Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3304/17.0T9PRT.P1 |  |
ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
PERDA DE VANTAGENS
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
II - Em caso de condenação pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, deverá ser sempre declarada a perda de vantagens decorrente da prática desse crime, sem prejuízo do que possa ser obtido no âmbito de eventual pedido de indemnização civil formulado; a Segurança Social terá, então, dois títulos executivos, que pode usar alternativamente, não podendo executar duas vezes a mesma quantia.
Comarca do Porto
Juízo Local Criminal do Porto
Acordam, em Conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I.- Relatório.
O Mº Pº veio interpor recurso da parte da sentença proferida no processo comum singular supra referido, do Juízo Local do Porto que, quanto à perda da vantagem patrimonial, requerida pelo Ministério Público, nos termos do artigo 111º, nºs 2, 3 e 4 do Código Penal, no valor de €42.409,54, devida ao Estado e de que o arguido se apoderou através dos factos praticados e do crime cometido de abuso de confiança contra segurança social p. e p. pelo artigo 107º e 105º, nºs 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias, decidiu: «Assim sendo, e por todo o exposto, existindo pedido de indemnização civil deduzido pelo ofendido/assistente, decidimos não declarar a perda das vantagens ao abrigo do disposto no art. 111º do Código Penal.»
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Para tanto, apresentou a competente motivação de recurso, que rematou com as seguintes conclusões:«1.- O Ministério Público, nos termos do disposto no art. 111°, n°s 2, 3 e 4, do Código Penal, em sede de acusação, promoveu, sem prejuízo dos direitos do lesado, a declaração da perda das vantagens obtidas pelo agente que praticou o facto ilícito típico, quantificando essa vantagem.
2.- O tribunal a quo proferiu decisão condenatória optando, no entanto, por não declarar a perda da vantagem patrimonial, uma vez que foi deduzido pedido de indemnização civil, julgado procedente.
3.- Sucede que a apresentação e procedência do pedido de indemnização civil não impõem qualquer limite ao confisco das vantagens decorrente da prática de um facto ilícito típico.
4.- A perda da vantagem deverá ser sempre declarada, ela é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção do perigo da prática de novos crimes, imposta pelo ius puniendi do Estado, e visa impor uma ordenação dos bens adequada ao direito, restituindo a situação patrimonial do arguido às circunstâncias existentes em momento anterior ao da prática do facto antijurídico.
5.- Questão diversa é a que se prende, a posteriori, com a efetivação do ressarcimento do ofendido/lesado. Caso se declare perdida a vantagem do crime e paralelamente tenha havido vítima prejudicada pela prática do mesmo, a declaração de perda não terá eficácia prática se existir uma equivalência entre aquilo que vier a ser declarado perdido a favor do Estado, e aquilo que vier a reverter para a vítima do crime, através do pedido de indemnização apresentado, daí que os direitos da vítima sempre estejam salvaguardados.
6.- A declaração de perda das vantagens do crime nunca prejudica o direito indemnizatório do lesado/demandante, nem obriga o arguido ao pagamento sucessivo da mesma quantia.
7.- Donde, ao contrário do sustentado pelo tribunal recorrido na decisão em crise, não há qualquer conflito entre o instituto do confisco da vantagem do crime e os direitos patrimoniais do lesado, ou os direitos do próprio condenado.
8.- Atento o que precede, deveria ter sido declarada a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial decorrente da prática do facto ilícito típico, quantificada na acusação, sem prejuízo da satisfação dos interesses do lesado/demandante e de eventuais terceiros de boa-fé.
9.- Ao proferir decisão de sentido inverso, violou a douta decisão em crise o disposto no art. 111, n°s 2, 3 e 4, e 130°, n° 2, do Código Penal.
Termina pedindo a procedência do recurso e revogada a decisão em crise, a qual deverá ser substituída por nova decisão que declare a perda da vantagem obtida com a prática do facto ilícito típico.
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O recurso foi liminarmente admitido conforme despacho de fls. 488 dos autos.Não foi oferecida resposta.
Subiram os autos a este Tribunal, tendo o Exmo. PGA emitido Parecer no sentido da procedência do recurso.
Cumprido o artigo 417º, n.º2, do CPP, não houve resposta.
Colhidos os vistos e realizada a conferência cumpre decidir.
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II. Fundamentação.Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1.-Questões a decidir.
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, pela ordem em que são enunciadas, é a seguinte a questão a decidir:
- Averiguar se é caso de declarar a perda das vantagens auferidas com o crime perpetrado quando o lesado Instituto da Segurança Social veio deduzir e foi procedente pedido de indemnização civil contra o arguido.
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2. Factualidade.Decisão recorrida, na parte que releva.
«Da perda de vantagens:
Em sede de acusação veio o Ministério Público requerer a declaração da perda das vantagens obtidas pelo arguido com a prática dos factos imputados.
Para aferir da sua admissibilidade temos de chamar à colação os seguintes preceitos legais do Código Penal:
Artigo 110.º - “Perda de produtos e vantagens”
1.- São declarados perdidos a favor do Estado:
a).- Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b).- As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2.- O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3.- A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4.- Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.°-A.
5.- - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6.- - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido."
Artigo 111.º “Instrumentos, produtos ou vantagens pertencentes a terceiro”
1.- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada.
2.- - Ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando:
a) O seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios;
b).- Os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência; ou
c).- Os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondente, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.° e 110.°, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida.
3.- Se os produtos ou vantagens referidos no número anterior não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.°-A.
4.- Se os instrumentos, produtos ou vantagens consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa-fé, não tem lugar a perda, procedendo- se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico. Não sendo isso possível, o tribunal ordena a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil."
A perda das vantagens está prevista no Título III que dispõe sobre as consequências jurídicas do facto.
A natureza de tais disposições não e pacífica quer na doutrina quer na jurisprudência. Com efeito, para Figueiredo Dias a mesma não deve ser considerada uma pena acessória "(...) mas uma providência sancionatória análoga à medida de segurança. Análoga, pelo menos, no sentido em que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito;" [Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 638.]
Com efeito, ao contrário de Damião da Cunha, Figueiredo Dias não considera este instituto como pena acessória pois esta implica a culpa - dolo - do agente.
Sendo considerado um instituto criado para a prevenção geral do crime, no seguimento da ideia que "o crime não compensa", para a aplicação de tal instituto basta que tenha existido uma facto típico-ilícito e não necessariamente culposo.
Para Pedro Caeiro o instituto da perda de vantagens do crime configura- se como um tertium genus. Ou seja, não configura uma pena acessória porque se basta com um facto típico e ilícito, não carecendo de estar verificada a culpa na sua produção, mas também não configura uma medida de segurança uma vez que esta implica que se confirme a perigosidade de o agente vir a praticar factos homogéneos, (...) a pena exige a culpa; a medida de segurança exige a perigosidade do agente; a perda basta-se, muito prosaicamente, com a existência de vantagens patrimoniais obtidas através da prática do crime." [Pedro Caeiro m Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n°2, "Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade redtícia (em especial os procedimentos de confisco in rem e a criminalização do enriquecimento ilícito).]
Seja qual for a natureza jurídica do instituto em apreço, e propendemos para a tese defendida por Jorge de Figueiredo Dias, estão verificados os factos que integram os pressupostos da perda de vantagens.
Com efeito, o arguido ao não remeter à Segurança Social, nos prazos legais, as deduções que realizou nas remunerações apropriou-se de tais quantias que não lhe eram devidas, nem lhe pertenciam, e teve um enriquecimento, ainda que para a sociedade que à data representava, em detrimento da Segurança Social.
Assim, teve uma vantagem patrimonial no montante de €42.409,54.
Todavia o Instituto da Segurança Social veio deduzir pedido de indemnização civil contra o ora arguido.
Conforme resulta da lei - n° 6 do art. 110° do Código Penal - "O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.
Não prejudica ou não pode prejudicar?
Confessamos que a interpretação deste normativo não é clara e, por isso mesmo, deu já azo a dissonâncias quer na doutrina quer na jurisprudência. Sumariamente, para Figueiredo Dias a perda das vantagens patrimoniais não se sobrepõem aos direitos do lesado. Para João Conde Correta e Hélio Rigor Rodrigues, em anotação ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23-11 -2016 – Revista Julgar, Online, Janeiro de 2017, "O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários". -, a existência do pedido de indemnização civil ou a sua ausência não impedem a declaração da perda de vantagens do crime face ao interesse público subjacente a tal instituto, podendo ser o próprio Estado a entregar ao lesado (restituir) o produto da perda de vantagem.
No acórdão da Relação do Porto, de 22-3-2017 podemos ler no seu sumário que "Não há lugar ao decretamento da perda de vantagens (art°s 111ºCP) se o Estado (A.T.) optou pela recuperação do seu crédito de imposto através da execução fiscal, arredando o M°P° de intervenção na recuperação daquela quantia por considerar ter meios suficientes para cobrança coerciva desse imposto."
Em sentido contrário chamamos à colação o acórdão da Relação do Porto de 31.05.2017 onde podemos ler sumariado que "I - O instituto da perda de vantagem patrimonial é uma providência sancionatória de natureza jurídica análoga à das medidas de segurança, não tendo a natureza de pena acessória nem de efeito da condenação, estando ligada prevenção da prática de futuros crimes. II - Os pressupostos legais da perda de vantagens são apenas o facto antijurídico e a existência de proveitos. III - As medidas de caracter sancionatório como a perda de vantagem, ainda que devam constar da acusação, têm caracter irrenunciável, sem prejuízo do disposto no art. 112° CP. IV - O facto de a A.T. ter ao seu dispor meios legais para ser ressarcida das quantias devidas, não é obstáculo à declaração de perda da vantagem patrimonial, porque: - existe autonomia entre a responsabilidade tributária e a responsabilidade civil originária na prática do crime. - o decretamento da perda de vantagem não fica dependente do êxito ou não da cobrança tributária nem da dedução do pedido civil. - a A.T apenas poderá ser ressarcida uma vez das quantias em divida cuja génese é o incumprimento da prestação tributaria."
Ainda no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23-11-2016 consideraram que "I - Só, podem ser declaradas perdida a favor do Estado as coisas, direitos e vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridas pelo agente e representem uma vantagem patrimonial, com fundamento no art° 111°2 CP. II - A perda de vantagens não pode prejudicar o direito de reparação do património do titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação e que sofreu danos ocasionados pelo facto ilícito típico. III - Nos casos em que a perda de vantagens corresponda à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico apenas pode ser decretada se o titular dos danos causados pelo mesmo se desinteressar pela reparação do seu direito. IV- Não pode ser decretada a pena de perda de vantagens (quantia correspondente ao IVA apropriado pelo arguido) nos casos em que a Autoridade Tributária e Aduaneira comunicou ao M°P° que não pretendia deduzir pedido de indemnização civil por considerar suficiente os meios legais previstos para a execução fiscal da vantagem."
Também no acórdão do Tribuna da Relação do Porto, datado de 07-12- 2016 podemos ler que "I - A perda de vantagens do art° U Io 2 CP tem a natureza jurídica de providencia sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança, onde está em causa um propósito de prevenção da criminalidade em globo. II - Em face do art° 111°, 2 CP a vantagem adquirida com o crime (recebimento de quantias, devidas, liquidadas e não entregues) é susceptível de ser declarada perdida a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido. III - Quando as vantagens do crime não vão além do prejuízo da vítima e o lesado não prescinde da reparação apresentando o despectivo pedido, a providência não terá justificação. IV - A indemnização das vítimas do crime e a prevenção deste são as finalidades subjacentes ao instituto da perda das vantagens do crime. V - A vantagem do crime pode deixar de ser declarada perdida a favor do Estado quando o ofendido possa ver restabelecido o seu direito de forma mais eficaz, ou me nos onerosa, ou mais vantajosa, por outras vias legais.".
Concluindo, e sem mais delongas, propendemos para a tese que defende que não deve ser declarada a perda das vantagens patrimoniais se o lesado/ofendido deduziu o correspondente pedido de indemnização civil uma vez que o instituto em apreço não pode prejudicar os seus direitos.
Aliás, no caso concreto a perda da vantagem patrimonial ficaria aquém do ressarcimento pedido pelo Instituto da Segurança Social uma vez que formulou o seu pedido da quantia em dívida acrescida de juros.
Acresce dizer, a título de exemplo, num caso em que o crime objecto dos autos (o que não se verifica) tenha natureza semi-pública como o crime de burla simples ou o crime de furto simples, e o ofendido desista da queixa intentada cai por terra a tese que defende o interesse público do instituto previsto no art. 111º do Código Penal.
Assim sendo, e por todo o exposto, existindo pedido de indemnização civil deduzido pelo ofendido/assistente, decidimos não declarar a perda das vantagens ao abrigo do disposto no art. 111º do Código Penal.»
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3. Apreciação do recurso.A questão a decidir é questão de saber se é caso de declarar a perda das vantagens auferidas com o crime perpetrado quando o lesado Instituto da Segurança Social veio deduzir e foi procedente pedido de indemnização civil contra o arguido.
Na sentença recorrida foi desatendida a pretensão deduzida pelo Ministério Público, de ver declarada perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial obtida com o crime pelo qual foi condenado o arguido nos autos.
É consensual na doutrina o significado da expressão vantagem, como “todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime ou através dele tenha sido alcançado” (cfr. Prof. Figueiredo Dias, Ob. Cit. pág. 632; Prof. P. P. Albuquerque, Ob. Cit. pag. 361; e João Conde Correia/Hélio Rigor Rodrigues, Julgar Online 8, pág.12).
O Tribunal a quo propendendo a considerar a perda de vantagens exclusivamente determinada por necessidades de prevenção e referindo tratar-se “de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes”, visando-se com a mesma mostrar “ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito decorrente do objeto", acaba por sufragar a tese que defende que não deve ser declarada a perda das vantagens patrimoniais se o lesado/ofendido deduziu o correspondente pedido de indemnização civil uma vez que o instituto em apreço não pode prejudicar os seus direitos.
Acontece que a indemnização de perdas e danos emergentes da prática de um crime, é um instituto que tem regulação própria no direito civil (art. 129º do CP) e que quer material quer processualmente não se confunde com o instituto da perda de vantagens.
Como se escreve no Ac. deste TRP de 22.03.2017, Rel. Francisco Mota Ribeiro, disponível in www.dgsi.pt., que seguiremos de perto: “a essência do fundamento da autonomia do instituto da perda de vantagens em relação ao da indemnização de perdas e danos emergentes da prática de um crime é, à partida, e num plano desde logo iminentemente substantivo, o facto de aquele assumir uma natureza sancionatória análoga à da medida de segurança e o outro apenas uma natureza fundamentalmente ressarcitória das perdas e danos sofridos pelo ofendido ou lesado com o comportamento ilícito típico. Diferente natureza que assume uma particular importância na solução do caso-problema dos autos”.
A propósito da natureza jurídica do regime da perda de vantagens, discorre o Professor Figueiredo Dias: trata-se de "uma providência sancionatória análoga à da medida de segurança (...), no sentido de que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso (e sublinharíamos o sempre e em qualquer caso) instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito; e que, por isso mesmo, esta instauração se verifica com inteira independência de o agente ter ou não atuado com culpa".
E refere o mesmo autor que na reflexão que possa haver no tocante à articulação entre a responsabilidade civil (ou fiscal) e a perda de vantagens, o instituto da perda de vantagens marca sempre a sua autonomia. Pois, “seja como for quanto a este ponto, também aqui há lugar e justificação autónomos para a perda.” Questiona-se apenas a sua utilidade, mas não já a possibilidade do seu decretamento, nos casos em que tenha sido deduzido pedido cível conexo com o processo penal, pois nestes casos “poucas serão as hipóteses em que a perda das vantagens poderá vir a ser decretada utilmente.” Sendo apenas nestes casos, em função de uma comprovada e concreta inutilidade, que se poderá verificar uma subsidiariedade entres os dois institutos.
É o caso, a perda de vantagens é aqui subsidiária, no sentido de constituir uma reserva, para o caso de o PIC, por ex., não ser executado, mas tem sempre um carácter de reforçar ou fortificar a procedência do PIC visto que além dele tem uma autónoma função que é a de dar o sinal comunitariamente muito relevante de que o crime não compensa.
Sendo que é na sentença penal e através dela que se poderá cumprir o carácter sancionatório de tal medida.
Perda de vantagem, portanto, a decretar sempre, embora sem prejuízo do que o Estado, no caso, Segurança Social consiga obter em termos de pagamento no âmbito do pedido cível que efectuou e foi procedente.
«O credor passa a dispor de dois títulos executivos que pode utilizar alternativamente e que têm âmbitos subjetivos distintos. O que ele jamais poderá fazer (é obvio) é executar duas vezes a mesma quantia.» - João Conde Correia/Hélio Rigor Rodrigues, Julgar Online 8, pág.20).
Sendo este, portanto, o sentido e alcance da norma do art.º 111º, nº 2, do CP, ao estabelecer que “são também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.”
Com este entendimento já anteriormente expendido no Ac. deste TRP de 12.09.2018, processo n.º 260/16.5IDPRT.P1, disponível in www.dgsi.pt., onde redefinimos a nossa posição anterior expressa no Ac. deste TRP de 07 de Dezembro de 2016, Proc. n.º 193/15.2IDPRT.P1, disponível in www.dgsi.pt, que também já tivéramos ensejo de rever em acórdão de 12.07.2017, proc. N.º 149-16.8IDPRT.P1, em que foi Relator Sr. Juiz Desembargador Jorge Langweg, disponível in www.dgsi.pt.
Razão por que deve ser concedido provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, determinando-se a perda das vantagens patrimoniais obtidas com a prática do crime do autos, no montante de €42.409,54.
Pelo exposto procede o recurso do MP.
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III- Decisão.Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, decretar a perda a favor do Estado das vantagens patrimoniais que para o arguido B... resultaram da prática do crime em causa nos autos, no valor de 42.409,54€, sem prejuízo dos direitos do ofendido [Instituto da Segurança Social, IP], bem como da dedução de eventuais pagamentos que o arguido possam ter feito ou vir a fazer no âmbito da indemnização devida e arbitrada.
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Sem custas.*
Notifique.*
Elaborado e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.Porto, 11 de Abril de 2019.
Maria Dolores da Silva e Sousa
Manuel Soares