Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0341618 |  |
CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURANÇA SOCIAL
INEXISTÊNCIA JURÍDICA
RESPONSABILIDADE DO GERENTE
II - O Decreto-Lei n.103/80, de 9 de Maio não é inexistente, por falta de referenda governamental.
III - Derivando a obrigação de indemnizar do gerente de uma sociedade da prática de um crime, não tem sentido afirmar que a sua responsabilidade é subsidiária nos termos do artigo 78 do Código das Sociedades Comerciais.
1. RELATÓRIO
1.1. No Tribunal Judicial da Maia 2º Juízo Criminal o Ministério Público deduziu acusação em processo comum com intervenção de tribunal singular contra Carlos..., identificado nos autos, imputando-lhe a prática de factos integradores, como autor material, de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p., à data dos factos, pelas disposições combinadas dos arts. 27º-B e 24º, nºs 1 e 3 do DL nº 20-A/90, de 15.1., na redacção dada pelo DL 140/95, de 14.06. e, actualmente p. e p. pelo art. 107º da Lei nº 15/2001, de 5.6.
1.2. O Assistente I.G.F.S.S. deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, peticionando a sua condenação ao pagamento da quantia de 7.336.088$00, acrescida dos juros vincendos, calculados à taxa legal em vigor, até efectivo e integral pagamento (fls. 190 a 192).
1.3. Efectuado o julgamento foi julgada a acusação procedente, por provada, e, em consequência, foi o arguido Carlos... condenado pela prática, como autor material, de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo art.27º-B do DL 20-A/90, de 15.1., na redacção dada pelo DL 140/95, de 14.06, por referência ao art. 24º, nº1 do DL 20-A/90, na redacção do DL 394/93, de 24.11 e ainda ao art. 30º, nº2 do CP, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 119,71 Euros - o que perfaz o valor de 21.548,07 Euros ou, subsidiariamente, nos termos do art. 11º, nº5 do DL 20-A/90, em 120 dias de prisão.
Quanto ao pedido civil, foi julgada improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade passiva do demandado Carlos..., e julgado procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo I.G.F.S.S. e, consequentemente, foi o demandado Carlos... condenado a pagar ao demandante a quantia de 36.592,25 Euros, acrescida de juros de mora vincendos desde a data de formulação do pedido, calculados à taxa legal e nos termos previstos para as dívidas de impostos ao Estado, até efectivo e integral pagamento.
1.4. Inconformado com a sentença dela interpôs recurso o arguido, que motivou, concluindo nos seguintes termos:
“1. O recorrente foi constituído arguido com a notificação da acusação pública, nos termos do art. 57º, nº1, do CPP.
2. Porém, com a constituição de arguido, não lhe foram comunicados e, tão pouco, explicados, os direitos e deveres inerentes a essa qualidade, em violação do art. 58º, nºs 2 e 3 do CPP.
3. A omissão de tais formalidades, tem por consequência que não possa ser levada em conta, para efeitos de condenação, a confissão que o arguido fez, em audiência de julgamento, dos factos que lhe eram imputados na acusação.
4. Tendo o Tribunal recorrido fundado a condenação em tal confissão, violou o disposto no art. 58º, nº 4, do CPP.
5. Assim, afastada que está a possibilidade de condenação com base naquela confissão, e na falta de outra prova suficiente e convincente, terá a acusação que improceder, improcedendo também, por consequência, o pedido de indemnização civil.
Sem prescindir
6. Os arts. 24º, nº1 e 6º, ambos do DL nº 20-A/90, de 25JAN, são inconstitucionais, por violação grave do preceitos e princípios basilares da CRP, mormente do art. 1º (dignidade da pessoa humana) 2º (princípio do Estado de Direito Democrático), 9º, al. d), 18º, nº2 (princípio da proporcionalidade) e 13º (princípio da igualdade).
7. Deverá ser declarada a inconstitucionalidade de tais preceitos, com as legais consequências.
8. Encontra-se prescrita a responsabilidade civil do recorrente, porque já decorridos mais de 3 anos desde a prática do facto e da data em que era exigível o pagamento, nos termos do previsto no art. 498º/1, do C. Civil, prescrição que se invoca para todos os efeitos legais.
9. O tribunal recorrido violou, por omissão, o art. 498º, nº1, do c. Civil e o art. 496º, do CPC, na medida em que devia ter conhecido oficiosamente de tal excepção peremptória.
10. Embora a douta decisão recorrida o não refira expressamente, a responsabilidade do recorrente é fundada no que dispõe o art. 13º, do DL nº 103/80.
11. Porém, tal diploma legal não foi objecto de referenda governamental como impõe o art. 197º/1 e o art. 140/1, ambos da CRP e, como tal, é juridicamente inexistente, nos termos do nº2 deste preceito.
12. A responsabilidade do recorrente é meramente subsidiária, na medida em que o DL nº 68/87, de 09FEV, estabelece que à responsabilidade dos gerentes a que se refere o art. 13º, do DL nº 103/80, é aplicável o art. 78º do C. S. Comerciais.
13. Deste modo, o demandante apenas poderia responsabilizar o demandado acaso tivesse alegado e provado que o património da sociedade é insuficiente para pagamento da dívida e que tal se ficou a dever a culpa efectiva ou subjectiva do demandado/gerente, nomeadamente motivada por má gestão ou gestão dolosa.
14. Ora, a demandante não alegou tais factos e, por isso, também não provou.
15. Aliás, ao invés, o que resultou provado foi que a falta de pagamento das contribuições se ficou a dever a manifesta crise financeira da empresa, motivada por conjunturas de mercado, exógenas.
16. Assim sendo, violou o Tribunal recorrido, por omissão, o artigo único do DL nº 68/87, de 09FEV e bem assim o art. 78º, do C. S. Comerciais, marginalizando a natureza subsidiária da responsabilidade do recorrente».
Termina pelo provimento do recurso.
1.5. Na 1ª Instância houve Resposta do Ministério Público, quanto à parte criminal da decisão recorrido, concluindo pela improcedência do recurso.
1.6. O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se pelo não provimento do recurso, concordando com a resposta do MºPº em 1ª Instância.
1.7. Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP.
1.8. Procedeu à documentação dos actos da audiência.
1.9. Foram colhidos os vistos legais.
1.10. Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo.
***
2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
2.1.1. “Carlos André... & Cª, Lda.” era uma sociedade por quotas devidamente matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso sob o nº..., tendo como objecto social a indústria metalomecânica e serralharia civil;
2.1.2. Tinha ao seu serviço nove trabalhadores e aderiu ao acordo para pagamento das dívidas à segurança social ao abrigo do DL 124/96, de 10.08, o qual foi rescindido por incumprimento;
2.1.3. O arguido Carlos... o único responsável de facto pela administração da sociedade;
2.1.4. A firma, através do seu representante, não efectuou o pagamento das quotizações devidas por retenção da percentagem legal sobre as remunerações dos trabalhadores relativamente aos meses decorridos entre Julho de 1995 a Janeiro de 1998 (no total de 31 meses), no valor global de 4.276.911$00;
2.1.5. O arguido, actuando em nome e no interesse da arguida, não procedeu à entrega dos valores em causa no cofre da Segurança Social no dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos noventa dias posteriores às datas em que foram efectuadas cada um das retenções, e até à presente data, o arguido não procedeu à entrega na instituição de segurança social competente da quantia referida;
2.1.6. Tais obrigações retidas, pertença da segurança social, foram apropriadas pelo arguido e diluídas na sociedade;
2.1.7. O arguido sabia que as contribuições legalmente retiradas dos salários dos trabalhadores ao serviço da firma era pertença e se destinavam a serem entregues à Segurança Social e não procedeu a tal entrega, delas se apropriando a favor dessa sociedade, integrando-as no normal giro económico da mesma, como era sua intenção;
2.1.8. O arguido reiterou sucessivamente o desígnio de apropriação, cometendo de forma homogénea os repetidos actos criminosos, favorecidos pelas mesmas circunstâncias exteriores e servindo-se dos mesmos métodos que, sucessiva e repetidamente, se foram revelando aptos para atingir os seus fins;
2.1.9. O arguido actuou sempre num cenário de oportunidades com que se ia confrontando no exercício da sua actividade e das quais se foi sucessivamente aproveitando;
2.1.10. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era passível de censura penal;
2.1.11. O Demandante Civil reclamou no processo de falência da sociedade “Carlos André... & Cª, Lda.”, que corre termos pelo 2º Juízo do Tribunal judicial da Comarca de Santo Tirso com o nº .../98, as contribuições em falta, devidas de Julho de 1995 até Janeiro de 1998;
2.1.12. Tal processo de falência aguarda a liquidação do activo da falida;
2.1.13. A sociedade “Carlos André... & Cª, Lda.”, de que o demandado foi gerente, começou a enfrentar dificuldades económicas a partir de 1994;
2.1.14. A partir dessa altura, as encomendas dos clientes sofreram uma descida acentuada, que se reflectiu na diminuição dos lucros;
2.1.15. Foi ainda a empresa vítima de créditos que não conseguiu cobrar;
2.1.16. O demandado sempre pagou os salários aos seus trabalhadores;
2.1.17. O arguido Carlos..., actualmente gerente comercial de uma firma de pré-fabricados, aufere o ordenado base de 500 Euros, sendo que a dita firma obteve no ano transacto um lucro anual aproximado de 15.000 Euros;
2.1.18. A sua esposa é também gerente da mesma sociedade, auferindo igual retribuição mensal;
2.1.19. O arguido tem um filho de 6 anos a seu cargo;
2.1.20. Habita em casa própria, pagando ao Banco, a título de contraprestação mensal por empréstimo contraído para aquisição daquela, a quantia mensal de 350 Euros;
2.1 21.O arguido não tem antecedentes criminais.
2.2. Na sentença recorrida deram-se como não provados os seguintes factos:
Não se apurou, com relevo para a decisão final, que :
2.2.1. O arguido apropriou-se das quantias mencionadas no nº 4 do ponto 3.1 em benefício próprio integrando-as no seu património;
2.2.2. A sociedade da qual o arguido era o gerente não teve outra solução que não fosse ela própria se tornar devedora à segurança social das quantias em apreço nos autos.
2.3.Na motivação probatória da decisão de facto consta o seguinte:
«O Tribunal estribou a sua convicção no teor dos documentos de fls. 16 a 123, 141 a 145, 173 e 248 a 253.
Ainda na confissão integral e sem reservas do arguido no que tange aos factos imputados na acusação.
Fundou-se o Tribunal nas declarações deste e da testemunha Rui..., trabalhador da sociedade à data dos factos, como assistente técnico, encarregado de pessoal, que depôs de forma que se afigurou isenta e credível, demonstrando conhecimento directo dos factos, no que tange à factualidade descrita nos nºs 13 a 16 do ponto 3.1.
Não foi feita qualquer prova do alegado pelo demandante civil no sentido de que o arguido também teria tirado benefício pessoal das contribuições retidas e não pagas à Segurança Social.
As declarações do arguido e da sobredita testemunha Rui... (que não desempenhava quaisquer funções ao nível da contabilidade da empresa), desacompanhadas de qualquer suporte contabilístico que o comprovasse, não foram tidas pelo Tribunal como suficientes para se considerar provado que a sociedade “Carlos André... & Cª, Lda.” não teve outra alternativa que não fosse a de não pagar as quotizações em causa à segurança social.
A testemunha João... não tinha qualquer conhecimento directo e atendível dos factos.
No que tange à situação sócio-económica do arguido, fundou-se o tribunal nas suas próprias declarações.
Teve-se ainda em conta o teor do c.r.c junto a fls. 167 relativamente à ausência de antecedentes criminais daquele».
***
3. O DIREITO 3.1. De harmonia com o disposto no art. 428º, nº 1, do CPP, “As Relações conhecem de facto e de direito”
No caso subjudice esta Relação conhece apenas de direito, uma vez que não se procedeu à documentação dos actos da audiência, sem embargo, porém, do conhecimento dos vícios a que alude o art. 410º, nº 2, do CPP, mas tão só se os mesmos resultarem do texto da decisão recorrida por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, no seguimento do decidido no Ac. do STJ nº 07/95, em interpretação obrigatória.
Porém, in casu, do texto do acórdão recorrido por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, não resultam quaisquer dos vícios a que aludem as alíneas a), b) e c), do nº 2, do art. 410º, do CPP.
Assim sendo, os factos dados como provados na sentença recorrida têm-se por assentes, inquestionáveis, tornando-se insindicável a convicção a que o julgador chegou segundo o princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º, do CPP
3.2. O objecto do presente recurso prende-se com as seguintes questões suscitadas pelo recorrente, nas conclusões da sua motivação de recurso, que delimitam o seu objecto:
- não pode ser tida em conta contra o arguido a confissão que fez dos factos em audiência de julgamento, porquanto não lhe foram comunicados, em momento algum do processo, os direitos e deveres que lhe cabem enquanto arguido, de acordo com o disposto no art. 58º, nº 4, do CPP
- é inconstitucional a norma do art. 24º, nº1, e nº 6, do DL nº 20-A/90, de 25JAN
- encontra-se prescrita a responsabilidade civil do recorrente, porque já decorridos mais de 3 anos desde a prática do facto e da data em que era exigível o pagamento, nos termos do previsto no art. 498º, nº1, do C. Civil,
- o DL nº 103/80 não foi objecto de referenda governamental como impõe o art. 197º, nº1 e o art. 140º, nº1, ambos da CRP e, como tal, é juridicamente inexistente, nos termos do nº2 deste preceito.
- a responsabilidade do recorrente é meramente subsidiária, na medida em que o DL nº 68/87, de 09FEV, estabelece que à responsabilidade dos gerentes a que se refere o art. 13º, do DL nº 103/80, é aplicável o art. 78º do C. S. Comerciais, pelo que o demandante apenas poderia responsabilizar o demandado acaso tivesse alegado e provado que o património da sociedade é insuficiente para pagamento da dívida e que tal se ficou a dever a culpa efectiva ou subjectiva do demandado/gerente, nomeadamente motivada por má gestão ou gestão dolosa.
- o Tribunal violou recorrido, por omissão, o artigo único do DL nº 68/87, de 09FEV e bem assim o art. 78º, do C. S. Comerciais, marginalizando a natureza subsidiária da responsabilidade do recorrente».
3.2.1. Vejamos a primeira questão suscitada pelo recorrente, ou seja, se houve violação do disposto no art. 58º, nº4, do CPP, e como tal não pode ser valorada a confissão do arguido em audiência de julgamento.
O art. 57º, nº1, do CPP determina que «Assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida a instrução num processo penal».
Por seu turno o art. 58º, nº2, do CPP consagra que «A constituição de arguido opera-se através da comunicação oral ou por escrito, feita ao visado por uma autoridade judiciária ou um órgão de polícia criminal, de que a partir desse momento aquele deve considerar-se arguido num processo penal e da indicação e, se necessário, explicação dos direitos e deveres processuais referidos no art. 61º, que por essa razão passam a caber-lhe», dispondo o nº4 do citado normativo que «A omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela»
O estatuto de arguido em processo penal confere-lhe os direitos e deveres a que alude o art. 61º, do CPP, e designadamente no que aqui releva, «o direito de não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar» (art. 61º, nº1, al. c), do CPP).
3.2.2. No caso subjudice, a constituição como arguido operou-se a partir da notificação da acusação pública contra si deduzida, que ocorreu em 19JAN02 (fls. 203 a 204)
Da acta da audiência de discussão e julgamento, na sessão de 20NOV02 (fls. 275 a 278), consta que, após a identificação do arguido Carlos..., «.. o Mmº Juiz procedeu à leitura da acusação, após o que, deu cumprimento ao disposto no art. 343º, nº1, do CPP, tendo o arguido Carlos... declarado que pretender prestar declarações sobre os factos de que vem acusado. Neste momento, o arguido Carlos... prestou declarações, confessando integralmente e sem reservas os imputados na acusação»
Consta da mesma acta que face à confissão integral e sem reservas do arguido, a Digna Magistrada do MºPº prescindiu da prova indicada na acusação.
3.2.3. A Lei Fundamental consagra no art. 32º, nº 2, o princípio da presunção de inocência, identificado por muitos autores, como principio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorada a favor do arguido.
Em conformidade com este preceito constitucional, (art. 32º, nº 2, da CRP), o arguido goza do direito ao silêncio, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações, para o que deve ser informado antes do interrogatório (arts. 141º, nº 4, 143º, nº2, 144º, nº 1, e 343º, nº 1, do CPP), sendo que o silêncio do arguido não pode ser interpretado como presunção de culpa; ele presume-se inocente.
Por outro lado, “a lei não estabelece qualquer sanção para o arguido, que, prestando declarações sobre os factos que lhe forem imputados falte à verdade. Não se trata de um direito de mentir, mas simplesmente da não punição da mentira” (vide Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, I, págs.450 e segs. e Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Ed. Verbo, Vol I, pág. 277).
Com efeito, se o arguido se negar a prestar declarações ou a responder, seja qual for a fase do processo o seu silêncio não poderá ser valorado como meio de prova pois está legitimado como exercício de um direito de defesa que em nada o poderá desfavorecer (art. 343º, nº 1 e 345º, nº 1, do CPP).
Se, porém, o arguido prestar declarações o seu valor probatório será livremente apreciado pelo Tribunal, e se prestar declarações confessando os factos imputados, releva a fase processual e a forma de confissão para determinar os seus efeitos probatórios, muito embora seja sempre válido o princípio de que o valor probatório da confissão será sempre livremente apreciado pelo tribunal. É que, mesmo nos casos em que a lei atribui efeitos especiais à confissão integral e sem reservas, com a consequente dispensa de produção de outra prova, tal apenas sucede num momento posterior ao funcionamento do princípio da livre apreciação da confissão pelo tribunal para determinar se a mesma reveste ou não as características de «confissão livre, integral e sem reservas»
Durante a audiência de discussão e julgamento, a confissão do arguido tem efeitos diversos. Se o crime for punível com pena de prisão superior a cinco anos ou se houver co-arguidos que não confessem todos integralmente, sem reservas e coerentemente, ou ainda se o tribunal suspeitar do carácter livre da confissão, a confissão do arguido será livremente apreciada pelo tribunal (vide Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Ed. Verbo, II, pág. 169-170).
3.2.4. Aplicando estes princípios ao caso em apreço, conforme resulta da acta de audiência de discussão e julgamento de 20NOV02, o Mmº Juiz procedeu à leitura da acusação, após o que deu cumprimento ao disposto no art. 343º, nº1, do CPP, ou seja, informou o arguido de que tem direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência, desde que elas se refiram ao objecto do processo, sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo, tendo o arguido declarado pretender, prestar declarações, confessando integralmente e sem reservas os factos que imputados na acusação.
Ora, no caso subjudice, o crime imputado aos arguido é punível com pena inferior a cinco anos de prisão, sendo aplicável o disposto no art. 344º, nº2, do CPP, e mesmo nesta situação sempre cabe ao tribunal “a quo”, em caso de confissão, determinar se a mesma reveste ou não as características de «confissão, livre, integral e sem reservas», como acima referimos.
In casu, o Tribunal recorrido, ao abrigo do disposto no art. 344º, nºs 1 e 2, do CPP, e de acordo com a regra da livre apreciação da prova, inserta no art. 127º, do mesmo Código, valorou a confissão integral e sem reservas do arguido, e nela se fundou para formar a sua convicção, confissão essa que foi controlado pela defesa do arguido, foi prestada na presença do defensor do arguido.
Neste sentido, não se mostra violado o disposto no art. 58º, nº 4, do CPP, improcedendo nesta parte a alegação do recorrente.
3.3. Vejamos a segunda questão posta à apreciação deste Tribunal, ou seja, se é ou não inconstitucional a norma do art. 24º, nº1, e nº 6, do DL nº 20-A/90, de 25JAN.
3.3.1. A Constituição da República Portuguesa consagra no seu art. 103º, nº3, como princípio geral, que «Ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não tenham sido criados nos termos da Constituição...», e no seu art. 63º, nº1, consagra que «Todos têm direito à segurança social» , sendo que, nos termos do nº2, do mesmo preceito constitucional, «Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários» .
Conforme afirma Alfredo José de Sousa, in Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, Vol II, pág. 156, «...todos são obrigados a pagar impostos criados nos termos da Constituição!
Ora, para garantir o cumprimento desta obrigação fundamental que impende sobre os cidadãos, o ordenamento jurídico-fiscal teceu a mais complexa rede de cautelas e sanções, envolvendo não só o contribuinte mas todas as pessoas e instituições cujas relações com ele possam revelar capacidade contributiva.
Além da obrigação principal de pagar imposto a lei impõe ao contribuinte e a terceiros certos deveres acessórios, tendentes a revelar ou obstar à ocultação da matéria tributável (dever de apresentar declarações à administração fiscal, dever de possuir escrita documentadora das suas actividades económicas, dever de exibir documentos ou de os manter arquivados, etc.).
E a lei vai ao ponto de impor a terceiros a obrigação de pagar o imposto depois de o deduzir no rendimento que têm de pôr à disposição do contribuinte de facto.
Assim se chega ao conceito de infracção fiscal como a violação culposa das obrigações fiscais acessórias - pelo contribuinte ou terceiros - ou da obrigação principal do pagamento do imposto, quando deva ser o contribuinte a determinar o seu montante e a entregá-lo em certos prazos nos Cofres do Estado, para o qual a lei comina a pena de multa, e por vezes, a pena de prisão, apenas ou cumulativamente com sanções acessórias».
E, acrescenta ainda o mesmo autor, in ob cit., pág. 168-170, «No nosso sistema fiscal, em regra, a definição de obrigação fiscal principal, isto é, da obrigação de pagar impostos não depende de uma vontade unilateral e exclusiva da Administração.
Sobre o contribuinte ou terceiro ligado à sua situação tributária, recaem deveres gerais de colaboração com a Administração para alcançar tal objectivo (...) Casos há em que por racionalidade técnica o legislador atribuiu ao contribuinte ou à entidade encarregada de lhe entregar rendimentos tributáveis a obrigação de calcular o montante do imposto e de fazer a sua entrega nos cofres do Estado (auto-liquidação ou retenção na fonte).
Nestas situações entre o momento da ocorrência do facto tributário e do cálculo do imposto, e o momento do seu pagamento o contribuinte tem de considerar-se fiel depositário do respectivo montante com o dever de não lhe dar destino diferente.
Sobretudo nos casos em que o obrigado ao pagamento do imposto não é o titular do rendimento donde o respectivo montante foi deduzido, como por ex., nos descontos do imposto profissional sobre os rendimentos dos trabalhadores por conta de outrem, nos descontos para a Segurança Social ou nos descontos sobre os rendimentos do capital mutuado.
Entre o obrigado tributário e a Fazenda Nacional estabelece-se uma relação de confiança fundada na lei, cuja violação por aquele se torna passível de juízo de censura ético-jurídica.
Para além disso, ao lado dos deveres gerais do contribuinte ou de terceiros a ele ligado de prestar informações à Administração Fiscal sobre a sua situação tributária, há deveres específicos de verdade, de boa-fé, de confiança, de obediência a ordens legais dos seus agentes, que devem ser observados quando ou posteriormente ao concreto cumprimento daqueles deveres gerais.
Ora só a violação desses deveres específicos com o propósito de enganar a Administração ou obstar á sua acção, e consequentemente alcançar benefícios indevidos, é que releva inequívoca ressonância ético-jurídica..(...).
Em suma: todos aqueles deveres convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiça tributárias.
Daí que os bens jurídicos a tutelar nos crimes fiscais sejam similares aos tutelados em crimes idênticos previstos no Código Penal, integrando o bem jurídico mais amplo: a confiança da administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte».
3.3.2. O art. 24º, do RJIFNA, aprovado pelo DL. nº 20-A/90, de 15JAN, com as alterações introduzidas pelo DL. nº 394/93, de 24NOV, (Abuso de Confiança Fiscal) determina que: “1. Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.
2. Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3. É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4. Se no caso previsto nos números anteriores a entrega não efectuada for inferior a 250.000$00, o agente será punido com multa até 120 dias.
5. Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for superior a 5.000.000$00, o crime será punido com prisão de um até cinco anos.
6. Para instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação."
Por seu turno, dispõe o art. 27º-B, do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15JAN, com as alterações introduzidas pelo DL nº 140/95, de 14JUN, (Abuso de Confiança em relação à Segurança Social), que "As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º."
Do exposto resulta que constituem elementos constitutivos do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p., pelo art. 24º, do RJIFNA, a apropriação de prestação tributária, total ou parcial, pelo responsável pela entrega dos rendimentos tributários deduzidos e a não entrega do respectivo montante ao credor tributário, considerando-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
Não estando expressamente prevista a punição por negligência, os factos integradores do crime só podem ser punidos se praticados com dolo (artigo 13º do Código Penal); se não se provar o dolo mas apenas a negligência, pode praticar-se a contra-ordenação do art. 29º, n.º2 do RJIFNA.
O crime de abuso de confiança no Código Penal (CP) - artigos 205º a 207º - é um crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade.
3.3.3. O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a questão da constitucionalidade dos arts. 24º, e 27º-B, do RJIFNA, nos Acórdãos nºs 312/00 e 516/00, no sentido de que tais normas não violam o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27º, nº 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 1º do Protocolo nº 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Com efeito, afirma-se no citado Ac. do TC nº 312/00, de 20JUN00, que «O artigo 1º do Protocolo nº 4 Adicional à CEDH estabelece o seguinte: ‘ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual’.
Dos trabalhos preparatórios do referido Protocolo resulta que o que se proíbe no artigo 1º é a «prisão por dívidas» por que uma tal situação é contrária à noção de liberdade e de dignidade humanas. Com efeito, privar um indivíduo da liberdade só porque ele não dispõe de meios materiais de cumprir as suas obrigações contratuais contende com o respeito pela dignidade da pessoa humana.
Porém, como se escreveu no Acórdão nº 663/98 (in "Diário da República", IIª Série, de 15 de Janeiro de 1999), que aqui se acompanha de perto, ‘a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual’.
Nestes casos e no caso de a impossibilidade de cumprir não ser devida a negligência, o direito penal pode prever tipos de crimes puníveis com prisão.
Contudo, aceite a existência de uma norma ou princípio que proíba a prisão pela simples razão da incapacidade de pagar uma dívida contratual, tal implica a proibição da existência de uma lei penal que, apenas com esse pressuposto, determine a prisão do devedor.
De facto, a tutela das obrigações contratuais do cidadão faz-se através das adequadas sanções no âmbito do direito privado. Na verdade, uma eventual prisão por dívidas viola os princípios da necessidade das restrições dos direitos fundamentais, designadamente, da pena (artigo 18º, n.º2) e da culpa (decorrente da dignidade da pessoa humana).
Mas, sempre que há violação de bens ou valores que, na perspectiva da culpa, mereçam uma especial reprovação, provocando mesmo justificado alarme social, então a prevenção de tais infracções exige o recurso às sanções penais. A tutela penal, no âmbito de um Estado de direito material, de natureza social e democrático, deve intervir com os instrumentos próprios da sua actuação apenas quando se verifiquem lesões insuportáveis ou intoleráveis da vida em comunidade, por forma a não se permitir o livre desenvolvimento da pessoa.
Tem, pois, de considerar-se que a proibição de «prisão por dívidas» é princípio decorrente da Constituição da República Portuguesa (cf. Acórdão n.º 440/87, in "Acórdãos do Tribunal Constitucional", Vol. 10, 1987, pág. 521), sendo, porém, certo que entre nós sempre se entendeu que o princípio só se aplicava aos «devedores de boa fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento (cf. Acórdão nº 663/98, já citado).
Por outro lado, as razões aduzidas para a proibição da «prisão por dívidas» não se aplicam quando a obrigação não deriva de contrato mas da lei (ver, neste sentido e desenvolvidamente, o citado Acórdão n.º 663/98).
No caso em apreço nos presentes autos, deve entender-se que a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, princípio implicado no direito à liberdade e segurança (artigo 27º, n.º1, da Constituição).
Antes de mais, importa analisar os valores e os bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fiscais.
O entendimento tradicional do nosso direito penal é o de que só certas formas de ofensas aos bens jurídicos tutelados que se revestem de particular gravidade, pelo alarme social que a sua prática justificadamente causa, necessitam da intervenção do direito penal, assim realizando o princípio constitucional da necessidade da pena.
No caso das infracções fiscais, a publicação em 1988 e 1989 dos Regimes Jurídicos dos imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas (IRC), da contribuição autárquica (CA) e do Estatuto dos Benefícios Fiscais induziu a reforma do tratamento normativo das infracções fiscais não aduaneiras, tendo o Governo pedido e obtido autorização da Assembleia da República para legislar em tal matéria, relativamente a todos os impostos, contribuições parafiscais e demais prestações tributárias e, bem assim, quanto aos benefícios fiscais.
A autorização concedida permitia ao Governo, em matéria penal, adaptar os princípios gerais, os pressupostos da punição, as formas do crime e as causas de suspensão do procedimento e da extinção da responsabilidade criminal, podendo tipificar novos ilícitos penais e definir novas penas, tomando como referência o Código Penal, mas podendo alargar ou restringir a respectiva dosimetria. Define-se, em seguida, o sentido da autorização através da definição dos tipos de ilícito e dos respectivos elementos do tipo, bem como dos valores máximos e mínimos das penas e coimas. Seguidamente, prevê-se na lei de autorização legislativa a adequação do processo penal aos novos tipos de ilícito (penal e contraordenacional) criados.
A Lei de Autorização n.º89/89, de 11 de Setembro veio a dar origem ao Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, posteriormente alterado, na parte agora em causa, pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, aprovado na sequência da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto.
Este tratamento sistemático da punição das infracções fiscais não aduaneiras mostra bem o relevo que o legislador pretendeu atribuir à defesa dos interesses subjacentes a tal normação e cuja violação a mesma pretende evitar - os interesses da Fazenda Nacional.
Num Estado de direito, social e democrático, a assunção pelo Estado da realização do bem estar social, através da concretização de uma democracia económica, social e cultural, com respeito pelos direitos e liberdade fundamentais, legitima-se pela necessidade de garantir a todos uma existência em condições de dignidade.
A realização destas exigências não só confere ao imposto um carácter de meio privilegiado ao dispor de um Estado de direito para assegurar as necessárias prestações sociais, como também alarga o âmbito do que é digno de tutela penal. A este respeito escreve Roxin "A garantia das prestações necessária à existência (daseinsnotwendiger Leistungen) constitui tarefa tão legítima do Direito penal como a tutela de bens jurídicos" (in «Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, Juristishe Schulung, 1966, pg. 381 e citado por Jorge Figueiredo Dias e Manuel Costa Andrade, "O Crime de Fraude Fiscal no novo Direito Penal Tributário Português", in "Revista Portuguesa de Ciência Criminal", Ano 6º, 1º, pág. 76).
De facto, um Estado para poder cumprir as tarefas que lhe incumbem tem de recorrer a meios que só pode exigir dos seus cidadãos. Esses meios ou instrumentos de realização das suas finalidade são os impostos, cuja cobrança é condição da posterior satisfação das prestações sociais. Compreende-se, assim, que o dever de pagar impostos seja um dever fundamental (cf. Casalta Nabais, "O dever fundamental de pagar impostos", Livraria Almedina, 1998, pág. 186,ss) e que a violação deste dever, essencial para a realização dos fins do Estado possa ser assegurado através da cominação de sanções criminais.
No caso em apreço, a obrigação em causa não é meramente contratual, mas antes deriva da lei - que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos em questão. Por outro lado, nestas situações, o devedor tributário encontra-se instituído em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário. Na verdade, no IVA e no imposto sobre os rendimentos singulares (IRS), os respectivos valores, são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário que é o Estado.
Perante a norma em questão há assim que levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal.
Finalmente, relevar-se-á que a impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal; a não entrega atempada da prestação, torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do nº 5 do artigo 24º, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação».
E no mesmo sentido, se pronunciou o Ac. do TC nº 516/00, de 29NOV00, a propósito da norma do art. 27º-B do RJIFNA, escrevendo-se no mencionado aresto que «A solução de punir criminalmente as infracções às normas reguladoras dos regimes de segurança social revela a importância atribuída à defesa dos interesses públicos subjacentes à legislação em causa, em consonância aliás com a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social".
Nos termos do artigo 27º-B do RJIFNA - e do mesmo modo que perante a norma apreciada no acórdão nº 312/00 -, são elementos constitutivos do crime de abuso de confiança em relação à segurança social: a apropriação, total ou parcial, pelas entidades empregadoras, das contribuições que tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas; a não entrega do respectivo montante às instituições de segurança social, no prazo de 90 dias. Não estando expressamente prevista a punição por negligência, os factos integradores do crime só podem ser punidos se praticados com dolo (artigo 13º do Código Penal); se não se provar o dolo mas apenas a negligência, pode existir a contraordenação prevista no artigo 29º, nº 2, do RJIFNA.
A obrigação em causa não é meramente contratual, antes deriva da lei - que impõe a entrega pelas entidades empregadoras às instituições de segurança social do montante das contribuições que aquelas entidades tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas. Nestas situações, as entidades empregadoras encontram-se instituídas "em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário".
A mera impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. A não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do nº 5 do artigo 24º do RJIFNA, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação.
A situação pode aproximar-se do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205º a 207º), que é um crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade.
Concluindo, pois:
A Constituição não contém, para este tipo de casos, proibição de criminalização e reconhece a necessidade de, em Estado de direito democrático, se protegerem penalmente os bens e interesses jurídicos essenciais à vida em comunidade.
A proibição de "prisão por dívidas" é indiscutivelmente princípio decorrente da Constituição da República Portuguesa (cf. acórdão nº 440/87, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10º vol., p. 521 ss).
Porém, como se escreveu no acórdão nº 663/98 (Diário da República, II Série, nº 12, de 15 de Janeiro de 1999, p. 592 ss), "a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual". Nestes casos, e no caso de a impossibilidade de cumprir não ser devida a negligência, o direito penal pode prever tipos de crimes puníveis com prisão.
Por outro lado, entre nós sempre se entendeu que o princípio da proibição de "prisão por dívidas" só se aplicava aos "devedores de boa fé", dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento (cfr. o mencionado acórdão nº 663/98) e considera-se que as razões aduzidas para a proibição da «prisão por dívidas» não se aplicam quando a obrigação não deriva de contrato mas da lei (neste sentido e desenvolvidamente, o acórdão nº 663/98 e, mais recentemente, o acórdão nº 312/00).
A norma constante do artigo 27º-B do RJIFNA não viola portanto o princípio segundo o qual ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
Não existe na solução da lei qualquer medida discriminatória, desnecessária ou excessiva, susceptível de constituir violação do artigo 18º, nº 2, da Constituição ou de contrariar o direito à segurança social consagrado no artigo 63º da Constituição».
3.3.4. Assim sendo, a norma constante do art. 24º do RJIFNA não viola o disposto nos arts. 18º, 27º, nºs 1 e 2, e 63º, da CRP, não se encontrando ferida de inconstitucionalidade material.
No mesmo sentido, a norma do art. 27-B, do RJIFNA, pela qual o arguido foi condenado nos presentes autos, também não enferma de inconstitucionalidade, por violação dos mencionados preceitos da lei fundamental, porquanto traduz uma obrigação que não é meramente contratual, antes derivando de uma obrigação legal.
3.4. Analisando agora, a terceira questão suscitada pelo recorrente, ou seja, se ocorreu a prescrição da responsabilidade civil do arguido.
Alega o recorrente que encontra-se prescrita a responsabilidade civil do recorrente, porque já decorridos mais de 3 anos desde a prática do facto e da data em que era exigível o pagamento, nos termos do previsto no art. 498º, nº1, do C. Civil.
3.4.1. No caso subjudice foi o arguido Carlos... condenado pela prática, como autor material, de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo art.27º-B do DL 20-A/90, de 15JAN, na redacção dada pelo DL 140/95, de 14JUN, por referência ao art. 24º, nº1 do DL 20-A/90, na redacção do DL 394/93, de 24NOV e ainda ao art. 30º, nº2 do CP, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 119,71 Euros – o que perfaz o valor de 21.548,07 Euros, ou, subsidiariamente, nos termos do art. 11º, nº5 do DL 20-A/90, em 120 dias de prisão,
Quanto ao pedido civil foi o demandado Carlos... condenado a pagar ao demandante - IGFSS - a quantia de 36.592,25 Euros, acrescida de juros de mora vincendos desde a data de formulação do pedido, calculados à taxa legal e nos termos previstos para as dívidas de impostos ao Estado, até efectivo e integral pagamento.
Do exposto resulta que a responsabilidade civil, in casu, decorreu da prática de um facto ilícito tipificado na lei como crime, ou seja, um crime de abuso de confiança em relação à segurança social.
3.4.2. Como é sabido as contribuições devidas à Segurança Social, não sendo um verdadeiro imposto, têm a natureza de parafiscal, no sentido de que o que está subjacente na sua essência é a defesa dos interesses públicos em consonância com a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social".
Daí que o legislador consagre um regime jurídico próprio, especial e autónomo, regulador das normas relativas à cobrança de tais contribuições, diferente do que é estabelecido em matéria civil, em que estão em causa interesses de natureza privada.
Do exposto resulta que não é aplicável às contribuições devidas à Segurança Social o prazo prescricional previsto no Código Civil, designadamente o prazo de três anos a que alude o art. 498º, nº1, do citado compêndio normativo, sendo aplicável o prazo de prescrição previsto no art. 14º, do DL nº 103/80, 09MAI, ou seja, o prazo de prescrição de dez anos.
Com efeito, de acordo com o citado normativo «As contribuições e respectivos juros de mora prescrevem no prazo de dez anos».
Neste sentido, uma vez que as contribuições em dívida Segurança Social correspondem ao período compreendido entre JUL95 a JAN98, por o arguido não ter procedido à entrega dos valores em causa no cofre da Segurança Social no dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos noventa dias posteriores às datas em que foram efectuadas cada um das retenções, e até à presente data, e que foram retidas dos salários dos trabalhadores, apropriadas pelo arguido e diluídas na sociedade, não se mostra decorrido o prazo de prescrição de 10 anos previsto no art. 14º, do DL nº 103/80, de 09MAI, pelo que não se mostra prescrita a indemnização peticionada pelo IGFSS.
3.5. Vejamos, agora, a quarta questão suscitada pelo recorrente e que se prende com a inexistência jurídica do DL nº 103/80, de 09MAI.
O recorrente sustenta a inexistência jurídica do Decreto-Lei nº 103/80, por o mesmo não ter sido referendado.
O referido diploma, foi promulgado pelo Presidente da República em 5 de Maio de 1980, pelo que em conformidade com o texto constitucional em vigor – art. 141º, nº1 da Constituição da República Portuguesa tinha que ser referendado pelo Governo e, a sua falta determinava nos termos do nº3 do citado normativo a inexistência jurídica do acto.
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta questão, concluindo que tal diploma está referendado, e consequentemente julgando improcedente a inconstitucionalidade normativa de tal diploma.
Com efeito, conforme se afirma no Ac. do TC nº 396/02, de 02OUT02, «O Tribunal Constitucional, em jurisprudência abundante e reiterada, tem entendido que, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 3/83, de 11 de Janeiro, era dispensável a assinatura dos membros do Governo após a promulgação presidencial, quando essa assinatura constava do diploma (aposta antes da promulgação), desde que se mantivesse em funções o mesmo Governo (cfr. Acórdãos nºs 309/94, D.R., II Série, de 29 de Agosto de 1994, e 354/2000, D.R., II Série, de 7 de Novembro de 2000). É este o entendimento que agora se seguirá, concluindo-se que a assinatura do Primeiro-Ministro constante do diploma permitia concluir, de acordo com a prática constitucional então vigente, que o mesmo está referendado».
Neste sentido improcede também nesta parte a argumentação do recorrente.
3.6. Analisando, por fim a última questão invocada pelo recorrente, a saber: a responsabilidade do recorrente é meramente subsidiária, na medida em que o DL nº 68/87, de 09FEV, estabelece que à responsabilidade dos gerentes a que se refere o art. 13º, do DL nº 103/80, é aplicável o art. 78º do C. S. Comerciais, pelo que o demandante apenas poderia responsabilizar o demandado acaso tivesse alegado e provado que o património da sociedade é insuficiente para pagamento da dívida e que tal se ficou a dever a culpa efectiva ou subjectiva do demandado/gerente, nomeadamente motivada por má gestão ou gestão dolosa.
3.6.1. No caso subjudice o assistente I.G.F.S.S. deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, peticionando a sua condenação ao pagamento da quantia de 7.336.088$00, acrescida dos juros vincendos, calculados à taxa legal em vigor, até efectivo e integral pagamento
O pedido de indemnização civil deduzido em processo penal terá sempre de ser fundado na prática de um crime (art. 71º, do CPP), remetendo o art. 129º do Código Penal a regulamentação da indemnização de perdas e danos emergentes do crime para a lei civil, e esta só pode ser o art. 483º, do Código Civil, que contempla a responsabilidade por factos ilícitos.
Ou seja, a causa de pedir que há-de fundamentar o pedido de indemnização cível a formular em processo penal, nos termos dos arts. 129º, do CP e 71º e 377º, do CPP, terá que coincidir com os mesmos factos que também são pressupostos da responsabilidade criminal e pelas quais o arguido é acusado.
No caso subjudice, a conduta do arguido consubstancia a prática de factos integradores de um facto ilícito tipificado na lei como crime, pelo que se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, previstos no art. 483º, do C. Civil, ou seja, o facto ilícito, culposo, os danos e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e os danos, que dão lugar à obrigação de indemnizar.
3.6.2. Retomando a factualidade provada na sentença recorrida verifica-se que «Carlos André... & Cª, Lda.” era uma sociedade por quotas devidamente matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso sob o nº ..., tendo como objecto social a indústria metalomecânica e serralharia civil; Tinha ao seu serviço nove trabalhadores e aderiu ao acordo para pagamento das dívidas à segurança social ao abrigo do DL 124/96, de 10.08, o qual foi rescindido por incumprimento; O arguido Carlos... é o único responsável de facto pela administração da sociedade; A firma, através do seu representante, não efectuou o pagamento das quotizações devidas por retenção da percentagem legal sobre as remunerações dos trabalhadores relativamente aos meses decorridos entre Julho de 1995 a Janeiro de 1998 (no total de 31 meses), no valor global de 4.276.911$00; O arguido, actuando em nome e no interesse da arguida, não procedeu à entrega dos valores em causa no cofre da Segurança Social no dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos noventa dias posteriores às datas em que foram efectuadas cada um das retenções, e até à presente data, o arguido não procedeu à entrega na instituição de segurança social competente da quantia referida; Tais obrigações retidas, pertença da segurança social, foram apropriadas pelo arguido e diluídas na sociedade; O arguido sabia que as contribuições legalmente retiradas dos salários dos trabalhadores ao serviço da firma era pertença e se destinavam a serem entregues à Segurança Social e não procedeu a tal entrega, delas se apropriando a favor dessa sociedade, integrando-as no normal giro económico da mesma, como era sua intenção; O arguido reiterou sucessivamente o desígnio de apropriação, cometendo de forma homogénea os repetidos actos criminosos, favorecidos pelas mesmas circunstâncias exteriores e servindo-se dos mesmos métodos que, sucessiva e repetidamente, se foram revelando aptos para atingir os seus fins; O arguido actuou sempre num cenário de oportunidades com que se ia confrontando no exercício da sua actividade e das quais se foi sucessivamente aproveitando; Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era passível de censura penal».
Com base nesta factualidade foi o arguido Carlos... condenado pela prática, como autor material, de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo art.27º-B do DL 20-A/90, de 15.1., na redacção dada pelo DL 140/95, de 14.06, por referência ao art. 24º, nº1 do DL 20-A/90, na redacção do DL 394/93, de 24.11 e ainda ao art. 30º, nº2 do CP, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 119,71 Euros - o que perfaz o valor de 21.548,07 Euros, ou, subsidiariamente, nos termos do art. 11º, nº5 do DL 20-A/90, a 120 dias de prisão, bem como foi o demandado Carlos... condenado a pagar ao demandante IGFSS a quantia de 36.592,25 Euros, acrescida de juros de mora vincendos desde a data de formulação do pedido, calculados à taxa legal e nos termos previstos para as dívidas de impostos ao Estado, até efectivo e integral pagamento.
3.6.3. Do exposto resulta que o que está em causa nos presentes autos é a responsabilidade derivada da prática de um facto ilícito tipificado na lei como crime - abuso de confiança em relação à Segurança Social - e não a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes das sociedades de responsabilidade limitada, em sede de execução fiscal, a que alude o art. 13º do Código do Processo Tributário, que assenta numa culpa funcional e tem como base um acto ilícito, ou seja, o não cumprimento das obrigações fiscais (vide neste sentido, Alfredo José de Sousa, in Código do Processo Tributário, Anotado e Comentado, Coimbra 1991, pág. 45).
Aliás, conforme se afirma na sentença recorrida, «não tem qualquer aplicação “in casu” o disposto no art. 13º do Código de Processo Tributário aprovado pelo DL 154/91, de 23.04, vigente à data dos factos, ou o disposto actualmente no art. 24º da Lei Geral Tributária aprovada pela Lei 15/2001, de 05.06, porquanto aquele preceito legal, além de só poder ser legitimamente invocado no domínio da execução de coimas tributárias - conforme, frisa-se, hoje resulta mais claro do disposto no art. 3º, al. d) do REGIFNA aprovado pela Lei 15/2001 - apenas pretende abarcar a responsabilidade civil subsidiária daqueles que, não exercendo já o respectivo cargo societário de representação (ou outros ali previstos) aquando do termo do prazo para entrega ou que, exercendo-o agora, não representavam a sociedade aquando da verificação do facto constitutivo, tiveram responsabilidade no período do seu exercício pela situação patrimonial da mesma conducente à inviabilidade de satisfação das prestações tributárias.
É que para o caso ajuizado afigura-se-nos valer o disposto conjugadamente nos arts. 18º, nº3, 21º, nº1 e 22º do aludido diploma legal e 6º do REGIFNA aprovado pelo Decreto Lei nº 20-A/90, de 15.01, que, no seu conjunto, prevêem o sobredito regime de solidariedade, dado que o legal representante da sociedade é obrigado por Lei a proceder à entrega à Segurança Social das quantias retidas a título de contribuições aos seus assalariados».
3.6.4. A responsabilidade civil do arguido Carlos... perante o IGFSS advém do estatuído no art. 79º do Código das Sociedades Comerciais, normativo este que, estabelecendo uma responsabilidade do gerente perante terceiros, remete a sua concretização para os termos gerais, ou seja, para a responsabilidade civil por facto ilícito, no caso derivado da prática de um crime.
Neste sentido improcede também nesta parte o recurso.
A sentença recorrida fez uma correcta interpretação e aplicação da lei, não a violando em qualquer ponto, não merecendo qualquer reparo ou censura.
***
4. DECISÃO.Termos em que acordam os Juizes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 6 UC.
Honorários ao Exmº Defensor Oficioso nos termos do ponto 6. da tabela anexa à Portaria nº 150/02, de 19FEV, sem prejuízo do art. 4º, nº1.
A taxa de conversão em euros prevista no art. 1º do Regulamento CE nº 2 866/98 do Conselho a todas as referências feitas anteriormente em escudos, é aplicada automaticamente, como decorre do art. 1º, nº 2, do DL nº 323/01, de 17DEZ.
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Porto, 07 de Janeiro de 2004
Maria da Conceição Simão Gomes
Francisco Gonçalves Domingos
Francisco José Brízida Martins
José Casimiro O da Fonseca Guimarães