Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ESCOLHA DA PENA
II - Nos crimes fiscais justifica-se muitas vezes que se prefira a pena de prisão à de multa.
I – Relatório:
I – 1.) No ..º Juízo Criminal da Comarca de Santa Maria da Feira, foram o(a)s arguido(a)s “B………., Ld.ª”, C………., D……….. e E………., submetido(a)s a julgamento em processo comum, com a intervenção de juiz singular, acusado(a)s pelo Ministério Público da prática de um crime de abuso de confiança fiscal agravado, p. e p. à data dos factos, pelo art. 24.º, n.ºs 1, 2 e 5, do DL n.º 20-A/90 de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 394/93, de 24/11, e actualmente, pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 2 por referência ao art. 107.º do RGIT.
Proferida a sentença, vieram aqueles a ser condenados pela referida infracção (que em função do regime temporalmente mais favorável se considerou ser, para todos os arguidos, o do art. 105.º, n.ºs 1 e 5 do RGIT), pela forma seguinte:
- A arguida “B………., Ld.ª”, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 5 €;
- As arguidas C………. e D………., na pena de 15 meses de prisão;
- O arguido E………., na pena de 18 meses de prisão.
Em relação a estes últimos, pessoas físicas, foram as respectivas penas de prisão suspensas na sua execução pelo período de 3 anos, na condição de pagarem ao Estado as quantias fiscais em dívida e acréscimos legais.
I – 2.) Inconformados como assim decidido, recorreram de forma autónoma as arguidas D………., C………. e o arguido E………., apresentando no entanto, basicamente, as mesmas razões de discordância.
No que tange às conclusões que extraíram das suas motivações, apenas se anota diferença no respectivo artigo primeiro, traduzindo a especificidade da condição económica/social de cada um deles.
Nesta conformidade, após uma reprodução por extenso das conclusões do primeiro dos recorrentes, singularizaremos depois apenas, essa mesma alegação distintiva.
I – 2.1.) Conclusões extraídas do recurso interposto pela arguida D……….:
1.ª - Verifica-se demonstrado nos autos que a arguida não tem antecedentes criminais, se encontra a trabalhar actualmente como auxiliar de serviços sociais auferindo cerca de 370,00 euros por mês, encontrando-se o marido a fazer trabalho indiferenciado e a auferir cerca de 500,00 euros mensais, tendo um filho menor e vivendo em casa arrendada.
2.ª - A arguida confessou integralmente os factos de que vinha acusada, mostrou arrependimento e assumiu uma atitude colaborante para com o Tribunal.
3.ª - Passaram cerca de cinco anos sobre a data do último comportamento ilícito imputado à arguida.
4.ª - Por outro lado, resultou assente que a sociedade de que a arguida foi gerente atravessava dificuldades financeiras e deixou de laborar pelo menos desde o ano de 2000.
5.ª - Sendo certo que os montantes relativos aos impostos não pagos não integraram o património pessoal da arguida, antes foram diluídos nos meios financeiros da sociedade arguida, com vista a prover a dificuldades financeiras que esta atravessava, nomeadamente para pagamento de salários a trabalhadores e dívidas a fornecedores e outros credores.
6.ª - Analisados os circunstancialismos de ordem pessoal em conjunto com os demais factores supra mencionados, deveria a douta decisão ter optado pela aplicação à recorrente de uma pena de multa, por esta se mostrar apta a realizar de forma adequada as finalidades da punição, tendo em conta a culpa da mesma e as exigências de prevenção.
7.ª - Não perdendo igualmente de vista o propósito de ressocialização sempre inerente ao processo penal, que decerto não será cumprido se a recorrente for obrigada a cumprir pena de prisão efectiva, o que sempre irá suceder atenta a sua situação económica, já que a suspensão da execução da pena de prisão se encontra condicionada ao pagamento das prestações tributárias não entregues.
8.ª - Por outro lado, ao contrário do que vem sustentado na douta sentença recorrida quanto aos critérios de escolha e determinação da medida da pena, a concreta situação em que se encontrava e encontra a arguida não possibilita a respectiva inclusão no leque de agentes privilegiados que compõem o campo de actuação do white collar criminality.
9.ª - O que acarreta um efeito perverso em sede da escolha e medida da pena, já que, paradoxalmente, será um agente que tipicamente se enquadre em tal área do white collar criminality, nos termos definidos na douta sentença recorrida (pessoa de elevado estatuto social, profissional e financeiro, muitas vezes encarada com alguma simpatia e cumplicidade e às quais está frequentemente associada uma imagem de relativa impunidade), que mais facilmente se encontrará dotado de possibilidades reais e objectivas para cumprir a condição de pagamento que permite a suspensão da execução da pena de prisão, possibilidades essas que não residem na arguida, aqui recorrente.
10.ª - Nesse sentido, e porque a arguida vê reprimida tal possibilidade de afastar o cumprimento de uma pena de prisão em razão da sua posição económica, a douta sentença recorrida, quando impõe ao recorrente a condição de pagamento dos impostos para a suspensão da execução da pena, viola princípios constitucionalmente consagrados e plasmados na lei fundamental, designadamente os preceitos constantes do art. 13.º, n.º 2, e 20.º, n.ºs 1 e 4 da C.R.P..
11.ª - Em face do exposto, inexiste pois matéria suficiente para sustentar a necessidade de aplicação de uma pena de prisão efectiva à recorrente.
12.ª - Nesta vertente, o douto acórdão contrariou as normas constantes dos art.ºs 70.º e 71.º do Código Penal, bem como o disposto no art. 410.º, n.º 2, a) do C.P.P., e ainda os já mencionados art.ºs 13.º, n.º 2 e 20.º, n.ºs 1 e 4 da C.R.P..
13.ª - Desde a data da prática do último acto imputado à recorrente e consubstanciador do crime por que foi condenado já decorreram mais de cinco anos, mantendo o mesmo boa conduta, pelo que deveria ter sido igualmente considerada a possibilidade de atenuação especial da pena, incorrendo a douta decisão recorrida, ao não o fazer, na violação do art. 72.º, n.º 2, d), do Código Penal.
Nestes termos, deverá ser revogada a douta sentença condenatória recorrida, substituindo-se a pena de prisão aplicada por pena de multa, mais se determinando que seja considerada na pena o efeito da respectiva atenuação especial.
I – 2.2.) Conclusão específica do recurso interposto pela arguida C……….:
1.ª - Verifica-se demonstrado nos autos que a arguida não tem antecedentes criminais, encontra-se desempregada e aufere a título de subsídio 480,00 euros por mês, encontrando-se o marido a trabalhar na construção civil e a auferir cerca de 950,00 euros mensais, tendo dois filhos menores e vivendo em casa de familiares.
I – 2.3.) Conclusão específica do recurso interposto pelo arguido E……….:
1.ª - Verifica-se demonstrado nos autos que o arguido não tem antecedentes criminais, trabalha na construção civil onde aufere actualmente 950,00 euros por mês, encontrando-se a mulher desempregada e a auferir a título de subsídio de desemprego 480,00 euros por mês, tendo dois filhos menores e vivendo em casa de familiares.
I – 3.) Na sua resposta, o Ministério Público junto do tribunal recorrido teve a oportunidade de evidenciar as razões pelas quais sustenta o não provimento dos recursos.
II – Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer sustentando também a improcedência dos mesmos.
*
No cumprimento do preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado.*
Seguiram-se os vistos legais.*
Teve lugar a audiência, com observância do legal formalismo.III – 1.) De harmonia com as conclusões apresentadas, submetem os arguidos/recorrentes à apreciação da presente Relação as seguintes questões:
- Escolha da pena aplicada, defendendo-se que em função dos condicionalismos já constantes da matéria de facto provada, deveria ser-lhes aplicada uma pena de multa;
- Sua atenuação especial;
- Violação da Constituição da República, maxime dos seus art.ºs 13.º, n.º 2, e 20.º, n.ºs 1 e 4, dada a circunstância do(a)s arguido(a)s não terem possibilidade de afastar o cumprimento da pena de prisão que lhes foi imposta, por não estarem em condições, em face da sua situação económica, de poder satisfazer a respectiva condição de suspensão.
III – 2.) Vejamos primeiro a factualidade definida pelo Tribunal de Santa Maria da Feira:
1. - A arguida “B………., Lda.” é uma sociedade por quotas que iniciou a sua actividade em data a anterior ao ano de 1996, e na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, mostra-se colectada pelo exercício da actividade de “fabricação de calçado”, encontrando-se enquadrada no regime normal de periodicidade trimensal para efeitos de IVA, pelo exercício de tal actividade e no regime normal de tributação de IRC;
2. - A segunda e terceira arguidas são as únicas sócias gerentes da primeira arguida, sendo que esta só pode ser obrigada pela assinatura conjunta das gerentes ou pela assinatura de um gerente e a de um mandatário constituído;
3. - O arguido E………., pese embora não seja sócio-gerente da primeira arguida, era o seu gerente de facto, já que desde aquela data sempre exerceu tais funções;
4. - Nos períodos a seguir descriminados a sociedade arguida, através dos demais arguidos, no exercício daquela actividade, liquidou e recebeu I.V.A. dos clientes da mesma, nos seguintes montantes:
5. - Tudo no montante total de 63.287,19 €, quantia esta que foi pelos arguidos apropriada e diluída na sociedade arguida em proveito dos mesmos;
6. - Não foram enviadas as declarações periódicas de pagamento relativas aos períodos supra mencionados;
7. - Nos termos do disposto nos artigos 26.º, n.º 1 e 40.º, n.º1, alínea a) do C.I.V.A. tais quantias deveriam ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal até ao fim do 2.º mês seguinte ao daquele a que dizem respeito as operações;
8. - Porém, a sociedade arguida, através dos demais arguidos, não fez tal entrega nessa data, nem nos noventa dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, apropriando-se de tais quantias nos períodos e valores acima referidos;
9. - Também nos períodos seguir descriminados, a sociedade arguida através dos demais arguidos, reteve as seguintes quantias a título de I.R.S relativo aos rendimentos que pagaram a trabalhadores dependentes da mesma, nos seguintes montantes:
10. - Sendo o total de I.R.S. retido e não entregue no valor de 4 539,86 €;
11. - A sociedade arguida, através dos demais arguidos, não procedeu como devia à entrega de tais quantias nos cofres da Fazenda Nacional, nem nos noventa dias subsequentes ao do termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando nos períodos e valores acima referidos, no seu interesse próprio bem no dos arguidos, originando assim uma diminuição das receitas fiscais;
12. - Do mesmo modo, também nos períodos e montantes a seguir descriminados, a sociedade arguida através dos demais arguidos, descontou nos vencimentos pagos aos seus trabalhadores, e fez seu, o Imposto de Selo a que se encontram sujeitos recibos comprovativos do pagamento de tais rendimentos, sem que todavia procedesse a sua entrega nos cofres do Estado como estava obrigada:
13. - Tudo no montante global de 341,32 €;
14. - Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, apesar de saberem que as sua condutas eram proibidas e punidas por lei;
15. - Ao não procederem a entrega das quantias liquidadas e recebidas a título de I.V.A., bem como retidas a título de IRS e de Imposto de Selo, a sociedade arguida e os arguidos apropriaram-se das mesmas, integrando-as na sua esfera patrimonial, bem sabendo que as deveriam ter entregue nos Serviços da Administração Fiscal, nos valores e prazos estabelecidos por lei;
16. - Os arguidos agiram ainda em nome e no interesse da sociedade arguida;
17. - Os montantes apropriados foram diluídos nos meios financeiros da sociedade arguida, com vista a prover a dificuldades financeiras que esta atravessava, nomeadamente para pagamento de salários a trabalhadores e dívidas a fornecedores e outros credores;
18. - Os arguidos confessaram integralmente os factos de que vinham acusados;
19. - O arguido, embora não sendo representante legal da sociedade arguida, era quem, à data dos factos, assumia maiores poderes de decisão na mesma, muito embora actuando sempre com conhecimento das restantes arguidas;
20. - As segunda e terceira arguidas, enquanto únicas sócias gerentes da primeira arguida, tinham conhecimento de tudo o quanto com ela se passava, nomeadamente as dificuldades financeiras que atravessava no período em questão e que não estavam a ser cumpridas as obrigações fiscais;
21. - A arguida B………., Lda deixou de laborar, pelo menos, desde 2000;
22. - O arguido E………. trabalha actualmente na construção civil, auferindo cerca de 950 € mensais, é casado com a arguida C………., que se encontra desempregada, recebendo subsídio no montante de cerca de 480 € mensais, têm dois filhos menores e vivem em casa de familiares;
23. - A arguida D………. exerce funções de auxiliar de serviços sociais, auferindo mensalmente cerca de 370 €, é casada, sendo que o seu marido faz trabalho indiferenciado, que lhe rende cerca de 500 € mensais, tem um filho menor e vive em casa arrendada, pagando 250 € mensais de renda;
24. - Do CRC dos arguidos não constam antecedentes criminais;
25. - Encontram-se ainda integralmente por liquidar as importâncias em questão nestes autos.
III – 3.1.) A primeira questão suscitada pelos recorrentes, mostra-se conexa com a opção feita na sentença condenatória pelo sancionamento das suas condutas em pena de prisão, defendendo-se em sua alternativa, a respectiva punição apenas com pena de multa.
Alega-se para o efeito a confissão relevante produzida, o decurso de cerca de cinco anos desde a data do último comportamento ilícito imputado, as dificuldades económicas pelas quais passava a empresa e o facto das quantias sonegadas à Administração Tributária não terem integrado os respectivos patrimónios, mas antes terem sido utilizadas no funcionamento da sociedade, quer no pagamento de salários a trabalhadores, quer no de dívidas a fornecedores e credores.
Sobre este ponto haverá no entanto que recordar, que em função do regime considerado temporalmente mais favorável, foram os arguidos condenados pela prática de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 5 do RGIT, o qual, como se assinala na resposta do Ministério Público em 1.ª Instância, não contempla para as pessoas singulares a possibilidade de aplicação de uma multa.
A sanção prevista é a de prisão de 1 a 5 anos, sendo que aquela pena não detentiva apenas vale para as pessoas colectivas.
Nessa conformidade, a pretensão ora formulada não pode ser atendida, mesmo que se viesse a considerar a hipótese da sua atenuação especial (cfr. art. 73.º n.º 1, al.ªs a) e b) do Cód. Penal).
III – 3.2.) Questão diversa e que até ao momento tem permanecido alheia à consideração de todos os intervenientes processuais, é se os arguidos poderiam ter sido condenados em função daquele n.º 5.
Se bem se atentar, a própria acusação não o refere.
O fundamento da sua aplicação, conforme melhor se alcança de fls. 796/7, decorreu da circunstância de na fundamentação da sentença se ter entendido que a o valor da entrega omitida era, no caso, superior a 50.000 €, conclusão que se alcançou após se ter operado a soma dos diversos valores sonegados integrantes das diversas tabelas que compõem a matéria de facto.
Todavia, se tal procedimento há luz do RJIFNA, em que o teor literal do respectivo art. 24.º conferia outra amplitude, até poderia ser aceitável, em face do n.º 7 do art. 105.º do RGIT, será mais difícil de acompanhar, já que aí se estipula, que “para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração fiscal”.
Nesta conformidade, e tal como o ensina Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º 5, 2.ª Ed., pág.ª 184, “para efeitos de determinação do carácter simples, agravado ou privilegiado do crime (…) os valores a considerar são os que (devam) constar de cada declaração”.
No mesmo sentido, cfr. Ac(s) da Rel. do Porto de 27/04/2005 e de 26/04/2006 e de Lisboa de 03/02/2004, consultáveis no endereço electrónico www.dgsi.pt/jtrp.
Ora se compulsarmos esses valores, o mais elevado que encontramos, reporta-se ao IVA do 3.º trimestre de 1998, a que corresponde um montante de 14.533,15 €, ainda assim, muito longe dos mencionados 50.000 €.
Nessa conformidade, a manter-se a unidade do crime, pois também a tanto, oficiosamente também não iremos (ainda que entendamos que a figura do crime continuado, neste tipo de situações, como regra, compatibiliza melhor a existência da pluralidade de resoluções ou actos e confere outro conforto ao circunstancialismo normalmente invocado das dificuldades económicas sentidas pelas empresas como razão para os ditos comportamentos, que assim pode perfeitamente funcionar como o quadro exterior que diminui a culpa dos agentes, nos termos do art. 30.º n.º 2, do Cód. Penal), impõe o princípio da legalidade que a respectiva condenação seja feita nos limites dos n.º 1 e 2 do art. 105.º, o que aliás reforça a maior favorabilidade temporal do actual regime.
III – 3.3.) Perante esta moldura já existe então a possibilidade de uma sanção alternativa em prisão (até 3 anos) e multa (até 360 dias).
Saber se esta última realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos do art. 70.º do Cód. Penal, é o que procuraremos indagar.
No que concerne aos critérios legais abstractos para a determinação da medida das penas, faz-se na sentença recorrida uma abordagem proficiente da correspondente temática, que nos escusa à sua repetição.
Na sua densificação e concretização, refere-se nomeadamente, que “O grau de ilicitude é mediano e o dolo é intenso, tendo os arguidos actuado com perfeita consciência da ilicitude da sua conduta.
É de atender também à ausência de antecedentes criminais, à respectiva situação pessoal e ao comportamento anterior e posterior aos factos, bem como à confissão integral e sem reservas e à atitude colaborante que manifestaram para com o Tribunal em audiência de julgamento.
Impõe-se também considerar a diferente participação dos arguidos no facto, reflectido na intensidade do respectivo dolo.”
Por outro lado, ponderou-se também “a gravidade do ilícito cometido, aferida, nomeadamente em função do valor dos montantes liquidados e não entregues e ao correspondente prejuízo sofrido pela Fazenda Pública, o período de tempo em que foi perpetrada a actividade criminosa e as particulares exigências de prevenção que se fazem sentir neste domínio, e que “o montante em débito à Fazenda Pública continua integralmente por liquidar”.
Teve ainda presente, que “As exigências de prevenção neste domínio são prementes, porquanto é sabido que entre nós a evasão fiscal assume proporções escandalosas, sendo, no entanto, razoável suspeitar da existência de elevadíssimas cifras negras, as quais muitas vezes apenas são confirmadas pelas largas dezenas de milhões de contos recuperados pelo Estado mediante planos de recuperação fiscal, a que apenas aderem, por regra, os contribuintes cuja evasão foi detectada.
Conforme já foi referido antes, esta situação de fuga generalizada à tributação acarreta imensas desigualdades sociais, desde logo, porque agrava de forma injusta a carga tributária dos contribuintes cujos impostos estão controlados e cria uma imagem de impunidade que põe em causa a coesão social e faz vacilar o sentimento de dever que cada cidadão deveria ter presente ao pagar os seus impostos com a noção de contribuir para o bem nacional.”
Factor aqui também relevante por força do art. 13.º do RGIT, é que “sempre que possível”, se “deverá atender ao prejuízo causado pelo crime”.
III – 3.4.) Neste contexto, ainda que se reconheça ter decorrido algum tempo desde a prática do crime, não se justifica, ainda assim, quanto a nós, o funcionamento de uma atenuação especial da pena.
Esta, segundo o Prof. Figueiredo Dias, a não ser nos casos de aplicação vinculada por Lei, como regra, apenas deverá funcionar em situações de válvula de segurança”, ou seja:
“Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os seus olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí termos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São essas as hipóteses de atenuação especial da pena” – Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, pág.ª 302.
Dito por outras palavras, o decurso de cerca de seis anos desde a consumação final do delito até à data presente, não deixando de ser circunstância relevante, ainda assim pode ser levada em linha de conta dentro da moldura penal abstracta emprestada à infracção.
Dos demais factores reclamados como não tendo sido contemplados na sentença, uma nota final quanto à invocação em como não terá sido ponderado “que os impostos não pagos não integraram o património pessoal dos recorrentes, mas foram antes diluídos nos meios financeiros da sociedade arguida, com vista a prover a dificuldades financeiras que esta atravessava, nomeadamente para pagamento de salários a trabalhadores e dívidas a fornecedores e outros credores”.
Constituindo a infracção em causa um crime omissivo puro, a consumação opera-se com a simples não entrega dentro de certo prazo das quantias pecuniárias envolvidas, independentemente da destinação que depois delas se faça.
Mas ainda que se concorde em como não é penalmente indiferente o fim em que tenham sido aplicadas, não nos parece que o tribunal recorrido se tenha alheado desse aspecto da factualidade provada, pois de outra forma não se compreenderia que algumas das penas aplicadas estejam tão próximas do seu limite mínimo abstracto.
III – 3.5.) Podendo aqui uma sanção não detentiva eventualmente satisfazer as finalidades de prevenção especial, não significa isso que do mesmo passo fique por essa forma garantida a eficaz protecção dos bens jurídicos que aqui importa acautelar em termos de prevenção geral, outra das dimensões a considerar na sua determinação.
Como se diz no acórdão desta Relação de 26/04/2006, proferido no processo com o n.º convencional JTRP00039098 (disponível em www.dgsi.pt/jprp), para o efeito fazendo apelo a diversa Doutrina nacional e estrangeira, “nos crimes fiscais justifica-se muitas vezes que se prefira a pena de prisão à de multa”:
Com efeito:
«O bem jurídico aqui em causa prende-se com a necessidade de proteger a confiança do Fisco em relação a quem tem a obrigação de deduzir e entregar a prestação tributária – neste sentido o Ac. do STJ de 2000/Out./12.
Será também de relembrar que é “através da cobrança de impostos que o estado realiza em grande parte os objectivos de justiça social que a sua dimensão democrática lhe impõe”, como acertadamente referiu Anabela Rodrigues – vide “Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal”, “Direito Penal Económico e Europeu”, Vol. II (1999), p. 481.
Acresce ainda que no caso dos crimes fiscais a pena de prisão, quando esta surge como alternativa a uma pena de multa, pode assumir uma relevância que no direito penal em geral não tem, nem deve ter, justificando-se muitas vezes que se prefira aquela em detrimento da segunda – sobre esta preferência veja-se Figueiredo Dias, em “Breves Considerações Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico”, in “Direito Penal Económico”, CEJ (1985), p. 38 e ss.
Tanto é assim que, numa perspectiva meramente financeira, pode muitas vezes “compensar” a realização de um crime fiscal se as consequências económicas que daí advierem, designadamente a aplicação de uma multa e as custas judiciais decorrentes de um processo, forem inferiores aos proveitos daí retirados, pois como já em tempos referiu A. Silva Dias “Na actividade económica a pena – referindo-se à de multa – constitui um factor de risco que, mediante um cálculo de custos e benefícios, poderá ser vantajoso assumir” – veja-se “O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro”, no “Direito Penal Económico e Europeu”, Vol. II (1999), p. 258/9.»
Ora atendendo que nada do devido foi reposto e que a conduta assinalada se portraiu por quase durante quase quatro anos, afigura-se-nos que as razões de prevenção geral acima presentes apontam para a aplicação aos recorrentes da pena de prisão.
E graduando-a, em função da moldura penal agora disponibilizada, entendemos ser de aplicar às arguidas C………. e D………. a pena de 9 meses de prisão e ao arguido E………., a pena de 12 meses de prisão.
Em função do preceituado no art. 402.º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Penal, importa também alterar a pena aplicada à arguida “B………., Ld.ª”, a qual passará ser de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à indicada taxa diária de 5 €;
III – 3.6.) A questão conexa com a exigibilidade da condição usualmente imposta neste tipo de infracções onde é patenteável uma desproporção entre o montante a solver e as capacidades económicas dos arguidos a eles sujeitas, não é nova, e só pode merecer da nossa parte a solução que sobre a mesma vimos subscrevendo em sentido concordante com a deste Tribunal:
Trata-se, com efeito de um domínio, onde a lei não dá qualquer margem de manobra ao julgador: a suspensão “é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais”.
Preceitua o art. 14.º, n.º 1, do RGIT, que «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo da pena de multa»”.
O art. 11.º, n.º 7, do RJIFNA, tinha uma disposição semelhante, quiçá mais gravosa, já que o prazo de pagamento então previsto era de 2 anos.
Donde, o único problema que a esse nível, efectivamente, pode ser colocado, é o da eventual desconformidade constitucional de tal exigência normativa, já que a não se verificar essa hipótese, o tribunal não pode recusar a sua aplicação.
Ora, fazendo nossa a fundamentação do douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/01/2005, proferido no Proc. n.º 04P4204, diremos que:
«Conhecem-se, pelo menos, três decisões do Tribunal Constitucional a não julgar inconstitucional esta norma, na interpretação já referida. Trata-se dos Acórdãos de 21/05/2003, proc. 647/02, de 07/07/2003, proc. n.º 282/03 e de 15/07/2003, proc. 3/2003, todos consultáveis em texto integral em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acórdãos.
O primeiro destes Acórdãos, que os outros depois em grande medida transcrevem, alinha em resumo os seguintes argumentos sobre a questão (com realces nossos):
A) “(...) não faz sentido analisá-la à luz da proibição da prisão por dívidas. Na verdade, mesmo que se considere - e é isso que importa determinar - desproporcionada a imposição da totalidade da quantia em dívida como condição de suspensão da execução da pena, o certo é que o motivo primário do cumprimento da pena de prisão não radica na falta de pagamento de tal quantia, mas na prática de um facto punível.”
B) “As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal (supra, 10.6.), não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida. Dito de outro modo, o objectivo de interesse público que preside ao dever de pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado face a outros deveres de carácter patrimonial e, como tal, uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente.”
C) “Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer. (...) Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena. Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível. Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei - bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante -, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente. Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.”
D) “(...) o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado (…).”
E) “Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT.»
Assim:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados, na procedência parcial dos recursos interpostos, acorda-se pois em alterar a qualificação da infracção pela qual os arguidos passam a estar condenados, para a correspondente ao crime de abuso de confiança simples p. e p. pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 2 do RGIT, e nessa conformidade, condenar as arguidas C……….. e D………. na pena de 9 (nove) meses de prisão, o arguido E………., na pena de 12 (doze) meses de prisão, e por extensão do recurso, nos termos do art. 402.º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Penal, a arguida “E………., Ld.ª”, em 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à indicada taxa diária de 5,00 € (cinco euros).
Pelo seu decaimento parcial (e sem prejuízo do apoio judiciário que individualmente possam gozar), ficará cada um dos arguidos/recorrentes condenado em 2 (duas) UCs, de taxa de justiça, nos termos do preceituado nos art. 513.º e 514.º do CPP e 87.º, n.º 1, al. b), do CCJ.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 6 de Junho de 2007
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Arlindo Manuel Teixeira Pinto