Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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1. RelatórioConsta do despacho de 8 de Março de 2007:
“Nos presentes autos, em que se investigam factos susceptíveis de integrar o crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º e 204º, n.º 2, al. e), do Código Penal, foi solicitado, pelo Ilustre titular do inquérito, à B………. o envio dos elementos considerados relevantes, conforme consta de fls. 44 e 48.
A B………. respondeu nos termos melhor constantes de folhas 50, invocando segredo bancário relativamente aos elementos em causa, nos termos do disposto nos artigos 78º e 79º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31/12.
Em face de tal posição, promoveu o M. P. nos termos da promoção de folhas 51, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
Sendo, embora, certo que, nos termos do citado artigo 78º, n.º 2, tais elementos estão sujeitos a segredo bancário, menos certo não é que, tal dever de segredo não é absoluto, já que comporta as excepções ali referidas e, no caso que ora nos interessa, as previstas na Lei Penal - art. 79º, n.º 2, alínea d), do citado diploma legal.
Compulsados os autos, verifica-se que os elementos em causa e referidos na douta promoção que antecede revestem especial importância na investigação do ilícito em apreço neste processo.
Torna-se, assim, necessário proceder à busca e apreensão dos seguintes elementos na B……….:
- N.º da conta bancária que suportou o carregamento, por multibanco, respeitante ao telemóvel n.º ………; e
- Identificação completa dos respectivos titulares.”.
O meio adequado para o efeito é a apreensão, naquele estabelecimento bancário, dos elementos em causa, de acordo com o disposto no artigo 181º do Código de Processo Penal.
Para a sua execução, a qual consiste na recolha desses elementos, é obrigatória a intervenção do Juiz de Instrução Criminal.
Todavia, não parece que seja obrigatória a sua deslocação ao referido estabelecimento bancário, sendo certo que essa diligência envolve evitável perturbação para o desenvolvimento da actividade judicial, bem como para o funcionamento do referido Banco, uma vez que implica o encerramento ao público pelo tempo necessário à referida diligência.
Assim, e perspectivando que a apreensão pode ter lugar neste Tribunal, desde que, colaborando com a justiça, aquela entidade bancária nos envie os elementos em causa, determino se notifique a mesma em conformidade, com cópia do presente despacho e de folhas 37 a 40 (artigo 268º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal).
Caso tal colaboração seja recusada, impossibilitando a apreensão da forma descrita, será de imediato designada busca, sem prévio aviso e com eventual encerramento ao público da actividade bancária pelo tempo necessário à efectivação da diligência”.
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B………., veio interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:“1ª - O Tribunal a quo ordenou no despacho recorrido a disponibilização pela B………. de informações relativas a conta e respectivos titulares na qual foram efectuados débitos correspondentes a operações de carregamento de telemóveis, sendo que a B………. já havia recusado a disponibilização de tais elementos, com fundamento no sigilo bancário a que se encontra vinculada, por força do art. 78º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) - comunicação 200/07-DMP, de 9/2/2007.
2ª - No caso concreto em apreço, não tendo a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo invocado qualquer disposição legal que preveja uma excepção ao dever de sigilo, ordenou a apreensão dos elementos de informação.
3ª - O despacho recorrido consubstancia uma ordem de prestação de informação sem que tenha sido invocada a ilegitimidade da escusa apresentada pela B………., nos termos do art. 135º, n.º 2, do C. P. Penal.
4ª - Ora, a deliberação que poderá conduzir à quebra do dever de sigilo pela aplicação do princípio da prevalência do interesse preponderante e, consequentemente, à quebra do dever de sigilo tem a sua sede própria no procedimento previsto no art. 135º, n.º 3, do C. P. Penal.
5ª - Ao ordenar a prestação dos elementos de informação, o Tribunal a quo violou o disposto no n.º 3 do art. 135º do CPP, já que, face à legitimidade da anterior recusa da B………., deveria ter suscitado junto do Tribunal da Relação do Porto o incidente de prestação de informação com quebra do dever de segredo.
6ª - Na verdade, concordando com a interpretação daquela norma feita pelo STJ no seu acórdão de 06/02/2003, relativo ao processo n.º 03P159, publicado in www.dgsi.pt, sumário - n.º III, também a B………. defende que « a decisão sobre o rompimento do segredo é da exclusiva competência de um tribunal superior ou do plenário do Supremo Tribunal de Justiça, se o incidente se tiver suscitado perante este tribunal».
7ª - O despacho ora recorrido está, nos termos do disposto na alínea e) do art. 119º do CPP, ferido de nulidade, por violação da regra de competência em razão da hierarquia ínsita no n.º 3 do art. 135º do CPP, na parte em que ordena de novo a entrega da informação bancária, já antes recusada ao abrigo do segredo bancário.
8ª - Ao que acresce que a invocação da ilegitimidade da escusa da B………. pelo Tribunal a quo conduziria à nulidade da prova assim recolhida, conforme previsto no n.º 3 do art. 126º do CPP, já que o segredo bancário pertence ao grupo de direitos destinados a preservar a intimidade da vida privada.
9ª - Sendo nulo o despacho e inexistindo decisão do Tribunal da Relação que determine no caso concreto a quebra do segredo bancário, não pode a B………. considerar-se deste desobrigada.
10ª - Ao abrigo da segunda parte da alínea d) do n.º 1 do art. 401º do CPP, a B………. tem legitimidade para interpor o presente recurso e fê-lo tempestivamente”.
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2. FundamentaçãoO objecto do recurso é parametrizado pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, do C. de Processo Penal – v., ainda, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2004, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, tomo III/2004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
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Há que, então, definir quais as questões que se colocam para apreciação e que são as seguintes:1ª - Verifica-se situação de segredo profissional que possibilite a escusa na prestação de informação sobre factos abrangidos por esse segredo?
2ª - Em caso afirmativo, pode o tribunal onde o incidente se tiver suscitado decidir pela prestação dessa informação?
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Eis os elementos (de facto) que, por relevantes, estão assentes:No inquérito n.º ../06.8 GCMTS, na sequência de solicitação feita no sentido do fornecimento da identificação do(s) titular(es) de uma conta bancária aberta em B………., veio B………. ... informar nos seguintes termos:
“1. Os elementos solicitados estão sujeitos a segredo bancário, nos termos do art. 78º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro.
2. Não se verificando, face aos dados fornecidos, nenhuma das excepções estabelecidas no art. 79º do mencionado regime, designadamente nas alíneas d) e e) do seu n.º 2, não podemos fornecer os elementos solicitados, sob pena de violarmos o dever de segredo a que estamos legalmente vinculados”.
Perante esta informação, veio Ministério Público requerer (requerimento que justificou o despacho sob recurso) em conformidade com o que segue:
“Assim, determino a remessa dos autos ao MMº JIC, a quem pr. que, nos termos do disposto nos arts. 135º e 182º do CPP, 79º, n.º 2, d), do RGICSF, e 36º, n.º 1, do CP, dispense a referida instituição bancária do dever de sigilo relativamente aos aludidos elementos bancários e, em consequência, notifique as mesmas para juntar, em prazo a fixar, os referidos elementos, com a advertência de que, o não fazendo, será ordenada a busca para apreensão de documentos donde resulte os aludidos elementos – arts. 131º, n.ºs 1 e 2, 135º, n.º 2, 178º, n.ºs 1 e 2, e 268º, c), todos do CPP -, ou, caso assim o entenda, suscite ao Tribunal da Relação de Porto, a quebra de sigilo bancário”.
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Antes do mais, há que consignar que ambas aquelas questões se vão abordar conjuntamente (por força da sua recíproca dependência: a legitimidade da indicada escusa somente tem sentido se vista na perspectiva da respectiva solução; esta somente se reveste de sentido útil quando se está face a situação consubstanciadora da dita legitimidade de escusa).**
É apodíctico dizer-se que o chamado dever de sigilo bancário (ou de segredo), imposto pelo art. 78º, n.º 1, e com o âmbito definido no art. 78º, n.º 2, de Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, é um autêntico segredo profissional.**
Em caso de segredo profissional, rege o art. 135º do C. de Processo Penal, que, em traços gerais, disciplina, nos seus n.ºs 1 e 3, a escusa, quanto à sua legitimidade, quer na perspectiva da respectiva afirmação, quer na vertente da autorização para que o segredo profissional seja quebrado; no n.º 2, disciplina o procedimento a observar em caso de ilegitimidade da escusa.Como ensina Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 3ª ed. revista e actualizada, 2002, pág. 151, «é necessário clarificar a diferença entre ilegitimidade da escusa, declarada pelo tribunal, e quebra do segredo.
O art. 135º dispõe que em caso de escusa, havendo dúvidas fundadas sobre a sua legitimidade, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias e se concluir pela ilegitimidade da escusa ordena, ou requer ao tribunal que ordene a prestação do depoimento.
A ilegitimidade significa que no caso concreto aquele que invoca a escusa não tem o direito de o fazer e não tem o direito de o fazer porque na situação a lei não lhe concede essa faculdade.
Diversamente é o caso da quebra do segredo. Neste caso quem invoca o direito ou dever de sigilo tem o poder ou dever de o fazer, mas a lei permite que o tribunal imediatamente superior àquele onde o incidente se tiver suscitado o quebre, desde que a quebra se mostre justificada face às normas e princípios da prevalência do interesse preponderante».
No mesmo essencial sentido aponta o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Abril de 2007, in www.dgsi.pt/jstj, quando diz:
«Quando seja invocado o direito de escusa, a autoridade judiciária poderá ter uma das seguintes atitudes:
- ou aceita como legítima a escusa e, aí, o respondente deve silenciar sobre os factos sigilosos de que tiver conhecimento, sob pena de se sujeitar às penas correspondentes ao crime de violação de segredo do artigo 195º do Código Penal;
- ou entende que a escusa é ilegítima e então ordena, após as necessárias averiguações, que o respondente deponha sobre o que lhe é perguntado (art. 135º, n.ºs 2 e 5);
- ou suscita ao tribunal competente que ordene a prestação do depoimento, se tiver que ser quebrado o segredo profissional (art. 135º, n.ºs 2 e 5).
Então, é convocado o n.º 3 do preceito, que se debruça sobre uma segunda fase do incidente de prestação de depoimento em casos de segredo profissional e que surge num momento posterior, ou seja, quando a autoridade judiciária, aceitando que a escusa de depor é legítima, pretende, contudo, que, dado o interesse da investigação, se quebre o segredo profissional obrigando-se o escusante a depor».
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No caso, como é sabido, os elementos que eram pretendidos da B………. ... mais não eram que a identificação do(s) titular(es) de uma determinada conta bancária.Estes elementos, como se vê, com palmar evidência, do que dispõe o art. 78º, n.º 2, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, estão abrangidos pelo dever de sigilo bancário.
E estando abrangidos pelo dever de segredo, afirmada está a legitimidade da escusa na prestação da respectiva informação, o que, em concreto, vale por dizer que a escusa da B………. ... fora legítima.
Então, por força do que acima, a propósito, se referiu, somente pela via da quebra do segredo era (e é, necessariamente ...) possível que B………. ... prestasse a atinente informação (eis o que, a respeito, impressivamente escreveu Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 3ª ed. revista e actualizada, 2002, pág. 157: «sempre que a instituição bancária invoque legitimamente a escusa só pela via da quebra do segredo lhes pode ser imposto o dever de colaboração»; v., ainda, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Abril de 2007, in www.dgsi.pt/jstj).
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O despacho sob recurso não deixou de, explicitamente, reconhecer que a recusa da B………. ... não podia deixar, à partida, de ser legítima (o mesmo refere-se, expressamente, ao dever de segredo ...).Mas, para que o segredo profissional fosse quebrado, estribando-se num raciocínio claramente compaginável com o que consta do art. 135º, n.º 3, do C. de Processo Penal («princípio da prevalência do interesse preponderante»), veio a “transformar” essa legitimidade de recusa em ilegitimidade.
Só que o fez, e ressalvando o respeito devido que está sempre presente quando se discorda, indevidamente (pelo menos, em termos formais ...).
Na verdade, é imposição legal (art. 135º, n.º 3, do C. Penal), nestas circunstâncias: a decisão sobre a prestação dessa precisa informação, com quebra do segredo profissional, cabe ao pertinente tribunal superior.
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Assim, não pode o recurso deixar de proceder (a consequência, passando pela revogação do despacho sob recurso, determina que se elabore novo despacho sobre o atinente requerimento de Ministério Público, considerando-o – o que respeitosamente se sugere e sem prejuízo do que for entendido, se diversamente - bastante para suscitar a intervenção do tribunal superior, nos termos, ora ajustados, do art. 135º, n.º 3, do C. de Processo Penal – o que se podia aceitar, tendo presente o relevante princípio da economia processual).**
3. DispositivoConcede-se provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se o despacho em crise, que deve ser substituído por outro que contemple nova decisão (em conformidade com o acima expendido) sobre o pertinente requerimento do Ministério Público.
Porto, 14 de Novembro de 2007
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício