Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 485/02.0TAVLG.P1 |  |
SEGURANÇA SOCIAL
DESCRIMINALIZAÇÃO
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
No .º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo foram submetidos a julgamento, em processo comum e perante Tribunal Singular os arguidos B………. e C………., Lda., tendo a final sido proferida sentença que condenou:
- o arguido B………. como autor material e na forma consumada de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social na forma continuada, previsto e punido pelo art. 107º, n.º 1 e 105º/1 do R.G.I.T., na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, subordinada à condição do arguido, no prazo de 1 (um) ano proceder ao pagamento ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social das quantias em dívida a acréscimos legais;
- a sociedade arguida C………., Lda., como responsável nos termos do art. 7º/1 do RGIT na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco) euros, no total de €1500.00 (mil e quinhentos euros).
Mais decidiu condenar ambos os arguidos no pagamento da importância de € 84. 753,64 (oitenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e três euros e sessenta e quatro cêntimos), a título de contribuições em dívida, acrescida de juros de mora vencidos no valor de € 49.405,24, até 13 de Julho de 2005 e vencidos desde então e vincendos até efectivo pagamento, calculados à taxa legal em vigor nos termos do art. 16º do DL n.º 411/91, de 17-10 e art.º 3º do DL n.º 73/99, de 16.03.
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Não se conformando com a decisão condenatória, dela vieram ambos os arguidos interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:A. A arguida C………., Lda.:
1. Da sentença de que se recorre, resulta que a moldura penal abstracta aplicável ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, é de 1 mês a 3 anos de prisão;
2. É de 5 anos o prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal;
3. Os presentes autos prescrevem ao fim de 7 anos e meio, isto é, em 15 de Fevereiro de 2009, sendo certo que, desde o dia da prática do último acto (15 de Agosto de 2001) até ao dia 15 de Fevereiro de 2009, decorrem sete anos e meio, ou seja o prazo normal de prescrição acrescido de metade, nos termos dos artºs 118 nº 1 al.c) e 121º nº 3 do C.P..
4. Verificando-se assim que a prescrição ocorre antes de decorrido o prazo para interposição de recurso (20 de Fevereiro de 2009);
5. Face ao exposto a sentença de que se recorre violou claramente os artºs 118 nº 1 al.c) e 121º nº 3 do CP.;
6. Caso assim não se entenda, considera a sociedade arguida que, os factos provados apontam para que a sua responsabilidade seja considerada diminuta, o que permitiria que a fixação da pena de multa aplicada fosse mais próxima do seu limite mínimo, 20 dias de multa;
7. Na aplicação da medida concreta da pena o tribunal deveria atender ao facto das quantias descontadas nos vencimentos dos trabalhadores, terem sido destinadas ao pagamento a fornecedores e, salários dos trabalhadores, garantindo dessa forma a manutenção dos postos de trabalho e a laboração da empresa;
8. A actuação da sociedade arguida, e do sócio B………, ao não entregarem as contribuições devidas à Segurança Social, tiveram em vista a defesa de interesses de natureza patrimonial e social;
9. A arguida não se encontra a laborar, aliás está declarada falida, não dispondo de meios financeiros que lhe permitam suportar o pagamento da multa em que foi condenada;
Conclui pela revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que declare a prescrição do procedimento criminal ou, se assim se não entender, se condene a recorrente numa pena de multa próxima do seu limite mínimo.
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B. O arguido B……….:1. Deram-se como provados, na sentença recorrida, além do mais, os seguintes factos:
“O arguido B………. …vinha a assumir a gerência da sociedade arguida....”
“O arguido B………., na qualidade de gerente da sociedade arguida…dirigiu os negócios da mesma.”
“A sociedade arguida, através do arguido, descontou as contribuições da previdência…e apropriou-se das mesmas, integrando-as na sua esfera patrimonial, não as entregando à Segurança Social Portuguesa, como podia e devia.”
“O montante das contribuições retidas e não entregues…perfazem o montante global de € 84.753,64.”
“O arguido …tinha plena consciência de que estava obrigado a entregar as quantias nos prazos legais, e actuou de forma deliberada livre e consciente, com intenção de se apropriar das quantias mensais em causa…”
“O arguido entregou à Segurança Social, através de cheques pessoais seus, a quantia de € 27.912,46 para pagamento de contribuições à Segurança Social relativas a períodos diversos dos elencados em 4”.
2. Estes factos foram incorrectamente julgados e devem ser considerados como não provados;
3. Isto porque, da análise conjugada de toda a prova produzida no processo não resultaram aos olhos do comum mortal elementos que permitam criar a convicção do arguido ter praticado os factos constantes da acusação pública. Porque de tudo o que se conseguiu retirar deste julgamento não se consegue uma certeza absoluta que o arguido estaria a gerir de facto a Sociedade, isto porque, quem decidia os destinos da Sociedade era o Sr. D………., tal em conformidade com o depoimento do arguido e testemunhas atrás indicadas;
4. O único indício para condenar o aqui arguido foi porque o mesmo seria gerente de direito (o que leva obviamente seja o mesmo a assinar cheques e vários outros tipos de declarações na representação da Sociedade);
5. Como a gerência de facto era exercida pelo Sr. D………. (que exercia o seu poder com os 70% de quota que estavam em nome da irmã e os 20% que lhe pertenciam derivados do contrato promessa de Cessão de Quotas cuja formalização estava apenas dependente da sua vontade), o que colocava o arguido numa posição subalterna. Assim, existindo esta situação fáctica não poderia deixar de haver no mínimo dúvida sobre a responsabilidade o arguido, ou seja, deveria-se(?) deitar mão do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência art.º32º n.º2 (In dubio pro reo);
6. “As presunções de culpa têm de haver-se como banidas em processo penal...” (Ac. STJ de 7 de Novembro de 1990; Proc. 41294/3.ª). Ou seja, a gerência de direito nem sempre espelha uma gerência de facto, como era o caso;
7. Requer-se, segundo o art.º 412º n.º3-c), do C.P.P., a renovação de toda a prova constante da gravação da audiência do tribunal recorrido (cuja transcrição foi acima requerida, e se entenderem necessária;
8. É do entendimento da defesa que, a sentença em crise violou o artigo 2º do Código Penal, ou seja, a Lei mais favorável para o arguido, relativamente à verificação dos elementos tipos do crime, seria o art.º 27.º B e 24.º n.º1 doD/L 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção dada pelo D/L n.º140/95, de 14 de Junho;
9. Pois, a mesma é mais favorável ao arguido, uma vez que exigia a apropriação, apropriação efectiva, a qual não foi avaliada por si, o que levaria a que tivesse de existir necessariamente uma absolvição;
10. No crime em questão tem de existir dolo e analisando a questão factual do arguido ser apenas gerente de direito e não de facto, levaria a impossibilidade de ocorrer dolo por parte deste. Houve assim violação do artigo 14º do Código Penal;
11. Além disso, a suposta opção da sociedade em pagar os salários dos trabalhadores (com quantias injectadas pelo aqui arguido) configura uma causa de exclusão da ilicitude e/ou conflito de deveres, tendo em atenção a mesma dignidade constitucional entre o dever de respeitar os direitos dos trabalhadores e o dever de pagar impostos, situação que limita efectivamente a liberdade de escolha (art.º 31 e 36 do Código Penal). Logo houve violação dos artigos 31 e 36 do Código Penal;
12. Da prescrição do procedimento criminal dos factos sobre a qual recaiu a sentença em crise, nos termos do art.º 21 do RGIT e artigo 118.º e seguintes do Código Penal, o procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos, tempo que já decorreu em todas as situações que se encontram abrangidas na Sentença em crise;
13. Prescrição que desde já se invoca e que é de conhecimento oficioso. Logo houve violação do artigo 21º do RGIT e artigo 118º do Código Penal;
14. Por último, entende-se que a sentença sendo de condenação deveria ter optado primeiramente por pena de multa, tendo em atenção que o arguido é primário e todos os condicionalismos atenuantes dados como provados, inexistindo quaisquer razões de prevenção especial em contrário (art.º 43 e 42 do Código Penal). Violando-se o preceituado no disposto do artigo 43º do Código Penal;
15. Caso não se entenda, a condenação em pena de prisão domiciliária suspensa ou numa pena de prisão no mínimo legal suspensa pelo período máximo legal de 5 anos, de forma a possibilitar o cumprimento do condicionalismo imposto (artigos 44, 50, 70, 71 e 72 todos do Código Penal).
Conclui pela revogação da sentença e pela sua substituição por outra que considere não provados os factos de que o arguido vinha acusado ou que considere prescrito o procedimento criminal e, em consequência, o absolva da prática do crime 1 crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 107º, n.º1 e 105º n.º1 do R.G.I.T.
Ou, se assim não se entender, altere-se a pena prisão para uma pena de multa ou para uma pena de regime de permanência na habitação suspensa ou pena de prisão no mínimo legal suspensa pelo prazo máximo legal de 5 anos sob condição.
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O Ministério Público na 1ª instância respondeu a ambos os recursos pugnando pela sua improcedência, alegando em suma que:● ao impugnar a matéria de facto provada, o recorrente B………. limita-se a pôr em causa a convicção do julgador sem ter em conta o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 127º do C.P.P., sendo certo que a matéria fáctica apurada não merece a censura que o recorrente lhe aponta;
● embora a prática dos factos se tenha iniciado antes da entrada em vigor da Lei nº 15/2001 de 05.06, o certo é que o crime se consuma já na vigência do RGIT, pelo que não há que falar em lei mais ou menos favorável;
● estando em causa um crime continuado, também não se encontra prescrito o procedimento criminal;
● a opção de pagar os salários aos trabalhadores não exclui a ilicitude da conduta, traduzindo-se antes numa tentativa de assegurar a continuidade da laboração, relegando para segundo plano as obrigações à Segurança Social;
● quanto à qualidade do arguido como gerente de facto ou de direito da arguida sociedade, conclui que a prova produzida em audiência não contraria a convicção do tribunal recorrido, no sentido de que o recorrente exercia de facto funções de gerência naquela sociedade;
● relativamente às medidas das penas individualmente impostas, entende que as mesmas se mostram ajustadas atentas as fortes exigências de prevenção geral, os elevados montantes em dívida e o facto de o prejuízo se manter por ressarcir.
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O Sr. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer concordante com a resposta apresentada pelo Mº Público na 1ª instância, acrescentando que, relativamente à impugnação da matéria de facto, a respectiva apreciação por parte deste Tribunal é limitada por não dispor da oralidade e da imediação como sucedeu na 1ª instância, pelo que só deve intervir em caso de erro flagrante na convicção da instância recorrida, o que se não verifica no caso em apreço.Conclui que os recursos não merecem provimento.
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Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
II – FUNDAMENTAÇÃOA decisão recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:
1- O arguido B………., pelo menos desde o ano de 1996, vinha a assumir a gerência da sociedade arguida, denominada “C………., Lda”, que se dedicava à actividade de confecção de artigos de vestuário.
2- Como contribuinte da Segurança Social Portuguesa, a sociedade arguida estava inscrita e colectada sob o n.º ……… e tinha ao seu serviço, nas datas em apreço nos autos e que infra se descriminam, para além do arguido, um número variável de trabalhadores, que se situava perto dos 100 trabalhadores.
3- O arguido B………., na qualidade de gerente da sociedade arguida, durante os anos de 1999, 2000 e 2001 dirigiu os negócios da mesma, procedendo ao pagamento de salários e impostos, dirigindo as relações comerciais no que concerne a pagamentos com clientes, fornecedores e instituições bancárias.
4- A sociedade arguida, através do arguido, descontou as contribuições da previdência nos meses de Agosto de 1999, Outubro de 1999, Novembro de 1999 e de Fevereiro de 2000 a Agosto de 2001, nos salários pagos aos seus trabalhadores, conforme infra descriminadas, e apropriou-se das mesmas, integrando-as na sua esfera patrimonial, não as entregando à Segurança Social Portuguesa, como podia e devia:
5- O montante das contribuições retidas e não entregues pelo arguido à Segurança Social perfazem o montante global de € 84.753,64.
6- A sociedade arguida liquidou as prestações correspondentes às contribuições de Setembro, Outubro e Novembro de 2001, nos valores de, respectivamente, € 3.265,70, € 6.073,11 e € 3.133,92.
7- O arguido, actuando através da sociedade arguida, de forma deliberada e voluntária, não entregou até à data os valores elencados em 4, integrando-os no património da sociedade arguida, não obstante saber que deveria ter procedido à entrega dos mesmos em quantias mensais até ao fim dos 90 dias sobre o termo legal do prazo legalmente fixado para o pagamento das contribuições, ou seja, o dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam.
8- O arguido, enquanto representante da sociedade arguida, tinha plena consciência de que estava obrigado a entregar as quantias retidas nos prazos legais, e actuou de forma deliberada livre e consciente, com intenção de se apropriar das quantias mensais em causa e dos descontos dos salários que reteve, não obstante saber que tais quantias não lhe pertenciam e que actuava em prejuízo e contra a vontade da beneficiária de tais quantias, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
9- A sociedade arguida, desde o ano de 1998, começou a sentir dificuldades económicas, nomeadamente de créditos não cobrados, tendo o arguido B………. actuado da forma descrita nesse contexto, tendo mesmo chegado a colocar à disposição da sociedade arguida montantes pessoais na ordem dos € 66.339,66.
10- O arguido entregou à Segurança Social, através de cheques pessoais seus, a quantia de € 27.912,46 para pagamento de contribuições à Segurança Social relativas a períodos diversos dos elencados em 4.
11- A sociedade arguida foi declarada falida no processo n.º …/2002 no .º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, por decisão transitada em julgado em 31.08.2004., não se mostrando ainda concluída a liquidação do activo.
12- Por documento escrito denominado Contrato Promessa de Cessão de Quota, datado de 8 de Setembro de 1995, o aqui arguido declarou prometer ceder, conjuntamente com a sua mulher, a D………. a quota de 150.000$00 que detém na sociedade arguida, pelo mesmo valor.
13- Por documento escrito denominado Contrato Promessa de Cessão de Quota, datado igualmente de 8 de Setembro de 1995, D………. declarou prometer ceder ao aqui arguido pelo preço de 50.000$00 a quota de igual montante correspondente a 10% do capital social que declarou ter no mesmo dia adquirido na sociedade arguida.
14- O arguido B………. encontra-se desempregado, não auferindo qualquer subsídio, vive com a mulher que aufere a quantia mensal de € 1200.00, em casa arrendada, pela qual paga a quantia mensal de € 350.00, é licenciado e não tinha antecedentes criminais à data dos factos.
15- O arguido foi notificado nos termos e para os efeitos do preceituado no art. 105º/4 do RGIT, não tendo regularizado as prestações em causa até à data.
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B) Factos Não Provados:a- O arguido não integrou as quantias elencadas em 4 em actos de gestão da sociedade arguida, tais como pagamentos a trabalhadores, fornecedores, sendo que a sociedade arguida apenas se mantinha em laboração graças à injecção de capital próprio do arguido.
B- O arguido não se apropriou dos valores descritos em 4 nem teve intenção de se apropriar dos mesmos.
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A decisão recorrida mostra-se motivada nos seguintes termos (transcrição):a) Matéria de Facto Provada.
No que concerne à factualidade dada como assente e discriminada em II., A), a convicção do Tribunal estribou-se, desde logo, e no que concerne ao vertido em 1 a 8, no teor da certidão da Conservatória do Registo Comercial junta a fls. 52 a 56 dos autos apensos de processo de averiguações, conjugada com as declarações prestadas em sede de audiência de julgamento pelo arguido B………. e com os depoimentos das testemunhas E………., F………., G………., H………., I………. e J………., bem como a análise crítica dos documentos juntos a fls. 3 a 8- recibos de vencimento- 9 a 19- declarações de IRC da sociedade arguida- de fls. 20 a 35- balanço analítico e mapas da Segurança Social- 59, 68 a 70, 78, 80 a 86- recibos de vencimento- 87 a 82, 94 a 118- folhas de remuneração- 147, 152, 152 a 244 dos autos de processo de averiguações- folhas de remuneração- e fls. 108 a 149 destes autos (igualmente folhas de remuneração).
De facto, se dúvidas não havia quanto à gerência de direito do arguido atento o teor da certidão da Conservatória do Registo Comercial, não ficou o Tribunal com quaisquer dúvidas quanto ao exercício dessa gerência de facto pelo mesmo arguido.
Na verdade, desde logo, o próprio arguido, repudiando embora essa gerência de facto, reconheceu ser o responsável pela parte dos “Bancos” na sociedade arguida, sendo ele quem procedia aos pagamentos aos fornecedores, trabalhadores e quem movimentava as contas da sociedade arguida.
Por outro lado, a testemunha E………., técnica oficial de contas da sociedade arguida desde 1995 até final do ano de 2001 confirmou tais funções do arguido na mesma, sendo ele o responsável por tal sector, procedia aos pagamentos, sendo que o outro sócio D………. seria encarregue da parte produtiva.
Tais factos são sustentados e até reforçados pelas testemunhas F………., funcionário da sociedade arguida até ao seu encerramento, que referiu que apesar de receber ordens na parte produtiva do outro sócio, para si o arguido B………. era, nas suas palavras, “ o administrador” da sociedade, tendo a testemunha J………., igualmente funcionária da sociedade em causa referido que o arguido B………. era quem lhe pagava, vendo-o como seu patrão.
Aliás, a testemunha K………., técnica superior da Segurança Social que se deslocou à sede da sociedade arguida verificado que estava o incumprimento pela mesma da entrega de contribuições, numa acção que denominou de “sensibilização”, não teve dúvidas ao afirmar que pediu para falar com o responsável, tendo-se apresentado como tal o arguido B………., que até terá manifestado intenção de regularizar a situação, não tendo, em momento algum, imputado ou referido sequer que não desempenhava funções naquela sociedade de gerência ou encaminhado a pessoa em causa para qualquer outro sócio.
A esta convicção não obsta, de todo, o conteúdo dos contratos promessa de cessão de quotas cujo teor resultou como provado, pois que dos mesmos não se retira, nem pode extrair, sem mais, o exercício de qualquer gerência de facto, tanto mais que se tratam apenas de contratos promessa de cessão de quotas.
O depoimento das testemunhas G………. e H………., a primeira técnica superior da segurança social e a segunda coordenadora do departamento de conta-corrente da segurança social revelou-se igualmente pertinente, tendo a primeira testemunha efectuado o apuramento da dívida da sociedade, que confirmou ser o de € 84.753,64, o que foi corroborado pela testemunha I………., relativos aos períodos em causa.
Para o vertido em 9 e 10, foram valoradas as declarações do arguido, conjugadas com os documentos de fls. 6, 59 a 72 destes autos, sendo que as dificuldades económicas da sociedade foram confirmadas pela testemunha J………., que referiu que a partir de determinada altura recebeu em prestações o seu salário ou mais tardiamente.
Quanto ao descrito em 11, na certidão de fls. 570 a 577 e informação de fls. 648 e quanto ao vertido em 12 e 13, nos documentos juntos pelo arguido na última sessão de audiência de julgamento.
Quanto ao descrito em 14, no declarado pelo arguido quanto às suas condições económicas e pessoais e no teor do certificado de registo criminal de fls. 27 dos autos.
Para a prova do descrito em 15, foi considerada a notificação operada a fls. 513 e 515 e informação de fls. 527 dos autos.
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b) Matéria de Facto Não Provada.
Resultou a mesma de não se ter produzido prova cabal sobre os factos elencados.
Pese embora não tenha resultado que o arguido tenha retirado qualquer benefício pessoal da situação em apreço, ou seja, da retenção e não entrega dos valores retidos nos salários pagos, o certo é que a retenção em causa era de facto efectuada - ainda que o pudesse ser em termos meramente contabilísticos - e comunicada à Segurança Social nas folhas de remuneração, e segundo as regras da normalidade e experiência comum, a sua não entrega traduz-se sempre num benefício para as sociedades, que se mantêm em laboração, pelo que sempre são afectas ao giro comercial das mesmas.
Por tudo isto, concluiu o Tribunal tais factos como não provados.
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III – O DIREITO*
Como se sabe, é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo da apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer[1].
«São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal ad quem tem de apreciar»[2].
Ora, das conclusões das motivações pelos arguidos/recorrentes, conclui-se que a questão suscitada em ambos os recursos respeita à prescrição do procedimento criminal e consequente extinção do pedido cível formulado pelo demandante Instituto de Segurança Social, IP.
Considerando que a eventual procedência da referida excepção tornaria inútil o conhecimento das demais, começaremos pela sua análise.
Como resulta da sentença recorrida, cuja factualidade provada não se mostra impugnada a esse respeito, pelo que se tem como definitivamente assente, os factos praticados pelo recorrente B………., em representação da sociedade arguida C………., Lda. decorreram no período compreendido entre Agosto de 1999 e Agosto de 2001.
Os recorrentes foram constituídos arguidos em 29.10.2002 (cfr. fls. 70 e 73).
A acusação deduzida pelo Mº Público, datada de 10.02.2003, foi notificada a ambos os arguidos em 12.02.2003.
A sentença recorrida foi proferida e depositada na secretaria do tribunal no dia 21.01.2009 e, obviamente, ainda não transitou em julgado.
Esta é a factualidade relevante para apreciação da questão suscitada pelos recorrentes.
Vejamos então se o procedimento criminal se encontra extinto por prescrição, como defendem os recorrentes:
O procedimento criminal – modo de afirmação instrumental do jus puniendi do Estado – significa, em geral, tudo quanto cabe nas condições de início e de desencadeamento da acção penal, enquanto modo de realização, afirmação e concretização do direito penal.
O Estado, porém, não guarda para si, ilimitadamente no tempo, a actuação do seu direito de punir. Decorrido que seja certo lapso de tempo sobre o facto criminoso, maior ou menor consoante as situações previamente definidas na lei, não poderá ser desencadeada ou prosseguir a acção penal por esses factos passados porque o procedimento criminal prescreve.
A prescrição do procedimento criminal está disciplinada nos artigos 117° e segs. do Código Penal.
Este instituto (prescrição do procedimento criminal) tem vindo a ser historicamente justificado, nos sistemas onde é acolhido por razões, umas processuais, outras de natureza substancial e material e ainda outras – sem grande relevância – de carácter empírico.
Assim, para além de certos limites temporais, haveria que considerar os efeitos negativos sobre a produção das provas, especialmente tratando-se de prova testemunhal, não só no esquecimento sobre os factos, mas principalmente pelo perigo de deturpação inconsciente na transmissão do testemunho. Ainda, não haveria possibilidade de movimentar todos os processos, por mais antigos que fossem; por isso, a certeza imporia um limite para o passado que não fosse o acaso a determinar quais os casos antigos que poderiam vir a ser movimentados.
O pequeno valor destas razões processuais leva a considerar as razões de natureza substancial como fundamentalmente justificadoras da ocorrência da prescrição do procedimento criminal, nomeadamente as que se relacionam com os fins das penas: «a acção do tempo torna impossível ou inútil a realização destes fins», «o decurso do tempo apaga a exigência de justiça, a necessidade da retribuição penal para a satisfazer»; «passados anos o crime esqueceu, a reacção social, a inquietação, por ele provocada foram-se desvanecendo, até desaparecer; a pena perdeu o interesse e o significado»[3].
Também o decurso do tempo apaga a utilidade preventiva geral e preventiva especial das penas.
Estes fundamentos da prescrição do procedimento criminal são comuns a todos os ordenamentos que reconhecem o instituto[4].
Entre nós, hoje, pode considerar-se aceite a teoria jurídico-material da prescrição. Enquanto referida a procedimento, tem natureza processual. «Mas em matéria penal não há punibilidade sem procedibilidade, porque só a jurisdição tem o poder de punir. A prescrição do procedimento criminal é a extinção do poder judicial quanto à injunção da responsabilidade penal e por isso tem sempre por efeito a extinção da própria responsabilidade penal»[5].
Por seu lado, o Supremo Tribunal, no assento de 19 de Novembro de 1975, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n° 251, pp. 75 e segs., considerou já que «a lei sobre a prescrição é de natureza substantiva (…)» e «que se traduz na renúncia do Estado a um direito, ao jus puniendi, condicionada ao decurso de um certo lapso de tempo.
Por isso, o reconhecimento da natureza substantiva da prescrição do procedimento criminal terá por efeito determinar a aplicação do princípio da lei penal mais favorável, mesmo no caso de uma lei nova alongar os prazos de prescrição[6].
Aceita-se, assim, que a prescrição do procedimento criminal, quer seja de natureza substantiva, quer se considere de natureza mista (substantiva e processual), sempre se há-de considerar ligada ao facto penal – independentemente do autor do facto ou da pessoa do ofendido -, e à valoração da relação da vida que a norma incriminadora disciplina isto é, à dignidade punitiva do facto, de tal modo que se justifica inteiramente que valham para os seus momentos decisivos de aplicação os mesmos princípios que valem para aplicação das leis substancialmente tipificadoras penais.
Nomeadamente, quando se sucedam normas, aplicar aquela (ou aquele regime) que concretamente se revelar mais favorável ao arguido.
A prescrição do procedimento criminal, revertendo, todavia, ao decurso do tempo, está dependente da consideração e dos efeitos de momentos e actos processuais determinantes. É nesta dimensão que a prescrição do procedimento criminal, não na substância do decurso do tempo, mas nos tempos processuais relevantes, depende do processo e dos seus actos.
Nesta medida, embora na substância não seja mutável, a conexão intrínseca processo-conteúdo material é, por natureza, contingente, dependendo da dinâmica dos actos do processo e dos efeitos induzidos que cada acto (dies a quo; dies ad quem; tempos de suspensão) produza em determinada situação concreta.
Na correlação processo-tempo, a prescrição, com tempo material definido e fixado na lei, depende de pressupostos processualmente dinâmicos.
Vejamos, então se, no caso em apreço, o procedimento criminal se encontra extinto por efeito da prescrição, como sustentam os recorrentes.
Aos arguidos foi imputada (e como tal foram condenados) a prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. nos artºs. 27º-B do Dec-Lei nº 20-A/90, na versão introduzida pelo Dec-Lei nº 140/95 de 14.06 e, actualmente p. e p. no artº 107º nº 1 da Lei nº 15/2001 de 5.6.
Relativamente ao momento da infracção fiscal, atento o disposto nos arts. 3º do Código Penal e 5º do RJIFNA, o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.
Tratando-se de omissão de dever fiscal, serão as datas limite para o cumprimento do dever fiscal a fazer nascer a responsabilidade penal pelos ilícitos correspondentes.
O prazo de prescrição corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.
Tratando-se de crime continuado, só corre, no entanto, desde o dia da prática do último acto (art. 119º, nº 2, b), do Código Penal).
E isto porque é sempre decisivo para o começo do prazo prescricional do procedimento criminal o termo do correspondente crime, ou, por outras palavras, o momento final da acção típica[7].
Assim, qualquer que seja o prazo da prescrição aplicável, o respectivo decurso iniciar-se-á no dia em que o facto ilícito típico se tiver consumado.
Tratando-se de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, dispõe o artº 107º nº 1 da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho que “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs. 1 e 5 do artº 105º”. Por outro lado, de acordo com o nº 4 al. a) deste preceito (aplicável por força do nº 2 do artº 107º), “os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.
Conclui-se assim que se trata de um crime omissivo, porque a conduta típica consiste na não entrega das prestações deduzidas, sendo que a consumação do ilícito ocorre com a não entrega das prestações (quotizações) relativas a cada período contributivo. Ora, de acordo com o disposto nos artºs. art.º 5º/2 do Dec-Lei nº 103/80, 18º do Dec-Lei nº 140-D/86 e art.º10º/2 do Dec-Lei nº 199/99 de 8/6 que revogou o Dec-Lei nº 140-D/86 à excepção dos seus art.ºs 8 e 19, a entrega deve ser feita até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que as prestações disserem respeito.
Para além da obrigação do pagamento das contribuições, os sujeitos passivos são obrigados a enviar mensalmente, até ao dia supra referido, as folhas das remunerações pagas no mês anterior[8].
Daí que, conforme refere o nº 2 do art. 5º, o crime se considere praticado na data em que termina o prazo para cumprimento da obrigação.
Porém, aqui chegados, coloca-se a questão de saber a que prazo se refere este preceito: será o prazo de quinze dias que resulta do que acima se referiu ou é, ao invés, este prazo acrescido da dilação de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, estabelecido na al. a), do nº 4 do art. 105º?
É sabido que este prazo de 90 dias constitui uma condição objectiva de punibilidade, ou seja, integra um daqueles elementos da norma, situado fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa, de verificação indispensável para que o facto tenha consequências penais.
Situações há que, mesmo verificando-se o ilícito e a culpa, o legislador rejeita a necessidade de pena quando não se verifique uma circunstância ulterior que possa referir-se ao próprio facto, ou à evolução subjacente, e lhe confere uma maior significação na relação com o mundo circundante. São elementos do tipo situados fora do delito, mas cuja presença é indispensável para que o facto tenha consequências penais. São circunstâncias que se devem acrescentar à acção típica para que se gere a punibilidade e que têm subjacente uma ponderação de finalidades extrapenais que têm prioridade em relação à necessidade da pena[9]. São puras causas de restrição da pena.
Ora, não sendo elemento do tipo então pode dizer-se, na esteira de Tolda Pinto e Reis Bravo, que não será reportado a este elemento que se atenderá para início do prazo de prescrição. Segundo eles o momento a atender «não é o do termo do prazo de 90 dias mas sim o do termo do prazo legal da entrega da prestação. A dilação de tal prazo contende apenas com aspectos relacionados com o atendimento de circunstâncias geralmente relevantes, no âmbito do relacionamento jurídico-tributário, para a contemporização com situações de justificado atraso na entrega da prestação …»[10].
Com o devido respeito por esta opinião, entendemos, contudo, que, sendo certo que este prazo de dilação não integra os pressupostos do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, a verdade é que só nesse momento é possível sancionar o ilícito. De tal maneira que, em termos contabilísticos, há quem diga que constitui crime de abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social, a não entrega (dolosa) por mais de 90 dias de (prestação tributária ou) contribuição deduzida nos termos da lei. Porque só neste caso ocorre punição por crime. E se este facto – decurso de mais de 90 dias – é relevante para sancionar o comportamento, então deve ser reportado a ele que se deve iniciar a contagem do prazo a partir do qual o crime deixará, também, de ser perseguido criminalmente, por via da consumação da prescrição. O mesmo facto relevará, então, para determinar a perseguição criminal do comportamento omissivo e para a cessação dessa perseguição.
A respeito da prescrição, prescreve o art. 21º, nº 1 do RGIT, que o procedimento criminal por crime tributário se extingue, por efeito da prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos.
Não obstante a consumação do crime ter ocorrido aquando da não entrega das contribuições deduzidas (art. 119º, nº 1, do Código Penal) deve entender-se, como atrás referimos, que ele só fica perfeito quando pode ser sancionado criminalmente, isto é, decorrido que seja o prazo de 90 dias dentro do qual o pagamento, a ser feito, afasta a perseguição criminal[11].
Feitas estas considerações gerais e volvendo ao caso concreto, importa realçar que, em conformidade com o disposto no artº 15º nº 4 do RGIT, o prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Cód. Penal, suspendendo-se ainda nos termos previstos nos artºs. 42º nº 2 e 47º do RGIT.
Tendo como assente que as últimas remunerações a considerar foram pagas pelos arguidos aos trabalhadores em Agosto de 2001 e considerando o prazo legal de 15 dias para entrega das prestações devidas, acrescido do prazo de 90 dias a que alude a al. a) do nº 4 do artº 105º do RGIT, verifica-se que o crime se consumou no dia 14 de Dezembro de 2001, iniciando-se nessa data o curso do prazo de prescrição do procedimento criminal.
Tendo os recorrentes B………. e C………., Lda. sido constituídos arguidos em 29.10.2002, interrompeu-se nessa data o prazo de prescrição do procedimento criminal, começando então a correr novo prazo de prescrição de cinco anos (artº 121º nº 1 al. a) e 2 do C.Penal).
Aquando da notificação da acusação aos arguidos, ocorrida em 12.02.2003, o prazo de prescrição voltou a interromper-se, suspendendo-se nessa data (artº 120º nº 1 al.b) do C.P.).
Atendendo, porém que, de acordo com o disposto no artº 120º nº 2 do C.Penal, a suspensão não pode ultrapassar três anos, após a notificação da acusação ou da pronúncia, conclui-se que a causa de suspensão cessou em 12.02.2006, iniciando-se então a contagem de novo prazo de prescrição que se interrompera em 12.02.2003.
Importa, porém, ter presente que “a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade” – artº 121º nº 3 do C.Penal.
Considerando que o prazo normal de prescrição é de cinco anos, o prazo máximo de prescrição corresponderá a dez anos e seis meses (5 anos + 2 anos e seis meses + 3 anos de suspensão).
Assim, ressalvando o período em que aquele prazo esteve suspenso (desde 12.02.2003 a 12.02.2006) há que apurar se, desde a consumação do crime, ocorrida em 14.12.2001 e até à presente data, decorreu já o prazo máximo de 7 anos e seis meses.
Desde a data em que ocorreu o ilícito até à notificação da acusação (em que o prazo se suspendeu), decorreu 1 ano, 1 mês e 29 dias.
Daqui decorre a necessidade de conjugação destas duas regras de interrupção e de suspensão da prescrição do procedimento criminal, sendo elementar perceber que após a verificação da interrupção da prescrição inicia-se a contagem de um novo prazo, enquanto que finda uma causa de suspensão, volta de novo a correr aquele prazo inicial.
De todo o exposto, podemos constatar que o prazo contínuo do art. 121.º, n.º 3, iniciado em 14 de Dezembro de 2001, ficou suspenso com a notificação da acusação e durante 3 anos, pelo que ainda agora, não se pode considerar prescrito o presente procedimento criminal, porquanto este ainda não perfez 7 anos e meio.
Efectuado o cálculo, conclui-se que a prescrição do procedimento criminal apenas poderia vir a ocorrer em 12.06.2012.
Mostram-se, assim, nessa parte improcedentes os recursos interpostos.
*
Da lei aplicável:Sustenta o recorrente B………. que a decisão recorrida violou o disposto no artº 2º do Cód. Penal, ao aplicar a Lei nº 15/2001 de 05.06 (RGIT), uma vez que o Dec-Lei nº 20-A/90 de 15.1, na redacção que lhe foi dada pelo Dec-lei nº 140/95 de 14.06 lhe era mais favorável, na medida em que exigia “a apropriação” como elemento objectivo do tipo, o que não ocorreu no caso em apreço.
Entendemos, porém, que não lhe assiste razão.
Com efeito, o art.º 24.º do RJIFNA dispunha que “1. Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigada a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido; 2. Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja; 3. É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.”
Do art.º 105 do RGIT respiga-se que:
“1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
2. Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se, também, prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3. É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.”
O abuso de confiança fiscal contra a segurança social mostrava-se previsto nos art.ºs 27º B e 6.º do Dec.º-Lei n.º 20-A/90, de 15/1, alterado pelo Dec.º-Lei n.º 394/93, de 24/3 e Dec.º-Lei n.º 140/95, de 14/6, a que corresponde no quadro do RGIT o art.º 107.º, cujo n.º 1 dispõe que as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas aos trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregam, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5, do art.º 105.º”.
Do simples confronto entre os dois preceitos dos art.ºs 27º B do RGIFNA e 107.º do RGIT, alcança-se, desde logo, a identidade da pena (prisão até 3 anos), e que, ainda assim, o escopo visado no tipo previsto no art.º 107.º, do RGIT, continua a ser a punição de quem, estando legalmente obrigado a entregar as contribuições devidas à segurança social, deixe de o fazer.
No RJIFNA, segundo orientação pacífica, exigia-se a apropriação indevida por inversão do título de posse, com censurável “ animus rem sibi habendi”, a mutação de possuidor precário “alieno domini” em possuidor “animo proprio“; no RGIT basta-se a não entrega, mas subjacentemente, como se sublinhou no Ac. do STJ de 24.3.2003[12], embora a tónica se tenha, na lei nova, deslocado para a simples não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias, ficando investido na sua qualidade de depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal.
Dificilmente se concebe e acha explicação para diverso fim, a menos que a contrariar as regras de experiência comum, conforme ao que é usual suceder, com foros de normalidade e de probabilidade habitual, e a nortear a não entrega, que não seja a apropriação.
E a reforçar tal concentricidade de posições, como regra, nos dá conta a própria decisão recorrida, onde se salienta que “A sociedade arguida, através do arguido, descontou as contribuições da previdência nos meses de Agosto de 1999, Outubro de 1999, Novembro de 1999 e de Fevereiro de 2000 a Agosto de 2001, nos salários pagos aos seus trabalhadores, conforme infra descriminadas, e apropriou-se das mesmas, integrando-as na sua esfera patrimonial, não as entregando à Segurança Social Portuguesa, como podia e devia”:
O preceito do art.º 107.º do RGIT apresenta menor compreensão, menor “exigência normativa”, abrangendo, claramente, não só as situações de indevida apropriação, mas também as de intencional não entrega, mostrando-se norteado por uma comum filosofia de protecção dos interesses da Segurança Social, embora mais exigente por alargamento da malha legal.
A lei nova, e servindo-nos dos ensinamentos de A. Taipa de Carvalho[13], manifesta um alargamento da punibilidade, com maior extensão do que a lei antiga (círculo ampliado de factos subsumíveis à previsão da lei antiga), mantendo-se, contudo, fiel ao núcleo do ilícito, ao bem protegido.
O núcleo duro do tipo, conclui-se, acaba por manter-se idêntico, na sequência de leis penais e o legislador por fidelizar-se às linhas programáticas de combate à fuga de impostos e às contribuições à Segurança Social, sendo de afastar a intercessão de uma relação de penalização–despenalização entre os dois tipos legais em presença.
A decisão recorrida configurou a conduta dos arguidos como crime continuado, podendo ler-se a fls. 8 “pese embora a não entrega das retenções em causa se tenha iniciado antes da entrada em vigor da lei em causa, o certo é que, atento o enquadramento jurídico-penal que se julga verificado- crime continuado- o mesmo consuma-se já na vigência do RGIT, visto que o último acto de cada continuação ou de cada conjunto de condutas teve lugar depois de 5 de Julho do ano de 2001”.
E assim, teve por consumados os ilícitos com a prática do seu último acto, momento idóneo para escolha da lei aplicável, pelo recurso à lei então vigente[14].
Na verdade, nos termos do art.º 3º do CP, o crime considera-se praticado no momento em que o agente actuou, mas a conduta dos arguidos desenvolve-se sob a égide do RGIFNA e do RGIT, interessando indagar qual, dentre elas, na sucessão penal estabelecida é a aplicável, no caso concreto, nos termos do art.º 2.º n.º 4, do CP.
Não esquecemos a posição do Prof. Figueiredo Dias[15], segundo o qual, sendo caso de crime duradouro – igual solução devendo adoptar-se para o crime continuado - , no pressuposto de que o momento decisivo para a consumação é o da prática do último facto integrado na perduração ou continuação, segue-se que, registando-se alteração da lei penal, e sendo mais desfavorável a lei nova, só aos factos praticados após a sua vigência ela teria aplicação, não já às anteriores.
Como escreve aquele eminente penalista “A melhor doutrina parece ser aqui a de que qualquer agravação da lei ocorrida antes do término da consumação …só pode valer para aqueles elementos típicos do comportamento verificados após o momento da modificação legislativa”.
Contudo, como já atrás referimos, entre os dois tipos legais de crime, quer o previsto à face do RGIFNA quer o configurado no RGIT, não intercede uma relação de descontinuidade normativo–típica; o legislador não criou, no RGIT, um tipo legal novo, vocacionado para protecção de distintos interesses, mantendo, no plano dos seus elementos típicos uma persistente identidade.
Relevou-se, agora, a exigência da retenção da prestação ficar a dever-se, não a apropriação, para se cair na da sua não entrega nos cofres do Estado, num caso e noutro, sempre dolosa, e em detrimento da Segurança Social, mas sem alteração significativa dos dados do problema.
Conclui-se assim que, tendo os actos lesivos da Segurança Social sido praticados ao longo de anos (1999 a 2001) em moldes reiterados, mantendo-se a penalização das suas condutas, à face das leis em sucessão, exclusivamente integrantes de crime, a punibilidade por força da lei vigente na data da prática do último acto, já sob a alçada da lei nova, embora iniciada à face da lei antiga, se mostra sem razão para censura e sem afronta os direitos dos recorrentes – art.ºs 2.º n.º 1 e 3 do CP.
*
Da impugnação da matéria de facto:Alega ainda o recorrente B………. que não se verifica o elemento subjectivo do tipo, não tendo sido a sua actuação dolosa, já que não houve decisão de apropriação.
Considerando que esta questão está intimamente relacionada com a matéria de facto provada, a qual foi impugnada pelo recorrente, importa apreciar em simultâneo ambas as questões.
Desde já importa reter que em caso de impugnação da matéria de facto, ao Tribunal da Relação, apenas compete corrigir erros de julgamento ou erros processuais suscitados no recurso, e não de proceder a uma nova avaliação da prova na sua totalidade para proferir uma nova decisão da matéria de facto, fazendo tábua rasa da decisão da 1ª instância, com desprezo do valor insubstituível do princípio da imediação.
Como expendeu o Dr. Cunha Rodrigues[16], a propósito da entrada em vigor do Código de Processo Penal de 1987, “o julgamento em que é legítimo apostar como instrumento preferencial de uma correcta administração da justiça é o da 1ª instância”.
Do exposto não resulta, porém, que as relações não devam em caso algum fundamentar a decisão da matéria de facto. Deverão fazê-lo, designadamente, quando tenham de apreciar a impugnação da matéria de facto nos termos do artigo 412.°, n.º 3, do Código de Processo Penal, no âmbito dessa impugnação.
Questão diferente é a censura da fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença ou acórdão da 1ª instância, para verificação do cumprimento das exigências legais nessa matéria, o que claramente está dentro dos seus poderes de cognição.
Voltando ao caso dos autos.
A fls. 720 e seguintes, o recorrente, impugnando os factos constantes dos pontos 1, 3, 4, 5, 8 e 10 da descrição da matéria de facto, analisa as suas próprias declarações produzidas em audiência, bem como os depoimentos das testemunhas E………., F………. e J………., com menção dos respectivos suportes técnicos, para concluir que tais depoimentos impunham uma decisão sobre os referidos factos contrária à que consta da decisão recorrida.
Ora, analisando precisamente os referidos depoimentos, escreve-se na motivação de facto da decisão recorrida: “De facto, se dúvidas não havia quanto à gerência de direito do arguido atento o teor da certidão da Conservatória do Registo Comercial, não ficou o Tribunal com quaisquer dúvidas quanto ao exercício dessa gerência de facto pelo mesmo arguido.
Na verdade, desde logo, o próprio arguido, repudiando embora essa gerência de facto, reconheceu ser o responsável pela parte dos “Bancos” na sociedade arguida, sendo ele quem procedia aos pagamentos aos fornecedores, trabalhadores e quem movimentava as contas da sociedade arguida.
Por outro lado, a testemunha E………., técnica oficial de contas da sociedade arguida desde 1995 até final do ano de 2001 confirmou tais funções do arguido na mesma, sendo ele o responsável por tal sector, procedia aos pagamentos, sendo que o outro sócio D………. seria encarregue da parte produtiva.
Tais factos são sustentados e até reforçados pelas testemunhas F………., funcionário da sociedade arguida até ao seu encerramento, que referiu que apesar de receber ordens na parte produtiva do outro sócio, para si o arguido B………. era, nas suas palavras, “ o administrador” da sociedade, tendo a testemunha J……….o, igualmente funcionária da sociedade em causa referido que o arguido B……….s era quem lhe pagava, vendo-o como seu patrão”.
Ou seja, o que parece resultar da impugnação de facto constante das motivações de recurso, é que o recorrente pretende questionar a avaliação, feita pelo tribunal recorrido, da prova produzida, sem contudo questionar a existência dos dados objectivos invocados na motivação da decisão recorrida, ou que tenham sido violados os princípios para a aquisição desses dados objectivos.
Não é tão-pouco a ilegalidade dos meios de prova que está em causa, mas apenas essa valoração. De alguma forma o recorrente contrapõe, à convicção alcançada, a sua própria análise da prova.
Ora, como se refere no Ac. TC 198/2004 de 24.03.2004[17] “A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode, consequentemente, assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”.
Acresce que, ao reproduzir os depoimentos que, em sua opinião impõem decisão diversa da encontrada pelo tribunal recorrido, o recorrente fá-lo apenas parcialmente, omitindo partes relevantes dos depoimentos das testemunhas e das declarações do arguido.
Com efeito, tendo-se procedido à audição dos depoimentos referidos pelo recorrente, conjugados com a restante prova produzida, a única leitura possível é aquela a que chegou o tribunal recorrido.
Se não, vejamos:
O arguido B………., inquirido pela Srª Juíza, declarou que:
“Eu tinha a responsabilidade dos Bancos: eu movimentava a conta do Banco, pagava aos trabalhadores, aos fornecedores, e tudo isso correu muito bem até 1997.
Quem tratava da parte comercial era o Sr. D………. (fazia as encomendas, etc.). Em finais de 1997, por um erro de produção, um cliente não pagou cerca de 9 mil e tal contos e eu tive de emprestar à empresa cerca de 6 mil e tal contos.
Nessa altura paguei à SS cerca de 6 mil e tal contos. Essas quantias que eu paguei era noutro processo, não era este. Os períodos que estão em causa neste processo não foram liquidados, porque eu não tinha dinheiro.”
Por outro lado, a testemunha E………., Técnica Oficial de Contas, que declarou ter exercido funções na empresa arguida desde Setembro de 1995 até Setembro de 2001, declarou que: “O Sr. B………. era o sócio-gerente da sociedade; depois, quem dirigia os destinos da empresa era o Sr. D………., porque dirigia as funções comerciais e de produção.
O Sr. B………. chegou a emprestar dinheiros dele à empresa em momentos mais prementes da empresa, para pagamento à Segurança Social e também a alguns fornecedores. A empresa sempre teve problemas com os fornecedores; porque sempre que havia algum dinheiro disponível, pagava-se primeiro aos trabalhadores.
(…) Quem negociava com os fornecedores e clientes era o Sr. D………. porque ele é que estava mais preparado com a parte comercial e de produção. Nós sabíamos o que se ia facturar através do Sr. D……….”.
A instâncias da Srª Procuradora-Adjunta, esta testemunha declarou que: “O Sr. B………. estava sempre na sala e sempre que surgisse um assunto que precisasse da assinatura dele, era ele que o fazia. Era o arguido que assinava os cheques. A testemunha trocava impressões com o Sr. B………. relativamente a assuntos como pagamentos a trabalhadores; quem assinava os cheques era sempre um representante legal, o Sr. B………. .
À pergunta: “Ele (Sr. D……….) alguma vez lhe deu instruções a si?”, a testemunha respondeu: “Não, nós trocávamos impressões acerca da situação da empresa, porque eu via os documentos contabilísticos, de fornecedores, de clientes ...
E à pergunta: “Trocava impressões com quem?” , a testemunha respondeu: “Com o Sr. B………. e falava às vezes também com o Sr. D……….”.
Pergunta: “Mas quem é que tratava mais dessas questões de pagamentos à Segurança Social e às Finanças?”
Resposta da testemunha: “Era com o Sr. B……….”.
Pergunta: “Isso era tratado com ele?”
Resposta: “Sim”.
Pergunta: “Ele estava a par da situação da empresa quando decidiram optar pelo pagamento aos trabalhadores e não à Segurança Social? Ele sabia que isso era uma opção?”
Resposta: “Sabia”.
Pergunta: “E preferiram canalizar o dinheiro para os trabalhadores em detrimento da Segurança Social, das Finanças, do Estado…?
Resposta:”Sim, porque era necessário manter os trabalhadores; mas não recusando o pagamento à Segurança Social, mas aguardando que o próximo mês fosse com uma facturação melhor para se poder pagar. Nunca descurando os pagamentos ao Estado, mas as necessidades primárias eram os trabalhadores e os fornecedores”.
Pergunta: “O Sr. B………. ia lá todos os dias e tinha reuniões com o Sr. D……….?”
Resposta: “Para mim o Sr. B………. era o representante legal da empresa e estava sempre disponível para que a empresa não lhe faltasse qualquer coisa”.
Pergunta: “Resolvia problemas burocráticos, de dinheiros, assinaturas de cheques, …?”
Resposta: “Sim”.
No que respeita ao depoimento da testemunha F………., verifica-se que, apesar de ter declarado que “O Sr. D……… era o dono e o Sr. B………. era o administrador”, o certo é que esta testemunha não conseguiu explicar a diferença entre “dono” e “administrador”. E à pergunta que lhe foi feita “Então o Sr. D………. estava acima?”, a testemunha respondeu “Para mim o Sr. D………. estava acima e o Sr. Dr. B………. era o administrador. O Sr. D………. é que dava as ordens; o Sr. B………. era o administrador porque ele é que tratava da papelada”. Ou seja, do depoimento desta testemunha, nada se pode extrair quanto à natureza das funções efectivamente exercidas pelo arguido, enquanto “administrador” da sociedade arguida.
Analisada a prova produzida, mesmo tendo em conta o que diz o recorrente quanto ao sentido das declarações prestadas pelo arguido e pelas testemunhas cujos depoimentos reproduz parcialmente, é manifesto que essa prova, ainda que eventualmente permitisse uma decisão em sentido diferente, não impõe decisão diversa da proferida, a qual se mostra devidamente fundamentada, de forma coerente e lógica, em nada contrariando as regras da experiência comum.
Inexiste, por isso, fundamento para que se proceda à alteração da matéria de facto provada no sentido pretendido pelo arguido/recorrente.
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Quanto à alegada inexistência de dolo:Concorda-se com o recorrente no que respeita à natureza dolosa do ilícito penal em causa.
Contudo, face à prova produzida, não podemos aceitar que a decisão recorrida tenha “presumido” a sua existência, em virtude da simples não entrega das quotizações ao Estado e por o mesmo ser sócio gerente da sociedade.
Como é evidente, uma situação factual dada como provada pode ser suficientemente expressiva e abrangente para permitir afirmar, com segurança e segundo as máximas da experiência comum, a realidade de outro facto[18]. As situações de funcionamento da prova indirecta são particularmente [inevitavelmente] frequentes no domínio da prova dos elementos da estrutura psicológica da vontade. Como diz Nicola Framarino Dei Malatesta, reportando-se à generalidade das situações em juízo: “exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas”[19]. Também o acórdão desta Relação do Porto, de 23 de Fevereiro de 1993, refere: «(...) dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência (...)”[20].
Relativamente ao conhecimento e vontade de realização do facto típico, elementos intelectual e volitivo do dolo, é óbvio que a lei não exige o conhecimento do preceito legal, ipsis verbis, nem a sua pena em concreto. Basta que o agente saiba que o seu comportamento viola as exigências da vida em comunidade, que é proibido pelo direito[21].
Como refere o Ac. desta Relação de 18.04.2007[22], «(...) ter consciência da ilicitude é um estado de espírito que terá de resultar e resulta, segundo as fórmulas de normalidade, da compreensão de toda a acção criminosa, objectivada em outros factos de onde a mesma se retira, com a naturalidade que ela representa (...) se está em causa um facto que todos sabem constituir um crime».
Ora, das declarações do próprio arguido em audiência, conjugadas com a restante prova produzida, é perfeitamente possível concluir que o arguido B………., agindo em representação da sociedade arguida C………., Lda. deduziu nos salários dos trabalhadores da empresa as cotizações devidas à Segurança Social, nos períodos de tempo supra referidos, deduções essas que atingiram o montante de € 84.753,64 e não procedeu à sua entrega nos serviços competentes da Segurança Social, integrando-as no património da sociedade arguida, não obstante saber que deveria ter procedido à entrega das mesmas em quantias mensais até ao fim dos 90 dias sobre o termo legal do prazo legalmente fixado para o pagamento das contribuições, ou seja, o dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam.
Enquanto representante da sociedade arguida, o arguido tinha plena consciência de que estava obrigado a entregar as quantias retidas nos prazos legais, e actuou de forma deliberada livre e consciente, com intenção de se apropriar das quantias mensais em causa e dos descontos dos salários que reteve, não obstante saber que tais quantias não lhe pertenciam e que actuava em prejuízo e contra a vontade da beneficiária de tais quantias, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Tanto basta para se concluir que na conduta em apreço se manifesta o dolo, na modalidade de dolo directo.
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Da causa de exclusão da ilicitude:
Alega o recorrente B………. que a opção que teve de tomar entre o dever de pagar impostos e o de pagar os salários aos trabalhadores, deveres que têm a mesma dignidade constitucional, configura uma causa de exclusão da ilicitude e uma situação de conflito de deveres, uma vez que não tinha meios para pagar ambos, tendo por um lado o dever de pagar os salários às pessoas concretas de quem é o sustento e, por outro, o dever de contribuir para o bem comum.
É vasta a jurisprudência dos nosso tribunais superiores que tem vindo sistematicamente a entender que não se verifica em situações como a descrita qualquer causa de exclusão da ilicitude, designadamente o conflito de deveres ou o exercício do direito de necessidade.
Como se referiu no Ac. STJ publicado no BMJ 361/374 “a circunstância de os réus terem utilizado as quantias devidas ao Estado para manter a laboração da empresa e pagar os salários aos trabalhadores, não constitui causa de exclusão da ilicitude”.
A obrigação de pagar impostos é uma imposição legal, logo de plano superior à obrigação de cumprir os contratos.
Se assim não fosse ficaria afectada a igualdade entre os diversos agentes económicos, além de que ficaria na disponibilidade destes a possibilidade de escolha a quem devem pagar com prioridade.
É claro que não se posterga a relevância, quer dos salários, quer das nefastas consequências advenientes do seu não pagamento para os trabalhadores, para as suas famílias e para a sociedade, mas mesmo assim, os interesses constitucionalmente garantidos de um grupo não podem sobrepôr-se aos interesses de toda a comunidade também garantidos pela Constituição da República.
A menos que, como se diz no Ac. da Rel.de Coimbra de 17.10.2001, in CJ., Ano XXVI, tomo 4, pág. 61 “considerássemos que em todas as situações de dificuldade económica e financeira, o único meio ou recurso de as superar passasse pela assunção de comportamentos delituosos, designadamente da natureza do assumido pelos arguidos o que, evidentemente, colide com as mais elementares regras da experiência e do senso comum, bem como com o sentimento ético-jurídico da sociedade.
No caso, estão em confronto o interesse público no bom funcionamento e eficácia do sistema de segurança social - sistema que, como é sabido e se alcança do artº 2º da Lei nº 28/84, de 14 de Agosto - Lei definidora das bases do sistema de segurança social -, em vigor na data dos factos, “ ... protege os trabalhadores e suas famílias nas situações de falta ou diminuição de capacidade para o trabalho, de desemprego involuntário e de morte e garante a compensação de encargos familiares”, protecção essa que se concretiza mediante a atribuição de prestações pecuniárias ou em espécie, nos termos do artº 19º (actualmente, Lei nº 17/2000, de 8 de Agosto: artº 21º e 36º) - e o interesse, meramente particular, do pagamento integral dos ordenados dos funcionários da empresa e das dívidas a fornecedores, enfim e tão-só, o funcionamento regular da empresa (nem sequer se vê que essa opção fosse conditio sine qua non para a sua sobrevivência, quer por não vir demonstrado que a empresa estivesse numa tal situação crítica, quer por, de todo o modo, se não ver também que não houvesse vias alternativas de financiamento para acorrer a tais dificuldades financeiras).
Como é bem evidente, o interesse que os descontos para a segurança social visam prosseguir - de financiamento do sistema para que, naquelas específicas situações de crise, os respectivos beneficiários possam então perceber as prestações a que tenham direito - é claramente um interesse geral, da comunidade, do próprio Estado, como Entidade a quem incumbe velar pela sua concretização, interesse irrecusavelmente superior ao do bom e eficaz funcionamento da empresa, do pagamento integral e atempado de ordenados dos seus funcionários e/ou de dívidas aos seus fornecedores, não deixando de se lembrar que, procedimentos como o que aqui se ajuiza, repetidos por cada empresa que se encontrasse em dificuldades financeiras, depressa e inevitavelmente levaria o sistema da segurança social à bancarrota, frustrando o interesse geral e do Estado na existência de um sistema de segurança social eficaz e sustentado.
As hierarquias são claras e inequívocas. As empresas e os cidadãos estão obrigados a pagar os seus impostos e as contribuições devidas à Segurança Social. O Estado tem um tecido legislativo com uma multiplicidade de remédios: para as empresas em situação económica e financeira difícil, para as empresas economicamente inviáveis, para as situações de desemprego, etc. Essa legislação foi discutida e aprovada por quem de direito, sendo suposto que consagra as soluções mais razoáveis. Não é, por isso legítimo que uma empresa, erija e aplique os seus critérios, fazendo tábua rasa dos comandos legais.
A não ser assim desvirtuam-se de modo ilegítimo as regras da concorrência, e o resultado não é reconhecidamente a resolução de um problema, mas apenas adiar uma falência. Foi o caso dos autos. O arguido B………., em representação da sociedade arguida C………., Lda., não se limitou a cumprir as suas obrigações em matéria salarial, mas também com fornecedores. Com que legitimidade, impõe-se perguntar?
As dificuldades económicas - sejam elas quais forem, e mesmo que sejam acompanhadas, como foi o caso, de sacrifício de património pessoal - não apagam o crime, pela simples razão de que ser empresário traz vantagens e riscos e estes não desoneram do cumprimento de obrigações, seja perante os credores comuns, seja perante o Estado.
Com a empresa tecnicamente falida, a preocupação central do arguido B………. foi a de ir suportando o pagamento das despesas essenciais ao prosseguimento da actividade de produção e à tentativa de preservação dos postos de trabalho.
Para o efeito, tomou a opção de, perante a insuficiência de fundos, privilegiar o pagamento da parte líquida dos salários aos trabalhadores e as despesas com a aquisição da matéria prima em ordem a permitir a manutenção da laboração da sociedade e, por consequência, não pagando o valor das contribuições que reteve (pelo menos, contabilisticamente) dos salários ilíquidos e que estava obrigado a entregar à Segurança Social. Ou seja: cometeu o crime que lhe foi imputado.
A exclusão da ilicitude, resultante do conflito de deveres, do artº 36º do C. Penal, só ocorre quando o agente é colocado perante a alternativa de cometer um crime ou deixar que, como consequência necessária de não o cometer, ocorra violação de um dever superior ou pelo menos igual ao violado. Assim, não se justifica o propósito do agente de dar continuidade à empresa à custa de dinheiro que não lhe pertence e do qual é apenas temporariamente depositário.
Por outro lado, a circunstância de a apropriação não se ter destinado a fins pessoais alheios à empresa, jamais justifica o facto, podendo, quanto muito, ser factor de atenuação da pena.
Conforme ensina o acórdão do STJ de 8.11.2001[23], "O conflito de deveres - art. 36.º do CP - não tem lugar para salvaguarda de interesses próprios. Os deveres em conflito são necessariamente deveres para com os outros. Se é certo que ao pagar os salários, encargos e fornecimentos o arguido satisfez (também) o interesse dos seus colaboradores, tal situação é secundária e emerge necessariamente da satisfação, em primeiro plano, do interesse próprio em assegurar essa mesma colaboração, em suma, o funcionamento do negócio.
Daí que esteja excluída a possibilidade de "conflito de deveres" já que um dos deveres pretensamente conflituantes, afinal o mais elevado, não é alheio, antes, do arguido e para consigo próprio: em suma pagar a quem deve para assegurar o funcionamento do negócio. Para mais, sendo paralela a situação de conflito de deveres com a do "estado de necessidade", também aqui será de exigir que tal situação de necessidade desculpante não deva ser causada pelo agente do facto necessário.
Tal voluntariedade do facto, pese embora a expressão divergente do Código Penal "não ter sido voluntariamente criada...", equivale no entanto à "culpa" a que se refere o direito civil."
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Da alegada aplicação da Lei nº 64-A/2008 ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social:Defende o recorrente que, com a aprovação da Lei nº 64-A/2008, o legislador pretendeu descriminalizar as “dívidas fiscais”, em sentido lato, mantendo apenas a incriminação das dívidas de valor superior a € 7.500,00, relativamente à administração tributária ou à Segurança Social.
O artº 113º da Lei nº 64-A/2008 de 31.12 (diploma que aprovou o Orçamento de Estado para 2009), introduziu alterações em seis preceitos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), entre os quais ao artº 105º, que tipifica o crime de abuso de confiança fiscal.
A redacção do art. 105.º n.º 1 do RGIT vigente no momento da publicação da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, era a seguinte:
«1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente a prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão de três anos ou multa até 360 dias.»
Após a referida alteração, passou a ser:
«1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente a prestação tributária superior a € 7.500,00 deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão de três anos ou multa até 360 dias.»
Da predita alteração legislativa resulta que onde antes não existia um limiar quantitativo na tipicidade do crime passou a existir, isto é, o legislador quis restringir a punibilidade da conduta em relação àqueles que não entregassem à administração tributária prestação superior a 7.500€ e, consequentemente, despenalizou as condutas omissivas com referência igual ou inferior a tal valor.
É consabido que várias das normas que regem o crime de abuso de confiança fiscal são aplicáveis ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, por via de remissão legal.
Com efeito, estatui a norma incriminadora deste último crime [art. 107.º do RGIT] que:
«1. As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregaram, total ou parcialmente, às instituições da segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do art. 105.º.
2. É aplicável o disposto nos nºs. 4, 6 e 7 do artigo 105º.»
Esta norma não sofreu qualquer alteração decorrente da publicação da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12.
Face ao silêncio do legislador relativamente ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, a jurisprudência tem-se dividido quanto à aplicação do disposto no artº 113º da Lei nº 64-A/2008 ao referido ilícito.
Assim, o Ac. da Relação de Lisboa de 25/02/2009 (relator Des. Nuno Garcia) defende existir um paralelismo entre os dois tipos incriminadores – abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social – devendo consequentemente restringir-se a punição por este último ao desconto e não entrega à Segurança Social, por parte da entidade patronal, de montantes superiores a 7.500€ [no mesmo sentido se pronunciaram os Acs. da Rel. Lisboa de 15/07/2009 (relatora Des. Maria José Machado); da Rel. Porto de 27.05.2009 (relatora Des. Maria do Carmo Silva Dias); da Rel. do Porto de 14.10.2009 (relator Des. António Gama); da Rel. de Lisboa de 21.10.2009 (rel. Des. Domingos Duarte); da Rel de Lisboa de 13.10.2009 (rel. Des. Nuno Gomes da Silva); da Rel. de Lisboa de 28.10.2009 (rel. Des. Maria José C. Pinto); da Rel. de Guimarães de 23.03.2009 (rel. Des. Anselmo Lopes)].
Em sentido contrário, isto é, de que o cometimento do crime de abuso de confiança contra a segurança social não está condicionado ao limite de 7.500,00€ se tem pronunciado a jurisprudência que reputamos de maioritária [cfr. os Ac. da Relação de Lisboa de 20/07/2009 (relatora Des. Conceição Gonçalves); da Rel. do Porto de 25/03/2009 (relatora Des. Maria Leonor Esteves); da Rel. do Porto de 20/04/2009 (relator Des. José Carreto); da Rel. do Porto de 27/05/2009 (relator Des. José Piedade); da Rel. Porto de 27/05/2009 (relatora Des. Maria Elisa Marques); da Rel. do Porto de 03/06/2009 (relator Des. Francisco Marcolino); da Rel. do Porto de 15/07/2009 (relator Des. Coelho Vieira); da Rel. do Porto de 23/09/2009 (relator Des. Pinto Monteiro); da Rel. do Porto de 21.10.2009 (rel. Des. Melo Lima); da Rel. de Coimbra de 04/03/2009 (relator Des. Jorge Raposo); da Rel. de Coimbra de 17/06/2009 (relator Des. Fernando Ventura); da Rel. de Coimbra de 08/07/2009 (relator Des. Ribeiro Martins); da Rel. de Coimbra de 16.09.2009 (rel. Des. Orlando Gonçalves); da Rel. de Coimbra de 23.09.2009 (rel. Des. Jorge Dias); da Rel. de Guimarães de 25.05.2009 (rel. Des. Cruz Bucho); da Rel. de Guimarães de 27/04/2009 e 09/07/2009 (relator Des. Tomé Branco)].
Sobre tal matéria se debruçou o Sr. Des. Cruz Bucho em estudo elaborado em 14/04/2009, onde conclui que «…que o limite de € 7500 a que alude o n.º 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º do RGIT.»
Os crimes contra a Segurança Social respeitam a condutas paralelas ou similares às dos crimes fiscais.
Porém, nos crimes contra a administração fiscal os valores tutelados são os inerentes ao regular e efectivo funcionamento do sistema fiscal e de política social estabelecida pelo Estado. O sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também, e primordialmente, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos – cfr. art. 103.º e 104.º da CRP.
Em contrapartida, as contribuições para a Segurança Social não servem para, indistintamente, o Estado realizar os seus fins (sociais ou outros). Não são receitas do Estado, mas da própria Segurança Social destinando-se à prossecução dos seus fins específicos, de que não beneficiam, sequer, todos os cidadãos. Algumas das prestações sociais constituem, aliás, a contrapartida das quotizações dos trabalhadores[24].
Da análise das duas normas (art. 105.º e 107.º do RGIT) resulta que a descrição dos elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a segurança social consta integralmente do n.º 1 daquele art. 107.º e que a remissão que nele é feita para aqueles números do art. 105.º se circunscreve às penas que neles vêm cominadas. Tal remissão não abrange o novo limite introduzido no n.º 1 do art. 105.º, quer se considere este como um novo elemento do tipo incriminador do crime de abuso de confiança fiscal, quer como uma nova condição de punibilidade. Em contrário, não se pode invocar a remissão que também é feita para o n.º 5 do art. 105.º, porque esta norma se limita a prever uma circunstância agravante qualificativa (e não um elemento decisor do próprio tipo), que interessa unicamente à delimitação entre o crime simples e o crime agravado, influindo em exclusivo na moldura penal aplicável, que passa para prisão de um a cinco anos, quanto às pessoas singulares, e de multa de 240 a 1200 dias, quanto às pessoas colectivas, quando a não entrega for superior a € 50.000,00.
Note-se que o abuso de confiança fiscal relativamente à falta de entrega de prestações não superiores a € 7.500,00 continua a ser punível como contra-ordenação (cfr. n.º 1 do art. 114.º do RGIT), enquanto que a falta de entrega de contribuições devidas à segurança social não vem prevista em nenhum diploma legal como contra-ordenação.
A estabelecer-se o paralelismo entre os dois tipos de ilícito no que respeita ao limite mínimo de € 7.500,00, teríamos de concluir que o legislador deixara totalmente impune essa falta de entrega nos casos em que não ultrapasse aquele limite, quando se trata de comportamento bem mais censurável do que outros que vêm tipificados, nomeadamente no Decreto-Lei n.º 64/89 de 25/2, como contra-ordenações contra a segurança social.
Além disso, a própria inserção sistemática da alteração acima mencionada é demonstrativa de que a mesma não se aplica ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. De facto, o art. 113.º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) integra-se na sua secção II –“Procedimento e Processo Tributário” do Capítulo XI –“Procedimento, processo tributário e outras disposições”, enquanto as alterações legislativas que o OE contempla para o regime da Segurança Social se inserem no seu Capítulo V –“Segurança Social” (art.s 55.º e seguintes) e, nesta parte é que poderia – deveria – caber qualquer alteração aos crimes contra a Segurança Social.
Assim, presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, como impõe o art. 9º do Código Civil, tem de concluir-se que o art. 113.º da Lei nº 64-A/2009 de 31/12 (OE 2009) não procedeu a qualquer despenalização dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e, nessa medida, o limite de 7.500€ a que alude o n.º 1 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107.º do RGIT.
Conclui-se assim que a alteração legal introduzida pelo artº 113º da Lei nº 64-A/2009 não conduziu à descriminalização dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, ainda que as quantias retidas (não entregues) não ultrapassem o montante de € 7.500,00.
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Da medida concreta das penas:Defende a recorrente C………., Lda. que a pena aplicada se mostra desajustada, devendo antes ter sido imposta uma pena de multa próxima do seu limite mínimo.
O recorrente B………. alega que a decisão recorrida deveria ter dado preferência à pena de multa ou, se assim se não entender, deverá ser aplicada uma pena de prisão domiciliária suspensa ou uma pena de prisão no mínimo legal suspensa pelo período máximo de 5 anos.
A decisão recorrida condenou o recorrente B………. na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, subordinada à condição do arguido, no prazo de 1 (um) ano proceder ao pagamento ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social das quantias em dívida a acréscimos legais.
E condenou a recorrente C………., Lda., como responsável nos termos do art. 7º/1 do RGIT na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco) euros, no total de €1500.00 (mil e quinhentos euros).
O crime pelo qual os arguidos foram condenados é punível, conforme estabelece o art. 107° n° 1 do RGIT, com prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Na determinação da medida concreta da pena, escreveu-se na decisão recorrida: “(…) não pode deixar de atender-se, por um lado, aos valores em causa - que atingem mais de €84.000,00 - ao período de tempo em que as condutas do arguido foram perpetradas - cerca de um ano e meio - bem como ao facto do arguido não ter quaisquer antecedentes criminais, ser licenciado, encontrar-se reformado, ter injectado capitais próprios na empresa e ter pago, da sua conta pessoal outras dívidas à Segurança Social, que não estão em causa nestes autos.
Tudo ponderado, considerando ainda as exigências de prevenção geral supra elencadas, considerando que o prejuízo se mantém integralmente por ressarcir, entendo que apenas a pena de prisão satisfaz tais exisgências.
A moldura penal aplicável é, então, de 1 mês a 3 anos de prisão (art. art. 105º, n.º 1, do R.G.I.T., conjugado com o art. 41º, n.º 1 do Cód. Penal).
Resta proceder, agora, à determinação do quantum concreto da pena a aplicar ao arguido B………. .
A determinação da medida da pena a aplicar, dentro dos referidos limites, far-se-á de acordo com as disposições aplicáveis do Código Penal e considerando, sempre que possível, o prejuízo causado pelo crime à Fazenda Nacional (art. 13º do R.G.I.T.).
Assim, para se determinar a medida da pena de prisão a irrogar ao arguido há que atender aos vectores plasmados no art. 71º do Código Penal, de acordo com o qual essa determinação é feita em função da culpa do agente, tendo em atenção as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Prioritariamente, urge considerar o dolo directo com que o arguido agiu, o modo de execução do crime e o grau de violação dos deveres que lhe são impostos.
Neste domínio, não pode esquecer-se que no tipo legal de crime em apreço se pune a violação do dever de restituição ou entrega da prestação tributária, detida pelo agente na base de uma relação de confiança estabelecida com o respectivo credor, uma vez que o arguido, enquanto sujeito passivo da obrigação tributária, funcionou como fiel depositário, retendo na fonte as prestações tributárias, não as entregando ao estado, tal como estavam obrigados.
Por outro lado, tem de ponderar-se, como precedentemente se referiu, o significativo valor das prestações tributárias retidas e não entregues nos cofres do Estado, que ascendem ao montante global de mais de €84.000,00, o número de condutas praticadas que integram a continuação criminosa e o lapso de tempo durante o qual se prolongou a reiteração da conduta delituosa por parte do referido arguido.
Daqui resulta, pois, a intensidade da resolução criminosa por parte do arguido, que se arrastou durante um considerável período temporal, e, consequentemente, o acentuado grau de culpabilidade da sua actuação.
Do mesmo modo, há que ter em conta que a actuação do arguido se destinou à obtenção de benefícios patrimoniais a favor da sociedade arguida, tendo sido no património da mesma que foram integradas as importâncias tributárias retidas e liquidadas e não entregues ao credor tributário, ainda quer afectas à manutenção de postos de trabalho.
Paralelamente, tem de ser posto em destaque a violação por parte do arguido da relação de confiança para com o Estado, que não só foi lesado nos seus interesses patrimoniais – por se ter visto privado das receitas fiscais correspondentes ao valor das prestações tributárias que não lhe foram entregues –, como também viu afectado o regular funcionamento do seu sistema fiscal e os interesses que o mesmo visa satisfazer.
Por fim, a favor do arguido milita a ausência de antecedentes criminais e sua inserção social e familiar.
Por conseguinte, ponderando tudo quanto se acaba de aduzir, tendo presentes as circunstâncias agravantes e atenuantes precedentemente elencadas e o prejuízo sofrido pelo Estado, reputo justo e adequado aplicar ao arguido a pena de 8 (oito) meses de prisão.
E relativamente à arguida sociedade refere-se: “O facto da sociedade estar declarada falida, por decisão transitada em julgado, não produz a extinção da sua responsabilidade, pois que a liquidação da mesma não se encontra ainda registada, não tendo, como tal, ocorrido qualquer causa de extinção da sua responsabilidade- neste sentido, vide, a título exemplificativo, o Ac. RP de 09.05.2007, disponível em www.dgsi.pt, com o n.º de documento RP200705090710903.
Considerando tudo quanto ficou exposto, julgo adequada uma pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco) euros- mínimo legal nos termos do art. 12º do RGIT - já que a mesma não se encontra já em laboração”.
Diz-nos o art. 40º, nº 1, do Código Penal que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A prevenção geral assume, no contexto dos objectivos das reacções penais, o primeiro lugar como finalidade da pena. Mas esta não é a prevenção geral negativa, de intimidação, mas sim a prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação ocorrida[25]. É que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem uma função de pacificação jurídica, típica da prevenção geral.
Mas além disso a pena não pode, nunca, ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, nº 2, do Código Penal): a culpa é, a um tempo, o fundamento e o limite superior da pena.
Embora a matéria relativa à punição dos crimes fiscais ou contra a segurança social tenha algumas especificidades, é claro que ela está subordinada à lei geral.
Dentre a lei geral avulta a norma do art. 70º do Código Penal, que dispõe que em caso de aplicação alternativa entre pena privativa e pena não privativa da liberdade, deve o tribunal dar preferência a esta última sempre que ela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E daí que a tendência actual do direito criminal vá no sentido de evitar, sempre que possível, as penas detentivas, atento o carácter infamante da prisão e os seus efeitos perniciosos.
Qual é o bem jurídico violado pelo cometimento do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social?
Uns entendem que é a confiança da Administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva dos contribuintes; outros que é o valor patrimonial da prestação, o regular funcionamento do sistema fiscal ou a tutela dos interesses públicos que irão ser satisfeitos com o produto dos impostos; outros que é o bem jurídico «é constituído pelas receitas fiscais no seu conjunto e a base normativa, cuja violação integra o desvalor da acção, é constituída pelos deveres de colaboração que municiam tecnicamente o dever geral de pagar imposto, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta típica com as receitas fiscais e as respectivas finalidades, lhe confere ressonância e desvalor ético-social»[26]; outros, finalmente, dizem que o bem protegido por este tipo legal é qualquer comportamento que defraude a entrada nos cofres fiscais dos impostos e das contribuições devidos, na medida em que atinge o património do Estado ou da Segurança Social, erigido em bem jurídico último, penalmente tutelado.
De qualquer forma, é certo que o pagamento dos impostos é um dever que impende sobre todos os cidadãos. O cumprimento deste dever e a atitude perante o não pagamento é visto por muitos como um dos sinais do nível de desenvolvimento civilizacional de um país. Temos o exemplo típico dos países do norte da Europa, para os quais o pagamento dos impostos é um dever a cumprir, com rigor e por todos. Em contraponto temos, por exemplo, Portugal. Apontado tantas e tantas vezes como tendo, e alimentando, um sistema fiscal profundamente injusto, a verdade é que a chamada “fuga aos impostos” continua a ser vista, ainda hoje e tantas vezes, como sinal de esperteza e não gerando por isso repúdio generalizado porque, afinal, não ofende ainda, por regra, a consciência individual e colectiva. É ainda, por regra e pelas razões apontadas, desculpada, mesmo quando por trás de um tal comportamento não se vislumbrem quaisquer razões geradoras de alguma compreensão.
Mas isso não significa que nesta sede, de aplicação do direito, nos tenhamos que pautar por este sentimento geral de compreensão, que ainda por cima não corresponde, minimamente, à opção da lei. A opção pela criminalização, em certas circunstâncias, de tal conduta é a demonstração disto mesmo.
Por tudo quanto se disse as necessidades de prevenção geral são enormes, mantêm-se enormes, e por isso a pena de prisão assume, nos crimes fiscais, uma importância que no direito penal geral não tem. A proliferação dos crimes fiscais e o contributo que deu para a para a situação financeira do Estado demandam a aplicação de penas que combatam eficazmente esse flagelo e conduzam à consciencialização dos cidadãos sobre esse valor[27].
Por isso é que, apesar de no direito penal fiscal, também vigorarem as regras gerais de escolha da pena, este ramo do direito tem especificidades próprias que levam a soluções diferentes. Como refere Anabela Rodrigues perante a eticização do direito penal fiscal, dado que o sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também realizar objectivos de justiça distributiva, a previsão legal da pena de prisão como pena principal a aplicar às pessoas singulares é correcta. Esta é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena: aqui, dado o médio ou elevado estatuto sócio-económico que normalmente os autores destes crimes detêm, as penas curtas de prisão são susceptíveis de produzir um aumento significativo da taxa de eficácia; além disso os efeitos dessocializadores que lhe andam ligados não se fazem sentir, ou são substancialmente minorados, na maior parte dos casos[28].
Portanto, tudo visto, tendo em conta as circunstâncias da situação e os critérios a atender no caso específico dos crimes fiscais, a escolha deve recair sobre a pena de prisão, conforme foi a opção da 1ª instância.
Na determinação da medida concreta da pena o tribunal recorrido atendeu à ilicitude elevada da conduta, atentas as funções de gerente que o arguido desempenhava, ao facto de ele ter retido para a empresa (directamente) os montantes devidos à Segurança Social, ao período de tempo durante o qual deixou de entregar as referidas quantias e, ainda, ao facto de ter agido com dolo directo. Não podemos esquecer, também, que nada do que foi indevidamente retido foi pago, até ao momento. Além disso a sentença também atendeu, ainda, à circunstância de os factos se terem devido às dificuldades económicas havidas e de estar socialmente inserido, para além de ter “injectado” quantias elevadas do património pessoal, para tentar resolver a situação financeira deficitária que aquela atravessava.
No recurso podemos sindicar a decisão de determinação da medida da pena quanto à correcção das operações de determinação ou procedimento, indicação dos factores irrelevantes, falta de indicação de factores relevantes, desconhecimento pelo tribunal ou errada aplicação dos princípios gerais de determinação, limite da moldura da culpa, forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Dentro daqueles parâmetros o quantum exacto da pena será sindicável em caso de violação das regras da experiência ou em caso de desproporção da quantificação efectuada.
Considerando a medida abstracta da pena, as circunstâncias do caso, a pena concretamente aplicada tendo presente e o que acima dissemos, entendemos que não há que proceder a qualquer correcção, pois que a pena imposta ao arguido B………. se mostra conforme com todos os pressupostos enunciados.
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Dispõe o artº 43º nº 1 do Cód. Penal que a pena de prisão inferior a 1 ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.Mais uma vez o legislador manifesta a sua preferência por penas não detentivas, por um lado, e a sua objecção às penas curtas de prisão excepto, como é dito, se isso impuser a necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Apesar de, em sede do art. 70º do Código Penal, se ter optado por aplicar uma pena de prisão, sempre esta poderia ser substituída por multa, agora à luz do art. 43º.
No entanto, dadas as prementes necessidades de prevenção geral, considera-se, ainda aqui, que a substituição da prisão aplicada por multa não as satisfaz e, por isso, não deve ser feita.
Tendo em conta os valores envolvidos aplicar, no caso, uma pena de prisão era, afinal, transmitir a mensagem de que o crime compensa, pois a multa a aplicar nunca alcançaria os montantes não entregues, mas recebidos, pelo arguido ao seu legítimo destinatário.
Pretende o arguido beneficiar do regime previsto no artº 44º nº 1 do Cód. Penal, ou seja, que a execução da pena de prisão ocorra em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controle à distância. Pretende, porém, que essa pena seja suspensa na sua execução.
Ora, a única pena que o legislador permite que seja suspensa na respectiva execução, é a pena de prisão. Enquanto que a suspensão da pena de prisão constitui uma verdadeira pena substitutiva, o regime de permanência na habitação constitui uma forma de cumprimento da pena de prisão. Não pode por isso beneficiar do regime da suspensão previsto no artº 50º do C.P.
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Finalmente, pretende o arguido que o prazo da suspensão de execução da pena de prisão seja alargado para o máximo legal, justificando com a possibilidade de cumprimento do condicionalismo imposto.Sobre este último ponto há uma questão discutível que se prende com o facto de o período de suspensão ter sido fixado em um ano, em conformidade com o disposto no nº 5 do art. 50 do Código Penal. Diz esta norma, na redacção saída da Lei 59/2007, de 4/9, que «o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano …». Anteriormente, como sabemos, o tempo de suspensão era independente da duração da pena e podia ir de 1 a 5 anos.
Considerando que a pena imposta é inferior a um ano de prisão, o período de suspensão não poderá ser inferior nem exceder um ano, sem prejuízo de o arguido poder vir a beneficiar da prorrogação do período de suspensão, nos termos previstos no artº 55º al. d) do Cód. Penal.
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Quanto à pena aplicada à recorrente C………., Lda.Como se disse, a decisão recorrida condenou esta arguida na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 5,00, o que perfaz a multa global de € 1.500,00.
Considerando que se trata de uma pessoa colectiva, a pena abstracta de multa fixa-se entre 20 e 720 dias, sendo a taxa diária fixada entre € 5,00 e € 5.000,00 – artºs 12º nº 3 e 15º nº 1 do RGIT.
Ora, tendo em atenção o prejuízo causado à Segurança Social, correspondente ao valor das cotizações retidas, que ascenderam a cerca de € 84.000,00 e, por outro lado, a circunstância de a arguida já ter sido declarada falida, entende-se que a pena aplicada na decisão recorrida se mostra adequada, não merecendo qualquer censura.
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IV – DECISÃO:*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos, mantendo-se consequentemente a douta decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes, fixando a taxa de justiça individual em 6 UC’s.
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Porto, 11 de Novembro de 2009(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
José Manuel Baião Papão
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo (Vencida Conforme declaração junto)
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[1] Cfr., neste sentido, o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263); SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES (in “Recursos em Processo Penal”, p. 48); GERMANO MARQUES DA SILVA (in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, p. 335); JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES (in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387); e ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pp. 362-363).
[2] Germano Marques da Silva, ibidem.
[3] Cfr. Prof. Beleza dos Santos, in Rev. Legislação e Jurisprudência, ano 77º, págs. 321 e ss.
[4] V., neste sentido, JESCHECK, cit, pp. 1238 e segs.; CUELLO CALÓN, Derecho Penal, l, vol. II, pp. 758 e segs.; ROGER MERLE e ANDRÉ VlTU, Traité de Droit Criminel, II vol., pp. 50 e segs.; PIERRE BOUZAT e JEAN PINATEL, Traité de Droit Penal et de Criminologie, tomo II, pp. 1008 e segs
[5] Cfr. MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA, “Curso de Processo Penal”, vol. II, p. 51-52.
[6] Cfr. Eduardo Correia, Rev. Leg. Jurisprudência, Ano 108º, pág. 361 e ss.
[7] V., a propósito, H. H. Jescheck, no seu “Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, p. 1240.
[8] Cfr. artºs. 4º e 5º do Dec-Lei nº 103/89 de 9.5.
[9] V. Ac. do STJ de fixação de jurisprudência nº 6/2008, de 9 de Abril.
[10] In Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, pág. 333.
[11] V., neste sentido, o Ac. do STJ de 20.06.2001, Proc. nº 1556/01-3; Cfr. ainda os acórdãos da Relação de Guimarães, de 11.11.2002, processo 283/02, e o desta Relação do Porto, de 22.11.2006, onde se considerou que a prescrição se suspende durante aqueles 90 dias necessários à perseguição criminal do comportamento omissivo.
[12] In CJ Acs. do STJ, Ano XXVIII, I, pág. 235.
[13] In Sucessão de Leis Penais, ed. de 1990, págs. 128, 129, 134 e 135.
[14] Com efeito, o crime consumou-se já na vigência do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, visto que o último acto de cada continuação ou de cada conjunto de condutas teve lugar em Dezembro de 2001. A lei aplicável é, pois, o RGIT (v. neste sentido, Ac. desta Relação de 26.03.2008, de que foi relator o então Sr. Desemb. Manuel Braz, actualmente Conselheiro no STJ.).
[15] In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2004, pág. 183.
[16] In Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 386.
[17] Publicado no DR., II Série, de 02.06.2004.
[18] V., neste sentido, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 210.
[19] In A Lógica das Provas em Matéria Criminal, pág. 172. [20] Cfr. BMJ 324/620.
[21] Cfr., neste sentido, Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, parte general, vol.1 pág. 624.
[22] Proferido no Proc. nº 0646052, relatado pelo Sr. Des. Cravo Roxo, disponível no site www.dgsi.pt.
[23] Proferido no Processo nº 2988/01, relatado pelo Sr. Conselheiro Pereira Madeira.
[24] Neste sentido, se pronunciou o Ac. Fixação de Jurisprudência nº 2/2005, in DR., 1ª Série, nº 63, de 31.03.2005.
[25] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, pág. 72/73.
[26] Cfr. Augusto Silva Dias, citado no acórdão do S.T.J. de 29-1-2004, processo 03P1874.
[27] V. Acórdão do T.R.P. de 14.12.2005, processo 0541858.
[28] Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, in DPEE, vol. II, 1999, pág. 481 e segs. Vide, ainda, o acórdão do S.T.J. de 21-12-2006, processo 06P2946.
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Voto de vencida
Embora não se desconheça toda a jurisprudência em sentido contrário, à posição que agora se vai tomar, designadamente a elencada no acórdão, proferido por maioria, revogaria a decisão recorrida pelas seguintes razões:
Após a alteração legislativa alteração introduzida pelo artº 113º da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, ao nº1 do artº 105º do RGIT, passou a dispor-se no artº 105º nº1 do RGIT, que “ Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a 7500 Euros, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
Por seu lado o artº 107º do RGIT não foi expressamente alterado por tal diploma legal, continuando a dispor-se no nº1 deste preceito que, “ As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nº 1 e 5 do artº 105º.”, sublinhado nosso. Sendo que o nº2 do mesmo artº 107º dispõe “É aplicável o disposto nos artº nº4, 6 e 7 do artº 105.”
Face a esta alteração, começamos por salientar, que já na redacção anterior à referida alteração introduzida pelo artº 113º da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, embora a descrição da acção do tipo de abuso de confiança contra a segurança social se encontrasse integralmente definido no artº 107º nº1 do RGIT, enquanto tipificado na acção de não entrega das deduções do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros de órgãos sociais, a verdade é que assim já não sucedia quanto ao tipo qualificado do ilícito, e reflexamente também quanto à delimitação do tipo simples do nº1, incompletude que definitivamente se acentuou após aquela alteração legislativa.
Na verdade, a remissão do artº 107º nº1 do RGIT, nunca foi apenas entendida para as penas dos nº1 e 5 do artº 105º do RGIT, mas sempre e também extensivamente ao valor referido naquele número 5. Isto é ao interpretar o artº 107º nº1 sempre se foi para além do elemento gramatical de interpretação que apenas remetia expressamente para as penas. Teve pois o intérprete de recorrer ao elemento teleológico para atingir o espírito do legislador, o qual de forma inequívoca apontava, embora não o tendo escrito, para que a pena do nº5 do artº 105º só se aplicava caso estivéssemos perante valor superior a 50000 €, e concomitantemente o tipo simples do nº1 do artº 107º apenas se realizava em condutas em que aquele valor não fosse atingido. E foi assim que pacifica e consensualmente os Tribunais foram fazendo. [1]
Após a alteração introduzida ao nº1 do artº 105º do RGIT pelo artº 113º da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, passou a constar daquele preceito um valor limitador da criminalização das condutas. Numa interpretação do artº 107º nº1 baseada somente no elemento literal, que fizesse apenas a remissão para a pena do nº1 do artº 105º chegaríamos à conclusão prática, de que tal valor não seria aplicável ao abuso contra a segurança social. Cremos porém que recorrendo aos demais elementos interpretativos ao alcance do intérprete, teleológico sistemático e histórico, [2] terá necessariamente de se concluir pela aplicabilidade ao crime de abuso contra a segurança social do valor do nº1 do artº 105º do RGIT.
O legislador do RGIT introduziu no artº 105º nº6 uma forma de extinção da responsabilidade criminal, mediante ressarcimento - inexistindo contudo até à recente alteração em análise, e à semelhança do que fez no crime de fraude, um valor mínimo de que dependia a punibilidade do facto [3].- Tal forma de extinção era também aplicável ao crime de abuso contra a segurança social por força da remissão do nº2 do artº 107º.
Com as alterações introduzidas pelo artº 113º da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, foi revogado o nº6 do artº 105º, já que o nº1 estabelecia um limite de criminalização superior. Porém, o legislador esqueceu-se de alterar o artº 107º nº2, aí mantendo a remissão para o nº6. Ou seja a lei deixou de reflectir o espírito do legislador, que ou disse mais do que queria ou disse menos. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, autor do anteprojecto, a norma do nº6 do artº 105º era uma compensação para o alargamento do tipo legal do crime de abuso de confiança, introduzida pelo RGIT [4]; face à introdução de um valor mínimo de relevância criminal superior ao que estava previsto no número 6, para efeitos de extinção da responsabilidade criminal, com a consequente revogação do nº6, pelo artº 115º da Lei nº64-/2008, de 31/12, concluímos com base no elemento teleológico, ter o legislador dito menos do que pretendia ao não alterar o nº1 do artº 107º de acordo com o pensamento que esteve presente à alteração do artº 105º nº1 e revogação do nº6.
Por outro lado tendo em conta a unidade do sistema, -para o crime de fraude, conduta mais grave, o legislador manteve o valor mínimo de punição, mesmo para a segurança social - entendemos que a única interpretação possível e de harmonia como os elementos de interpretação, é entender que por um lado o legislador disse menos ao não revogar a remissão do artº 107º nº2 para o nº6 do artº 105º, e que quando se refere agora à remissão para a pena do nº1 do artº 105º quis também abranger, o valor aí referido. É nossa convicção que só com esta interpretação extensiva, que não analógica,[5] - e como tal sem pôr em causa o princípio da legalidade consagrado no artº 1º do CP - se respeita o espírito do legislador e a unidade do sistema jurídico, e a evolução histórico legislativa dos preceitos em análise.
Quanto à não existência de previsão contra-ordenacional para as faltas de entrega à Segurança Social, tal foi uma opção do legislador quando no artº 1º nº1 alínea d) do RGIT, optou por não integrar as contra-ordenações relativas à segurança social no RGIT diferentemente do que fez em relação às contra-ordenações fiscais, sendo certo que mesmo antes desta alteração, tal diferença já resultava desde logo na impunidade da falta de entregas negligentes de qualquer montante, pelo não decurso dos 90 dias, ou por falta de retenção das contribuições, por não se encontrarem previstas no DL nº64/89. Tal opção não significa que o Estado não tenha os meios executivos para a efectivação do seu recebimento, significando apenas o não sancionamento criminal de tais condutas.
Cabe por fim dizer, não nos impressionar o argumento sistemático de que os crimes de abuso fiscal e contra a segurança social são crimes diferentes, e que foram previstos em diferentes capítulos do RGIT, pois não obstante estarem em diferentes capítulos, o legislador sempre os tratou de forma idêntica e protegem ambos a nível do bem jurídico o erário público. O facto de na Lei do Orçamento o artº 113º estar na secção II sob a epígrafe “Procedimento, processo Tributário e outras disposições” e não no Capítulo que tem por epígrafe “Segurança Social”, não parece estranho já que o próprio Regime Geral das Infracções Tributárias RGIT tem nele incluídos os crimes contra a Segurança Social, o que aliás acontece desde a alteração introduzida ao RGIFNA pelo DL 140/95 de 14/6 que expressamente, e como bem refere o Ac. da Relação de Lisboa de 25/2/2009, estabeleceu a identidade de regimes punitivos dos ilícitos em causa, que se foi mantendo com as sucessivas alterações introduzidas no artº 105º, pela Lei nº60-A/2005 de 30 de Dezembro que alterou o valor de 1000E inicialmente fixado no nº6, e pela Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro que introduziu na al.b) do nº4 uma nova condição objectiva de punibilidade [6].
Do que ficou dito, concluímos que a remissão feita pelo artº 107º nº1 do RGIT para o nº1 do artº 105º o RGIT, deve, pois ser entendida também quanto ao valor dos 7.500E, com as inerentes consequências daí resultantes.
Assim, resulta do nº7 do artº 105º do RGIT, para o qual remete o nº2 do artº 107 que “para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração fiscal”.
Por seu turno o artº 2º n2 do CP dispõe que “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.”
Tendo presentes os referenciados normativos, constata-se que no caso dos autos e nos termos da legislação aplicável – artº 5º do DL nº103/80 e artº 18º do DL nº 140 – D/86, inexiste qualquer prestação constante das declarações apresentadas, superior a 7.500€, sendo que este é o valor a ter em conta nos termos do nº7 do artº 105º, para efeitos de considerar a conduta como punível nos termos do nº1 do preceito. Assim e nos termos do artº 2º nº2 do CP, tendo tal facto – vale dizer a prestação constante de cada declaração – deixado de ser punível, haveria pois que declarar a conduta dos arguidos descriminalizada nos termos do artº 107º nº1, 105º nº1 e 7 do RGIT e artº 2º nº 2 do CP, com a consequente extinção do procedimento criminal.
Porto, 11/11/2009
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
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[1] Afigura-se falacioso pretender que em relação ao valor do nº5 do artº 105º, se aceita a remissão do artº 107º nº2, por se entender o mesmo apenas como circunstância agravativa e não como elemento do tipo, afigurando-se antes que o tipo agravado, não deixa de ser um tipo legal com novos elementos. Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral Tomo I 2º edição, pág. 313
[2] Cfr. Germano Marques da Silva Direito Penal Português parte geral I Introdução e teoria da Lei Penal, pág.267
[3] cfr. Isabel Marques da Silva Regime Geral das Infracções Tributárias pág. 156
[4] cfr. Notas sobre o Regime Geral das Infracções Tributárias, Direito e Justiça, vol.XV, tomo 2, 2001 pá.67
[5] Sobre a admissibilidade da interpretação extensiva em direito Penal, e a sua distinção da interpretação analógica, pronuncia-se Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, pág.166,167.
[6] cfr. Acórdão de fixação de Jurisprudência do STJ de 9/4/2008.