Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FACTOS
DESPACHO SANEADOR
QUALIFICAÇÃO
Na Comarca do....., o Ministério Público, em acusação datada de 15 de Novembro de 2000, requereu o julgamento, em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, do arguido José....., imputando-lhe a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/01.
Distribuído os autos à -.ª Vara Criminal do......., pelo Ex. m.º Juiz do processo foi proferido a decisão que se transcreve:
“Segundo é narrado na douta acusação de fls. 97-98, o total do produto estupefaciente liquido apreendido ao José..... ronda 1, 980 grs.
Os produtos destinados a “traçar” a droga que lhe foram apreendidos são apenas claros indícios que a mesma se destinava à venda.
A detenção para venda não está excluída do âmbito do art. 25 do DL n.º 15/93, de 22-01.
Não é alegado qualquer tipo de execução continuada do delito nem qualquer apreensão de dinheiro obtido em função de outros idênticos actos.
Assim, cremos que só por mero lapso algum tribunal subsumiria os factos ali descritos no art. 21, n.º 1 do DL 15/93, implicando pena aplicável de 4 a 12 anos de prisão.
Tanto mais ser facto notório que os tribunais têm vindo a apreciar cada vez mais casos em que se fala de kgs ou mesmo dezenas de kgs, remetendo aos poucos o chamado tráfico de rua para o âmbito da mais modesta ilicitude.
Sem todavia esquecer a sua danosidade social, facto comprovado com a frequência de penas de prisão efectivas e raridade de opção por suspensão de execução da pena.
Assim, neste quadro, entendemos claramente aplicável ao caso sub judice o mencionado art. 25, al. a) - tráfico de menor gravidade.
Cominando o mesmo pena de prisão de um a cinco anos, nos termos do disposto no art. 14-2 al. b) do CPP, julgamos esta vara criminal incompetente para a apreciação do objecto da acusação. Notifique.
Transitado, remetam-se estes autos aos juízos criminais, para distribuição”.
Inconformado, o Ministério Público recorreu para esta Relação, terminando a respectiva motivação com as seguintes conclusões:
1.O despacho recorrido integrou os factos descritos na acusação como tráfico de menor gravidade, sendo os mesmos na referida acusação qualificados como um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/01;
2.Ao juiz do julgamento não é licito, ao proferir o despacho a que se refere o art. 311 do CPP, antecipar o julgamento, apreciando de fundo os factos introduzidos em juízo pela acusação.
Pediu, assim, que seja revogado o despacho recorrido.
Não houve resposta.
Nesta instância, o Ex. m.º Procurador Geral Adjunto apôs o seu visto.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Questão que, previamente, se pode pôr é a da admissibilidade do presente recurso, face ao disposto no art. 313, n.º 4 do CPP, nos termos do qual, “Do despacho que designa dia para audiência não há recurso”.
O despacho a que alude a disposição deste n.º 4 é o que corresponde à epígrafe do mesmo artigo “Despacho que designa dia para a audiência”, cujo conteúdo complexo se descreve nas alíneas a), b) e c) do seu n.º 1, ao mesmo sendo aplicáveis as prescrições do n.º 2 do art. 313, quanto à sua notificação, as determinações do art. 314, quanto à sua “comunicação aos restantes juízes” e, ainda, as do n.º 1 do art. 315 para a fixação do “dies a quo” do prazo para apresentação da contestação e do rol de testemunhas de defesa.
Por força do mencionado n.º 4, o despacho que receba a acusação, designando dia para a audiência, não é susceptível de recurso.
O que se compreende.
Como se escreveu no Ac. da RE de 17 de Outubro de 1995, publicado na CJ Ano XX, Tomo IV, p. 290: “o Ministério Público acusador, que viu a sua acusação recebida, não tem interesse em recorrer; quanto ao arguido, porque a lei remete a verificação da consistência da acusação para o julgamento, não lhe é conferido o direito de recorrer, em nome do princípio da aceleração processual, protegendo-o a lei contudo com a presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 32, n.º 2 da Constituição)”.
Em nosso entender, não estamos, contudo, no caso vertente, perante o típico “despacho que designa dia para audiência” a que alude o art. 313 do CPP.
Recebidos os autos no tribunal, cumpre ao presidente do tribunal do julgamento pronunciar-se sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa e de que possa, desde logo, conhecer, começando, logicamente, pela da competência do tribunal (cfr. art. 311, n.º 1 do CPP).
Foi o que fez o Ex. m.º Juiz “a quo”.
Divergindo da qualificação jurídica dos factos acusados efectuada pelo Ministério Público, o Ex. m.º Juiz concluiu, desde logo, pela incompetência da vara criminal para o julgamento, determinando a remessa dos autos aos juízos criminais.
Deste modo, o Ex. m.º Juiz não tomou posição sobre a acusação, designando dia para a audiência (ou rejeitando-a), tendo-se limitado a proferir o despacho liminar a que a alude o art. 311, n.º 1 do CPP, no qual, concluiu pela sua incompetência para o julgamento.
Ora, este despacho é susceptível de recurso, de acordo com a regra geral da recorribilidade estabelecida no art. 399 do CPP [Problema controvertido é o de saber se é permitido recurso do despacho que designa dia para a audiência, quando o juiz tenha discordado do enquadramento jurídico dos factos descritos na acusação. Em sentido afirmativo, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 12.ª edição, p. 610; Ac. do STJ de 7 de Junho de 1995, proc. n.º 45606/3.ª, citado na mesma obra e página. Em sentido negativo, Ac. da RP de 8 de Abril de 1992, CJ Ano XVII, Tomo II, p. 253; Ac. da RE de 17 de Outubro de 1995, Ano XX, Tomo IV, p. 289; Ac. da RL de 16 de Dezembro de 1998, CJ Ano XXIII, Tomo V, p. 152.
Não é, no entanto, este o despacho em causa no presente recurso, como acima defendemos.].
Passemos, por isso, a apreciar a questão posta no recurso.
O objecto do recurso é, como se depreende do que acima dissemos, a decisão pela qual o Ex. m.º Juiz “a quo” declarou a incompetência da vara criminal para o julgamento, ordenando a remessa dos autos aos juízos criminais.
Baseou-se a decisão recorrida, como já vimos, no entendimento de que os factos descritos na acusação não constituíam a prática, pelo arguido, do crime de tráfico do art. 21, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, punível com pena de prisão de 4 a 12 anos, mas sim do crime de tráfico de menor gravidade do art. 25, al. a) do mesmo diploma legal, punível com prisão de um a cinco anos, o que, por força do art. 14, n.º 2 al. b) do CPP, implicaria não ser o tribunal colectivo o competente para julgar o processo (antes, o sendo o tribunal singular, por força do estatuído no art. 16, n.º 2 al. b) do mesmo Código).
Não questiona o recurso a correcção do enquadramento jurídico-penal dos factos efectuado pela decisão recorrida.
A única questão colocada no recurso [Como é jurisprudência pacifica, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação.] é a da possibilidade de o juiz, ao proferir o despacho a que se refere o art. 311 do CPP, requalificar juridicamente os factos descritos na acusação.
É uma questão jurídica que tem sido levantada na jurisprudência, sendo alvo de soluções desencontradas.
No sentido de que o juiz, ao proferir o mencionado despacho, pode alterar a qualificação juridico-penal efectuada pelo Ministério Público, decidiram, v. g., os Acs. da RP de 19 de Março de 1997, CJ Ano XXII, Tomo II, p. 229 e o Ac. da RL de 14 de Outubro de 1999, CJ Ano XXIV, Tomo IV, p. 151. [Conforme, a dado passo, se escreveu no citado Ac. da RP de 19 de Março de 1997, na p. 230:
“A qualificação jurídica dos factos constitui o cerne da actividade jurisdicional. E no exercício desta, respeitados os direitos de defesa, os juízes são inteiramente livres de qualificarem juridicamente o material fáctico que se lhes apresenta”.]
Em sentido diverso, decidiram, v. g., o Ac. da RC de 5 de Janeiro de 2000, CJ Ano XXV, Tomo I, p. 42 e o Ac. da RL de 28 de Setembro de 2000, CJ Ano XXV, Tomo IV, p. 140. [De acordo com o citado Ac. da RC de 5 de Janeiro de 2000 (pontos II e III do Sumário):
“II_Se o juiz, ao proferir o despacho a que se refere o art. 311 do CPP, verificar que há um claro erro na subsunção dos factos às normas incriminadoras, deve rejeitar a acusação, permitindo ao acusador a rectificação de tal erro.
III_Mas, se o erro é apenas provável, deve designar dia para julgamento, já que não pode alterar o objecto do processo e assumir a posição de acusador, alterando a qualificação jurídica dos factos, sobretudo se esta agrava a posição do arguido”.
Na doutrina, defende Germano Marques da Silva que a liberdade de qualificação jurídica do juiz, ao proferir o despacho a que alude o art. 311 do CPP, só é possível enquanto daí não resultar alteração substancial da acusação (v. Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição revista e actualizada, p. 210). Sobre o conceito de alteração substancial da acusação, para este Autor, v. obra citada, p. 275 e ss.].
Insere-se a questão em análise na problemática da alteração da qualificação jurídica ou convolação.
Como é sabido – e fazendo, agora, um brevíssimo excurso sobre a evolução jurisprudencial no tratamento da matéria [Sobre a evolução doutrinal na abordagem desta matéria, cf. nota IV, ao Ac. do STJ de 3 de Novembro de 1999, in BMJ n.º 491, p. 183 e ss.] –, o STJ fixou, por Acórdão de 27 de Janeiro de 1993, jurisprudência obrigatória no sentido de que, para os fins dos arts. 1, al. f), 120, 284, n.º 1, 303, n.º 3, 309, n.º 2, 359, n.º 1 e 2 e 379, al. b), não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na subsunção de tais factos a uma figura criminal mais grave.
Mas, de tal Acórdão foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que, no Ac. n.º 279/95 (DR II Série, de 28/07/95), se pronunciou no seguinte sentido: “Artigo 1., alínea f), conjugado com os artigos 120, 284, n.º 1, 303, n.º 3, 309, n.º 2, 359, n.º 1 e 2 e 379, alínea b), e interpretado nos termos constantes do Assento n.º 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da qualificação jurídica (ou convolação), mas tão só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa: julgado inconstitucional, por violação do princípio constitucional do artigo 32, n.º 1 da Constituição”.
Entretanto, o Tribunal Constitucional, no Ac. n.º 446/97, de 25 de Junho de 1997 (DR I S-A de 05/08/97), declarou inconstitucional, com força obrigatória geral – por violação do princípio constante do n.º 1 do art. 32 da Constituição –, a norma ínsita na alínea f) do art. 1 do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120, 284, n.º 1, 303, n.º 3, 309, n.º 2, 359, n.º 1 e 2, e 379, alínea b), do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do Acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal de Justiça em 27 de Janeiro de 1993 e publicado, sob a designação de “Assento n.º 2/93”, na 1.ª Série-A do Diário da República , de 10 de Março de 1993 – aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão n.º 279/95, do Tribunal Constitucional –, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, mas tão somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.
Ante a revogação operada pelo Tribunal Constitucional, o STJ reformulou, em 13 de Novembro de 1997, o assento n.º 2/93, nos seguintes termos: “ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a sua defesa jurídica” (cf. CJ-Acs. do STJ, Ano V, Tomo III, p. 21).
Ora, sobre esta matéria veio o legislador a tomar posição, em 1998 (Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto) ao introduzir a regra constante do n.º 3 do art. 358 do CPP, segundo a qual:
“O disposto no n.º 1 (...”o presidente...comunica a alteração ao arguido e concede-lhe...o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”) é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.
Parece, portanto, que o legislador pretendeu equiparar expressamente a alteração da qualificação jurídica dos factos aos casos de alteração não substancial dos factos, em sede de audiência, sujeitando-a ao mesmo regime: comunicação à defesa, oficiosamente ou a pedido desta, e, se requerida, a concessão de tempo suplementar para contraditar a nova qualificação.
Por outro lado, a referida Lei aditou ao art. 339 do CPP o dispositivo do n.º 4 do seguinte teor:
“Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368 e 369”.
Relativamente a estas inovações, é elucidativa a seguinte passagem da respectiva Exposição de Motivos:
“Questão discutida tem sido a do regime da alteração da qualificação jurídica dos factos (cfr. os Acórdãos de fixação de jurisprudência n.º 2/93, de 27 de Janeiro, e 4/95, de 7 de Junho, e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 445/97, de 25 de Junho), pelo que se entendeu esclarecer que a esta se não aplica o regime a alteração, substancial ou não, dos factos. Reafirma-se, por um lado, o respeito pelos princípios da investigação e do contraditório e pelo inerente poder de o tribunal fundar autonomamente as bases da decisão e apreciar livremente a relevância jurídica dos factos em toda a sua amplitude (artigo 339, n.º 4). Por outro lado, garante-se, em toda a extensão, o direito de defesa do arguido, ao qual, o tribunal comunica a alteração da qualificação jurídica (artigo 358, n.º 4), de modo a possibilitar-se a mais profunda discussão de direito”.
No entender de Teresa Pizarro Beleza, [“Dizer e Contraditar o Direito: a qualificação jurídica dos factos em processo crime”, in Scientia Ivridica, Jan.-Jun. 1999, Tomo XLVIII, N.º 277/279, p. 67 e segs.] estas alterações significam que o legislador quis estatuir expressamente duas coisas: “a liberdade de qualificar os factos como prerrogativa do juiz; o direito a contra-argumentar sobre essa qualificação como garantia da defesa”.
É a interpretação que se nos afigura correcta. [A controvérsia doutrinal sobre esta problemática não terminou, no entanto.
Escreve Germano Marques da Silva: “O n.º 3 do art. 358 do CPP vigente equiparou o procedimento a adoptar à alteração não substancial da qualificação jurídica à alteração não substancial dos factos materiais descritos na acusação, mas não tomou posição, quanto a nós, sobre se a alteração da qualificação jurídica deve ser sempre considerada ou equiparada à alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, pelo que se mantêm válidos os argumentos que temos vindo a expender quanto às consequências da alteração da qualificação jurídica, equiparando-a à alteração dos factos, substancial ou não substancial, conforme o caso” (Em aditamento, a “O direito de defesa em processo penal (Parecer), Direito e Justiça, Volume XIII, 1999, Tomo 2, ps. 293 e 294). Cf., também, do mesmo Autor, Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição revista e actualizada, p. 283.]
Voltando à questão que nos ocupa:
Se o tribunal pode, em sede de audiência, dar aos factos o tratamento jurídico-criminal que julgar mais adequado, desde que seja dada ao arguido possibilidade de defesa, parece-nos que, por analogia, se deverá reconhecer ao juiz, em sede de saneamento do processo, a mesma liberdade de requalificação jurídica dos factos.
Por outro lado, podendo a qualificação jurídica operada pelo juiz do julgamento, ao receber os autos no tribunal, vir a ser contraditada, pelo arguido, na contestação, ou, sendo caso disso, impugnada por meio de recurso, não vemos, aqui, necessidade, de efectuar a comunicação a que se refere o art. 358, n.º 3 do CPP.
Não merece, assim, censura a decisão do Ex. m.º Juiz “a quo” ao proceder à requalificação jurídica dos factos descritos na acusação (do crime do art. 21, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/01 para o crime privilegiado do art. 25, al. a) do mesmo diploma legal) considerando, por via disso, incompetente a vara criminal para o julgar o processo, e determinando a remessa dos autos aos juízos criminais.
Decisão:
Termos em que, acordam os Juizes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Sem custas.
Porto, 16 de Maio de 2001
Joaquim Matias de Carvalho marques Pereira.
Francisco Marcolino de Jesus
Nazaré de Jesus Lopes Miguel Saraiva