Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I
1. No processo comum n.º .../02.4GBPRD do ....º juízo criminal do Tribunal Judicial de Paredes, após julgamento, perante tribunal colectivo, por acórdão de 22/04/2005, foi decidido, no que ora releva:
- condenar o arguido B..... pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n. os 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea f), ambos do Código Penal, na pena de quatro anos e seis meses de prisão;
- absolver o arguido B...... da prática do crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27/06, de que tinha sido acusado;
- absolver o arguido C..... da prática dos crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, e de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27/06, de que tinha sido acusado.
2. Inconformado, o arguido B...... interpôs recurso do acórdão, rematando a motivação apresentada com a formulação das seguintes conclusões:
«I – Vem o presente recurso interposto do despacho de fls ... dos autos, que condenou o arguido B......, a uma pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
«II – A decisão sobre a matéria de facto formou-se com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nos seguintes termos:
«- no que resultou da conjugação do depoimento da testemunha D....., um dos funcionários que se encontrava na caixa de atendimento ao público na altura dos factos, que de forma clara relatou os factos ocorridos, que presenciou e se passaram directamente consigo, com o teor do auto de reconhecimento de fls. 75 e 76, diligência efectuada em 29/01/2004, e na qual aquela testemunha reconheceu sem qualquer dúvida o arguido B..... como sendo o indivíduo que empunhou o objecto que aparentava ser uma arma e ficou do lado de fora do balcão; e ainda com os depoimentos das testemunhas E....., a outra funcionária que se encontrava na caixa de atendimento ao público, e F......, o cliente do banco que se encontrava a ser atendido ao balcão na altura dos factos, os quais descreveram também de forma clara os factos ocorridos, embora sem terem conseguido identificar os indivíduos que os praticaram, e com os fotogramas efectuados a partir da cassete do sistema de vigilância vídeo do banco constantes de fls. 158 a 164, bem como as fotocópias das coroas suecas de fls. 33 e 34;
«- Quanto ao ponto 11, na informação de fls. 69 e no relatório pericial de fls. 170 a 176;
«- No que respeita às condições pessoais dos arguidos, teve-se em conta as respectivas declarações que os mesmos prestaram sobre tal aspecto e que se afiguraram correctas;
«- Consideraram-se ainda os C.R.C.`s juntos de fls. 282 a 284 e de fls. 285 a 295;
«- No que respeita aos factos não provados, tal deveu-se:
«- relativamente às alíneas c) a f), a não se ter feito qualquer prova sobre os mesmos em audiência de julgamento, sendo que quanto à arma, as testemunhas todas se referiram a que ficaram convencidas de que o objecto empunhado se tratava de uma arma, porque aquele a isso se assemelhava, mas não podiam assegurar com certeza que se tratasse de uma arma verdadeira;
«- quanto às alíneas a) e b) e à identificação do arguido C..... como sendo o outro indivíduo que participou nos factos e saltou o balcão, ocorre o seguinte:
«As testemunhas E...... e F..... não conseguiram identificar qualquer dos indivíduos que praticou os factos dos autos.
«A testemunha D..... relativamente a este arguido, na diligência de reconhecimento em que participou e cujo auto consta de fls. 77 e 78, efectuada em 29/01/2004, apenas reconheceu com reservas este arguido, tendo explicado na audiência de julgamento essas reservas derivavam da circunstância de não poder ter a certeza de que o arguido era a pessoa que participara nos factos.
«Dos fotogramas de fls. 158 a 164 não é possível fazer qualquer identificação positiva dos indivíduos que entraram na dependência bancária e realizaram o assalto.
«O indivíduo que saltou o balcão, como se pode ver dos fotogramas de fls. 161 apoiou ambas as mãos, incluindo as palmas, naquele balcão, do lado do público, apoiando ainda também a mão direita do lado do caixa.
«Foram recolhidos no lado esquerdo do balcão dois vestígios digitais do lado do público, dois vestígios palmares também do lado do público e um vestígio palmar no lado do caixa (fls. 169).
«Destes vestígios apenas um dos vestígios digitais foi identificado, e como pertencente ao arguido C.......
«O outro vestígio digital não foi possível identificar, por não apresentar nitidez nem número de pontos suficientes para o efeito.
«Porém, os restantes vestígios, palmares, não foram identificados até à data da elaboração do relatório de fls. 170 a 176 – o que significa nomeadamente que, tendo as características suficientes para se estabelecer uma identificação, não pertenciam a nenhuma das impressões digitais e palmares existentes nos ficheiros da P.J., incluindo as do arguido C.......
«Ou seja, havendo também a probabilidade de os vestígios palmares encontrados, pela localização dos mesmos e pelo modo como o indivíduo saltou o balcão, pertencerem a este – até porque não ficou apurado que pertencessem designadamente aos funcionários do banco que trabalhavam naquele balcão, o que despistaria a probabilidade de serem do “assaltante” -, o facto de não corresponderem aos do arguido C...... levanta a dúvida de que tenha sido este aquele indivíduo e de que a impressão digital que do mesmo aí foi encontrada tenha sido aposta no momento do “assalto” (sendo certo que não se pode considerar de todo improvável que o mesmo lá tivesse ido noutra ocasião, considerando a localização da dependência bancária e a morada à data do arguido).
«Portanto, havendo vários vestígios e só um deles pertencendo ao arguido, sendo que os restantes poderiam também ter sido deixados pelo indivíduo que saltou o balcão (e até com maior probabilidade, dado serem palmares e atenta a forma como este se apoiou), fica sempre por determinar com a certeza que é exigível para uma condenação penal qual dos dois indivíduos, o que deixou a impressão digital ou o que deixou as impressões palmares, é que saltou o balcão de atendimento na data dos factos.
«E sendo assim, não pode senão, até em obediência ao princípio processual designado por in «dubio pro reo -, uma das vertentes do princípio, mais amplo, de que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, expresso no artigo 32.º, n.º 2 da C.R.P. -, princípio aquele que actua em sede de julgamento da matéria de facto e segundo a qual perante uma situação de dúvida insanável sobre a ocorrência dos factos que constituem o objecto do processo deve decidir-se pela forma que se apresente mais favorável ao arguido, decidir-se pela não prova dos factos em questão.
«III – Discordamos, porém, da convicção que o Tribunal “a quo” formou a partir da análise crítica de toda a prova produzida em audiência de julgamento, pelo que cumpre salientar que houve um erro grosseiro na apreciação da prova, impugnando-se a decisão proferida sobre matéria de facto.
«IV - Não se vê na reprodução das inquirições que foram levadas a efeito, onde baseou o Tribunal “a quo” para, com a segurança jurídico-penalmente necessária (e exigível), considerar provado que o arguido B....., ora recorrente, tenha praticado o crime de roubo.
«V - As testemunhas, quando foram ouvidas em audiência de discussão e julgamento, e que presenciaram os factos, nenhuma delas reconheceu o arguido B..... como autor dos factos de que veio acusado e pelos quais foi condenado.
«A única testemunha que reconheceu o arguido B..... apenas o fez nas instalações da Polícia Judiciária, não o tendo reconhecido no decorrer da audiência de discussão e julgamento.
«Mais nenhuma prova se fez da participação do arguido, ora Recorrente, nos factos em análise.
«Apesar de estarem presentes mais testemunhas, de terem estado à mesma distância da pessoa que empunhou um objecto que lhes pareceu ser uma arma, nenhuma delas pôde afirmar quem detinha tal objecto.
«Mais nenhuma prova foi produzida, em audiência de discussão e julgamento que pudesse tirar o Tribunal “a quo” de uma dúvida insanável sobre a ocorrência dos factos que constituíram o objecto deste processo, e assim sendo, o Tribunal recorrido deveria ter-se decidido pela forma que se apresentasse mais favorável ao arguido, decidir-se pela não prova dos factos em questão, tudo isto em obediência ao princípio in dubio pro reo.
«VI - Da prova produzida em julgamento não se podia, de forma alguma, extrair tal conclusão, impondo bem pelo contrário, o depoimento das testemunhas, decisão diversa da recorrida, no sentido de não ter ficado provado que o arguido, ora recorrente, tenha praticado tal crime.
«Por isso, o arguido B....., ora Recorrente, terá necessariamente que ser absolvido, não devendo, nunca, ter sido dado como provado a prática de tal crime pelo ora Recorrente e o mesmo nunca poderia ter sido condenado.
«VII - Depois de analisada esta situação, só poderemos concluir que, os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento pelas testemunhas arroladas pela acusação, não foram capazes de sustentar a convicção fundada pelo Tribunal “a quo”, e o arguido B...., ora Recorrente, não pode deixar de ser ilibado, quer pela ausência de prova quer em nome do Princípio Constitucional da presunção de inocência, consagrado no Artigo 32º nº 2 da C.R.P. (in dubio pro reo).
«Este Princípio é uma norma directamente vinculante e constituindo um direito fundamental dos cidadãos (Artigo 18º nº1 da C.R.P.), direito esse reconhecido no Direito Internacional (Artigo 11º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, Artigo 6º nº2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Artigo 24º nº2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos).
«IX - Teremos que analisar ainda uma outra questão, mesmo sendo o arguido, ora Recorrente, condenado pela prática de um crime de roubo, nunca o poderia condenado (sic) na sua forma agravada.
«Isto porque, nos termos do preceituado no art. 204º, n.º 2 al. f) do Código Penal, o crime de roubo é qualificado quando o agente trouxer “no momento do crime arma aparente ou oculta”.
«Segundo o Prof. Faria Costa “aparente é tudo aquilo que aparece, que é visível”.
«Por outro lado, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20 de Fevereiro de 2002, CJ, Tomo I, pág. 150 a 152, o conceito de arma para efeito da qualificativa aqui em análise deve restringir-se às situações em que estamos perante “instrumentos que são ou podem ser utilizados como meios eficazes de agressão, ou seja, aqueles que servem ou podem servir para ofender fisicamente uma pessoa (...)”.
«Chegamos à mesma conclusão pela análise do Acórdão do STJ, de 12 de Fevereiro de 2004, em CJSTJ, Tomo I, pág. 200 a 202, onde é seguida a mesma posição.
«“ Não tendo sido possível apurar se o objecto utilizado pelo arguido, ..., era uma arma verdadeira (não ficou provado, v.g., se a arma em questão estava municiada ou sequer em condições de funcionalidade), temos de concluir, face ao exposto, que a utilização de tal “arma” ainda que susceptível de infundir medo -, constituindo elemento típico da “ameaça” do crime de roubo simples – e por isso o seu autor praticar [o] este crime ao constranger a vítima, não vem a produzir o efeito agravativo que a decisão recorrida lhe fez corresponder.
«Concluindo-se, assim, que a factualidade descrita integra crime de roubo previsto e punível pelo citado artigo 210.º n.º1, e não o crime de roubo qualificado por que foi condenado o arguido.”
«Assim sendo, e não se tendo apurado quais as características do objecto trazido pelo arguido, ora Recorrente, não pode o mesmo ser qualificado por esta circunstância.
«Uma certeza temos, não foi apreendida qualquer arma nestes autos. Logo, não sabemos quais as características do objecto utilizado pelo arguido, ora Recorrente, e assim sendo, não poderá o crime de roubo ser agravado por esta circunstância.
«Assim, terá que haver uma desqualificação do tipo legal de crime.
«Além de que, nos presentes autos o arguido vinha ainda acusado do crime de detenção ilegal de arma e, por este crime foi o mesmo absolvido. Segundo o Tribunal recorrido “... não ficou provado que o arguido detivesse uma verdadeira arma de fogo e com as características descritas na acusação e que essa arma não estivesse manifestada nem, registada.
«Donde se verifica que quanto a este crime não estão preenchidos os elementos, objectivos e subjectivos que fazem parte do tipo legal em apreço.
«Pelo que, nesta parte não é possível fazer ao arguido B..... um qualquer juízo de censura jurídico-penal, devendo o mesmo ser absolvido quanto a este crime”.
«Assim, se não se conseguiu apurar que o arguido trouxesse uma verdadeira arma, as suas características e se estivesse ou não manifestada ou registada, como pode o mesmo crime ser agravado pela utilização de uma arma aparente ou oculta?
«Que arma é esta?
«Onde se encontra esta arma?
«Uma certeza temos, não há qualquer arma apreendida à ordem destes autos.
«Por todo o exposto deverá o crime ser desqualificado.
«VIII - E, em consequência desta desqualificação, deverá fazer-se uma análise concreta da medida concreta da pena aplicada ao ora Recorrente.
«O Prof. Figueiredo Dias escreve que “é a prevenção geral positiva, ela sim (não a culpa) que fornece um “espaço de liberdade ou de indeterminação”, uma moldura de prevenção, dentro dos quais podem (e devem) actuar considerações extraídas das exigências da prevenção especial de socialização”, sendo que “a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa”. – “As consequências jurídicas do crime”, pág. 229.
«IX – Assim, deverá ser ter (sic) tomado em consideração, na aplicação da medida concreta da pena, o facto de, embora as exigências de prevenção geral do crime praticado serem elevadas, ter também em consideração as necessidades de prevenção especial, tendo em conta a necessidade da pena aplicada contribuir para uma mudança de vida do arguido que, conforme resulta das declarações do próprio, tem adquirido hábitos de trabalho no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, onde exerce uma actividade profissional.
«X – De todo o supra exposto, ao aplicar-se uma pena ao arguido, ora recorrente, a mesma deverá ser apenas pela prática do crime de roubo simples, e deverá situar-se próxima do limite mínimo previsto legalmente para o crime em causa.»
Termina, pedindo, que, no provimento do recurso, seja revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que:
- absolva o recorrente da prática do crime de roubo;
- ou, se tal não se entender, determine a desqualificação do crime de roubo agravado para roubo simples e aplique uma pena próxima dos limites mínimos previstos para tal.
3. Admitido o recurso, e na sequência da notificação dessa admissão, foi apresentada resposta pelo Ministério Público, no sentido de não merecer provimento.
4. Nesta instância, na vista a que se refere o artigo 416.º do Código de Processo Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP], o Exm.º Procurador-Geral Adjunto foi de parecer de que o recurso não merece provimento.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente não respondeu.
6. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, que se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso.
II
Cumpre decidir.
1. No caso, como foi observado o princípio geral de documentação na acta das declarações oralmente prestadas em audiência, contido no artigo 363.º do CPP, este tribunal conhece de facto e de direito (artigo 428.º, n. os 1 e 2, do CPP).
São, porém, as conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação, que definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, e 403.º do CPP).
Em prolixas conclusões, o recorrente B..... impugna a decisão proferida sobre matéria de facto e sobre matéria de direito.
O âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto reconduz-se à questão de não ter sido produzida prova que permitisse ao tribunal dar por assente a sua comparticipação nos factos.
A impugnação da decisão proferida sobre matéria de direito limita-se à questão de os factos provados não sustentarem a agravação do roubo pela verificação da circunstância da alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP]
2. Comecemos por ver o que consta do acórdão e releva na perspectiva das questões postas no recurso.
2.1. No acórdão recorrido foram dados por provados os seguintes factos:
«1) No dia 28 de Agosto de 2003, cerca das 14h35, o arguido B..... e um outro indivíduo, cuja identidade em concreto não foi possível apurar, dirigiram-se à dependência bancária do “Banco ....”, sita na Avenida ...., nº ..., r/c, ..., Paredes, tendo acordado ambos, em união de esforços, apropriarem-se das quantias pecuniárias aí existentes;
«2) O arguido B..... e o outro indivíduo, ao entrarem na referida dependência bancária, dirigiram-se aos dois funcionários que aí se encontravam a trabalhar nas respectivas caixas de atendimento ao público, E...... e D......;
«3) Acto contínuo, o arguido B..... puxou de um objecto com toda a aparência de uma arma de fogo e apontou-o aos dois funcionários bancários, convencendo-os dessa forma de que se tratava de uma verdadeira arma de fogo e assim os intimidando;
«4) O arguido B....., sempre empunhando o aludido objecto, deu ordens àqueles funcionários para que se afastassem das respectivas caixas de atendimento ao público e recuassem, o que aqueles de imediato fizeram;
«5) Posto isto, o outro indivíduo que acompanhava o arguido B..... colocou as suas mãos sobre o balcão, saltou para o lado interior do mesmo, onde se encontrava[m] as referidas caixas de atendimento ao público, e fazendo uso de uma saca de plástico que trazia consigo, retirou daquelas a quantia de pelo menos € 100,00, retirando ainda quatro notas de coroas suecas, as quais faziam o papel de “isco das caixas”;
«6) De seguida, o arguido B..... e o outro indivíduo que o acompanhava obrigaram o funcionário D..... a abrir o mini-cofre aí existente, porém, verificando que o mesmo tinha abertura retardada, decidiram abandonar a dependência bancária, levando consigo a quantia monetária, de que se apoderaram, e as coroas suecas referidas no ponto anterior;
«7) O arguido B....., no decorrer dos factos supra descritos, empunhou sempre o objecto aludido no ponto 3, contra os dois funcionários bancários e contra um cliente que aí se encontrava, F......;
«8) O arguido B..... e o outro indivíduo, com tais condutas, agiram livre, deliberada e conscientemente, com o propósito conseguido de, em união de esforços, de comum acordo e mediante a utilização do objecto com a aparência de arma de fogo, constrangerem os funcionários bancários, criando-lhes um estado de intimidação e inquietação, impedindo-os, assim, de resistirem, por forma a subtraírem para si a quantia pecuniária pertencente à entidade bancária;
«9) O arguido B..... sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;
«Mais se provou:
«10) O arguido B..... foi posteriormente identificado por reconhecimento pessoal pela testemunha D......;
«11) Foram recolhidos no local no tampo do balcão, dois vestígios digitais e dois vestígios palmares do lado esquerdo e do público, um vestígio palmar do lado esquerdo e do caixa e um vestígio palmar do lado direito e do público, tendo um dos vestígios digitais sido identificado como correspondente ao dedo indicador direito do arguido C.....;
«12) O arguido B..... no estabelecimento prisional onde se encontra trabalha na lavandaria, auferindo cerca de € 2,00 por dia;
«13) Antes de ser preso morava em casa dos pais, sendo estes quem à data o estavam a sustentar;
«14) Tem um filho de 17 anos, que vive com a mãe, a ex-mulher do arguido, e dois outros filhos, de 14 e 9 anos de idade, filhos de uma anterior companheira do arguido, que vivem com os avós paternos;
«15) O arguido C...... no estabelecimento prisional onde se encontra trabalha como serralheiro, auferindo a quantia de € 3,10 por dia;
«16) Antes de ser preso morava com a mãe, em casa desta, e trabalhava como montador de estufas para pintura de automóveis, auferindo cerca de € 573,62;
«17) O arguido B..... foi condenado pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, por factos de 14/09/1991, em pena de multa, de dois crimes de receptação, por factos de 10/10/1994 e 25/03/1993, em penas de multa, de dois crimes de falsificação de documento, por factos de 1994, em penas de prisão, de três crimes de furto qualificado, por factos de 13/11/1994, 19/10/1994 e 26/10/1994, em penas de prisão, e de oito crimes de roubo, por factos de 18/02/1994, 17/02/1994, 29/09/1994, 20/10/1994, 14/02/1994, 16/02/1994 e 04/12/2002, em penas de prisão;
«18) O arguido C...... foi condenada pela prática, em 20/08/2002, de um crime de consumo de estupefacientes, em pena de multa, e pela prática, em 04/12/2002, de dois crimes de roubo, em penas de prisão.»
2.2. Foram dados por não provados os seguintes factos:
«a) que foi o arguido C...... o indivíduo que, juntamente com o arguido B......, praticou os factos relatados nos pontos 1 a 8;
«b) que o arguido C..... sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;
«c) que o objecto que o arguido B..... empunhou era uma pistola semi-automática de calibre 6,35 mm, Browning, cano com comprimento aproximado de 61 mesmo (sic), de cor cromada, de marca “Tanfoglio”, modelo “GT 28”, que não se encontrava registada;
«d) que o arguido B...... puxou de imediato a corrediça à retaguarda;
«e) que o arguido B..... e o indivíduo que o acompanhava acabaram por repartir o dinheiro pelos dois em partes iguais;
«f) que os arguidos detiveram e manusearam a arma aludida na alínea c), que não se encontrava registada a seu favor, utilizando-a para um fim diverso do que é legalmente permitido, pondo assim em causa a segurança daqueles que se encontravam na dependência bancária.»
2.3. A motivação da decisão de facto explicita a convicção do tribunal nos seguintes termos:
«Formou-se esta com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nos seguintes termos:
«- no que resultou da conjugação do depoimento da testemunha D....., um dos funcionários que se encontrava na caixa de atendimento ao público na altura dos factos, que de forma clara relatou os factos ocorridos, que presenciou e se passaram directamente consigo, com o teor do auto de reconhecimento de fls. 75 e 76, diligência efectuada em 29/01/2004, e na qual aquela testemunha reconheceu sem qualquer dúvida o arguido B..... como sendo o indivíduo que empunhou o objecto que aparentava ser uma arma e ficou do lado de fora do balcão; e ainda com os depoimentos das testemunhas E......, a outra funcionária que se encontrava na caixa de atendimento ao público, e F......, o cliente do banco que se encontrava a ser atendido ao balcão na altura dos factos, os quais descreveram também de forma clara os factos ocorridos, embora sem terem conseguido identificar os indivíduos que os praticaram, e com os fotogramas efectuados a partir da cassete do sistema de vigilância vídeo do banco constantes de fls. 158 a 164, bem como com as fotocópias das coroas suecas de fls. 33 e 34;
«- quanto ao ponto 11, na informação de fls. 69 e no relatório pericial de fls. 170 a 176;
«- no que respeita às condições pessoais dos arguidos, teve-se em conta as respectivas declarações que os mesmos prestaram sobre tal aspecto e que se afiguraram correctas;
«- consideraram-se ainda os C.R.C.’s juntos de fls. 282 a 284 e de fls. 285 a 295;
«- no que respeita aos factos não provados, tal deveu-se:
«- relativamente às alíneas c) a f), a não se ter feito qualquer prova sobre os mesmos em audiência de julgamento, sendo que quanto à arma, as testemunhas todas se referiram a que ficaram convencidas de que o objecto empunhado se tratava de uma arma, porque aquele a isso se assemelhava, mas não podiam assegurar com certeza que se tratasse de uma arma verdadeira;
«- quanto às alíneas a) e b) e à identificação do arguido C...... como sendo o outro indivíduo que participou nos factos e saltou o balcão, ocorre o seguinte:
«As testemunhas E..... não conseguiram identificar qualquer dos indivíduos que praticou os factos dos autos.
«A testemunha D..... relativamente a este arguido, na diligência de reconhecimento em que participou e cujo auto consta de fls. 77 e 78, efectuada em 29/01/2004, apenas reconheceu com reservas este arguido, tendo explicado na audiência de julgamento [que] essas reservas derivavam da circunstância de não poder ter a certeza de que o arguido era a pessoa que participara nos factos.
«Dos fotogramas de fls. 158 a 164 não é possível fazer qualquer identificação positiva dos indivíduos que entraram na dependência bancária e realiza[ra]m o assalto.
«O indivíduo que saltou o balcão, como se pode ver dos fotogramas de fls. 161 apoiou ambas as mãos, incluindo as palmas, naquele balcão, do lado do público, apoiando ainda também a mão direita do lado do caixa.
«Foram recolhidos no lado esquerdo do balcão dois vestígios digitais do lado do público, dois vestígios palmares também do lado do público e um vestígio palmar no lado do caixa (fls. 169).
«Destes vestígios apenas um dos vestígios digitais foi identificado, e como pertencendo ao arguido C....... .
«O outro vestígio digital não foi possível identificar, por não apresentar nitidez nem número de pontos suficientes para o efeito.
«Porém, os restantes vestígios, palmares, não foram identificados até à data da elaboração do relatório de fls. 170 a 176 - o que significa nomeadamente que, tendo as características suficientes para se estabelecer uma identificação, não pertenciam a nenhuma das impressões digitais e palmares existentes nos ficheiros da P.J., incluindo as do arguido C.......
«Ou seja, havendo também a probabilidade de os vestígios palmares encontrados, pela localização dos mesmos e pelo modo como o indivíduo saltou o balcão, pertencerem a este - até porque não ficou apurado que pertencessem designadamente aos funcionários do banco que trabalhavam naquele balcão, o que despistaria a probabilidade de serem do “assaltante” -, o facto de não corresponderem aos do arguido C...... levanta a dúvida de que tenha sido este aquele indivíduo e de que a impressão digital que do mesmo aí foi encontrada tenha sido aposta no momento do “assalto” (sendo certo que não se pode considerar de todo improvável que o mesmo lá tivesse ido noutra ocasião, considerando a localização da dependência bancária e a morada à data do arguido).
«Portanto, havendo vários vestígios e só um deles pertencendo ao arguido, sendo que os restantes poderiam também ter sido deixados pelo indivíduo que saltou o balcão (e até com maior probabilidade, dado serem palmares e atenta a forma como este se apoiou), fica sempre por determinar com a certeza que é exigível para uma condenação penal qual dos dois indivíduos, o que deixou a impressão digital ou o que deixou as impressões palmares, é que saltou o balcão de atendimento na data dos factos.
«E sendo assim, não pode senão, até em obediência ao princípio processual designado por in dubio pro reo - uma das vertentes do princípio, mais amplo, de que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, expresso no art. 32º, nº 2 da C.R.P. -, princípio aquele que actua em sede de julgamento da matéria de facto e segundo o qual perante uma situação de dúvida insanável sobre a ocorrência dos factos que constituem o objecto do processo deve decidir-se pela forma que se apresente mais favorável ao arguido, decidir-se pela não prova dos factos em questão.»
2.3. No aspecto da qualificação jurídica da conduta do recorrente, extrai-se da fundamentação o seguinte:
- Quanto ao crime de detenção ilegal de arma:
«(...)
«Quanto ao crime de detenção ilegal de arma, ocorre que não resultou provado que o arguido detivesse uma verdadeira arma de fogo e com as características descritas na acusação e que essa arma não estivesse manifestada nem registada.
«Donde, se verifica que quanto a este crime não estão preenchidos os elementos, objectivos e subjectivo que fazem parte do tipo legal em [a]preço.
«Pelo que, nesta parte não é possível fazer ao arguido B..... um qualquer juízo de censura jurídico-penal, devendo o mesmo ser absolvido quanto a este crime.»
- Quanto ao crime de roubo:
(...)
«Analisando agora o caso concreto, e tendo em conta os factos constantes dos pontos 1 a 7, verifica-se estarem preenchidos todos os supra referidos elementos objectivos do tipo legal de crime, ocorrendo a violência na modalidade de ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física.
«Na verdade, o arguido e o indivíduo que o acompanhava apropriaram-se da quantia de € 100,00 aproveitando-se do temor que o arguido B...... causou aos funcionários do banco (e ao cliente que aí se encontrava) ao empunhar o objecto que tinha toda a aparência de arma de fogo, e que aqueles acreditaram tratar-se de uma arma verdadeira, o que possibilitou que eles não reagissem e não tentassem impedir o arguido e o outro indivíduo de levarem o dinheiro, o que estes efectivamente fizeram, deixando o local com tal quantia.
«E, visto que o arguido B..... trazia consigo um objecto com toda a aparência de uma arma de fogo e que o empunhou, com isso fazendo crer que se tratava de uma arma de fogo de verdade (que até utilizou como meio de concretizar o elemento do tipo legal “ameaça”), o que constitui o trazer no momento arma aparente, também está preenchida a circunstância qualificativa prevista no art. 210º, nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. f), ambos do C.P..
«Note-se que se verifica aqui plenamente o motivo que determina a qualificação - “o porte aparente ou oculto de arma facilita a execução do crime ao tornar o agente mais audaz e cria também maiores dificuldades de defesa ao ofendido” (cfr. ob. e auts. cits., pág. 443 [Resulta do acórdão que se reporta a Leal-henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, II volume, 1996.]).
«(...)»
3. Passando ao conhecimento das questões postas no recurso.
3.1. Como já salientámos, no âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, pretende o recorrente que não foi produzida prova em audiência que permitisse dar por assente a sua comparticipação nos factos.
Mas não tem razão.
A convicção do tribunal no sentido de que o recorrente praticou os factos dados por provados encontra suporte probatório consistente no reconhecimento efectuado em inquérito pela testemunha D..... em conjugação com o depoimento que a mesma prestou em audiência, como, aliás, a motivação da decisão de facto esclarece.
Não se tratou de um reconhecimento “atípico” em audiência [Cfr., sobre o tema, Alberto Medina de Seiça, «Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos” em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante», Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1387 e ss.], mas de um reconhecimento que observou a forma procedimental prescrita no artigo 147.º do CPP, para esse meio de prova, e que foi mediatizado para a audiência através da inquirição da testemunha que a ele procedeu. Através da inquirição da testemunha D......, o reconhecimento realizado em inquérito foi sujeito a exame em audiência (artigo 355.º, n.º 1, do CPP), mostrando-se, assim, assegurado o seu aproveitamento probatório em audiência.
O reconhecimento de pessoas é um meio de prova livremente apreciado pelo tribunal, nos termos do artigo 127.º do CPP, que, na prática, assume grande relevância para a formação da convicção do tribunal.
Por isso, o legislador foi particularmente cuidadoso na regulamentação da produção deste meio de prova a fim de assegurar a sua fiabilidade. Só tem valor probatório desde que substancial e formalmente sejam respeitadas as regras procedimentais previstas no artigo 147.º (artigo 147.º, n.º 4).
Assim, a pessoa que há-de proceder ao reconhecimento terá de previamente descrever a pessoa a reconhecer, com indicação de todos os pormenores de que se recorde e de outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação (artigo 147.º, n.º 1). Se a identificação não for cabal, a pessoa a identificar é apresentada juntamente com, pelo menos, duas que apresentem com ela as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, à pessoa que procede ao reconhecimento, perguntando-se-lhe se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual (artigo 147.º, n.º 2).
A observância destas regras, que visam garantir a fidedignidade do acto de reconhecimento, é pressuposto da atribuição de valor como meio de prova a tal reconhecimento. Compreendem-se estas cautelas. Elas visam minorar os perigos ínsitos em todo o reconhecimento da identidade.
Com efeito, o reconhecimento é um meio de prova que consiste na confirmação de uma percepção sensorial anterior, ou seja, consiste em estabelecer a identidade entre uma percepção sensorial anterior e outra actual da pessoa que procede ao acto [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1993, p. 149]. E, uma vez cometido o erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento, já que ele se converteu numa realidade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento [Como se escreveu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 408/89, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13.º vol., t. II, p.1147 e ss]. O acto recognitivo psicologicamente autêntico ocorre uma única vez [Alberto Medina de Seiça, ob. cit., p. 1398. Sublinhando a irrepetibilidade do reconhecimento, Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 151].
Demonstrando o auto de reconhecimento pessoal de fls. 75 e 76 que foi observado o procedimento prescrito no artigo 147.º do CPP e tendo a testemunha que a ele procedeu prestado, em audiência, um depoimento que contribuiu para sustentar a sua fiabilidade, assegurando, por outro lado, a capacidade probatória daquele meio de prova em sede de audiência, a convicção adquirida pelo tribunal mostra-se devidamente apoiada, não merecendo a censura que o recorrente lhe dirigiu.
3.2. No âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de direito, coloca o recorrente a questão de saber se, não tendo sido apuradas as verdadeiras características do objecto, com aparência de arma de fogo, que apontou aos funcionários bancários, «convencendo-os dessa forma de que se tratava de uma verdadeira arma de fogo e assim os intimidando» (cfr. ponto 3 da matéria de facto provada e alínea c) da matéria de facto não provada), não pode ter-se por verificada a circunstância da alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal.
Neste ponto, tem razão, em nosso entender, embora a questão não seja pacífica [Todavia, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a inclinar-se progressivamente para a tese do perigo objectivo, que acompanhamos, citando-se, v.g., o acórdão de 17/01/2002, Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, 2002, Tomo I, p. 183 e ss., e remetendo-se para a jurisprudência nele recenseada. ].
O artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, dispõe que: «Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim».
Consagra-se um conceito de arma como instrumento apto a desencadear o efeito agressivo que dele é próprio ou para o qual é adequado. O conceito de arma só abrange, portanto, a que possa ser usada como meio eficaz de agressão, quer seja uma arma propriamente dita (a destinada normalmente ao ataque ou defesa) quer seja uma arma imprópria (a que tem aptidão ofensiva se bem que não seja normalmente usada com fins ofensivos ou defensivos).
Uma das circunstâncias qualificativas do furto é o agente trazer arma aparente ou oculta (alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º do CP).
O conceito de arma, para efeitos da verificação desta circunstância qualificativa é aquele que resulta da definição do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95.
A razão de ser desta circunstância qualificativa do furto radica no potencial de superioridade de ataque que uma arma traz ao agente e que tem como contrapartida uma clara diminuição das possibilidades de defesa por parte da vítima [José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 79].
Ou, dito por outras palavras, o fundamento subjacente à agravação radica no perigo objectivo que a utilização de uma arma envolve, ao permitir uma acrescida confiança e audácia ao agente e ao determinar uma maior dificuldade de defesa e maior perigo para a vítima.
Se o aumento da ilicitude assenta no potencial de superioridade de ataque conferido ao agente por trazer uma arma e se o conceito de arma é o que decorre do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, então parece evidente que o sentido da expressão “arma aparente” não pode ser o que lhe foi dado no acórdão recorrido, de objecto com a aparência de ser uma arma, de objecto com aspecto exterior de uma arma.
O sentido da expressão “arma aparente” é arma visível, a que se contrapõe a “arma oculta”, a arma escondida. Aparente é tudo aquilo que aparece, que é visível e, por outro lado, oculto é tudo o que se esconde, que não se vê [Ibidem].
O crime de roubo é agravado pela verificação, singular ou cumulativa, das circunstâncias qualificativas do furto (artigo 210.º, n.º 2, alínea b), do CP).
Para a agravação pela circunstância da alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º, é necessário que se prove que o agente trazia, no momento do crime, arma (no conceito definido pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95) quer essa arma seja por ele exibida à vítima (arma aparente) quer essa arma permaneça escondida, durante a execução do crime (arma oculta).
Ou seja, não releva, para efeitos de agravação do roubo, pela apontada circunstância qualificativa, o facto de o agente exibir à vítima um objecto, com aparência de arma, se não se provar que se tratava, efectivamente, de um objecto com aptidão ofensiva. Tratando-se de uma qualificativa de ordem objectiva, apenas se poderá ter por verificada se o agente estiver munido de um meio eficaz de agressão, sendo irrelevante, para efeitos do seu preenchimento a “impressão” da vítima, o receio subjectivo de poder ser atingida na sua integridade física ou mesmo vida, pelo objecto exibido pelo agente.
A exibição de um objecto que imite uma arma, ou seja, com a aparência de se tratar de uma arma, é uma forma eficaz de ameaçar a vítima, infundindo-lhe receio pela sua integridade física ou pela sua vida. É, portanto, um meio adequado de constranger a vítima, para efeitos de preenchimento dos meios típicos do roubo, mas, nisso, esgota-se a sua relevância.
Não se tendo apurado as reais características do objecto, “com toda a aparência de uma arma de fogo” que o recorrente exibiu, a exibição desse objecto não preenche a circunstância qualificativa da alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º do CP.
As razões que determinaram a absolvição do recorrente da prática do crime de detenção ilegal de arma são as mesmas que levam ao afastamento dessa circunstância qualificativa porque, afinal, não se apurou que se tratasse de uma arma, no conceito definido pelo artigo 4.º do Decreto-lei n.º 48/95 e pressuposto para o preenchimento da circunstância qualificativa da alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º do CP.
4. Os factos provados integram, portanto, a prática pelo recorrente de um crime de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do CP.
Há, por isso, que determinar a medida da pena, no quadro da moldura penal abstracta que cabe ao tipo que temos por verificado (pena de prisão de 1 a 8 anos).
As finalidades de aplicação de uma pena assentam, em primeira linha, na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente de sociedade. Contudo, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.os 1 e 2, do CP).
Logo, num primeiro momento, a medida da pena há de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida» [Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 72-73].
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada, que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar.
Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência.
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
No caso:
As exigências de prevenção geral são muito importantes, pela frequência crescente da prática de crimes de roubo, geradora de grande intranquilidade e insegurança.
O dolo, directo, é o comum ao tipo mas a ilicitude do facto, pelo modo de execução do crime (assalto a um banco, realizado por duas pessoas, com uso de objecto com aparência de arma de fogo), é elevada.
As consequências do crime são, no plano patrimonial, de reduzida importância pelo pequeno valor subtraído.
A favor do recorrente não se verifica qualquer circunstância com relevo atenuativo.
A personalidade do recorrente, documentada nos factos, pela “audácia” criminosa que manifestam e por um certo grau de planeamento que requereram, e a ponderação dos seus “pesados” antecedentes criminais, evidenciam importantes exigências de prevenção, no plano especial.
Apontados os critérios gerais de determinação da medida concreta da pena e, sumariamente, as especificidades do caso concreto, consideramos que situar a medida concreta da pena abaixo de 4 anos e 6 meses de prisão, numa moldura penal abstracta de 1 a 8 anos de prisão, significaria não adequar a pena à culpa, dentro da medida da necessidade de tutela do bem jurídico e no quadro das exigências de prevenção especial.
O facto de a medida concreta da pena permanecer inalterada, não obstante a diferente qualificação jurídica dos factos (para tipo menos grave e punido com moldura penal inferior), assenta na consideração de que a pena cominada na 1.ª instância era excessivamente benévola e não implica qualquer violação da proibição da reformatio in pejus.
III
Termos em que, no parcial provimento do recurso, alteramos a qualificação jurídica dos factos constante do acórdão recorrido e condenamos o recorrente B..... pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do CP, mas, no mais, designadamente em termos de pena, confirmamos a decisão recorrida.
Por ter decaído parcialmente, vai o recorrente (que beneficia de apoio judiciário – fls. 413 e ss.) condenado em 3 UC de taxa de justiça e nas custas (artigos 513.º e 514.º do CPP e 87.º, n.º 1, b), e 89.º do CCJ).
Honorários legais à Exm.ª defensora pelo recurso, nos termos do ponto 3.4.1. da tabela anexa à Portaria n.º 150/2002, de 19 de Fevereiro, a suportar pelo CGT.
Porto, 01 de Março de 2006
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira