que se disse acima, quanto à inevitabilidade da conclusão de que as horas prestadas a mais em relação ao período normal de trabalho excederam também o horário de trabalho.
Por esse motivo, em nosso entender, não pode proceder a apelação nesta parte, estando demonstrada a prestação de trabalho suplementar embora em quantidade não apurada.”.
Como assim, deve ser qualificado como suplementar todo o trabalho prestado por um trabalhador para lá dos limites máximos dos períodos normais de trabalho diário e semanal.
Isto posto, a solução à questão que está sob apreciação depende da resposta que previamente se dê à seguinte interrogação: qual o período máximo de dias de trabalho consecutivos que o empregador pode impor ao trabalhador sem lhe proporcionar o descanso semanal a que este último tem direito?
A Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, dispunha no seu art. 5º o seguinte: “Os estados-membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de vinte e quatro horas às quais se adicionam as onze horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.
O período mínimo de descanso referido no primeiro parágrafo inclui, em princípio, o domingo.
Caso condições objectivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas.”.
Esta Directiva foi transposta para o ordenamento jurídico português com a aprovação do CT/2003 (art. 2º, alínea f, da Lei 99/2003, de 27/8).
Nesse enquadramento, dispôs o art. 205º/1 do CT/2003 que “O trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana.”, acrescentando o art. 206º/1 que “Pode ser concedido, em todas ou em determinadas semanas do ano, meio dia ou um dia de descanso, além do dia de descanso semanal prescrito por lei.”, e o art. 207º/1 que “Ao dia de descanso semanal obrigatório adiciona-se um período de onze horas, correspondente ao período mínimo de descanso diário estabelecido no artigo 176.º”.
Por sua vez, a Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, prescreveu no seu art. 5º o seguinte: “Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de 24 horas às quais se adicionam as 11 horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.
Caso condições objectivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas.”.
Esta Directiva veio a ser transposta para o ordenamento jurídico nacional pelo CT/2009 (art. 2º, alínea n, da Lei 7/2009, de 12/02).
Nesse enquadramento, prescreveu o art. 232º/1 do CT/2009, que “O trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana.”, acrescentando o seu nº 3 que “Por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou contrato de trabalho, pode ser instituído um período de descanso semanal complementar, contínuo ou descontínuo, em todas ou algumas semanas do ano.”, o art. 233º/1 que “Devem ser gozados em continuidade o descanso semanal obrigatório e um período de onze horas correspondente ao descanso diário estabelecido no artigo 214º.”, e o seu nº 2 que “O período de onze horas referido no número anterior considera-se cumprido, no todo ou em parte, pelo descanso semanal complementar gozado em continuidade ao descanso semanal obrigatório.”
Por sua vez, como reconhecem o autor, a ré e o tribunal recorrido, a relação de trabalho entre o primeiro e a segunda também se regia pelo: I) AE entre a C…, S. A., e o Sindicato dos Profissionais de Banca de Casinos e outros, publicado no BTE nº 22, de 2002, prescrevendo a respectiva cláusula 36º/1 que “Todos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a dois dias de descanso semanal seguidos, excepto os dos bingos que mantêm o regime em vigor na data da assinatura do presente AE.”; II) AE entre a C…, S. A., e o Sindicato dos Profissionais de Banca de Casinos e outros, publicado no BTE nº 29, de 2003, com alterações e texto consolidado no BTE nº 31 de 2007, prescrevendo a respectiva cláusula 36º/1 que “Todos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a dois dias de descanso semanal seguidos.”
Resulta de quanto vem de referir-se que o autor tinha, ao serviço da ré, direito a dois dias de descanso consecutivos, o primeiro obrigatório e o segundo complementar, sendo que esses dois dias de descanso deveriam ser gozados, seja no âmbito do CT/2003, seja no do CT/2009, em cada semana.
Tudo está agora em saber se, como pretende o autor, esses dois dias de descanso tinham que ser concedidos obrigatoriamente ao fim de um período máximo de seis dias de trabalho consecutivos, ou se, como pretende a ré, no que logrou acolhimento na sentença recorrida, no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, o empregador é livre de escolher os dias de cada semana em que concede ao trabalhador os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador ser obrigado, sem prestação de trabalho suplementar, a prestar até dez dias de trabalho consecutivos (por exemplo, entre a quarta feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e ao domingo).
Ora, os órgãos jurisdicionais nacionais estão vinculados interpretar o direito nacional em conformidade com o direito europeu, incluindo as Directivas, e com a interpretação do mesmo realizada pelo TJUE, tendo em consideração o princípio do primado do Direito da UE.
Por outro lado, sobre a concreta questão que está em apreço, têm sido sustentadas na doutrina soluções divergentes, pois que a par de autores e estudos que apontam no sentido preconizado pelo autor, outros preconizam a interpretação sustentada pela ré e que foi a acolhido na sentença recorrida.
Nos termos do art. 267º do Tratado da União Europeia, “O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.”
Na categoria dos “actos adoptados pelas instituições … da União” está incluído todo o “… conjunto do Direito Comunitário derivado, isto é, do conjunto de actos tanto autónomos como convencionais, concluídos pelas instituições comunitários. Abarcam-se, pois aqui, os regulamentos e as decisões individuais (…) e também as directivas e as decisões de carácter normativo geral …” – M. Melo Rocha, O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Coimbra ed. 1982, p. 48.
Por outro lado, está em causa nestes autos, a interpretação de disposições do Direito Comunitário derivado, concretamente dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, a fim de que, assente essa interpretação, se possa subsequente interpretar em conformidade com a mesma determinadas normas jurídicas nacionais, concretamente as normas do CT/2003, do CT/2009 e dos AE aplicáveis supra citadas e que regem em matéria de descanso semanal obrigatório e complementar.
O reenvio prejudicial é um instrumento jurídico criado pelos Tratados em face da especificidade da EU (União de Estados dotada de personalidade jurídica) e com vista à aplicação uniforme do direito comunitário pelos tribunais nacionais, a qual depende de uma interpretação uniforme das mesmas regras e constitui, ao mesmo tempo, fundamento e consequência da aplicabilidade directa (efeito directo) e da primazia das normas comunitárias.Ora, o reenvio prejudicial deve ocorrer “Quando um tribunal nacional tem fundadas dúvidas sobre a interpretação a dar a uma norma comunitária ou sobre a validade de um acto jurídico das instituições …”, ou de outro modo, o TJUE pronuncia-se “…a pedido da jurisdição nacional de um estado membro que deve aplicar uma regra de direito comunitário ou que deve constatar as consequências jurídicas de um acto levado a cabo por uma instituição...”, sendo papel do TJUE “…o de definir o sentido das disposições cuja interpretação lhe é pedida ou de se pronunciar sobre a sua validade isto é sobre a sua legalidade.” -Jean Victor Louis, A Ordem Jurídica Comunitária, ed. Comissão das C.E. 1981, p. 24.
Resta dizer que se é certo que no âmbito de um processo de reenvio o TJUE não pode pronunciar-se sobre a compatibilidade de uma disposição legislativa ou regulamentar nacional com o direito comunitário, menos certo não é que o mesmo TJUE pode fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação resultantes do direito comunitário e que permitam a esse órgão decidir da compatibilidade dessas normas com a norma comunitária invocada.
Neste enquadramento, justifica-se, assim, que se suscite nestes autos e ao abrigo do art. 267º do Tratado da União Europeia, a intervenção do Tribunal de Justiça da União Europeia, no sentido de se apurar se à luz das supra citadas directivas comunitárias e no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, as mesmas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos.
Até decisão do TJUE, deve suspender-se esta instância (art. 272º/1 do NCPC).
Resta dizer que não estando aqui em causa um processo de natureza urgente e não sendo explicitadas pelo autor quaisquer razões de facto e/ou de direito que justifiquem a urgência na decisão prejudicial, deverá o presente reenvio seguir a tramitação normal – arts. 23º do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, 37º a 44º, 55º a 62º, 103º, 104º, 104º-A e 104º-B do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.
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IV- DECISÃOAcordam os juízes que integram esta secção social do Tribunal da Relação do Porto no sentido de suspender esta instância até que o TJEU responda às seguintes questões prejudiciais:
1ª) À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, no caso de trabalhadores a trabalhar por turnos e com folgas rotativas, em estabelecimento que labora em todos os dias da semana mas que não labora continuamente nas 24 horas diárias, o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivo?
2ª) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, a interpretação de que em relação a esses trabalhadores o empregador é livre de escolher os dias em que concede ao trabalhador, em cada semana, os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador ser obrigado, sem remuneração de trabalho suplementar, a prestar até dez dias de trabalho consecutivos (por exemplo, entre a quarta feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e ao domingo)?
3ª) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, uma interpretação no sentido de que o período de 24 horas de descanso ininterrupto pode ocorrer em qualquer dos dias de calendário de um determinado período de sete dias de calendário e o período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) subsequente pode igualmente ocorrer em qualquer dos dias de calendário do período de sete dias de calendário imediatamente subsequente ao anterior?
4ª) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, tendo em conta também o normativo da alínea a) do art. 16º da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, a interpretação de que o trabalhador em lugar de gozar um período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) por cada período de sete dias, pode gozar dois períodos consecutivos, ou não, de 24 horas de descanso ininterrupto em qualquer dos 4 dias de calendário de um determinado período de referência de 14 dias de calendário?
Remeta-se certidão deste acórdão ao Tribunal de Justiça da União Europeia, procedendo-se à identificação completa das partes e dos seus mandatários, e solicitando-se a resolução das questões prejudiciais que acima se colocaram; remeta igualmente certidão dos articulados e da sentença recorrida.
Porto, 23/5/2016
Jorge Loureiro
Jerónimo Freitas
Eduardo Petersen Silva
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[1] Data da entrada em vigor de um novo horário de trabalho publicitado em 5/3/2008 e para vigorar até 21/8/2014 – ponto 8º) dos factos provados.
[2] Data da entrada em vigor de um novo horário de trabalho publicitado em 5/3/2008 e para vigorar até 21/8/2014.
[3] Vide Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, in Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra, 1985, p. 410, nota 1, e as obras aí citadas.
[4] Lançando mão da palavra do referido douto Acórdão da Relação do Porto de 2013.10.07, “pode afirmar-se, em sentido muito simplificador, que uma conclusão implica um juízo sobre factos e estes, quando em si mesmos considerados, revelam uma realidade, compreensível e detetável sem necessidade de qualquer acréscimo dedutivo”.
[5] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2014.03.12, Recurso n.º 590/12.5TTLRA.C1.S1 - 4.ª Secção.
[6] Ouvimos integralmente o depoimento desta testemunha, sendo que para o concreto aspecto que está em análise releva especialmente a parte do seu depoimento compreendida entre os minutos 3:45 e 8:28.
[7] Ouvimos integralmente o depoimento desta testemunha, sendo que para o concreto aspecto que está em análise releva especialmente a parte do seu depoimento compreendida entre os minutos 11:47 e 19:22.
[8] Ouvimos integralmente o depoimento desta testemunha, sendo que para o concreto aspecto que está em análise relevam especialmente as partes do seu depoimento compreendidas entre os minutos 2:45 e a 4:33 e 15:03 a 16:02.
[9] Sendo contra este indemonstrado desagrado que o autor manifesta a sua discordância.
[10] Contra este demonstrado desagrado o autor não manifesta fundadamente qualquer discordância.
[11] A redacção deste ponto foi conferida pelo supra decidido em sede de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
[12] A redacção deste ponto foi conferida pelo supra decidido em sede de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
[13] Este ponto foi introduzido pelo supra decidido em sede de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
[14] A redacção deste ponto foi conferida pelo supra decidido em sede de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
[15] A redacção deste ponto foi conferida pelo supra decidido em sede de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
[16] A redacção deste ponto foi conferida pelo supra decidido em sede de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
[17] É neste sentido que interpretamos os seguintes segmentos da decisão recorrida: “O conceito operatório de referência para a delimitação do trabalho suplementar é, pois, o conceito de horário de trabalho, e não o conceito de período normal de trabalho.
Nos termos do art. 159º do CT de 2003, entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e do termo do período normal de trabalho diário, bem como dos intervalos de descanso e nos termos do art. 200º do CT de 2009 entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal.
E, de acordo com o nº 2 das citadas disposições legais, o horário de trabalho delimita o período de trabalho diário e semanal.
O período normal de trabalho, por seu turno, é definido no art. 158º do CT de 2003, bem como no art. 198º do CT de 2009, como o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana.
(…)
Por outras palavras, do facto de o referencial de delimitação do trabalho suplementar ser o conceito operatório de horário de trabalho e não o conceito de período normal de trabalho decorre que o trabalho suplementar tanto pode ser prestado durante a semana como durante o período de descanso semanal ou durante os feriados, divergindo apenas as consequências remuneratórias de cada uma das situações, previstas pelos arts. 258º do CT de 2003 e pelo art. 268º do CT de 2009.
(…)
Na verdade, a prestação de trabalho suplementar em dia de descanso deve ser aferida por referência ao horário efetivamente estipulado pela entidade empregadora, ainda que tal horário, na sua forma de organização, não cumpra o figurino legal (a este propósito veja-se o Ac. da RP de 24/02/1997, citado pela ré na contestação e publicado na CJ, Ao XXII, 1997, tomo I, pag. 279/280).
Ora, de acordo com a matéria de facto que se considerou provada não se pode concluir que o autor tenha prestado trabalho em qualquer dia que do seu horário constasse como dia de descanso.
(…)
Por isso, nunca o autor prestou o trabalho suplementar que reclama. A eventual ilegalidade do horário tal como organizado pela ré, a existir, não gera, pois, o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o autor recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua ilegalidade (arts. 121º, nº 1, al. d) e nº 2 do CT de 2003 e 128º, nº 1, al. e) e nº 2 do CT de 2009), o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009).”
[18] O Tribunal de Justiça das Comunidades afirmou no acórdão Von Colson e Kamann (de 10/4/1984; 14/83, Recueil, p. 1891, n.°18), que cabe ao tribunal nacional dar à lei adoptada para a transposição de uma directiva, em toda a medida em que lhe é concedida uma margem de apreciação pelo seu direito nacional, uma interpretação e aplicação de acordo com as exigências do direito comunitário (considerando 28) – nisto se traduz o princípio da interpretação conforme, também denominado por princípio do efeito directo indirecto que se regista quando uma norma comunitária, não produzindo nenhum efeito vertical ou horizontal, pode ser invocada em juízo com fundamento no princípio do primado do direito comunitário.
[19] Cfr., a título de exemplo, acórdão Haaga (processo 32/74), acórdão Mazzalai (processo 111/75), acórdão Von Colson e Kamann (processo 14/83), acórdão Harz (processo 79/83), acórdão Kolpinghnis Nijmegen (processo 80/86), acórdão Marleasing (Processo C-106/89).
[20] Cfr. Sofia Oliveira Paias, Princípios Fundamentais de Direito da União Europeia – Uma Abordagem Jurisprudencial, Almedina, 2011, pp. 89 ss., e Algumas reflexões sobre o princípio da interpretação conforme no contexto da "transposição judicial" das directivas, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano VII, 2010, pp. 489 ss.
[21] Jorge Leite, Descanso semanal e trabalho em regime de turnos rotativos, Revista de Direito e Economia, da Universidade de Coimbra, 10/11 de 1984/1985, pp. 87 a 136, Catarina Carvalho, A regulamentação nacional do tempo de trabalho e o direito comunitário: omissões e incompatibilidades, Questões Laborais, 2006, nº 27, pp. 51 e 52, Liberal Fernandes, O Tempo de Trabalho, Coimbra Editora, 2012, pp. 200 a 203, António Nunes de Carvalho, Notas sobre o regime do tempo de trabalho na revisão do Código do Trabalho, in Código do Trabalho – A revisão de 2009, Coimbra Editora, 2011, p. 351 e nota 52, Júlio Gomes, Direito do trabalho, volume I, Coimbra Editora, 2007, p. 698, Luís Miguel Monteiro, Código do Trabalho Anotado, Almedina, 2013, p. 530.
[22] Raúl Ventura e António Monteiro Fernandes, parecer publicado na CJ, ano X, 1985, tomo 2, pp. 11 a 17, Antunes Varela, parecer de 14/03/1984, junto ao processo nº 17/83, que correu termos na 1ª Secção do tribunal de Trabalho de Viana do Castelo, citado por Abílio Neto em Contrato de Trabalho, Notas Práticas, 16ª edição, Set./2000, pp. 294/295, Bernardo Lobo Xavier, Iniciação ao Direito do Trabalho, Verbo, Abril de 1999, p. 254, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, Almedina, 2014, p. 368.
[23] M. Melo Rocha, obra citada, pp. 45 e 46.
[24] Acórdãos do TJUE de 17 de Dezembro de 1970, Scheer (30/70, Recueil, p. 1197, Colect. 1969-1970, p. 679), e de 2 de Julho de 1987, Lefèvre (188/86, Colect., p. 2963, n.° 6).
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Sumário:
I – Mesmo à face do actual Código do Processo Civil continua vigente a regra segundo a qual da decisão sobre a matéria de facto não podem constar factos conclusivos nem juízos valorativos ou de direito, devendo ter-se por não escritas as menções constantes daquela decisão que incorram no vício decorrente da violação dessa regra.
II - O reenvio prejudicial é um instrumento jurídico que visa proporcionar a aplicação uniforme do direito comunitário pelos tribunais nacionais, a qual depende de uma interpretação uniforme das mesmas regras e constitui, ao mesmo tempo, fundamento e consequência da aplicabilidade directa (efeito directo) e da primazia das normas comunitárias, devendo tal reenvio ocorrer quando um tribunal nacional tem fundadas dúvidas sobre a interpretação a dar a uma norma comunitária ou sobre a validade de um acto jurídico das instituições.
III - Na categoria dos “actos adoptados pelas instituições … da União” que podem justificar o reenvio está incluído todo o conjunto do Direito Comunitário derivado, isto é, o conjunto de actos tanto autónomos como convencionais, concluídos pelas instituições comunitários, incluindo os regulamentos e as decisões individuais, bem como as directivas e as decisões de carácter normativo geral.
IV - À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da EU, justifica-se o reenvio prejudicial no sentido de se apurar se em relação aos trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, aquelas normas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos.
Jorge Loureiro