Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MATÉRIA DE FACTO
IMPUGNAÇÃO
II – Não há uma nova servidão de passagem a partir da modificação, consistente na deslocalização da entrada e parte do leito da existente, mantendo-se todos os seus elementos constitutivos.
1. Relatório:
No Tribunal Judicial de .........., sob o nº .../2001, foi instaurada uma acção declarativa de condenação, com processo sumário, por B.......... e mulher, C.........., contra a Herança Indivisa, aberta por óbito de D.........., representada pelos seus herdeiros E.........., F.......... e marido, G.........., H.......... e mulher, I.........., pedindo que:
“...
A. – Declarar-se:
1. – Que o prédio dos RR. identificado no artigo 11º deste articulado se encontra onerado com uma servidão de passagem a favor dos prédios dos AA. identificados nas alíneas a) e b) do artigo 1º também deste articulado, para o trânsito de pessoas, animais, carros de tracção animal e máquinas agrícolas;
2. – Que essa servidão respeita a uma faixa de terreno de três metros de largura, situada no limite norte do prédio dos RR., incluindo a própria entrada – também com a mesma largura de 3 metros – situada na Rua ........... ou também conhecida por Rua .......... até ao prédio dos AA. e perpendicular a essa Rua;
B. – Condenarem-se os RR. a:
1. – Reconhecerem o que se peticionou na al. A);
2. – Absterem-se de dificultar de nenhuma maneira o uso dessa servidão e, nomeadamente, não voltarem a lavrar ou a revolver de outra forma o terreno da faixa mencionada no nº 2 da alínea A) e a reporem a entrada da mesma passagem e a própria passagem com a largura que inicialmente possuía 3 metros.
...”
Fundamentam o seu pedido em que:
- São e legítimos possuidores dos seguintes prédios rústicos: a) – horta para batata com cepas e árvores de fruto, sita na Rua .........., com a área de 800 m2, que confronta de norte e poente com J.........., nascente e sul com L.........., inscrita na matriz predial rústica da freguesia do .......... sob o artigo 1769º; b) – horta para batata com cepas e árvores de fruto, sita na Rua .........., com a área de 450 m2, que confronta de norte com M.........., nascente com L.........., sul e poente com N.........., inscrita na matriz predial rústica de freguesia do .......... sob o artigo 1770º;
- Os referidos prédios encontram-se registados na Conservatória do Registo Predial de .........., respectivamente, sob os nºs 00728/221196 e 00729/221196, na ficha da freguesia do .........., inscritos a favor dos AA. pelas inscrições G-1;
- Por sua vez, os RR. – sendo a Ré E.......... irmã da A. mulher – são os donos e legítimos possuidores sem determinação de parte ou direito do seguinte prédio: horta para batata. sita na Rua do .........., a confrontar de norte com M.........., nascente com N.........., sul com O.......... e poente com caminho, inscrito na matriz predial rústica da freguesia do .......... sob o artigo 1768º;
- Os prédios dos AA. supra identificados não confrontam com a via pública;
- Há mais de 15, 20, 25, 40, 50, 60 e 70 anos que os sucessivos donos de tais prédios vêm passando por uma faixa de terreno do identificado prédio dos RR., com 3 metros de largura em toda a sua extensão, que é aproximadamente de 50 metros, localizada a cerca de 11 metros da extrema norte do prédio dos RR., onde existiam uns batentes e que era vedada com uns paus em pinho colocando-lhe silvas por cima;
- Junto à extrema norte do prédio dos RR existia uma outra entrada com cerca de 1 metro de largura com uma cancela em madeira com batentes por onde só entravam pessoas, também aí passando os AA., pais e avós da A. mulher e da Ré, bem como os seus antecessores e anteriores proprietários há mais de 15, 20, 25, 40, 50, 60 e 70 anos ininterruptamente;
- Esta entrada com 1 metro de largura situada mesmo junto à extrema norte do prédio avançava numa extensão de cerca de 13 metros junto à mesma extrema aí vindo a desembocar a faixa de terreno com 3 metros de largura que provinha da outra entrada referida e passava a partir daí e no seu prolongamento a localizar-se sempre junto à mesma extrema norte do prédio dos RR. até chegar aos prédios dos AA.;
- Quer numa quer noutra entrada aí passavam para ir lavrar, semear, vindimar, ceifar e efectuar todas as restantes tarefas necessárias à agricultura dos ditos prédios, seja a pé, pela entrada com 1 metro de largura, seja com animais soltos, com carros de tracção animal e com máquinas nomeadamente tractores agrícolas na entrada com 3 metros de largura;
- Esses actos sempre foram praticados à vista de toda a gente, inclusive dos RR. e sem oposição de ninguém, actuando os sucessivos donos dos prédios dominantes com a convicção que exerciam direitos próprios e não prejudicavam ninguém e ainda com a intenção de adquirir, como adquiriram, o direito de passar por ali;
- Devido à frequente utilização da referida passagem, o solo da mesma foi sendo calcado e, porque não era lavrado, a mencionada faixa de terreno de 3 metros de largura tinha, desde tempos imemoriais até Fevereiro de 1999, uma aparência semelhante a um caminho de terra batida;
- Nessa faixa de terreno, nas zonas menos pisadas, havia permanentemente, desde tempos imemoriais até Fevereiro de 1999, ervas no meio do trilho feito pelos carros de tracção animal e posteriormente pelos tractores;
- A Ré E.........., sem autorização dos AA. e para beneficiar o seu prédio, uma vez que ficava com uma parcela de terreno em forma de triângulo junto à extrema norte do seu prédio da qual não tirava nenhuma utilidade, fechou a entrada mais larga, transferindo-a para a entrada situada junto à extrema norte do seu prédio, ou seja, para a que possuía 1 metro de largura e apenas dava acesso à entrada de pessoas;
- A Ré E.......... com esta alteração estreitou a entrada pois a antiga e referida supra tinha 3 metros de largura e a actual entrada que ela estabeleceu ficou a ter só 2,40 m de largura;
- Os AA., até porque a Ré E.......... era e é irmã da A. mulher, até porque não tivessem residência permanente na freguesia de .......... acabaram por não se opor e passaram, desde então, a fazer o acesso aos seus prédios pela entrada que a Ré E........... definiu e estabeleceu de 2,40 m de largura;
- Os AA. passaram, assim, a fazer a passagem para os seus prédios de pessoas, animais soltos, carros de tracção animal e máquinas nomeadamente tractores agrícolas pela entrada, inicialmente adstrita só a pessoas e que se situa mesmo junto à extrema norte do prédio dos RR prolongando-se sempre a mesma junto à referida extrema do seu prédio e possuindo inicialmente em toda a sua extensão a largura de 3 metros até chegar aos prédios dos AA., excepto na entrada para a via pública que ficou só com largura de 2,40m;
- A Ré E.......... acabou por estreitar ainda mais a entrada ao mandar construir um muro em pedra e cimento junto a um dos pilares já existentes que passou a dificultar a entrada da carrinha do A. marido para os seus prédios, o que lhe causa grande transtorno e prejuízos;
- A Ré E.........., em Fevereiro de 1999, lavrou, pela primeira vez desde que há memória, a falada faixa de terreno e, bem assim, começou a colocar carris da CP e pedras de grande porte espetadas ao alto com ‘sapatas’ em cimento na extremidade sul da passagem com o intuito de a estreitar;
- O terreno tem uma inclinação considerável e por isso o revolvimento da terra e o seu estreitamento dificulta grandemente o trânsito de veículos, sobretudo quando vão a subir e carregados.
Conclui pela procedência da acção.
*
Foi apresentada contestação pela R. E.........., na qual se deduz defesa por excepção, por impugnação e se deduz pedido reconvencional.Em sede de excepção alega que a herança indivisa por óbito de D.......... e, bem assim, os restantes RR. são parte ilegítima na acção, porquanto o prédio, que se diz ser propriedade daquela, é tão só propriedade da Ré contestante.
Em sede de impugnação, para além de contrariar em grande parte a matéria alegada pelos AA., invoca que a servidão foi constituída por escritura de partilhas celebrada em 1.9.1918, sendo à altura o prédio serviente pertencente à avó da contestante, P.........., que ficou ‘sujeita a dar passagem às outras outorgantes Q.......... e R..........’, nele se referindo, ainda, que ‘as passagens que ficam estipuladas são dadas e permitidas por onde derem menos prejuízo’, não referindo qualquer faixa de passagem ou entrada com 3 metros de largura, pelo que o conteúdo do direito de servidão de passagem seria de pé posto, ou, quando muito, poderia abranger passagem de animal pela rédea, burros com cangalhas, mas nunca veículos automóveis, ou tractores agrícolas, por, à altura, nem sequer existirem.
Mais alega que, por volta de 1979/1980, o D.........., seu marido, sem seu conhecimento e/ou autorização, levou dois trabalhadores e alargou a entrada e a própria passagem, ficando a entrada com 2,40 metros, conforme o combinado com os AA., e, de acordo com o título constitutivo de 1918, a mesma foi puxada para onde desse menos prejuízo ao prédio serviente.
Alega ainda que, os AA. e os vizinhos do prédio dominante, o do art. 1771º, nunca se opuseram ao exercício e alteração da servidão nas circunstâncias referidas e o que foi do seu inteiro conhecimento, pois dispunham, agora, de uma entrada e uma passagem mais larga pronta a receber e a permitir a passagem de carroças, de outros veículos de tracção animal e de tractores agrícolas.
Em sede de pedido reconvencional, pedem que os AA. sejam condenados «...a reconhecerem que há mais de 20 anos que a entrada e a própria passagem têm configuração actual, não podendo a mesma ser ocupada, seja com o que for, ou ampliada, reconhecerem que o leito por onde passam é propriedade da contestante e a absterem-se de tomar qualquer conduta ilegal que vá além do ‘facto de passarem’ e dos limites impostos», alegando que, há mais de 20 anos, a passagem pelo prédio serviente tem uma entrada de 2,40 metros, e sítios com 2,50 metros de largura, sem oposição de espécie alguma dos AA. que sempre fizeram a passagem pela entrada então alargada para 2,40 metros e pelo local onde dava menos prejuízo ao prédio serviente.
Conclui pela procedência da excepção, improcedência da acção e procedência do pedido reconvencional.
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Os AA. apresentaram resposta, em que pugnaram pela sanação do vício de ilegitimidade face à intervenção da Ré a título pessoal e contestaram o pedido reconvencional, pretendendo que a servidão de passagem sempre foi exercida do modo que alegam na sua petição inicial.Concluem pela improcedência da excepção de ilegitimidade invocada e, bem assim, do pedido reconvencional formulado.
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Admitiu-se o pedido reconvencional e elaborou-se despacho saneador, em que se conheceu da invocada excepção de ilegitimidade passiva dos RR., tendo sido considerada parte ilegítima a herança indivisa por óbito de D.......... e parte legítima a Ré E..........; bem assim se conheceu da ilegitimidade activa dos AA., julgando-se a mesma improcedente.Procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e controvertida.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, findo o qual foi proferida decisão sobre a matéria de facto controvertida.
Elaborou-se sentença em que veio a ser proferida a seguinte decisão:
“...
Face ao exposto e, ao abrigo das normas legais citadas, julgo a presente acção parcialmente procedente e o pedido reconvencional procedente, por provado e, em consequência:
A) Declaro que o prédio da ré E.......... identificado em E), se encontra onerado com uma servidão de passagem a favor dos prédios, descritos em A), pertencentes aos autores B.......... e mulher C.........., para o trânsito de pessoas, animais, caros de tracção animal e máquinas agrícolas;
B) Declaro que a servidão supra referida respeita a uma faixa de terreno, com uma entrada e largura de cerca de 2,40 metros, situada no limite norte do prédio da ré, desde a Rua .........., também conhecida pela Rua .......... até ao prédio dos autores e perpendicular a esta Rua;
C) Condeno a Ré a reconhecer o direito de servidão de passagem mencionado em A) e B) e a abster-se de dificultar o uso da mesma, não voltando a lavrar ou a revolver de outra forma a faixa de terreno, correspondente à servidão de passagem;
D) Condeno os autores a reconhecer que, há mais de 20 anos, a entrada e a própria passagem têm a configuração supra descrita, não podendo a mesma ser ocupada, seja com o que for, ou ampliada;
E) Indefiro o pedido de condenação dos autores como litigantes de má fé, formulado pela Ré.
...”.
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Não se conformando com tal decisão, os AA. dela interpuseram o presente recurso e, tendo alegado, formularam as seguintes conclusões:1ª - Ocorreu na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento relativamente à matéria vertida nos artigos 8º, 15º, 21º e 39º da base instrutória, cuja resposta devia ter sido que a entrada e a própria passagem era mais larga que os 2,40m que actualmente tem e que sobre tal entrada e tal passagem, no actual sítio, ainda não decorreram 20 anos sobre a sua alteração e a sua mudança.
2ª - Os depoimentos prestados pelas testemunhas S.........., T.........., U.......... e V.........., gravados e supra referidos, impunham a decisão por nós apontada, diversa, assim, da formulada pela Mmª Juiz a quo.
3ª - Tinha a Mmª Juiz a quo que, perante esta prova produzida, decidir na Alínea b) que a entrada da passagem actual devia ter mais de 2,40m de largura;
4ª - Relativamente à alínea D), não devia também a Mmª Juiz a quo, ter considerado tal servidão constituída por usucapião por existir há mais de 20 anos, uma vez que as características que actualmente tem, ainda só existem há 19 anos.
5ª - Dezanove anos, é tempo insuficiente para adquirir por usucapião uma servidão de passagem, cuja posse não é titulada, devido à sua alteração e mudança, por isso se presume de má fé, pois o lapso de tempo para aquisição por usucapião é de 20 anos.
6ª - Violou, assim, a douta sentença recorrida o disposto no artigo 653º, nº 2 do Código de Processo Civil e ainda os artigos 1296º e 1568º, ambos do Código Civil.
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Os RR. contra-alegaram, pugnando pela manutenção do decidido.
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Foram colhidos os vistos legais, cumprindo decidir.Assim:
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2. Conhecendo do recurso (apelação):2.1 – Dos factos assentes:
Com relevância para o conhecimento do recurso o tribunal de 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
A) Encontram-se registados na Conservatória do Registo Predial de .........., respectivamente sob os n.ºs 00728/221196 e 00729/221196, na ficha da freguesia do .......... e inscritos a favor dos autores, pelas inscrições G-1, os seguintes prédios rústicos:
a) horta para batata, com cepas e árvores de fruto, sita na Rua .........., com a área de 80 m2, que confronta do norte e do poente com J.........., do nascente e do sul com L.........., inscrita na matriz predial rústica da freguesia do .......... sob o artigo 1.769.º;
b) horta para batata, com cepa e árvores de fruto, sita na Rua .........., com a área de 400 m2, que confronta do norte com M.........., do nascente com L.........., do sul e do poente com N.........., inscrita na matriz predial rústica da freguesia do .......... sob o n.º 1770.º; - alínea A) da matéria de facto assente;
B) Apesar de se tratar de dois prédios distintos, eles são de facto um prédio só- alínea B) da matéria de facto assente;
C) O prédio descrito em A) a) veio ao domínio e posse dos autores por compra a M.........., viúva, residente na freguesia de .........., concelho de .........., efectuada por escritura outorgada no Cartório Notarial de .........., em 25 de Agosto de 1975 - alínea C) da matéria de facto assente;
D) O prédio identificado em A) b) veio ao domínio e posse dos autores por herança dos pais da autora mulher e destes por herança de seus maiores- avós da autora mulher e da ré E..........- P.......... e X.........., falecidos há mais de 50/60 anos - alínea D) da matéria de facto assente;
E) A ré E.......... é dona e legítima possuidora do seguinte prédio :
- horta para batata, sita na Rua .........., a confrontar do norte com M.........., do nascente com N.........., do sul com O.......... e do poente com caminho, inscrita na matriz predial rústica da freguesia do .......... sob o artigo 1.768.º - alínea E) da matéria de facto assente;
F) O prédio referido em E) veio ao domínio e posse da ré por lhe ter sido doado por escritura pública, em 22.04.1953, por seus pais e à posse destes por herança de seus maiores, nomeadamente P.........., avó da autora mulher e da ré - alínea F) da matéria de facto assente;
G) Em 10.09.1918, no Cartório Notarial de .........., foi celebrada uma escritura de partilhas, conforme consta do documentos junto a fls. 66 a 73, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - alínea F) da matéria de facto assente;
H) Os prédios dos autores supra identificados não confrontam com a via pública - alínea H) da matéria de facto assente;
I) Os prédios identificados em A) têm sido possuídos pelos autores, respectivamente, há mais de 15, 20 e 25 anos e 40, 50, 60 e 70 anos, ininterruptamente a esta parte – resposta ao artigo 1.º da base instrutória;
J) E têm sido lavrados, adubados e semeados e do mesmo modo colhidos os respectivos frutos ou utilidades inerentes às suas aptidões agrícola - resposta ao artigo 2.º da base instrutória;
K) E pagas pelos autores as respectivas contribuições ou impostos - resposta ao artigo 3.º da base instrutória;
L) À vista de toda a gente da freguesia do .........., durante os referidos períodos de tempo - resposta ao artigo 4.º da base instrutória;
M) Sem oposição de quem quer que fosse, sem lesarem direitos de outrem e com a convicção segura de serem os seus únicos e exclusivos donos - resposta ao artigo 5.º da base instrutória;
N) Para acederem aos prédios referidos em A), já os seus anteriores donos- avós e pais da autora mulher e da ré E..........- bem como os autores, seus actuais donos e possuidores, anteriores proprietários e outros utentes, a mando daqueles, sempre, desde tempos imemoriais, passaram pelo prédio rústico identificado em E), actualmente pertença da ré E.......... - resposta ao artigo 6.º da base instrutória;
O) Há mais de 15, 20, 25, 40, 50, 60 e 70 anos que os sucessivos donos dos prédios identificados em A), ou seja, os autores, os pais e avós da autora mulher e da ré E.........., os seus antecessores imediatos e anteriores proprietários vêm passando por uma faixa de terreno do prédio referido em E) - resposta ao artigo 7.º da base instrutória;
P) Passavam por uma faixa de terreno com uma largura superior a um metro e com uma extensão aproximada de 50 metros - resposta ao artigo 8.º da base instrutória;
Q) A faixa de terreno descrita em P) encontrava-se localizada a alguns metros da estrema norte do prédio da ré - resposta ao artigo 9.º da base instrutória;
R) Junto à estrema norte do prédio da ré existia uma outra entrada, com cerca de um metro de largura, por onde só entravam pessoas - resposta ao artigo 10.º da base instrutória;
S) Há mais de 15, 20, 25, 40, 50, 60 e 70 anos, ininterruptamente - resposta ao artigo 11.º da base instrutória;
T) Quer numa, quer noutra entrada, aí passavam para ir lavrar, semear, vindimar, ceifar e efectuar todas as restantes tarefas necessárias à agricultura dos referidos prédios - resposta ao artigo 14.º da base instrutória;
U) Desde o caminho público- Rua ..........., também conhecida por Rua ..........- situado a poente até aos referidos prédios dos autores - resposta ao artigo 16.º da base instrutória;
V) A ré fechou a entrada referida em P) e Q) - resposta ao artigo 18.º da base instrutória;
W) A actual entrada, existente junto à estrema norte do prédio da ré, tem cerca de 2,40 metros de largura - resposta ao artigo 21.º da base instrutória;
X) Os autores passaram a fazer o acesso aos seus prédios pela entrada referida em W) - resposta ao artigo 22.º da base instrutória;
Y) Esses actos foram praticados à vista de toda a gente, inclusive da ré e sem oposição de ninguém- resposta ao artigo 25.º da base instrutória;
Z) Os sucessivos donos dos prédios referidos em A) com a convicção de que exerciam direitos próprios e não prejudicavam ninguém e com a intenção de adquirir o direito de passar por ali - resposta ao artigo 26.º da base instrutória;
AA) A faixa de terreno referida em P) e Q) tinha, desde tempos imemoriais, terra calcada e não removida, com ervas no meio - resposta aos artigos 27.º, 28.º e 30.º da base instrutória;
BB) Na restante parte do prédio da ré, a terra encontrava-se sempre revolvida ou com culturas - resposta ao artigo 29.º da base instrutória;
CC) A ré E.......... mandou construir um muro em pedra e cimento junto a um dos pilares já existentes na entrada mencionada em W) e X)- resposta ao artigo 31.º da base instrutória;
DD) A ré tem lavrado a faixa de terreno referida em W) e X) - resposta ao artigo 33.º da base instrutória;
EE) A ré colocou carris da CP e pedras de grande porte, espetadas ao alto, com “sapatas” em cimento, na extremidade sul da faixa de terreno supra mencionada - resposta ao artigo 34.º da base instrutória;
FF) O terreno tem uma inclinação considerável - resposta ao artigo 36.º da base instrutória;
GG) O autor marido ocupou a faixa de terreno referida em W) com areia, entulho, brita e saibro - resposta ao artigo 40.º da base instrutória;
HH) Por vezes, o autor marido estaciona o seu veículo automóvel na faixa de terreno referida em W) - resposta ao artigo 41.º da base instrutória;
2.2 – Dos fundamentos do recurso:
De acordo com as conclusões formuladas, a quais delimitam o objecto do recurso – cfr. arts. 684º, nº 3 e 690º do CPCivil, temos que as questões a resolver são, em essência e síntese, duas: alteração da decisão sobre a matéria de facto relativamente aos pontos 8º, 15º, 21º e 39º da ‘base instrutória’; da inexistência do elemento temporal para a constituição da servidão de passagem por usucapião.
Vejamos cada uma das suscitadas questões.
a) – Quanto à pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto:
No que à modificabilidade da decisão da matéria de facto importa e tendo-se em atenção a situação concreta dos autos, dispõe-se no artº 712º do CPC que
“...
1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) ...
2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
...”.
De tal normativo resulta que, como refere F. Amâncio Ferreira [Manual dos Recursos em Processo Civil, 2ª ed., 2001, pág. 127], «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.
Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa [Estudo sobre o novo processo civil, pág. 374], «... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas – pode dizer-se – a “justiça relativa” dessa decisão».
Aliás, no preâmbulo do Dec. Lei nº 39/95, de 15.2, que veio introduzir, no sistema processual civil português, a gravação como meio de registo da prova oral produzida em audiência de julgamento, afirma-se e delimita-se expressamente tal objectivo, quando nele se afirma que «... na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções ora instituídas implicarão a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito. ...» .
Por isso, havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do CPC, a Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.
Não pode, porém, olvidar-se, ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, os princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do julgador; pois, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora [Manual de Processo Civil, 2ª ed. (revista e actualizada), pág. 657], a propósito do ‘princípio da imediação’, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...», acrescentamos nós, agora, o que também não é susceptível de ser colmatado, de todo em todo, com a gravação, ora, admissível.
Todavia, sem embargo de dos autos constarem todos os elementos que serviram de base à decisão dos pontos da matéria de facto em causa, o conhecimento pela Relação de tal questão (alteração da decisão sobre a matéria de facto), está, ainda, dependente de, em simultâneo com a existência de todos aqueles elementos, ter sido observado pelo recorrente o disposto no artº 690º-A do CPCivil, em que se dispõe que:
“...
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) – Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) – Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunha decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 522º-C.
...”. (sublinhado nosso)
Ora, a apelante, nas suas alegações de recurso, não dá, salvo melhor opinião, pleno cumprimento ao determinado em tal normativo; na realidade, se é certo que especificou os concretos pontos da matéria de facto que, no seu entendimento se encontram incorrectamente julgados e, bem assim, os depoimentos que justificariam decisão diversa, não refere minimamente qual o sentido da decisão a proferir relativamente a cada um dos especificados pontos da matéria de facto, isto é, se deviam ser considerados totalmente provados ou não provados ou provados com que limitações, em suma, devia especificar os factos, explicitando-os, que em concreto deviam ser considerados provados e/ou não provados.
É certo que os apelantes, sob a 1ª conclusão das suas alegações de recurso afirmam que «Ocorreu erro na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento relativamente à matéria vertida nos artigos 8º, 15º, 21º e 39º da base instrutória, cuja resposta devia ter sido que a entrada e a própria passagem era mais larga que os 2,40m que actualmente tem e que sobre tal entrada e tal passagem, no actual sítio, ainda não decorreram 20 anos sobre a sua alteração e a sua mudança».
Todavia, a referida conclusão é um mero corolário do afirmado na parte da fundamentação das alegações apresentadas pelos apelantes, onde, depois de apenas se transcrever o teor dos pontos 8º, 15º, 21º e 39º da ‘base instrutória’ e das respostas que a tais pontos vieram a ser dadas pelo tribunal de 1ª instância, e, bem assim, transcrever truncadamente os depoimentos das testemunhas S.........., T.........., U.......... e V.........., se concluiu, sem referir minimamente qual a resposta que devia ser dada àqueles pontos da matéria de facto e que a tornariam diversa da decisão sobre os mesmos proferida, que a decisão não teve em conta tais depoimentos e «Daí que decidiu na Alínea B) da decisão que a servidão tem uma entrada e largura de cerca de 2,40m quando, e como se pode constatar pelos depoimentos, nenhuma testemunha referiu tais dimensões, antes pelo contrário referiram sim que a antiga passagem era mais larga do que a actual, ou seja, eu tinha mais de 2,40 de largura. / Também em parte alguma da matéria de facto dada como provada consta que a nova entrada e a própria passagem que tem a configuração descrita exista há mais de 20 anos, pois a única testemunha conhecedora directa deste facto (T..........), que tapou a antiga entrada e abriu a nova, referiu que efectuou tais trabalhos no ano de 1982» (sic).
Portanto, com tal alegação e conclusão se não pode ter por satisfeito o ónus que impendia sobre os apelantes, já que depois de referirem os pontos da matéria de facto e respostas dadas pelo tribunal e referirem parte dos depoimentos das mencionadas testemunhas, passaram de imediato, sem afirmar qual a decisão que em concreto devia ser dada a cada um daqueles pontos controvertidos da matéria de facto em face de tais depoimentos, a colocar em crise o que foi decidido sob as als. B) e D) da parte decisória da sentença sob recurso, podendo extrair-se daí uma alusão genérica, mas nunca concretizada relativamente a cada um daqueles pontos de facto, e, consequentemente, não dando cumprimento ao ónus que sobre eles impendia.
Efectivamente, o ónus imposto ao recorrente sob a al. b) do nº 1 do artº 690º-A do CPCivil não se satisfaz com a simples afirmação de que a decisão devia ser diversa, antes exige que se afirme e especifique qual a resposta que havia de ser dada em concreto a cada um dos diversos pontos da matéria de facto controvertida e impugnados, pois só desta forma se coloca ao tribunal de recurso uma concreta e objectiva questão para apreciar, sendo que só sobre estas, a não se lhe impor qualquer situação excepcional de conhecimento oficioso (que não é o caso), se poderá pronunciar, como resulta, desde logo, da obrigação de alegar e formular conclusões – cfr. artº 690º do CPCivil.
Aliás, a não se entender assim, haver-se-ia de concluir, por absurdo, que estava cometido ao tribunal de recurso averiguar as diversas soluções possíveis (ao nível da decisão da matéria de facto) e que pudessem favorecer o recorrente, impedindo-se, desta forma e desde logo, que o mesmo pudesse concluir pela existência de uma das situações possíveis face a uma impugnação da decisão sobre a matéria de facto, como seja, a da sua improcedência com fundamento em que a propugnada não era diversa da proferida, colocando-se, assim, injustificadamente a recorrente a recato de uma das possíveis decisões desfavoráveis à sua pretensão.
O que vem de ser exposto determina a rejeição do recurso quanto à matéria de facto, ao abrigo do disposto nos artsº 690º, nº 1 e 690º-A, nº 1, al. b) do CPCivil.
Todavia, sem embargo do já anteriormente afirmado e ouvidos que foram os depoimentos prestados em audiência de julgamento, incluindo, portanto, os indicados pelos apelantes, sempre se dirá que aos apelantes não assistirá razão.
Na realidade, sobre os mencionados pontos da matéria de facto – 8, 15, 21 e 39 – depuseram (ora a uns ora a outros, isto é, nem todas depuseram a todos estes pontos da matéria de facto) as testemunhas T.........., Z.........., U.........., S.........., V.........., X.........., K.......... e Y.......... .
Esta última testemunha, que chegou a referir no seu depoimento que tinha tido contacto com o prédio como louvado, tem um depoimento profundamente impreciso, não chegando sequer a revelar conhecimento da existência das duas entradas, para além de passar lá de vez em quando, sendo que vive noutro lugar, portanto, como, aliás, se refere na parte da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância, com muito pouco significado ao nível da averiguação da matéria de facto a que depôs.
As restantes testemunhas, revelando conhecimento e pelas mais variadas circunstâncias, no que se refere à extensão da servidão, designadamente à largura, mostraram-se bastante imprecisas, já que sempre o fizeram por referência à entrada de pessoas , animais e veículos, estes últimos com referência à primitiva entrada mais larga, e confrontados com números sempre deixaram no ar que não podiam precisar e faziam as mais variadas referências aos metros e quando confrontados com as medidas dos veículos de tracção animal ou tractores não conseguiam afirmar com segurança a medida destes, sendo que o depoimento mais consistente, quanto a este aspecto, foi o de V.........., cuja residência fica muito próxima dos prédios em causa, a qual referiu insistentemente que a entrada mais larga e primitiva tinha pouco mais de 2 metros.
Daí que o tribunal nas respostas à mencionada matéria de facto nunca tenha referido nenhuma medida que não fosse a da actual entrada – 2,40m – a qual, como resulta dos autos – posição adoptada pelas partes – e da inspecção ao local, se confirma.
No que se refere ao ponto ‘39’ da matéria de facto, contrariamente, ao que os apelantes parece afirmarem, o tribunal não deu como assente a data aí referida, como da resposta se pode ver.
Assim, também, não subsistem, em função dos depoimentos produzidos em audiência de julgamento, razões que permitem concluir por incorrecção de julgamento ao nível dos mencionados pontos da matéria de facto.
Concluindo, quer por não cumprido o disposto no artº 690º-A, nº 1, al. b) do CPCivil quer por não subsistirem os fundamentos invocados, improcede a apelação quanto à pretendida alteração da decisão que foi proferida, pelo tribunal de 1ª instância, sobre os pontos 8, 15, 21 e 39 da ‘base instrutória’.
b) - Da (in)existência do elemento temporal para a constituição da servidão de passagem por usucapião:
Os AA./apelantes insurgem-se quanto ao que veio a ser decidido, na sentença sob recurso, sob as alíneas B) e D) da sua parte decisória, ou seja, mais concretamente, quanto á aí fixada extensão da servidão, pretendendo que a mesma devia ser fixada numa largura superior a 2,40m, e, bem assim, quanto a afirmar-se que, há mais de 20 anos, têm a configuração descrita (actual), quando é certo que as características que actualmente tem ainda só existem há 19 anos, lapso este de tempo insuficiente para adquirir por usucapião uma servidão de passagem, cuja posse não é titulada, devido à sua alteração e mudança, presumindo-se de má fé, pois o lapso de tempo necessário seria de 20 anos.
Antes de mais convirá notar que, conforme resulta da matéria de facto provada (cfr. als. G), H), N) a U), Y), Z) e AA) do item 2.1 – Dos factos assentes), a servidão de passagem em causa foi constituída por escritura de partilhas, datada de 10.9.1918, verificando-se inclusivamente todos os requisitos que permitem concluir pela sua constituição, também, por usucapião, porquanto se trata de servidão aparente (com sinais visíveis – trilhos bem decalcados e entrada com ombreiras) – cfr. artº 1293º, al. a) do CCivil ‘a contrario sensu’.
Tal servidão sofreu, há vários anos (segundo os AA./apelantes, pelo menos há 19 anos), uma mudança ou alteração relativamente a parte do seu percurso, isto é, parte do seu percurso foi deslocado para outro sítio do prédio serviente, ou mais propriamente, foi colocada a sua entrada numa outra abertura, alargada para o efeito, por onde se fazia, até ao seu alargamento, o acesso de pessoas a pé e/ou animais isolados, passando, a partir de então, a fazer todo o acesso à faixa destinada ao exercício da servidão de passagem, isto é, de pessoas, animais e veículos.
Daí que tenhamos de concluir que a servidão em causa foi constituída em 1918, ainda que, entretanto, tenha sofrido modificação e alteração em parte, designadamente por fixação de uma nova entrada e ajustamento em parte do seu percurso, ou melhor, desde a nova entrada até ao seu encontro com a faixa no ponto em que era usada quando se provinha da antiga entrada que dava acesso aos veículos de tracção animal ou outros.
Efectivamente, como afirma Mário Tavarela Lobo [Mudança e Alteração de Servidão, pág. 94 e 95], «...A servidão é sempre a mesma, quer se fixe em definitivo o sítio indeterminado, quer esse sítio seja mudado de um lugar para outro do mesmo prédio que por inteiro suporta o ónus. Estamos perante uma simples modificação objectiva de uma servidão que mantém o mesmo conteúdo, modificação que para alguns autores é uma simples modificação de uma modalidade de exercício. ...».
Por isso, contrariamente ao que afirmam os AA./apelantes, não há uma nova servidão a partir da modificação consistente na deslocalização da entrada e parte do leito da existente, pelo que todos os elementos constitutivos desta permanecem.
Aliás, a entender-se de outra forma, arredada ficaria a aplicabilidade do disposto no artº 1568º do CCivil, já que qualquer mudança da servidão, por implicar a constituição de uma nova, não poderia integrar uma verdadeira mudança da existente, já que a tal conceito está subjacente a sua permanência ainda que modificada, e, bem assim, haveríamos de concluir pela existência de uma nova forma de extinção de servidões não contemplada no artº 1569º, nº 1 do CCivil.
Posto isto, abordemos as razões invocadas pelos AA/apelantes.
No que concerne à largura da servidão, nos autos temos duas teses em confronto, como seja, a dos AA/apelantes, segundo a qual a servidão vinha sendo exercida por uma entrada e faixa de 3 metros, e a dos Ré/apelada, segundo a qual a servidão era exercida por uma faixa e entrada de largura inferior a 2,40m, sendo que esta largura que aceitam por vir a ser exercida há uns anos no seguimento da mudança da entrada por si efectuada e a que os AA. se não opuseram.
Ora, do título constitutivo – escritura de partilhas (10.9.1918) – não consta qualquer referência à localização, modo e extensão da servidão em causa, e, consequentemente, quanto à largura da faixa de terreno pertencente ao prédio serviente (hoje, dos RR/apelados) afecta à passagem, pelo que esta haverá de resultar do modo e forma como vinha sendo exercida, sem descurar as utilidades que com a mesma se pretendia acautelar aos prédios dominantes.
Sucede que os AA./apelantes não lograram, como lhes cumpria – artº 342º, nº 1 do CCivil, provar que a dita servidão de passagem vinha sendo exercida por uma faixa e entrada com a largura de 3 metros, pelo que subsistirá a que é aceite pela Ré/apelada e tal como vem sendo exercida há já alguns anos, como seja, por uma entrada e faixa de rodagem com a largura de 2,40m, apesar de defender que a anterior era mais estreita.
Aliás, os próprios AA./apelantes, como resulta da matéria de facto assente (cfr. als. V), W) e X) do item 2.1 – Dos factos assentes), passaram a efectuar o acesso aos seus prédios pela nova entrada e sem que tivessem deduzido ou afirmado qualquer oposição a essa mudança (cfr., ainda, artº 24º da petição inicial), pelo que a sua conduta constituiria sempre um abuso do direito por integrar um ‘venire contra factum proprium’.
Na realidade, como refere Mário Tavarela Lobo [Ob. cit., pág. 169], abordando situações em que, como a presente, o dono de um dos prédios (dominante ou serviente) procede unilateralmente, sem acordo prévio do dono do outro prédio (serviente ou dominante), à mudança ou alteração da servidão, «... Mas pode, na verdade, admitir-se a existência de situações de facto que traduzam notórios e chocantes abusos de direito. Seria o caso, por exemplo, do proprietário serviente, do qual não se obteve o prévio acordo e poderia recorrer ao embargo de obra nova, assistir, passiva e indeferentemente, a todas as obras inerentes à mudança sem esboçar a mínima reacção e revelar até satisfação pelo resultado das mesmas, altamente vantajoso para os seus interesses. Se posteriormente à conclusão das obras, sem qualquer razão justificativa e antes movido por condenáveis sentimentos pessoais, o proprietário serviente se opusesse à mudança e exigisse a reposição no estado anterior praticaria manifestamente um verdadeiro abuso do direito. ...».
No caso presente, tal como já se deixou referido e resulta da matéria de facto provada, à data da propositura da acção, haviam já decorrido, pelo menos e como aceitam os AA./apelantes, 19 anos desde o momento em que terá ocorrido a mudança e alteração do modo de exercício da servidão, e a presente acção veio a ser instaurada por motivo de a Ré/apelante, com a sua conduta mais recente vir a impedir o uso da servidão como vinha a ser efectuado, após a mencionada alteração.
Assim, não subsiste a razão invocada, pelos AA/apelantes, quanto ao conteúdo da alínea B) do decisório, que se deverá manter.
No que concerne à alínea D) da parte decisória da sentença sob recurso em que se condena «... a reconhecer que, há mais de 20 anos, a entrada e a própria passagem têm a configuração supra descrita , ...», não há dúvida que da matéria de facto provada não resulta demonstrado que a mudança ou alteração tenha ocorrido há mais de 20 anos, designadamente se tivermos em conta que ao ponto 39 da ‘base instrutória’, em que se indagava se a entrada tinha sido alargada (e, consequentemente, mudada) por volta de 1979/1980, se não deu como assente tal data, pois apenas se diz que resultou provado o constante da resposta dada ao ponto 21 da ‘base instrutória, onde apenas se indagava da largura da entrada.
Todavia, sem embargo da correcção de tal imprecisão, tendo em conta que aquela mudança ou alteração ocorreu seguramente há mais de 15 anos (os AA./apelantes, admitem que o seja há 19 anos por referência à data da propositura da acção), óbvio se torna concluir que nenhum obstáculo existe à verificação do elemento temporal relativamente à sua confirmação, já que, seguramente, tal alteração ocorreu há mais de 15 anos e sem que tivesse sido deduzida qualquer oposição por parte dos AA./apelantes, o que bastaria a considerar relevante à sua confirmação, uma vez que, sendo a servidão titulada, já que apenas uma subsiste como se deixou referido supra, e não tendo existido oposição dos AA/apelantes (consentimento tácito ou confirmatório por posterior), sempre tal lapso de tempo relevaria à confirmação da mudança, em função do disposto nos arts. 1259º e 1296º do CCivil (titulada e de boa fé).
Assim, procede parcialmente a apelação, isto é, quanto à correcção do lapso de tempo, mas sem influência no restante que veio de ser decidido.
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3. Decisão:
Nos termos supra expostos, acorda-se em:
a) – julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, altera-se a al. B) da parte decisória da sentença sob recurso, em função do que se condenam os AA./apelantes a reconhecer que, há cerca de 19 anos (por referência à data da propositura da acção) a entrada e a própria passagem têm a configuração supra descrita, não podendo a mesma ser ocupada, seja com o que for, ou ampliada, confirmando-se a sentença quanto ao mais;
b) – Custas do recurso na proporção de 5/6 para os AA./apelantes e 1/6 para a Ré/apelada, mantendo-se a condenação em custas da acção, por a alteração em sede de recurso não ter relevância em face do que aí veio a ser decidido.
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Porto, 16 de Maio de 2005José da Cunha Barbosa
José Augusto Fernandes do Vale
António Manuel Martins Lopes