Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3444/20.8T8MAI.P1 |  |
ASSÉDIO MORAL
ÓNUS DA PROVA
II - Os comportamentos descritos, a título exemplificativo, naquele nº 2 do art. 351º do CT, não devem ser apreciados isoladamente, mas devem ser conjugados com a cláusula geral constante do nº 1 do mesmo preceito.
III - Só em casos culposos e particularmente graves é admissível o despedimento do trabalhador, devendo, tanto a culpa como a gravidade do comportamento (em si mesmo e nas suas consequências) e o decorrente juízo de prognose da aludida impossibilidade, estruturarem-se em critérios objectivos e de razoabilidade de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal em face das circunstâncias de cada caso em concreto.
IV – Apenas, quando nenhuma outra sanção, seja susceptível de sanar a crise contratual aberta pelo comportamento culposo do trabalhador, é inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias da estabilidade do vínculo.
V - O assédio moral assenta em comportamentos de extrema gravidade e implica práticas do empregador manifestamente humilhantes, vexatórias e atentatórias da dignidade do trabalhador, com certa duração e determinadas consequências.
VI – Não é toda e qualquer violação dos deveres da entidade empregadora em relação ao trabalhador que pode ser considerada assédio moral, exige-se que ocorram comportamentos da empresa que intensa e inequivocamente infrinjam os valores protegidos pela norma – respeito pela integridade psíquica e moral do trabalhador -, para que se tenha aquele por verificado.
VII - Nos casos em que, o assédio moral invocado não é discriminatório, o ónus da sua prova compete ao trabalhador, nos termos gerais da repartição do ónus da prova estabelecida no art. 342º, do Código Civil.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho da Maia - Juiz 2.
Recorrente: Irmandade e Santa Casa da Misericórdia de ...
Recorrido: AA
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
A A., AA, NIF ..., residente no Largo ..., ..., ..., ... Trofa, intentou mediante o formulário a que aludem os art.s 98º-C e 98º-D, do CPT, acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, requerendo que seja declarada a ilicitude ou irregularidade do despedimento, com as legais consequências, contra a entidade empregadora “Irmandade e Santa Casa da Misericórdia de ...”, NIPC nº ..., com sede na Rua ..., ... ....
Frustrada a conciliação na audiência de partes, conforme decorre da acta datada de 17.11.2020, foi a empregadora notificada para, querendo, apresentar articulado a motivar o despedimento e apresentar o procedimento disciplinar, o que fez, nos termos do requerimento junto em 28.11.2020, fundamentando-o, nos factos constantes da decisão disciplinar e pugnando pela licitude do mesmo.
Começa por invocar que, a A. recebeu o montante de 3.202,33€ aquando da cessação do contrato de trabalho, aceitando dessa forma o despedimento que lhe foi promovido, pelo que ora litiga com manifesto abuso de direito.
Alegou, em síntese, que a A. foi admitida ao serviço da R. em Setembro de 2000, desempenhando as funções de fisioterapeuta, auferindo à data da cessação a retribuição de 1.451,00€ com diuturnidades.
Mais, alega que a A. quando se apresentou ao serviço a 27.07.2020, após prolongado período de baixa, se recusou iniciar as funções que lhe foram atribuídas, o que ocorreu igualmente nos dias 28, 29, 30 e 31.07.2020, permanecendo nas instalações da R. sem executar qualquer tarefa. E, alega e conclui que a conduta da A., mantendo-se em total inactividade, desobedeceu ilegitimamente às ordens dos seus superiores hierárquicos, manifestando repetido desinteresse pelo cumprimento, com a diligência devida do seu posto de trabalho, cujas funções podia exercer, apesar da doença profissional que padece, pelo que se perdeu irreparavelmente a relação de confiança, tornando inviável a sua reintegração.
Conclui que, “devem os factos e comportamentos praticados pela Autora serem considerados como integradores de Justa Causa de Despedimento, o processo disciplinar instaurado ser declarado válido, declarando-se ainda válido e lícito o despedimento com Justa Causa decidido pela demandada ISCM...”.
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Notificada a A. contestou e deduziu reconvenção.Previamente, refuta a imputação que lhe é feita pela R., no que toca à sua actuação com abuso de direito, alegando que é manifesto que não actuou com abuso do direito, pretendendo, ao invés, ver judicialmente reconhecidos direitos que lhe assistem e pelos quais pugna, invocando que o pagamento recebido após o despedimento se reporta aos créditos decorrentes da cessação do contrato de trabalho, que não prejudica a impugnação do despedimento.
Alega que, o despedimento precedido de processo disciplinar é o culminar da atitude de hostilidade revelada pela R. Empregadora, desde que a A. manifestou sintomas da doença profissional que contraiu.
Mais, invocou a nulidade de factos e fundamentos do AMD que não constam da decisão disciplinar, alegadamente, porque não podem ser atendidos para apreciação da justa causa, além de outras alegações conclusivas que deverão ser consideradas não escritas.
Por fim, impugna, também, os factos que lhe foram imputados pela R. empregadora, reputando o comportamento desta como discriminatório para consigo, desde que adoeceu, acometida de doença profissional, violando o seu dever de ocupação efectiva e despedindo-a quando se encontrava de baixa médica por motivo de doença profissional.
Termina requerendo que “deve a presente acção ser julgada procedente, por provada e, por via disso:
1) Considerar-se procedente a nulidade invocada nos arts. 54.º a 61.º;
2) Fixar-se a retribuição base da Trabalhadora, a partir de Maio de 2019, em € 1.472,77;
3) Reconhecer-se que a Trabalhadora foi ilicitamente despedida pela Empregadora, por ausência de justa causa, enquanto se encontrava temporariamente incapacitada em resultado de doença profissional, nos termos e para os efeitos do art. 157.º, nº 4 da Lei nº 98/2009, de 4 de Setembro (LAT), e, em consequência:
a) Condenar-se a Empregadora no pagamento das retribuições que a Trabalhadora deixar de auferir, incluindo férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, desde a data do despedimento – 13/10/2020 – até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal, à razão de € 1.472,77/mês;
b) Condenar-se a Empregadora a reintegrar a Trabalhadora no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, ou a pagar-lhe a indemnização por antiguidade, elevada ao dobro, nos termos e para os efeitos do art. 157.º, n.º 4 da Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro (LAT) conforme a mesma venha a optar;
c) Caso a Trabalhadora opte pela reintegração, condenar-se a Empregadora no pagamento de €250,00 por cada dia de atraso na sua reintegração, a título de sanção pecuniária compulsória;
4) Condenar-se a Empregadora a pagar à Trabalhadora a quantia de €1.430,00, a título de danos patrimoniais e €17.500,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida dos juros de mora, vencidos desde a citação (03/11/2020) e vincendos até efectivo e integral pagamento, computando-se os vencidos, na presente data, 22/12/2020, em €101,65;
4) Condenar-se a Empregadora a pagar à Trabalhadora a quantia de €153,72 a título de diferenças salariais, acrescida dos juros de mora, vencidos desde a data dos respectivos vencimentos e vincendos até efectivo e integral pagamento, computando-se os vencidos, na presente data, 22/12/2020, em €1,40;
5) Tudo acrescido de juros legais desde a data dos respectivos vencimentos e até efectivo e integral pagamento;
6) Legais consequências”.
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Notificada a ré respondeu à contestação/reconvenção alegando, em síntese, que, a questão do assédio moral invocado pela A., para além de falso, não pode ser admitido em sede reconvencional. No mais, impugnou a factualidade alegada na contestação /reconvenção.
Termina requerendo que, deve a acção “ser julgada como se pede no Articulado Motivador do Despedimento, o Assédio Moral não ser admitido na Reconvenção, a qual, de qualquer modo, deverá ser julgada não provada e totalmente improcedente.”.
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Notificada para se pronunciar, quanto à questão prévia relativa à inadmissibilidade parcial da reconvenção, invocada pela Ré, a A. exerceu o contraditório, nos termos do requerimento junto, em 30.04.2021, pugnando pela admissibilidade do pedido reconvencional, “porquanto os pedidos subjacentes ao assédio no trabalho discriminatório invocado pela Trabalhadora, na Reconvenção, sendo emergentes da violação do contrato de trabalho, são admissíveis, nos termos do art. 98.º-L, n.º 3 do CPT.”.*
Nos termos que constam do despacho proferido, em 07.06.2021, foi admitida a reconvenção deduzida pela autora/trabalhadora, quanto à nulidade invocada pela trabalhadora-autora no que respeita à resposta à contestação-reconvenção, foi decidida a procedência parcial da mesma e consideraram-se como não escritos os artigos 3º a 21º daquele articulado e decidido dispensar a convocação da audiência prévia, bem como, a identificação do objecto do litígio e a enunciação dos temas de prova.*
Nos termos documentados nas actas, datadas de 13.09.2021 a 17.11.2021, realizou-se a audiência de julgamento, no final da qual a A. optou pela indemnização em substituição da reintegração e conclusos que foram os autos, em 26.12.2021, foi proferida sentença que terminou com a seguinte: “DECISÃO Em face do exposto, julgo a acção de impugnação do despedimento parcialmente procedente, por parcialmente provada, pelo que declaro a ilicitude do despedimento da A. AA, e em consequência:
i) Condeno a R. Irmandade e Santa Casa da Misericórdia de ... no pagamento à A. da quantia total de 58.910,80€ (cinquenta e oito mil novecentos e dez euros e oitenta cêntimos) pelo despedimento ilícito;
ii) Condeno a R. no pagamento à A. das retribuições que esta deixou de auferir, à razão mensal de 1.472,77€, desde 13-10-2020 até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzindo-se o montante do subsídio de desemprego que a A. entretanto tenha recebido;
iii) Condeno a R. no pagamento à A. da quantia de 1.430,00€ (mil quatrocentos e trinta euros) a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal de 4%, desde a citação até integral pagamento;
iv) Condeno a R. no pagamento à A. da quantia de 10.000,00€ (dez mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros vincendos, à taxa legal em vigor de 4% desde a presente sentença até integral pagamento;
v) Condeno a R. no pagamento à A. quantia de 153,72€ (cento e cinquenta e três euros e setenta e dois cêntimos) a título de diferenças salariais, acrescida de juros desde o vencimento de cada parcela retributiva, à taxa legal de 4%, até integral pagamento; vi) Absolvo a R. do demais peticionado.
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Fixo à causa o valor de – 70.494,52€ - art. 98º-P, nº2 do CPT. Custas por A. e R. na proporção do respectivo decaimento (10% /90%) - (art.527º, nº 1 e 2 do NCPC).
Registe e notifique.
Comunique à Segurança Social – art. 75º, nº2 do CPT.”.
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Inconformada a R. interpôs recurso, nos termos das alegações, juntas em 25.01.2022, que terminou com as seguintes “CONCLUSÕES:…………………………………………………….
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Nestes Termos, substituindo-se a douta sentença proferida por outra que julgue improcedente a Acção de Impugnação Judicial de Regularidade e Licitude do Despedimento, declarando a licitude do despedimento com Justa Causa da Autora, e absolva a Ré do Pedido Reconvencional de Assédio, ou se assim se não entender, o que não se concebe e apenas por mera cautela se invoca, seja o valor atribuído a título de danos não patrimoniais consideravelmente reduzido por o fixado ser exageradíssimo, se fará justiça.”.
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A A. respondeu, nos termos das contra-alegações juntas em 22.02.2022, que terminou com as seguintes “Conclusões: …………………………………………………….
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…………………………………………………….
Termos em que, face ao exposto, deve ser negado provimento ao recurso, devendo, por isso, manter-se na íntegra a douta sentença posta em crise, por não lhe dever ser feito qualquer reparo, COMO É DE JUSTIÇA!”.
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O recurso da R. foi admitido na 1ª instância, como apelação, com efeito suspensivo face à caução prestada e foi ordenada a subida dos autos a esta Relação.*
Neste Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento parcial ao recurso, no essencial, por considerar que, “deverá assim manter-se inalterada a matéria de facto e, em consequência, a matéria de direito, salvo ....Quanto ao sobredito ponto IV) do dispositivo merece censura a apreciação que foi feita para determinar o montante indemnizatório por danos não patrimoniais”.Notificadas, ambas, as partes vieram responder a este parecer.
-A A. discorda do mesmo, na medida em que considera que, “o montante indemnizatório de €10.000,00 fixado na douta sentença a título de indemnização de danos não patrimoniais, atenta a factualidade provada, não se afigura excessivo, mostrando-se, aliás, aquém do valor peticionado pela Recorrida”, pelo que defende, deve “manter-se a fixação do quantum indemnizatório a título de danos não patrimoniais sofridos pela Recorrida em €10.000,00.”.
-A R. no que respeita ao entendimento sufragado quanto à indemnização por danos não patrimoniais, subscreve o parecer, no essencial porque considera, “deve o recurso ser julgado totalmente procedente e a douta sentença proferida ser substituída por outra que julgue a Acção de Impugnação Judicial de Regularidade e Licitude do Despedimento improcedente, com a consequente licitude do despedimento com justa causa da Autora, e ainda julgue improcedente o pedido reconvencinal por esta formulado.”.
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Cumpridos os vistos, há que apreciar e decidir.*
É sabido que, salvo as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).
Assim, as questões suscitadas e a apreciar consistem em saber, se o Tribunal “a quo” errou quanto:
- à apreciação dos factos impugnados, em concreto, no que concerne aos números 2, 10, 13, 14, 28, 29, 32, 38, 86, 89 e ao item VI dos Factos Não Provados e aditamento de factos;
- à declaração da ilicitude do despedimento;
- à declaração da existência de Assédio, devendo ocorrer absolvição quanto a este ou, se assim se não entender, devendo o valor atribuído a título de danos não patrimoniais ser consideravelmente reduzido por o fixado ser exageradíssimo, como defende a recorrente.
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II - FUNDAMENTAÇÃOA) - Os Factos
O Tribunal “a quo” considerou que, “resultaram provados os seguintes factos com relevo para a decisão de mérito:
Da relação entre as partes:
1) A Autora foi admitida como colaboradora da R. ISCM... a 11 de Setembro de 2000, desempenhando as funções de fisioterapeuta, na respectiva clínica de fisiatria – art. 9º do AMD.
2) Em 2016 ocorreu a mudança de Direcção Clínica para o Dr. BB e a posterior atribuição à Enfermeira CC da Coordenação da Saúde da Clínica e à Terapeuta Ocupacional DD a Coordenação da Valência – art. 47º da contestação.
3) Desde 2016 alguns trabalhadores da R. cessaram os seus contratos de trabalho seja por sua iniciativa, seja por iniciativa da Empregadora – art. 48º da contestação.
4) A A. começou, em Julho de 2017, a sentir prurido nas mãos, tendo os sintomas sofrido um agravamento até ter pedido para ser observada pelo Director Clínico, Dr. BB, em 4 de Agosto de 2017, o qual diagnosticou à Trabalhadora uma micose da região palmar direita, medicando a mesma para esse diagnóstico – art. 20º da contestação.
5) No dia 13/10/2017, a Trabalhadora voltou a apresentar prurido, dores intensas e eritema nas palmas das mãos, sofrendo os sintomas um agravamento sempre que realizava massagens – art 21º da contestação.
6) Por sua iniciativa, a Trabalhadora foi consultada, no dia 13 de Outubro de 2017, no Centro de Saúde ..., pela Dra. EE, que fez o diagnóstico de dermatite de contacto – art. 23º da contestação.
7) Regressada ao trabalho, no dia 30 de Outubro de 2017, com remissão parcial dos sintomas, a condição das mãos da Trabalhadora continuou a piorar, até que foi vista pelo Dr. FF, especialista em Medicina Geral e Familiar, no dia 3 de Novembro, em consulta de Medicina do Trabalho, que passou um certificado de Incapacidade Temporária Absoluta por acidente de trabalho – art. 24º da contestação.
8) A Empregadora discordou do resultado e informou a Trabalhadora que não concordava com esta consulta médica, motivo pelo qual teria nova consulta, no dia 6 de Novembro – art. 25º da contestação.
9) No dia 6 de Novembro de 2017, a Trabalhadora foi novamente atendida pelo Dr. FF, que, três dias depois, considerou a mesma situação como sendo ”alergia a produtos domésticos”, sendo o mesmo diagnóstico de “dermatite de contacto na região palmar”, tendo, por isso, solicitado por escrito, à médica de família da Trabalhadora a certificação da “incapacidade para o trabalho” – art. 25º da contestação.
10) Foi então emitida uma ficha de aptidão da Cli..., clínica ..., assinada pelo Dr. GG, que nunca examinou a Trabalhadora, datada de 6 de Novembro de 2017, que a considerou apta para o trabalho – art 27º da contestação.
11) No mesmo dia, a Trabalhadora consultou uma dermatologista, Dra. HH, que diagnosticou eczema das mãos, tendo prescrito a correspondente medicação – art 28º da contestação.
12) A Trabalhadora regressou ao serviço três meses depois, não lhe tendo sido marcada uma consulta na Medicina do Trabalho – art. 29º da contestação.
13) A Trabalhadora, quando regressou ao trabalho, entregou à Enf.ª CC e à Directora dos Recursos Humanos, D.ª II, um relatório médico, da Dra. HH, onde se pode ler “...observei a Sra AA por eczema das mãos em 6/11/2018 e 8/1/2019. Em Novembro apresentava eczema crónico das mãos exuberante ... em Janeiro de 2018 apresenta-se sem eczema das mãos, contudo neste momento sem actividade laboral. ... Fica com indicação para uso de luvas de algodão” – art. 30º da contestação.
14) A R. Empregadora não fez qualquer adaptação às funções da Trabalhadora, que continuou a fazer um número elevado de massagens por dia, a estar exposta a líquidos e ao calor, tudo factores de agravamento para a Dermite de que padece – art. 31º da contestação.
15) Por isso, no dia 29 de Janeiro de 2018, perante um novo agravamento dos sintomas, solicitou nova consulta médica, na Medicina do Trabalho, tendo sido atendida, de novo, pelo Dr. FF, especialista em Medicina Geral e Familiar, que passou uma declaração ”...por reação inflamatória cutânea palmar tem dificuldade no seu trabalho”, tendo a médica de família emitido certificado de incapacidade temporária para o trabalho durante 12 dias – art. 32º da contestação.
16) No dia 5 de Fevereiro de 2018, a Trabalhadora enviou uma carta a solicitar a participação obrigatória de doença profissional, tendo a Empregadora respondido que “Consultados os serviços da instituição na área da saúde, foi-me assegurado que não se está em presença de qualquer doença profissional...” – art. 33º da contestação.
17) Apesar de ter regressado ao serviço no dia 15 de Fevereiro de 2018, a Trabalhadora voltou a ter nova recidiva, tendo estado em situação de incapacidade temporária para o trabalho, até ao dia 4 de Junho de 2018 – art. 34º da contestação.
18) Não obstante o comprovado historial clínico da Trabalhadora, não foi examinada por médico de Medicina do Trabalho, tendo continuado a exercer as mesmas funções – art. 35º da contestação.
19) Após cinco dias de trabalho, no dia 11 de Junho de 2018, os sintomas agravaram-se, tendo a Trabalhadora solicitado à Empregadora para ser observada pelo médico de Medicina do Trabalho – art. 38º da contestação.
20) A A. dirigiu-se ao Serviço de Urgência do Hospital ..., Centro Hospitalar ..., EPE, onde lhe foi diagnosticada ”dermatite da região palmar, com eritema e prurido intensos”, na sequência da qual esteve numa situação de incapacidade temporária para o trabalho até Dezembro de 2019 – art 39º da contestação.
21) No dia 14 de Junho de 2018, o Dr. JJ, médico psiquiatra verificou: “agravamento das queixas depressivas. Marcada angústia. Anorexia com perda ponderal. Labilidade emocional, está vígil, orientada alo e autopsiquicamente. Humor depressivo, ideação suicida passiva. Sem sintomas delirantes ou alucinatórios.” – art. 222º da contestação.
22) De acordo com este diagnóstico, a Trabalhadora esteve internada no período compreendido entre o dia 14 e 26 de Junho de 2018, no Hospital ..., com diagnóstico de “3091-Reacção Depressiva Prolongada” – art. 223º da contestação.
23) O período de internamento provocou alterações significativas na vida da Trabalhadora que se viu impossibilitada de acompanhar os filhos, na altura com 5 e 8 anos, sendo certo que o acompanhamento escolar da filha mais velha, com necessidades especiais, sempre foi por si assumido – art. 225º da contestação.
24) A mãe da A., residente a duzentos quilómetros, teve que vir ajudar o marido da Trabalhadora a cuidar da casa e dos filhos – art. 225º da contestação.
25) No 15 de Junho de 2018, a Trabalhadora enviou uma carta registada com AR, ao Sr. Provedor, explanando, a situação de “incapacidade temporária para o trabalho por doença profissional”, que ficou sem resposta – art. 228º da contestação.
26) No dia 28 de Setembro de 2018, enviou nova carta registada com AR, ao Sr. Provedor explanando “a manutenção da incapacidade para o trabalho” e questionando quais “as alternativas se encontram a ser pensadas para o meu regresso.”, a qual ficou sem resposta – art. 229º da contestação.
27) No 18 de Outubro de 2018, enviou carta registada com AR, ao Sr. Provedor, solicitando pedido de clarificação quanto às eventuais alternativas na organização do trabalho diário, a qual mais uma vez ficou sem resposta – art. 230º da contestação.
28) Entretanto, no dia 10/12/2019, foi reconhecida à Trabalhadora pelo Departamento de Protecção Contra os Riscos Profissionais, a doença profissional Dermite, com incapacidade permanente parcial de 15% – art. 40º e 231º da contestação.
29) Quando regressou, no dia 19 de Dezembro de 2019, ao trabalho, na sequência da alta clínica decidida no dia 10/12/2019, não foi examinada pelo médico de medicina do trabalho, tendo retomado as funções de Fisioterapeuta, no âmbito da electroterapia e termoterapia, que impõem o contacto permanente com líquidos, a utilização intensiva de luvas e a exposição ao calor, não obstante sejam factores de conhecido agravamento da Dermite – art. 41º e 233º da contestação.
30) No dia 17/01/2020, a Trabalhadora teve de ser assistida no Serviço de Urgência no Hospital ..., Centro Hospitalar ..., EPE, na sequência do agravamento exponencial dos sintomas da Dermite, incluindo sangramento das mãos, provocado pelo contacto com líquidos, pela utilização de luvas e exposição ao calor – art. 42º da contestação.
31) Na sequência desse agravamento, ficou, mais uma vez, numa situação de incapacidade temporária para o trabalho, no período compreendido entre 20 de Janeiro de 2020 e 24 de Julho de 2020 – art. 43º da contestação.
32) Na véspera do seu regresso ao trabalho, decidido no dia 23 de Julho, comunicou, por carta datada de 24 de Julho de 2020, à Empregadora, na pessoa do Senhor Provedor, a evolução verificada na doença profissional da qual padece, solicitando que lhe fossem atribuídas funções compatíveis com a Dermite, doença profissional de que padece - art. 44º da contestação.
33) A carta enviada pela mesma permanece sem resposta - art. 45º da contestação.
34) A A. esteve 877 dias numa situação de incapacidade para o trabalho por motivo de doença profissional, a que acrescem 101 dias incapacidade para o trabalho por motivo de doença natural – art. 252º da contestação.
35) A A. despendeu o valor de €1.430,00 para obter a assistência médica que permitisse desencadear o processo de participação de doença profissional – art. 253º da contestação.
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Do horário de trabalho: 36) No dia 30 de Abril de 2018, a A. enviou carta registada com AR ao Sr. Provedor para autorização de prestação de trabalho em regime de horário flexível – art. 208º da contestação.
37) Em resposta a esta carta, datada de 15 de Maio de 2018, o Senhor Provedor refere a “impossibilidade de satisfação do pretendido, por motivos que se prendem com o funcionamento da valência e inerente dificuldade na sua substituição, conforme informação prestada pela responsável do respetivo setor, Enfª CC, que junto se anexa, ao que acresce o grave prejuízo para os utentes.”, tendo a Enfermeira CC sustentado no aludido email que “O horário que a mesma solicita, não é passível de ser cumprido pois, como referido anteriormente, só existindo ónus para os utentes é que foi possível atribuir doentes á Terapeuta das 12h ás 12h30, situação que por motivos óbvios não pode ser definitivo no tempo. Assim sendo e com base nos pressupostos já referidos não é possível mudança a titulo definitivo do horário pretendido pois não tenho doentes a atribuir no horário das 12h às 12h30.” – art. 209º da contestação.
38) O Fisioterapeuta KK, a exercer funções no âmbito de um contrato de prestação de serviço, tinha utentes entre as 12H e as 12:30H – art.210º da contestação.
39) No dia 21 de Maio de 2018, a Trabalhadora enviou nova carta registada, com AR, ao Sr. Provedor, “para apreciação do pedido para prestação de trabalho em horário flexível”, que se manteve sem resposta – art. 212º da contestação.
40) No dia 14 de Junho de 2018, foi emitido parecer favorável pela CITE ao pedido de horário flexível da Trabalhadora – art. 227º da contestação.
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Da retribuição: 41) Desde 2018 até à data do despedimento a A. auferiu a retribuição mensal base de 1.451,00€. – art. 327º da contestação /reconvenção.
42) Em Junho de 2019 a R. procedeu ao aumento da retribuição dos fisioterapeutas à razão de 1,5% - art. 328º da contestação.
43) Nessa altura a A. encontrava-se em situação de incapacidade temporária, que se manteve até 18-12-2019 – art. 329º da contestação.
44) Aquando da apresentação da A. ao trabalho a R. manteve a retribuição inalterada – art. 330º da contestação.
45) A Autora após conhecimento da decisão proferida pela R. que fez cessar o contrato de trabalho, recebeu o montante de 3.202,33€, a título de subsídio de férias, férias não gozadas, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal, assinando o respectivo recibo – art. 1º e 2º do AMD.
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Dos factos imputados à trabalhadora: 46) Após um período de baixa a Autora, no dia 27 de Julho de 2020, pelas 8:30 horas, apresentou-se ao serviço a fim de iniciar as suas funções – art. 10º do AMD.
47) Aquando da chegada, a Autora, dirigiu-se à recepção da clínica onde permaneceu sentada, sendo abordada pela Coordenadora do Departamento da Saúde, CC, entretanto avisada da sua chegada, a qual lhe entregou as tarefas para o dia através de um mapa de trabalho e fichas dos utentes, tendo a colaboradora respondido que só aceitaria instruções por escrito – art. 11º do AMD.
48) Ao que a coordenadora CC, informou tal não ser possível, que não havia qualquer tipo de tratamento diferenciado ou excepcional á pratica corrente da clínica e com todos os colaboradores – art. 12º do AMD.
49) Com o trabalho que lhe foi atribuído, foi explicado quais os doentes que teria de tratar – art. 13º do AMD.
50) No mesmo momento, foi-lhe fornecido o Equipamento de Protecção Individual (EPI) de acordo com a situação pandémica e de acordo com as normas da D.G.S. – art- 14º do AMD.
51) Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, foi a mesma questionada se estava na posse das luvas que lhe foram fornecidas pela Instituição para poder laborar no seguimento do seu processo clínico decorrente da sua patologia de Dermite – art. 15º do AMD.
52) Foi também informada que para poder laborar teria que cumprir na íntegra o plano de contingência em vigor na instituição, bem como usar as luvas adequadas á sua situação clínica - art. 16º do AMD.
53) Nesta sequência, a Autora, informou que se recusava a trabalhar, permanecendo na recepção da clínica – arts. 17º e 19º do AMD.
54) Pelas 9:40h, aquela coordenadora CC, dirigiu-se novamente ao local onde se encontrava a Autora, a referida recepção, encontrando-a novamente sentada na mesma cadeira, voltando a questioná-la sobre as suas intenções – art. 20º do AMD.
55) A Autora, reiterou o anteriormente dito e que não tinha intenções de cumprir as funções que lhe estavam afectas – art 21º do AMD.
56) Perante este quadro, a coordenadora informou que a Autora não podia permanecer naquele local, na parte de dentro do balcão da recepção, já que era o local de trabalho das recepcionistas pedindo-lhe o favor de se deslocar para o seu local de trabalho e cumprir com as suas tarefas – art 22º do AMD.
57) A Autora deslocou-se para o 1º piso da clínica, onde deveria prestar funções, sentando-se novamente numa cadeira não executando nunca qualquer função, assim se mantendo durante todo o seu turno, sem cumprir as funções que lhe estavam afectas – art. 23º do AMD.
58) Durante o período em que esteve no local onde exerce funções, a Autora utilizou uma cabine de trabalho, onde permaneceu sentada com o seu telemóvel e um caderno a tirar apontamentos – art. 24º do AMD.
59) Durante a hora de almoço, a Autora ausentou-se da clínica para o exterior, sem tirar a farda de trabalho com que esteve no interior daquela clínica, sendo do seu conhecimento a proibição de tal conduta, por contrária às normas de higiene da instituição particularmente relevantes em período de COVID-19 - art. 25º do AMD.
60) Pelas 16:30h ausentou-se – art. 26º do AMD.
61) No dia 28/07/2020, a Autora apresentou-se pelas 8:30h no seu local de trabalho, questionada pela sua superiora hierárquica DD, se estava na posse dos EPI´s, aquela referiu que sim – art. 27º do AMD.
62) No mesmo momento, a coordenadora DD, perguntou se tinha as luvas de algodão necessárias para o exercício das suas funções, decorrente da sua situação clínica de Dermite, informando a Autora de todas as tarefas que lhe foram atribuídas, as quais já tinham sido anteriormente transmitidas pela Coordenadora da Saúde, CC – art. 28º do AMD.
63) Ao que esta respondeu, que só aceitaria instruções por escrito, através de documento que tinha que ser assinado e carimbado por ela, coordenadora DD – art. 29º do AMD.
64) Tendo a coordenadora DD informado que as instruções de trabalho constam nos respectivos mapas, que já lhe haviam sido entregues (entrega esta que a Autora confirmou) e que tal procedimento é o adoptado com todos os outros colaboradores – art. 30º do AMD
65) Perante esta informação, a Autora questionou o facto de os ditos mapas de trabalho que lhe foram entregues, não fazerem referência ao seu nome – art. 31º do AMD.
66) Sendo-lhe explicado por aquela superiora hierárquica que aqueles procedimentos adoptados na clínica eram os mesmos para todos os colaboradores e como tal nada seria alterado – art. 32º do AMD.
67) Ao que a Autora, se recusou a trabalhar, permanecendo como no dia anterior, dentro da cabine de trabalho – art. 33º do AMD.
68) Entre as 9:30h e as 10:00h, compareceu no local de trabalho da Autora o marido desta, que foi ao encontro da A. na cabine de trabalho – art. 34º do AMD.
69) Nessa sequência, a Autora permaneceu na cabine com as cortinas abertas não exercendo qualquer função, dormitando várias vezes durante o dia, ausentando-se ainda várias vezes para lanchar de manhã e de tarde, demorando de cada vez cerca de quinze minutos, saindo ainda para idas á casa de banho e fumar – art. 35º do AMD.
70) No dia 29/07/2020, a Autora, compareceu no seu posto de trabalho às 8:30h, dentro do respectivo horário, tendo a sua superiora hierárquica DD voltado a fornecer todo o trabalho estipulado anteriormente e questionando se iria mudar a sua atitude perante o trabalho ou se ia manter a postura dos dias anteriores – art. 36º do AMD.
71) Mais uma vez, a Autora, respondeu que só voltava a trabalhar quando o mapa de trabalho tivesse o nome dela, com instruções assinadas e carimbadas – art. 37º do AMD.
72) A superiora hierárquica afirmou que se tratava de substituições e que quando tal acontece não se coloca o nome em mapas, conforme o estipulado para todos os colaboradores da valência – art. 38º do AMD
73) Tendo então a trabalhadora, reiterado que não iria trabalhar, mantendo-se durante o seu horário laboral, sentada, muitas vezes obstruindo a passagem de colegas e utentes – art. 39º do AMD.
74) Vários doentes, questionaram o porquê da presença da terapeuta AA naquele local sem fazer nada – art. 40º do AMD.
75) No dia 30/07/2020, a Autora apresentou-se ao serviço às 8:30h, permanecendo sentada no seu posto de trabalho até ser chamada pela superiora hierárquica, a qual a questionou mais uma vez, se ia continuar com a mesma atitude da semana corrente, desde que regressou ao serviço, salvaguardando que o trabalho lhe continuava atribuído – art. 41º do AMD.
76) Foi ainda a Autora questionada, se tinha consciência que estava a sobrecarregar as colegas desnecessariamente, com trabalho que era seu e que se enquadra na sua categoria profissional – art. 42º do AMD
77) Perante esta questão, a Autora manteve-se em silêncio total, o que levou a superiora hierárquica a questionar se a estava a ouvir – art. 43º do AMD.
78) Perante esta insistência, a Autora acabou por confirmar que as tarefas se enquadram na sua categoria profissional, referindo que já tinha dito anteriormente, quais as condições que pretende para retomar o serviço, ou seja, quando o seu nome fosse incluído no mapa de trabalho – art. 44º do AMD
79) Mais uma vez, a superiora hierárquica afirmou que não alterava os mapas de trabalho, sendo seu dever substituir os seus colegas neste período de férias, nunca se havendo procedido a qualquer substituição do nome nos mapas nestas circunstâncias – art 45º do AMD.
80) A Autora informou que ia manter as atitudes tidas até então, e que não voltava a trabalhar, permanecendo todo o seu horário de trabalho sentada sem executar qualquer tarefa ou função – art. 46º do AMD.
81) Em face do comportamento da Autora, vários utentes questionaram na recepção porque motivo a terapeuta estava sentada no local de trabalho – art. 47º do AMD.
82) No dia 31/07/2020, a Autora, adoptou exactamente o mesmo comportamento dos anteriores dias 27, 28, 29 e 30 de Julho, referindo novamente á superiora hierárquica que só trabalharia mediante a apresentação de ordem de serviço escrita – art. 48º do AMD.
83) A superiora hierárquica DD, questionou a colega de trabalho, a colaboradora LL, em frente à Autora, se esta tinha alguma ordem de serviço, ao que esta respondeu que não, apenas tinha o mapa dos doentes e as fichas pelas quais se seguia – art. 49º do AMD.
84) Tendo a superiora hierárquica referido que tais elementos já estavam na posse da Autora, a qual, não obstante, permaneceu durante todo o seu período de trabalho, sem executar qualquer função ou tarefa – art. 50º do AMD.
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85) A Trabalhadora exigiu que os mapas de trabalho que lhe foram entregues nos dias 27/07 e 3/08 tivessem o seu nome, como sucede com todos os trabalhadores da Empregadora na Clínica - art. 69º da contestação. 86) Nas circunstâncias em que não é alterado o mapa de trabalho, também são afixados nas paredes das diferentes áreas de serviço da Clínica documentos informais nos quais consta a distribuição de serviço dos trabalhadores em férias – art. 72º da contestação.
87) Nas circunstâncias descritas em 68) o marido da Trabalhadora foi entregar-lhe a chave de casa de que esta se tinha esquecido – art. 114º da contestação.
88) No dia 3 de Agosto de 2020, na mesma data em que a Nota de Culpa foi expedida, a A. teve consulta de Medicina do Trabalho, cuja Ficha de Aptidão se mantém as mesmas funções, com indicação “Evitar a lavagem de mãos e o uso de detergentes irritativos, deve usar luvas de protecção com luva de algodão por baixo durante a realização de massagem” - art. 89º e 91º da contestação.
89) No dia 18 de Agosto de 2020, na sequência da acção inspectiva encetada pela ACT, com origem na queixa apresentada pela Trabalhadora, a R. elaborou um mapa com o nome da trabalhadora – art 83º da contestação.
90) Assim, a partir da tarde do dia 18 de Agosto de 2020, a Trabalhadora começou a desempenhar as funções que lhe foram atribuídas - art. 86º da contestação.
91) Mais de um mês depois a fazer electroterapia e termoterapia, o eczema agudizou-se mais uma vez, tendo a Trabalhadora que ser assistida no Serviço de Urgência, Hospital ..., Centro Hospitalar ..., EPE, tendo o Dr. MM atestado: “Refere dor, edema e prurido das mãos. Antecedentes de eczema crónico. Novo episódio agudo. Tratamento sintomático” Mais ainda: “Deve fazer repouso/descarga” - art. 92º da contestação.
92) A trabalhadora iniciou novo período de incapacidade temporária para o trabalho por doença profissional, no dia 25 de Setembro de 2020, confirmado no dia 30/10/2020 pela Comissão de Verificação - art. 93º da contestação.
93) No dia 6 de Outubro de 2020, enviou nova carta ao Sr. Provedor, na qual dá a conhecer que, na sequência da atribuição, durante o mês de Agosto de funções, no âmbito da electroterapia e termoterapia, que impõem o contacto permanente com líquidos, a utilização intensiva de luvas e a exposição ao calor, não obstante tenha solicitado, mais uma vez, ao Sr. Provedor, a alteração das respectivas funções, em face da doença profissional Dermite, com incapacidade permanente parcial, que lhe foi reconhecida, no dia 10 de Dezembro de 2019, pelo Departamento de Protecção Contra os Riscos Profissionais, deu novamente entrada no passado dia 25 de Setembro, no Serviço de Urgência com um episódio agudo de eczema crónico - 94º da contestação.
94) Esta carta não mereceu qualquer resposta do Sr. Provedor.
95) A 13 de Outubro de 2020 a Trabalhadora, encontrando-se numa situação de incapacidade temporária para o trabalho por doença profissional, recebeu a comunicação da decisão de despedimento – art. 95º da contestação.
96) No dia 15 de Outubro de 2020, dada a gravidade do eczema, teve que ser sujeita consulta de dermatologia – art. 96º da contestação.
97) A Trabalhadora é conhecida pela capacidade de trabalho, pelo sentido de responsabilidade, pela honestidade e ética, por todos os colegas que com esta trabalharam e trabalham – art. 97º da contestação.
98) Os colegas, a par da capacidade de trabalho, reconhecem à Trabalhadora competência, diligência e zelo no exercício da sua actividade profissional – art. 98º da contestação.
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Factos não provados: i) À data referida em 3) a A. realizava 24 massagens por dia.
ii) A Trabalhadora pediu à Empregadora uma consulta de Medicina de Trabalho, pedido recusado pela mesma - art. 22º da contestação.
iii) Nas circunstâncias descritas em 18) o médico Dr. FF, especialista em Medicina Geral e Familiar, para o qual a Trabalhadora foi encaminhada mais uma vez recusou a consulta.
iv) Nas circunstâncias descritas em 81) as colegas da A. andassem a correr de um lado para o outro – art. 47º do AMD.
v) Nas mesmas circunstâncias, foram-lhe explicados todos os procedimentos, atinentes às funções e a compatibilidade destas com a sua situação clínica decorrente da Dermite de que padece- art. 18º do AMD.
vi) Aquando de alguma substituição por motivo de férias de colaboradores, não eram realizadas alterações dos mapas de trabalho – art. 32º e 45º do AMD
vii) A mudança de Direcção Clínica foi marcada por conflitos que implicou que 14 dos 30 trabalhadores da R. cessassem os seus contratos com a R – arts. 47º e 48º da Contestação.
viii) Em Janeiro de 2020, quando a trabalhadora NN denunciou o contrato, a Enfermeira CC e Terapeuta Ocupacional DD comentavam alegremente que “Agora só falta a AA para abrirmos a garrafa do champanhe” – art. 49º da contestação.
ix) Nas circunstâncias descritas em 55) a A. tivesse dito que não sairia do local onde se encontrava, sentada na recepção da clínica.
x) Aliás, na semana em que regressou ao trabalho, em Junho de 2018, o número de massagens que lhe foram distribuídas foi o maior, desde que iniciou as funções na Clínica, ultrapassando as 24 massagens por dia - 37º da contestação.
xi) A trabalhadora OO estava ao serviço na semana de 3 a 7 de Agosto – art. 74º da contestação.
xii) A Empregadora não pretendia que a Trabalhadora exercesse quaisquer funções, porquanto não publicitou o nome desta nos documentos informais com a distribuição de doentes de trabalhadores em férias e atribuiu-lhe para a semana de 3 a 7 de Agosto um grupo de doentes, alegando pertencerem a uma trabalhadora em gozo de férias, a OO, que estava a exercer funções – art. 75º da contestação.
xiii) Nos referidos mapas de trabalho estão atribuídos à Trabalhadora doentes no horário posterior às 16h30. - 76º da contestação.
xiv) O nome da Trabalhadora também não consta dos documentos informais elaborados pela Terapeuta Ocupacional DD, antes do início das suas férias, a 17 de Agosto de 2020, referentes ao período de 17/8 a 28/8, com a distribuição dos utentes da técnica de fisioterapia PP, que se encontrava de férias – art. 78º da contestação.
xv) Perante o pedido do utente QQ, no dia 7/08/2020, por volta das 14h30, para agendar um tratamento com a Trabalhadora, após a consulta de fisiatria, a recepcionista RR ter respondido que a Trabalhadora já não desempenha essas funções e, portanto, teria de escolher outra fisioterapeuta - 79º da contestação.
xvi) O pedido de marcação de tratamento com a Trabalhadora, após a consulta de fisiatria, feito pela utente SS, no mesmo dia 7/08/2020, por volta das 17h30, à recepcionista TT, esta, parecendo desconhecer a Trabalhadora, perguntou à Terapeuta Ocupacional DD quem era, ao que esta respondeu: - “É a tal”, tendo então a recepcionista informado a utente SS que a referida fisioterapeuta não exerce actualmente essas funções - 80º da contestação.
xvii) Uma hora depois da saída dos inspectores da ACT, por volta das 12h30, foi entregue à Trabalhadora mapa que faz corresponder o horário de saída da trabalhadora às 17h – art. 84º da contestação.
xviii) As funções descritas em 86) eram de electroterapia, que obrigam o uso intensivo de luvas, a exposição ao calor e líquidos, situações agravantes da Dermite profissional explicadas por várias vezes ao Sr. Provedor, ao Director Clínico e demais chefes hierárquicos
xix) A Empregadora atribuiu à trabalhadora a realização de parafangos e electroterapia, habitualmente desempenhadas pelos auxiliares – art. 112º da contestação.
xx) A A. desconhecia a proibição de almoçar de farda – art. 113º da contestação.
xxi) a ordem para manter as cortinas abertas teve por propósito humilhar e denegrir a Trabalhadora, exibindo-a sentada, sem nada que fazer, durante o dia inteiro, perante os colegas e utentes - art 118º da contestação.
xxii) Entre 2000 e finais de 2016, a Direcção Clínica da Clínica de Medicina Física e Reabilitação da Empregadora foi assumida pelas Médicas Fisiatras UU e VV, altura em que a Trabalhadora executava tratamentos de cinesiterapia, sendo os tratamentos de electroterapia assegurados por auxiliares de Fisioterapia – art. 139º e 140º da contestação.
xxiii) A Directora Clínica supervisionava toda a organização e funcionamento da clínica, nomeadamente os horários e férias de todos os colaboradores; justificação de faltas; remunerações e aumentos; atribuição de funções; avaliação anual dos funcionários, mas, em particular, fazia o controlo pessoal e personalizado da marcação dos utentes, de acordo com o tempo necessário para cada um e com as competências de cada Fisioterapeuta – art 141º da contestação.
xxiv) Anteriormente, havia um Fisioterapeuta que assegurava o tratamento dos utentes da Unidade de Cuidados Continuados, com horário determinado para tal e bem como horário para a realização dos registos de avaliação dos utentes; a partir de 2016, a Enfermeira CC determinou que estes utentes fossem atribuídos a todas as Fisioterapeutas, intervalados com os utentes externos e com a eliminação do tempo para a realização dos registos referidos – art. 146º da contestação.
xxv) A marcação de utentes continuou a ter o rácio de cinco por hora, diariamente – art. 147º da contestação.
xxvi) Anteriormente, o tratamento de realização de massagens era assegurado, maioritariamente, pelas técnicas de fisioterapia, a partir de 2016, passou a ser assegurado pelos Fisioterapeutas – art. 149º da contestação.
xxvii) Deixou de existir um controlo personalizado dos utentes, sendo a sua marcação aleatória – art. 150º da contestação.
xxviii) Trabalhadora é única Fisioterapeuta a quem foram a atribuídas funções no âmbito da electroterapia e termoterapia, com realização de parafangos prevista no horário – art. 236º da contestação.
xxix) O aumento de 1,5% dependente da prestação do desempenho do trabalhador - art. 118º da Resposta.
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O tribunal não se pronunciou sobre matéria de direito e/ou alegação conclusiva, mera impugnação ou repetição de factos que já constam do acervo factual provado ou não provado.”.*
B) O DIREITO– Impugnação da matéria de facto
Começa a apelante, referindo-se àquela factualidade que foi dada como provada no Tribunal “a quo”, que se lhe afigura, segundo diz e alega, salvaguardando o devido respeito, “ter ocorrido erro de julgamento quanto à formulação de alguns deles, erro esse susceptível de influir, quer autonomamente quer em articulação com os restantes, na decisão proferida.
Ainda também relativamente a alguns deles, afigura-se que a sua formulação se encontra incompleta, devendo ser considerada factualidade resultante da prova e que deles deve ser parte integrante, não devidamente valorizada e, portanto, neles não considerada, havendo também quanto aos factos não provados, erro na respectiva apreciação.
Do mesmo modo, afigura-se que foi produzida prova em julgamento de factos ou circunstâncias invocadas em sede de contestação à Reconvenção e que não foram devidamente apreciadas, não tendo ficado a constar da matéria dada como provada, e cuja inclusão nessa sede, deve ocorrer”.
E, após esta introdução genérica, concretiza a apelante que devem ser alterados os números 2, 10, 13, 14, 28, 29, 32, 38, 86, 89 dos Factos Provados e do item VI dos Factos Não Provados, bem como aditados os factos que identifica nas conclusões 17.ª a 23.ª da sua alegação.
Prossegue a sua alegação, com a transcrição de parte dos depoimentos que considera relevantes para cada um dos factos e com a resposta que entende deveria ter sido dada àqueles factos impugnados e, ainda, quanto aos factos cujo aditamento pugna, sob a alegação de que, “Ainda quanto à matéria de facto dada como provada, afigura-se haver omissão de factos que foram devidamente invocados em sede de contestação à Reconvenção, sobre eles foi produzida prova, que não foi valorada, sobre os quais não houve pronúncia, não obstante a sua relevância para a boa decisão da causa e justa composição do litígio”.
Vejamos.
A apreciação desta questão, da impugnação da decisão proferida, pelo Tribunal “a quo” relativa à matéria de facto, por este Tribunal “ad quem” pressupõe que o recorrente cumpra determinados ónus, conforme dispõe o art. 640º do CPC (diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos, sem outra indicação de origem) “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a) do C.P.Trabalho.
Sobre a impugnação da decisão relativa à matéria de facto dispõe o art. 640º o seguinte:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3. (…)”.
Resulta da análise deste dispositivo que, o legislador concretizou a forma como se processa a impugnação da decisão, sobre a matéria de facto, tendo reforçado, neste novo regime, os ónus de alegação a cargo do recorrente, impondo-lhe que deixe expressa a solução que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação após a reapreciação dos concretos meios de prova que, considera, impõem decisão diversa da recorrida.
Nas palavras de (Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, pág. 133), “O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço dos ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto;”.
Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objecto do recurso -, motivar o seu recurso através da transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto - fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.
Transpondo o exposto para o caso, verifica-se que houve gravação dos depoimentos prestados em audiência e a apelante impugna a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos de facto, provados e não provados, que considera incorrectamente julgados, prova a reapreciar e decisão que sugere.
Em conclusão, resulta das alegações e das respectivas conclusões que, a R., recorrente, em nosso entender, aparentemente, de modo satisfatório, impugna a decisão da matéria de facto dando cumprimento aos ónus impostos pelo art. 640º, nº 1 al.s. a), b) e c). Fazendo referência aos concretos pontos, da matéria de facto provada e não provada, que considera incorrectamente julgados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e, ainda, os factos, alegadamente “invocados em sede de contestação à reconvenção que considera devem ser aditados, indicando os elementos probatórios que, considera, devem conduzir à alteração dos pontos impugnados e aditamento dos demais e, ainda, as passagens da gravação, que transcreve, em que se funda o recurso, cfr. nº 2 al. a) daquele art. 640º, pelo que, não se verifica existirem razões para que não possamos proceder à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, em concreto, quanto aos pontos cuja resposta vem impugnada e se requer sejam aditados.
Dispõe o art. 662º, nº1, que: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.
Decorre deste artigo que, os poderes da Relação sobre o julgamento da matéria de facto, consubstanciado na reapreciação dos meios de prova, foram aumentados no âmbito do actual código de processo civil, veja-se a propósito o comentário tecido por (Teixeira de Sousa ao Ac. do STJ de 24.9.2013 in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.).
No entanto, sem esquecer, em particular, quando se procede à reapreciação da força probatória dos depoimentos de testemunhas, das declarações de parte e dos documentos escritos como os que se mostram juntos aos autos, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto nos art.s 396º, 362º, 366º do CC e art.s 466º, nº 3 e 607º, nº5, 1ª parte.
Apesar disso, cabe à Relação, enquanto tribunal de 2ª instância, reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova e os restantes elementos constantes dos autos revelam, mas, também, avaliar e valorar, de acordo com o princípio da livre convicção, a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto.
Salienta-se nos (Ac.s do STJ de 24.09.2013 e desta Relação de 05.03.2016, entre outros, in www.dgsi.pt (local da internet onde se encontrarão os demais arestos a seguir citados, sem outra indicação)), que na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1ª instância.
Nessa medida, e no que se refere à questão da convicção, já não estará em causa cingir apenas a sua actividade de apreciação ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, mas antes formar a sua própria convicção nos elementos probatórios disponíveis nos autos, (veja-se neste sentido o Ac. do STJ de 16.12.2010).
A respeito da gravação da prova e sua reapreciação, haverá que ter em consideração, como sublinha (Abrantes Geraldes, in obra citada, pág. 246 e, no mesmo sentido, Remédio Marques, in A ação declarativa, à luz do Código Revisto, 3ª ed., pág.s 638 e seguinte - onde critica a concepção minimalista sobre os poderes da Relação quanto à reapreciação da matéria de facto que vem sendo seguida por alguma jurisprudência), que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, nessa reapreciação tem autonomia decisória, devendo consequentemente fazer uma apreciação crítica das provas, formulando, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova.
Donde, competirá ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
Decorrendo, assim, deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso directo à gravação oportunamente efectuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade susceptíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais, conforme é ressaltado por, (Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma de Processo Civil, Vol. II, 3ª ed. revista e ampliada, pág. 272).
Sem esquecer, como já referimos, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º do C. Civil.
E desse modo, impõe-se-lhe que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada.”, cfr. se sentenciou no (Ac. do STJ de 03.11.2009).
A lei, art. 607º, nº 4, determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição de fundamentação da matéria de facto, devendo o juiz analisar criticamente as provas e especificar os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, quanto à materialidade que considerou provada e não provada.
Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.
É através dos fundamentos constantes do segmento decisório que fixou o quadro factual considerado provado e não provado que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância.
Assim, atenta a posição que, a este propósito, vem sendo expressa na doutrina e na jurisprudência, quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pelas partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido. Conforme, entre outros (Acórdãos do STJ de 03.11.2009 Proc. nº 3931/03.2TVPRT.S1 e de 01.07.2010 Proc. nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1).
Perante o exposto, tendo presentes estes princípios orientadores e tendo nós concluído que devemos conhecer do recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto importa, então, analisar se assiste razão à apelante, quanto a esta questão, nos termos por ela pretendidos.
Avancemos, então, com a apreciação concreta do que foi objecto de impugnação no recurso, procedendo a uma análise critica de todas as provas, testemunhais e documentais, se necessário, de modo a formar a nossa convicção, inclusive, com audição de todos os registos gravados, pese embora, a parcial transcrição junta aos autos, quer pela recorrente quer pela recorrida, uma vez que, também, com base neles a Mª Juíza “a quo” formou a sua convicção.
Vejamos, então.
Comecemos pelos pontos impugnados, da matéria dada como provada:
Facto provado nº 2:
Tem o seguinte teor:
- “Em 2016 ocorreu a mudança de direcção clínica para o Dr. BB e a posterior atribuição à Enfermeira CC da coordenação da saúde da clínica e à Terapeuta Ocupacional DD a Coordenação da valência”.
A Ré alega que tal factualidade não foi a que resultou da prova produzida pelas testemunhas, nem a resultante das declarações da própria coordenadora, Enfermeira CC, também ouvida nessa sede. E, após a transcrição de trechos dos depoimentos das testemunhas, CC, DD, WW, BB, diz que não haverá dúvidas que o facto provado sob o nº 2, deverá antes ter a seguinte redacção:
“Em 2016 ocorreu a mudança de direcção clínica para o Dr. BB, e posterior atribuição à terapeuta ocupacional DD da coordenação da valência, já tendo a Enfermeira CC a coordenação da saúde da clínica desde 2014.”
Que dizer?
Comecemos, por transcrever o que consta da motivação da decisão de facto, onde a Mª Juíza “a quo”, sobre o modo como firmou a sua convicção, em relação ao que assentou naquela, diz o seguinte: «O tribunal alicerçou a sua convicção em toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, concatenada entre si e com recurso a juízos de experiência comum.
Com efeito, a verdade processual, que se quer o mais próxima possível da verdade histórica, emerge como denominador comum entre a verdade dos sujeitos processuais, que reflectem a sua intervenção nos factos através da subjectividade inerente ao seu protagonismo nos mesmos, e a verdade das testemunhas, cuja percepção da realidade é muitas vezes filtrada pelas (des)afeições que nutrem por aqueles, e entrecortada por segmentos daquela realidade a que não assistiram, mas que mentalmente reconstruiram.
Tudo apreciado de acordo com juízos de verosimilhança, por forma a que, no julgamento da matéria de facto, a verdade processual seja racionalmente fundamentada e, por conseguinte, sindicável.
Assim, antes de mais, a matéria factual vertida no artigo 9º do AMD foi admitida por acordo resultante dos articulados, encontrando-se subtraída à apreciação do tribunal – cfr. art. 607º, nº 5 do NCPC, aplicável ex vi art. 1º, nº2 a) do CPT.
Primeiramente, o tribunal valorou os documentos juntos aos autos principais, de onde se destacam:
i) Recibo de vencimento do mês de outubro de 2020 - fls. 32;
ii) Comunicação de doença profissional datada de 10-12-2019, que reconhece a doença profissional Dermite de Contacto, atribuindo uma IPP de 15%.
iii) Guia de tratamento emitida pelo Dr. BB datada de 3-9-2017, mostra-se compatível com os primeiros sintomas e com as declarações prestadas por A. e aquela testemunha no sentido de ter sido por si consultada.
iv) Os relatórios clínicos de fls. 90 a 91 verso, 93 e 94, 95 e 96, 121 verso a 123, 137, 140, 144, 145, 147 a 155, dão nota dos sucessivos diagnósticos e tratamentos a que a A. se submeteu em virtude da patologia de dermite que padece.
v) Os relatórios clínicos de fls. 138 verso, 183 verso, 184, 209 verso, permitiram ao tribunal extrair o quadro depressivo que determinou o internamento em serviço de psiquiatria, que os relatórios associam a questões laborais, de modo sobreponível com as testemunhas infra identificadas.
vi) Os certificados de incapacidade para o trabalho de fls. 138, 139, 146, 183, 190 verso, 196ss, 205ss, refletem os períodos em que a A. faltou ao serviço, sendo que coincidem temporalmente com as consultas e tratamentos relativos à dermite e ao quadro depressivo.
vii) A missiva dirigida pela A. ao Sr. Provedor da R., dando conta do seu regresso ao serviço de fls. 117ss, que havia sido precedida de várias outras missivas dando conta da manutenção da incapacidade para o trabalho e solicitando informação sobre a organização do trabalho para o seu regresso (fls. 192 ss datada de 28-9-2018; fls. 194 datada 18-10-2018)
viii) Os mapas de trabalho de fls. 110 verso e 111, 123 verso a 124 verso, 14, 155 verso a 158, 165, 177 de onde se extrai que os mesmos eram realizados, repetidas vezes, com o nome da A.. Veja-se que tal igualmente sucedia com outros trabalhadores, como se verifica no mapa de trabalho da Testemunha WW de fls. 334. Pese embora dos mapas não conste a data a que se reportam, nem o tribunal tenha valorizado o apontamento manual que ali consta por se desconhecer a autoria certo é que nos mesmos está patente o nome da A..
ix) Composição das soluções dérmicas utilizadas na R. de fls. 158 verso a 164.
x) Os requerimentos para prestação de trabalho em regime de horário flexível dirigido à Sra. Coordenador Enfermeira CC mostra-se datado de 12-1-2018, dirigido ao Sr. Provedor datado de 30-4-2018 - fls. 166 ss – obtiveram resposta negativa a 15-5-2018 (fls. 173ss), tendo sido solicitada nova apreciação a 21-5-2018 (fls. 174 verso ss)
xi) A missiva datada de 17-7-2020 dirigida ao Sr. Provedor solicitando a fixação da retribuição base em 1.472,77€ e o pagamento de diferenças salariais no montante total de 1.778,55€ (fls. 218ss) e a resposta remetida a 31-7-2020 (fls. 226), recusando qualquer acerto salarial.
xii) Extracto de remunerações e subsídios Segurança Social relativos à A. de fls. 270ss.
xiii) Recibos de retribuição dos meses de Abril a Junho de 2019 das trabalhadoras da R., fisioterapeutas, XX, YY, ZZ e AAA de fls. 299ss, de onde se extrai o aumento salarial ocorrido no mês de junho de 2019. Não apresentou a R. qualquer avaliação de desempenho da qual dependesse o incremento salarial.
xiv) Notificação da ACT à R. para tomada de medidas, datada de 18-8-2020, verificando que a A. não se encontrava à data da visita inspectiva a exercer funções nem identificada na escala de serviço, o que foi indicado como medida a cumprir – fls. 246 verso.
xv) Fichas de aptidão, mormente datada de 3-8-2020 de fls. 242 verso.
Ainda no âmbito da prova documental, valoraram-se os documentos juntos ao processo disciplinar, de onde se destacam:
xvi) Declaração de consulta na Cli... e respectiva declaração de ITA datada de 3-11-2017 de fls. 60;
xvii) Declaração médica datada de 6-11-2017 e ficha de aptidão da mesma data, assinadas por dois clínicos diferentes, dando a A. como apta para o trabalho, mas solicitando a declaração de incapacidade para o trabalho por dermatite de contacto – fls. 61 e 62;
xviii) Solicitação da A. de participação de doença profissional datada de 8-2-2018, recusada pelo Sr. Provedor da R. a 9-2-2018 – fls. 64ss
xix) Declaração de cessação de IT por doença Profissional, reconhecida como dermite com IPP datada de 10-12-2019 - fls. 66
xx) Parecer do CITE sobre o regime de horário flexível solicitado pela A. datado de 14-6-2018 – fls. 66 verso ss. Pese embora as várias dificuldades avançadas pela testemunha Enfermeira CC para a inexequibilidade do horário flexível por parte da A., resultou firme na convicção do tribunal que tal não se verificava, porquanto perpassou de vários depoimentos, tais DD e WW, a identificação de fisioterapeutas que saíam pelas 16h30, ou que compunham o horário no período do almoço.
De seguida, tomaram-se em consideração as declarações e depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento.
Do depoimento de parte do Sr. Provedor da R. resultou que o mesmo não revelou qualquer conhecimento sobre a organização do trabalho na clinica de fisiatria, nada sabendo sobre os factos imputados à trabalhadora, não tomando sequer conhecimento das missivas que lhe são dirigidas pela A.. Reportou-se à saída das Sras. Dras. VV e UU como sendo anterior e a saída dos trabalhadores BBB, CCC, WW, DDD e EEE cessaram funções em momento posterior à mudança na direcção da clínica, embora atribua tal cessação à vontade destes.
A testemunha Enfermeira CC, Coordenadora da Saúde da R. declarou que desconhecia que a A. ia retomar o serviço a 27-7-2020, tendo sido chamada à clínica pelas recepcionistas, altura em que “tentamos arranjar os mapas em cima do joelho”, o que a A. não aceitou porque “reivindicava o mapa com o seu nome e todas as funções que teria que executar”.
Relatou ainda esta testemunha que a A. se recusou a iniciar as tarefas enquanto não lhe fornecessem o “mapa assinado por quem de direito”, tendo sido transmitido à A. que teria que “aguardar no local de trabalho”, que fica no 1º andar, o que a A. fez, não tendo prestado o seu serviço nesse dia, ausentando-se para almoçar fardada. Sobre a realização dos mapas, explicou que os mesmos eram feitos à 6ª feira, para a semana seguinte.
Sobre a doença profissional da A. declarou que os problemas terão iniciado em 2017, tendo a A. sido consultada pelo Sr. Director Clínico, quando tomou conhecimento que as mãos da A. estavam vermelhas, contactou aprovisionamento e alterou o creme de massagens. Também relatou ter tomado conhecimento de um relatório médico que indicava a utilização de luvas de algodão, que igualmente foram disponibilizadas, sendo que a A. já havia adquirido o primeiro par.
Relativamente ao horário de saída da A. afirmou que a A. solicitou sair mais cedo para acompanhar a filha menor o que não lhe foi concedido porque já entrava muito cedo e também não seria possível compor o horário durante o período do almoço, porque nessa altura os utentes dos cuidados continuados estariam a almoçar.
A testemunha DD, Terapeuta Ocupacional, Coordenadora da Valência, revelou animosidade perante a A., tendo alguma dificuldade em compartimentar os factos objecto do processo disciplinar - a que só assistiu a partir do dia 28-7-2020, confirmando que a exigência por parte da A. se prendia com o seu nome não constar do mapa - de todo contexto do diagnóstico da doença da A. e das implicações de tal patologia.
Relativamente ao horário da A., relatou a testemunha que esta solicitou para sair pelas 16h30 para acompanhar a filha menor, o que lhe foi concedido. No entanto, como ao cabo de um mês deixou de apresentar os comprovativos das sessões de terapia, foi-lhe dito
A testemunha PP, Técnica de Fisioterapia, estava ao serviço no final de julho de 2020, não tendo presenciado aos factos ocorridos na receção da clínica. Confirmou que a A. não atendeu utentes, tendo permanecido sem executar qualquer tarefa na cabine (com a cortina aberta), na qual a dada altura o marido da A. entrou e noutra altura a viu dormitar, o que foi presenciado e até fotografado por um utente.
A testemunha FFF, Auxiliar da acção médica, descreveu que no dia 28 de Julho de 2020, assistiu a A. solicitar os mapas com o seu nome, assinados e carimbados pela Coordenadora, procedimento que a testemunha explicou que não seria habitual em substituições.
A testemunha GGG, médico ortopedista e perito de Medicina Legal, declarou ter observado a A. numa altura em que não se verificavam alterações significativas, tendo realizado o relatório junto a fls. 95 verso não com base no exame objectivo mas com base nas informações clínicas dos especialistas. Este clínico explicou os factores que acarretam o exacerbar dos sintomas da A. e, ao invés, que a evicção dos mesmos implicou melhoras na sintomatologia.
A testemunha HHH, mãe da A., descreveu o desânimo e a tristeza que percepcionou na filha desde que começou a ter problemas nas mãos, tendo visto as fotografias que a mesma lhe enviava pelo telemóvel. Descreveu que a A. sofreu um depressão, que assacou aos problemas do foro profissional, que implicaram que a testemunha se deslocasse da sua residência, em Vila..., para ajudar o genro com os netos durante o internamento da A..
Explicou que inicialmente a filha foi autorizada a sair pelas 16h30 para acompanhar a neta, depois deram-lhe ordem para retomar a saída às 17h, e após o Parecer do CITE não mais lhe foi permitido sair pelas 16h30.
A testemunha WW, fisioterapeuta na R. entre 2010 e 2019, prestou um depoimento sereno e objectivo, pelo que mereceu inteira credibilidade por parte do tribunal.
Esta testemunha atribuiu as alterações na forma de organização dos mapas de trabalho à mudança na Direcção Clínica, o que se mostra corroborado com o próprio depoimento da testemunha BB, Director Técnico da Clínica da R. desde 2016, que confirmou que por opções clínicas, efetivamente prescreve mais massagens e mais electroterapia do que os seu colegas, sendo as massagens sempre prescritas com fisioterapeuta, em detrimento dos Técnicos de Fisioterapia. Ademais, o Director Clínico asseverou que a organização dos doentes pelos Fisioterapeutas sempre foi por si delegada na Enfermeira CC e na Terapeuta DD, inexistindo qualquer orientação clínica no sentido de manter ou alterar a Fisioterapeuta ao longo das sessões, sem prejuízo de poderem ser atendidas preferências dos utentes. Esta testemunha, Dr. BB, explicou ter observado as mãos da A. e medicado (cfr. guia de tratamento de fls. 89 verso datada de 4-8-2017), mas não revelou conhecimento do diagnóstico final, nem do resultado do encaminhamento para Medicina do Trabalho, a cargo da Cli..., nem de lhe ter sido dado conhecimento de qualquer missiva dirigida ao Provedor a respeito da A.. Aliás, o Director Clínico perpassou evidente empenho nas suas funções clínicas e na perspectiva global da fisiatria que impulsiona, mas denotou alheamento das funções organizacionais, ao ponto de ter visto a A. sentada sem trabalhar, nem sequer tendo perguntado o que se passava.
Daqui concluímos que, toda a organização do trabalho da clínica, na parte que ora nos ocupa, era, desde a Direcção do Dr. BB, incumbência exclusiva da Enfermeira CC e da Terapeuta Rita (mesmo que mesmo que anteriormente já ocupassem os mesmos cargos), sendo que ambas revelaram animosidade relativamente à A. e relutância em compreender a sua patologia e respectivas implicações, o que resultou patente nas inquirições em sede de audiência de julgamento. Veja-se, por um lado, que, como afirmou a Enfermeira CC, se os mapas são realizados à 6ª feira para a semana seguinte, e nessa 2ª feira (27-7-2020) foram surpreendidas com o regresso ao serviço da A., tendo que arranjar os mapas “em cima do joelho”, então não faria qualquer sentido que lhe atribuíssem o mapa completo de uma colega de férias, pois os utentes da colega de férias já teriam sido integralmente atribuídos ou rateados na 6ª feira anterior, quando ainda desconheciam a vinda da A..
Por outro lado, também se mostra destituída de sentido a atribuição à A. de um mapa de trabalho de outra fisioterapeuta em substituição, quando aquela, em virtude de doença profissional padece de IPP de 15%, a menos que a trabalhadora substituída padecesse de patologia idêntica e tivesse uma capacidade restante equivalente, o que a R. de modo algum alegou nem as testemunhas o avançaram. Nem se diga que a R. desconhecia a IPP da A., mas tão somente a necessidade do uso de luvas de algodão, porquanto a comunicação da doença profissional junta aos autos pela R. com o AMD (fls. 32 e 33) a refere expressamente, enquadrando no capítulo da TNI. Por fim, sublinhe-se que a própria Terapeuta DD, pese embora anunciasse que o serviço que era distribuído à A. já tinha em conta a sua situação de saúde, confrontada com os mapas de fls. 141 e 177 em concreto, assumiu que correspondia ao numero normal de massagem para uma fisioterapeuta sem doença associada.
Volvendo ao depoimento da testemunha WW, esta explicou que o procedimento habitual era receber à 2ª feira um mapa com o seu nome inscrito, e em caso de substituição de colegas, os respectivos utentes eram intercalados a cor diferente, sendo que os tratamentos prescritos sempre constam das fichas dos utentes.
Confirmou esta testemunha os sentimentos de tristeza e angústia vivenciados pela A. que, enquanto fisioterapeuta tem nas mãos o seu instrumento de trabalho, pelo que sentiu a sua vida profissional em risco.
Viu esta testemunha sangramento nas mãos da A. no dia em que a mesma se dirigiu às urgências, o que se mostra compatível com a vermelhidão e a textura descamativa visíveis fotografias, na sua versão digital e a cores, juntas com a contestação.
A testemunha NN, exerceu funções de Fisioterapeuta na R. entre 2005 e Janeiro de 2020, confirmou que os mapas são entregues pela manhã, sendo que no caso de substituição por falta ou férias de um fisioterapeuta fazem um apontamento manual, enquanto se a substituição for mais prolongada alteram o nome do fisioterapeuta no mapa, que é novamente alterado aquando do regresso ao serviço do substituído.
Ora, esta descrição mostra-se consentânea com as regras da experiência comum e com a normalidade de outros empregadores que prestam serviços nos mesmos moldes que a R., pelo que mereceu inteira credibilidade por parte do tribunal.
Aliás só assim se compreende a menção no topo dos mapas “corrigir mapas de trabalho às segundas feiras de manhã na recepção”, sublinhando a possibilidade de, sem prejuízo dos mapas serem nominais, poder haver acertos manuais para acorrer alguma necessidade pontual de substituição.
No mesmo sentido, as testemunhas III e RR, recepcionistas da R. esclareceram que o mapa apresenta o nome do titular, sendo que quem faz substituições realiza o mapa do colega substituído. Relatou que a A. afirmou que não iria trabalhar porque o seu nome não constava do mapa. Reconheceram as folhas manuscritas de fls. 82 ss como sendo por si efectuadas na recepção para distribuir os utentes na falta de algum fisioterapeuta. Veja-se que, novamente, se mostra consentâneo com a normalidade do acontecer que, em caso de urgência, as substituições sejam apontadas manualmente, e em caso de substituições pontuais um trabalhador se guie pelo mapa de quem está a substituir, mas regra geral o mapa de trabalho identifique o trabalhador a quem respeitam.
Ainda a este respeito, o documento em causa não permite aferir se se reporta à semana de 27 a 31 de Julho do ano de 2020, e se as folhas que se seguem respeitam à semana seguinte.
A testemunha DDD, exerceu funções de auxiliar da acção médica na clínica da R. desde 2009, confirmou ter visto as mãos da A. “em ferida”, apercebendo-se que esta fez longo períodos de baixa depois do problema das mãos e que teve que “lutar” para ter a alteração do horário para acompanhar a filha às consultas.
A testemunha JJJ, Chefe de Compras da R. asseverou que no final de 2017 recebeu um pedido de aquisição de luvas de algodão, que adquiriu e remeteu para a valência.
A testemunha SS, que fora vizinha da A., declarou ter-se deslocado à clínica há 2 anos e como perguntasse pela A., logo lhe responderam que já não trabalhava lá. No entanto, esta testemunha não logrou concretizar se pretendia a consulta para si própria ou para o seu pai, se solicitou pela A. porque era sua vizinha ou outrem a recomendara, motivo pelo qual não se credibilizou este depoimento.
No mesmo sentido, a testemunha QQ, amigo do marido da A., declarou que se dirigiu à clínica no Verão em que teve uma lesão no joelho, solicitou sessões com a A., tendo-lhe sido indicado outro terapeuta, com a informação que a A. já não exercia lá funções, o que a testemunha estranhou já que o marido da A. lhe tinha dito que a esposa estava ao serviço. Não tendo esta testemunha logrado precisar o momento temporal em que se dirigiu á Clínica nada acrescentou á convicção do Tribunal já que no Verão em causa a A. teve períodos de baixa, períodos de trabalho e o despedimento objecto dos autos.
A testemunha KKK, marido da A., reportou os primeiros sintomas da mulher a Agosto de 2017. Narrou as várias consultas a que acompanhou a A. e os vários tratamentos que lhe foram prescritos, confirmando as facturas juntas aos autos a fls. 212ss, a que acrescem as inerentes deslocações.
Descreveu o rebate psicológico sentido pela A., que asseverou ter gosto na profissão, inscrevendo o internamento da A. no Hospital ... nesse conspecto.
(...).».
Regressando à análise dos pontos impugnados, em concreto o ponto 2 dos factos provados, importa referir, como já dissemos, que a recorrente alega que tal factualidade não foi a que resultou da prova produzida pelas testemunhas, e procede à transcrição de trechos dos depoimentos das testemunhas, CC, DD, WW, BB, dizendo que não haverá dúvidas que o facto provado sob o nº 2, deverá antes ter a redacção que indica.
O facto em causa, dado por assente pelo Tribunal “a quo” corresponde ao referido no ponto 47º da Contestação, que a Ré na resposta, ponto 19, diz ser falso e, agora, com base naqueles depoimentos, pretende que se altere parcialmente aquela redacção.
Terá razão?
Que não, consideram o Ex.mo Procurador e a recorrida, esta, invocando, desde logo, que a pretensão da Recorrente na alteração dos referidos pontos de facto, nos termos pela mesma propostos, carece de qualquer fundamento ou mostra-se irrelevante para a boa decisão da causa.
Vejamos, então.
Primeiramente dizendo que, como, também, já referimos supra, a recorrente quer nas alegações quer nas conclusões, cumpre os ónus que lhe são impostos em sede de impugnação da decisão de facto, quanto ao ponto 2.
Mas, previamente, àquela apreciação há que lembrar, o que se encontra em discussão, nos presentes autos e, em concreto, no presente recurso. Pois, que esta concretização, irá determinar o modo como se procederá àquela.
Ou seja, há que assentar que, o fundamental da discussão consiste em saber se o despedimento da A. ocorreu com justa causa e, para o que, agora, interessa, se não ocorreu “assédio” ao contrário do que se considerou na decisão recorrida, como defende a recorrente.
Sendo, deste modo, temos que concordar com a conclusão formulada pela recorrida, verificando-se, desde logo, quanto a este ponto 2 dos factos provados que a pretensão da recorrente quanto à sua alteração mostra-se “irrelevante para a decisão da causa”.
Efectivamente, atenta a data em que ocorreram os comportamentos imputados à A. e à R., a partir de Julho de 2017, eventualmente, concretizadores daquela justa causa e da existência ou não de assédio que se encontra em discussão e importa analisar, apurar a data desde quando a Enfermeira CC tinha a coordenação da saúde da clínica, é totalmente irrelevante.
E, sendo assim, o que se almeja com a deduzida impugnação quanto ao facto 2), a sua reapreciação revela-se inútil e, quando assim acontece, justifica-se que se indefira o pedido de reapreciação quanto àquele concreto facto. É, totalmente, inócuo apurar se a prova produzida nos autos, quanto àquele facto impugnado foi ou não mal valorada pela Mª Juíza “a quo”, já que a pretensão da recorrente, com a sua alteração é totalmente irrelevante para o desfecho da acção e uma, eventual, absolvição ou condenação da mesma.
Por isso, a deduzida impugnação da apelante, quanto àquele facto é totalmente irrelevante para efeitos da decisão a proferir, nesta sede.
Assim sendo e sendo sabido que, à reapreciação da matéria de facto impugnada só há que proceder, caso estejam em causa factos essenciais a fundamentarem solução jurídica do caso, pois, não sendo desse modo, deve ser indeferida a reapreciação, parece-nos ser essa a situação no caso, quanto àquele facto 2) dado como provado.
Conforme, neste sentido, veja-se o douto (Acórdão desta Relação de 19.5.2014), onde se decidiu, “atento o carácter instrumental da reapreciação da decisão da matéria de facto, no sentido de que a reapreciação pretendida visa sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, a inocuidade da aludida matéria de facto justifica que este tribunal indefira essa pretensão”.
Do teor daquele facto, objecto de impugnação, é claro que, o mesmo, não contém matéria susceptível de fundamentar a pretensão da recorrente, de ser absolvida do peticionado pela A., sendo totalmente inócua.
Sendo desse modo, surge-nos evidente a inutilidade da pretendida reapreciação da matéria constante daquele facto e a pretendida alteração e, como resulta do disposto no art. 130º, a lei proíbe a prática de actos inúteis.
Assim, não há que proceder à reapreciação daquele ponto 2) da matéria de facto impugnada, neste sentido, veja-se ainda, o douto (Ac. da RC de 6.3.2012), onde se decidiu, “não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual.”.
Ora, no caso e como resulta do já referido, a eventual demonstração da data em que em concreto a Enfermeira CC assumiu funções de coordenadora da saúde não é passível de influenciar a decisão de mérito, no quadro das soluções plausíveis da questão de direito.
Por esta razão, improcede a pretensão deduzida pela apelante, em relação àquele.
*
Facto provado nº 10:Tem o seguinte teor:
- “Foi então emitida uma ficha de aptidão da Cli..., Clínica ..., assinada pelo Dr. GG, que nunca examinou a trabalhadora, datada de 6 de Novembro de 2017, que a considera apta para o trabalho.”.
A apelante, quanto a este, alega que, “relativamente a este facto não foi feita nenhuma prova quanto ao Dr. GG, nunca ter examinado a trabalhadora.
Pugna, assim, “que essa expressão deve ser excluída” e em conformidade defende que aquele deve ficar provado, com a seguinte redacção:
“Foi então emitida uma ficha de aptidão da Cli..., Clínica ..., assinada pelo Dr. GG, datada de 6 de Novembro de 2017, que a considera apta para o trabalho.”
A redacção dada a este facto 10, corresponde ao alegado no ponto 27º da contestação, conforme ao doc. nº 3, junto à Nota de Culpa, em relação ao qual a Ré na resposta, não tece qualquer especificação em concreto e, agora, com base na alegação de que, nenhuma prova foi feita quanto ao Dr. GG, nunca ter examinado a trabalhadora, pretende que se altere a redacção dada, para a que propõe.
Terá razão?
Ora, basta atentar no que foram os depoimentos das testemunhas, NN, DDD e CC e o que disseram a propósito desta questão, para termos de concluir que, a apelante não tem razão.
Analisados os autos, não só se verifica que foram produzidas provas quanto ao facto em causa, como não invoca aquela qualquer erro na sua apreciação, apenas, uma diversa convicção da que firmou a Mª Juíza “a quo” que, como é sabido, não é suficiente para que proceda a pretensão da recorrente.
Improcede, assim, a impugnação deduzida quanto ao ponto 10, cuja redacção se mantém inalterada.
*
Facto provado nº 13:Tem o seguinte teor:
- “A trabalhadora quando regressou ao trabalho entregou à Enf.ª CC e à Directora dos Recursos Humanos, D. II, um relatório médico da Drª HH, onde se pode ler “...observei a Sr.ª AA por eczema das mãos em 6/11/2018 e 8/01/2019. Em Novembro apresentada eczema crónico das mãos exuberante... em Janeiro de 2018 apresenta-se sem eczema das mãos, contudo neste momento sem actividade laboral... Fica com indicação para uso de luvas de algodão.”.
Facto que, corresponde ao alegado pela A. no ponto 30º da contestação e que, na resposta a R. impugna, dizendo: “É falso o alegado em 30, na medida em que a Autora não entregou nunca qualquer relatório, tendo tão somente exibido documento, não sendo contudo possível agora precisar se era o da referida Drª HH” e, agora. alega que, “também este facto não se mostra coincidente com a prova produzida” e após transcrever os trechos dos depoimentos das testemunhas CC e DD, alega de novo, que “até porque nenhuma testemunha identificou o dito relatório”, aquele facto 13 deverá ter a seguinte redacção:
“A trabalhadora quando regressou ao trabalho, exibiu à Enf.ª CC, um relatório médico onde era referido que a Autora tinha uma dermite e era recomendado o uso de luvas de algodão”.
Se assim deverá, ser ou não, a seguir explicaremos.
*
Facto provado nº 14:Tem o seguinte teor:
- “A R. Empregadora não fez qualquer adaptação às funções da trabalhadora, que continuou a fazer um número elevado de massagens por dia, a estar exposta a líquidos e ao calor, tudo factores de agravamento para a Dermite de que padece.”.
Facto correspondente ao alegado pela A. no ponto 31º da contestação e que, na resposta a R. impugna, dizendo: “Não é verdade o alegado em 31, sempre se dizendo que a Autora não vinha com incapacidade para o trabalho, mas apenas com recomendação de uso de luvas de algodão, as quais passaram a ser entregues á Autora, sempre antes do início das funções. Até então as funções de fisioterapeuta só implicavam massagem e mais nenhum tipo de trabalho” e, agora, alega que, “também este facto não se mostra adequadamente redigido, não considerando o que resultou da prova produzida” e, novamente, após transcrever trechos dos depoimentos, apenas, das testemunhas CC, DD e NN, diz que o facto provado (nº 14) em análise, deveria antes ter a seguinte redacção:
“A R. Empregadora, dentro da categoria profissional da Autora, adaptou as suas funções, atribuindo-lhe electroterapia e cinesioterapia, sendo que os utentes desta última são em menor número”.
Novamente, sobre saber se assim deverá, ser ou não, adiante explicaremos.
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Facto provado nº 28:Tem o seguinte teor:
- “Entretanto, no dia 10/12/2019, foi reconhecido à trabalhadora pelo departamento de Protecção contra Riscos Profissionais, a doença profissional Dermatite, com a incapacidade permanente de 15%”.
Facto que correspondente ao alegado pela A. nos pontos 40º e 231º da contestação, dando por reproduzido, o documento junto com a Resposta à Nota de Culpa sob o n.º 7, o qual, na resposta a R. impugna, dizendo: “Relativamente ao alegado em 40, dir-se-á que não é verdade. Já que, conforme doc. 2 junto com o Articulado Motivador do Despedimento (AMD),...” e “Relativamente ao alegado de 231 a 235, dir-se-á que em 10/12/2019, foi emitida a comunicação de Doença Profissional pela Segurança Social, junta como doc. 2 com o AMD,...”, agora, pese embora dizer que é correcto, o facto provado sob o nº 28, alega que “Contudo, deveria de igual modo ser consignado neste número, a conclusão mencionada na “Comunicação de Doença Profissional”, emitida pela Segurança Social, constante do documento junto aos autos principais com o AMD, sob o nº 2,...” e, após transcrição de trechos do depoimento da testemunha CC, diz que o facto provado sobre o nº 28 deverá ficar com a seguinte redacção:
“Entretanto, no dia 10/12/2019, foi reconhecido à trabalhadora pelo departamento de Protecção contra Riscos Profissionais, a doença profissional Dermatite, com a incapacidade permanente de 15%”, o qual teve a seguinte conclusão clínica: “O processo concluído neste departamento em 2019/12/02, determinou a seguinte situação: Dermite de contacto irritativa pelo contacto com detergentes e cremes e pela fricção das mãos no trabalho como massagista. Actualmente sem lesões por afastamento da actividade laboral por baixa médica. Deve evitar a lavagem de mãos sempre que possível e o uso de detergentes irritativos e deve usar luvas de protecção com luva de algodão por baixo durante a realização da massagem. O uso de luva deve ser realizado de forma preventiva mesmo que não tenha lesões visíveis. TNI CAP XI 1.2.2. IPP 15% (0,05-0,15)”.
Assistir-lhe-á razão?
Ora, pronunciando-nos, conjuntamente, quanto a este ponto e aos pontos 13 e 14, importa, que se diga, que a pretensão da recorrente de ver alterada a redacção constante daqueles, improcede. Sendo, até, quanto a este último ponto, incompreensível a impugnação deduzida pela recorrente que, começa por dizer que é correcto o facto provado sob o nº 28.
Efectivamente, pelas razões que deixámos expostas, aquando da análise do ponto 2, com plena aplicabilidade nos que respeita aos pontos em questão, sempre com o devido respeito, só podemos julgar irrelevante a, eventual, na hipótese de ter razão a apelante, alteração daqueles para a redacção proposta, face ao que se mostra em discussão e à boa decisão da causa.
Acrescendo que, não se compreende e a recorrente não explica, em que termos, a alteração de redacção que pugna deveria ser dada àqueles, contribuiria para a dar sem efeito o decidido e fundamentar a sua pretensão de ser absolvida dos pedidos deduzidos pela A..
Assim sendo, em necessidade de outras considerações, por se nos afigurar evidente a inutilidade da pretendida alteração da redacção constante daqueles factos 13, 14 e 28, julga-se improcedente a pretensão da apelante.
Pese embora, o acabado de decidir, refira-se que, se não fosse pela razão apontada, sempre a improcedência da pretensão da apelante, aconteceria, porque ao contrário da convicção, alegada, pela mesma, quanto às provas produzidas quanto àqueles factos, a nossa convicção, é totalmente coincidente, com a que formou a Mª Juíza “a quo”, considerando, assim, que a redacção dada àqueles, se mostra correcta. A demonstrar esta afirmação, basta atentar nos trechos dos depoimentos transcritos pela própria apelante que, a mesma alega são convincentes para fundamentar a pretendida alteração, mas, tal não acontece.
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Facto provado nº 29:Tem o seguinte teor:
- “Quando regressou, no dia 19 de Dezembro de 2019, ao trabalho, na sequência da alta clínica decidida no dia 10/12/2019, não foi examinada pelo médico da medicina do trabalho, tendo retomado as funções de fisioterapeuta, no âmbito da electroterapia e termoterapia, que impõem o contacto permanente com líquidos, utilização intensiva de luvas e exposição ao calor, não obstante sejam factores de conhecido agravamento da Dermite.- Art. 41 e 233 da Contestação”
Sobre este na resposta a Ré, disse, respectivamente, que “Não é verdade o alegado em 41, já que, apesar de não haver uma posição expressa da Empregadora, a Autora saía de facto às 16h30, sem qualquer consequência, mediante aceitação tácita” e que, “Relativamente ao alegado de 231 a 235, dir-se-á que em 10/12/2019, foi emitida a comunicação de Doença Profissional pela Segurança Social, junta como doc. 2 com o AMD, que aqui se dá por integralmente reproduzido”, e agora, alega que, “conforme consta dos documentos (não impugnados e não valorizados pela sentença recorrida) nº 5 e 6 juntos com o AMD dos autos principais, resulta claro que a empregadora solicitou consulta junto da medicina do trabalho, a qual foi marcada pela clínica, para o dia 24 ou 31 de Dezembro”, assim, considera que a redacção do Facto Provado com o nº 29, deverá ser:
“Quando regressou, no dia 19 de Dezembro de 2019, ao trabalho, na sequência da alta clínica decidida no dia 10/12/2019, foi agendada pela Clínica ..., consulta da Medicina do Trabalho para o dia 24 ou 31 de Dezembro, a que a Autora não compareceu, solicitando outras datas, tendo retomado as funções de fisioterapeuta, no âmbito da electroterapia e termoterapia, que impõem o contacto permanente com líquidos, utilização intensiva de luvas e exposição ao calor, não obstante sejam factores de conhecido agravamento da Dermite.”.
Que dizer?
Mais, uma vez e sempre com o devido respeito, que a pretensão da apelante tem de improceder.
E é, deste modo, sem necessidade de maiores considerações, tendo em conta o que dissemos quanto à impugnação deduzida em relação aos factos que antecedem, por se relevar inútil a requerida reapreciação das provas, com vista à alegada alteração da redacção dada àquele facto 29, já que não se compreende qual a relevância da peticionada alteração, face à pretendida absolvição da recorrente.
Assim, por se nos revelar inútil, improcede, também, a reapreciação das provas produzidas quanto ao ponto 29.
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Facto provado nº 32:Tem o seguinte teor:
- “Na véspera do seu regresso ao trabalho, decidido no dia 23 de Julho, comunicou, por carta datada de 24 de Julho de 2020, à Empregadora, na pessoa do Senhor Provedor, a evolução verificada na doença profissional da qual padece, solicitando que lhe fossem atribuídas funções compatíveis com a Dermite, doença profissional de que padece.”
Facto que tem correspondência com o alegado, pela A., no art. 44º da contestação e em relação ao qual a Ré não deduziu qualquer impugnação específica, apenas, agora, sob a argumentação de que carece de correcção o que ali se mostra consignado, porque “na referida carta de 24 de Julho, a Ré anuncia o seu regresso em 27 de Julho dizendo “Tal significa que no próximo dia 27 de Julho regressarei à Santa Casa da Misericórdia.”, alega que aquele deverá ser alterado para:
“Por carta de 24 de Julho de 2020 comunicou à Empregadora, na pessoa do Senhor Provedor, a evolução verificada na doença profissional da qual padece, solicitando que lhe fossem atribuídas funções compatíveis com a Dermite, doença profissional de que padece.”.
Que dizer?
Não sendo para nós perceptível que correcção é que a recorrente pretende, seja efectuada no ponto 32, e qual a diferença entre a actual redacção e a proposta, considerando que os dias 24 e 27 de Julho de 2020, foram, respectivamente, sexta e segunda feira, permita-se-nos a transcrição da alegação da recorrida, onde se lê o seguinte: “A impugnação deste facto deduzida, nos termos propostos, perante o teor da carta, como não pode, naturalmente, ser imputada a falta de literacia da Recorrente, apenas pode ser fruto de uma manifesta impertinência da Recorrente”.
Improcede, assim, a impugnação deduzida quanto ao ponto 32.
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Facto provado nº 38:Tem o seguinte teor:- “O Fisioterapeuta KK, a exercer funções no âmbito de um contrato de prestação de serviço, tinha utentes entre as 12H e as 12:30H.”
Facto que corresponde ao que foi pela A. alegado, no art. 210º da contestação em relação ao qual, na resposta a Ré, veio dizer que, “A referência efectuada no nº 210, ao Fisioterapeuta KK, ocorreu apenas em regime de substituição e por um curto período de tempo, sendo do perfeito conhecimento da Autora a ocorrência, e verdade do circunstancialismo vertido na Carta/Resposta referida em 209” e, nesta sede, com fundamento nos trechos que transcreve dos depoimentos das testemunhas, CC e DD, defende que àquele facto “deveria ser acrescentado as circunstâncias concretas daquele horário”, devendo ele ficar com a seguinte redacção:
“O Fisioterapeuta KK, a exercer funções no âmbito de um contrato de prestação de serviço, tinha temporariamente utentes entre as 12H e as 12:30H, sendo que este horário, por ser da hora de almoço, não tem tratamentos sustentados em termos de fisioterapia.”.
Terá razão.
Obviamente que não. Desde logo, tendo em atenção, o argumento invocado pela recorrente para sustentar a sua alteração, dizendo que, “deveria ser acrescentado as circunstâncias concretas daquele horário” e a forma como traduz estas circunstâncias concretas naquele, ou seja, “sendo que este horário, por ser da hora de almoço, não tem tratamentos sustentados em termos de fisioterapia.”.
Pois, além, desta expressão que é sugerida pela recorrente, não traduzir de modo algum as “circunstâncias concretas” que, alegadamente, se diz deveriam ser acrescentadas, em nosso entender, não poderia, ela, constar do elenco dos factos provados, atento o seu carácter genérico e conclusivo. Porque, sem dúvida, o que nela consta nada mais é do que a formulação de conclusões. A retirar, eventualmente, de factos que demonstrem o número de tratamentos que eram efectuados naquele período.
E, como é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, (vejam-se entre outros, os Acórdãos deste de 23.09.2009, Proc. nº 238/06.7TTBGR.S1, de 19.04.2012, Proc. nº 30/08.4TTLSB.L1.S1, de 23.05.2012, Proc. nº 240/10.4TTLMG.P1.S1, de 14.01.2015, Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1 e Proc. nº 497/12.6TTVRL.P1.S1 e de 29.04.2015, Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt (sítio da internet onde se encontrarão todos os arestos a seguir citados, sem outra indicação)) as conclusões, apenas, podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada.
Ou seja, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova.
Seguindo idêntico entendimento, (no Acórdão, do mesmo STJ, de 12.03.2014, Proc. nº 590/12.5TTLRA.C1.S1), decidiu-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes”.
Ainda, mais recentemente, sobre esta questão da delimitação entre factos, juízos de valor sobre factos, e valorações jurídicas de factos, que é essencial à ponderação da intervenção levada a cabo por este Tribunal “ad quem”, relativamente à decisão recorrida, pronunciou-se (o Ac. do STJ de 28.01.2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1), nele se fazendo constar o seguinte: “Conforme se considerou no acórdão desta Secção de 24 de novembro de 2011, proferido na revista n.º 740/07.3TTALM.L1.S2, «o n.º 4 do artigo 646.º do Código de Processo Civil, dispõe que “têm-se por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”» e «atento a que só os factos podem ser objeto de prova, tem-se considerado que o n.º 4 do artigo 646.º citado estende o seu campo de aplicação às asserções de natureza conclusiva, “não porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em retas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum» — acórdão deste Supremo Tribunal, de 23 de setembro de 2009, Processo n.º 238/06.7TTBGR.S1, da 4.ª Secção, disponível in www.dgsi.pt.”»”.
E continua: “Por thema decidendum deve entender-se o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado,…”.
Concluindo com a formulação do seguinte: “Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de facto que se insira de forma relevante na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta ou componente relevante da resposta àquelas questões, ou cuja determinação de sentido exija o recurso a critérios jurídicos, deve o mesmo ser eliminado.”.
Decorre do que se deixa exposto que, quando tal não tenha sido observado pelo tribunal “a quo”, ou não o tenha sido na totalidade, e o mesmo se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, significa, também, atentos os mesmos argumentos enunciados, que o tribunal “ad quem” não pode considerar provadas alegações conclusivas. Precisamente, o que acontece no caso.
Assim, sendo aquela expressão que se pretende acrescentar genérica e conclusiva, já que comporta conclusões, eventualmente, relevantes para a análise da questão jurídica a decidir que, sem dúvida, há-de retirar-se ou não a jusante, na sentença, onde deverá ser feita a apreciação crítica de toda a matéria de facto provada, nunca a mesma, como dissemos, poderia ser dada como provada e fazer parte do elenco desses factos.
Razão porque, sucumbe, também a impugnação deduzida quanto àquele ponto 38.
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Facto provado nº 86:Tem o seguinte teor:-
“Nas circunstâncias em que não é alterado o mapa de trabalho, também são afixados nas paredes das diferentes áreas de serviço da clínica documentos informais nos quais consta a distribuição de serviço dos trabalhadores em férias.”
Facto que corresponde ao que foi pela A. alegado, no art. 72º da contestação, remetendo para os documentos que aí invoca, juntos com a resposta à Nota de Culpa, o qual não mereceu qualquer impugnação específica por parte da Ré, em sede de resposta, vindo agora, alegar que o mesmo carece de correcção em função da prova produzida e de seguida à transcrição que efectua de trechos dos depoimentos das testemunhas, CC, PP, DD e FFF, alega que o mesmo deveria antes ser considerado não provado.
Será assim?
Que não, entendem o Ex.mo Procurador no seu parecer e a apelada, quer no que respeita a este facto, quer quanto aos demais impugnados, como já dissemos, discordando que seja, do modo pretendido pela apelante, pugnando pela manutenção da factualidade dada como provada e não provada na decisão recorrida. Aquele, com base na consideração que “quanto à matéria de facto, estar-se-á perante a interpretação que a recorrente dá aos depoimentos que foram prestados, deles fazendo o aproveitamento como melhor lhe convém e como a recorrida o demonstra.”.
E a apelada, com referência aos trechos dos depoimentos testemunhais que a mesma, também, transcreve defende que a pretensão da recorrente quanto à alteração de todos os pontos de facto impugnados, nos termos pela mesma propostos, em concreto, o ponto 86 carece de qualquer fundamento.
E, adiantando, desde já, podemos dizer que a nossa convicção e opinião não é diferente da daqueles.
A impugnação deduzida pela apelante quanto a este facto 86, dado como provado, não tem qualquer fundamento.
Desde logo e, sem necessidade de qualquer referência, ao que foi a nossa convicção, após a análise conjunta que fizemos dos meios de prova, (todos sujeitos ao princípio da livre apreciação), testemunhais e documentais, os considerados pela Mª Juíza “a quo” e os indicados pela recorrente, importa que se diga o seguinte.
Como se constata, a recorrente está a pôr em causa a convicção do Tribunal “a quo”, mas, fazendo apelo, apenas, a parte dos mesmos meios de prova que são referidos na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto quanto àqueles pontos impugnados, em concreto quanto a este ponto 86º, defendendo que deve ser dado como não provado. Fá-lo, no entanto, descurando que o Tribunal “a quo”, refere expressamente outra prova, com particular realce para a prova documental junta, para além das quatro testemunhas que a apelante indica, mas, ainda assim, esta deixa claro que, apenas, face aos trechos dos depoimentos cuja transcrição junta, daquelas quatro testemunhas, aquele facto provado sob o nº 86 que impugna, “deveria antes ser considerado não provado”, querendo significar, com isso, que a prova foi insuficiente para se dar como provada, a matéria assente no mesmo.
Mas, como dizem, (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pág. 436), para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”.
Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica.
Já, (Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil Coimbra Editora, Coimbra, 1979, pág. 191), dava como definição de “Meio de Prova (instrumento ou fonte de prova”. É todo o elemento (quid) sensível, através do qual, mediante actividade perceptiva ou simplesmente indutiva, o juiz pode, segundo a lei, formar a sua convicção acerca dos factos (afirmações de facto) da causa.”.
Ora, como resulta da fundamentação, o Tribunal “a quo” entendeu que a prova produzida, em concreto, aquelas que refere, permitiu dar como provado aqueles ponto, ou seja, aquela foi suficiente para criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. E, por outro lado não se revelou cabal para dar como provado o facto do ponto vi), também, impugnado pela recorrente e que adiante analisaremos.
Logo, sendo desse modo e atento o que se deixou dito, só nos resta dizer que não é, pois, a invocação de parte, apenas, dos mesmos meios de prova que constituem fundamento bastante para sustentar a pretendida alteração. Ou seja, a não prova daquele primeiro facto.
Pelo que, por esta razão, também, a pretensão da apelante, quanto ao ponto 86º, não pode proceder.
Acrescendo que, ainda, que não fosse desse modo, não aponta a R. qualquer erro na apreciação das provas que foram produzidas nos autos (todas elas, provas sujeitas à livre apreciação do julgador), limita-se a dizer, em concreto aquele, que “deveria antes ser considerado não provado”, o que desde logo revela que, do que a recorrente discorda, é da convicção que a Mª Juíza “a quo” firmou, fundamentada na globalidade e apreciação conjunta de todas as provas produzidas nos autos, considerando aquela que não é a correcta, indicando como fundamento da sua alegada convicção, como já se disse, apenas, algumas das mesmas provas que fundamentaram a convicção expressa na decisão recorrida, especificamente parte dos depoimentos daquelas quatro testemunhas que identifica e transcreve.
Mas, da análise que fizemos das provas produzidas nos autos, consideradas pela Mª Juíza “a quo” quanto aos factos impugnados que, conjugadamente analisámos, só podemos dizer que a prova produzida não sustenta a alegada convicção da R., o que é, claramente, evidente da simples leitura dos trechos dos depoimentos que transcreve. Não convencendo de modo diverso, a globalidade do que foi dito pelas referidas quatro testemunhas. Até, porque outros depoimentos, convenceram do contrário, como é exemplo o trecho do depoimento da testemunha DDD, prestado no dia 30.09.2021, quando diz: “[00:07:09] Mandatária da Autora: Com massagens. Muito bem. Olhe, a esse propósito, até lhe vou fazer uma pergunta que eu não sei se me sabe responder: quando... E, se calhar, não sabe, mas vamos ver: tem alguma ideia da existência – por falar em mapas na Santa Casa –, tem alguma ideia da existência de uns mapas informais que são afixados na parede?
[00:07:36] DDD: Sim. Eu, disso, tenho conhecimento, porque, por vezes, era a... a DD que me dava para eu distribuir pelos setores. Entregava-me para eu fazer a distribuição pelos setores, quando havia. E para recolhê-los no fim, quando eles já não eram precisos, quando havia substituição de colegas.
[00:07:53] Mandatária da Autora: OK, mas então, vou-lhe pedir só para fazer o favor de olhar aqui para...
[00:07:59] Mma. Juiz: [inaudível]
[00:08:00] Mandatária da Autora: É, exatamente.
Só para me dizer se reconhece esses mapas, e se, realmente, os viu afixados, os distribuiu...?
[00:08:14] DDD: Sim, reconheço. Reconheço. Distribuí várias vezes, e recolhi várias vezes.
[00:08:21] Mandatária da Autora: E recolheu várias vezes?
[00:08:21] DDD: Sim.
[00:08:23] Mandatário do Réu: Documentos?
[00:08:23] Mma. Juiz: Folhas 83 do processo disciplinar.
[00:08:24] DDD: Estes, sim, eu reconheço.
[00:08:30] Mandatária da Autora: Mas identifica essa prática, assim esporádica, ou era o que fazia todos os anos?
[00:08:36] DDD: Era recorrente, era recorrente, sim.
[00:08:37] Mandatária da Autora: Era recorrente. Era nesse sentido que eu...
[00:08:39] DDD: Era recorrente”.
Ou seja, em nossa convicção, ao contrário do que a R. sustenta, da interpretação integrada e conjugada das provas produzidas, nomeadamente, dos depoimentos das testemunhas que indica, não resulta que esteja incorrecta a decisão proferida, quanto àquele facto 86 e, adiantando já, quanto ao facto vi), como veremos adiante. As provas indicadas pela recorrente, não têm a virtualidade, por si só, de convencer do modo que a mesma pretende, demostrar e infirmar, nos termos que ele considera que resultou não provado este facto 86 e provados os demais que, adiante analisaremos.
Sem dúvida, o que este Tribunal ouviu e leu, em particular, nos trechos dos depoimentos transcritos, não se revelou credível de modo a firmar em nós a alegada convicção da recorrente ou infirmar convicção diversa da que consta da decisão recorrida. Coincidindo, a nossa convicção, com o que a Mª Juíza “a quo” transcreveu na motivação da decisão de facto (que, diga-se, revela a análise crítica e apreciação das provas, que se lhe impunha, nos termos prescritos, no art. 607º, nº 4, do CPC), e não com a apreciação que consta do recurso, razão porque não ocorrem motivos para que se altere este, nem os demais factos impugnados, que adiante referiremos.
Improcede, deste modo, a impugnação deduzida, quanto ao facto 86 dado como provado.
*
Facto provado nº 89:Tem o seguinte teor:
- “No dia 18 de Agosto de 2020, na sequência da acção inspectiva encetada pela ACT, com origem na queixa apresentada pela Trabalhadora, a R. elaborou um mapa com o nome da trabalhadora.”
Facto que corresponde, parcialmente, ao que foi pela A. alegado, no art. 83º da contestação, em relação ao mesmo a Ré, também, não deduziu qualquer impugnação específica, em sede de resposta, nesta sede, alegando que, também, ele carece de correcção, apenas, com base na alegação de que, “não se refere que a queixa apresentada pela trabalhadora, mereceu a decisão por parte da ACT de Arquivamento, muito embora haja sido junto aos autos a respectiva decisão, juntamente com o documento XIV referido na sentença como valorado nos “documentos juntos aos autos principais”, defende que, a redacção daquele Facto nº 89, deveria ser:
“No dia 18 de Agosto de 2020, na sequência da acção inspectiva encetada pela ACT, com origem na queixa apresentada pela Trabalhadora, a R. elaborou um mapa com o nome da trabalhadora ”, tendo a respectiva queixa a decisão de Arquivar o processo inspectivo.”.
Assistir-lhe-á razão?
Sempre com o devido respeito, só podemos dizer que não.
Pois, como bem diz a recorrida, “tal como referido pelo Tribunal, foi valorada a Notificação da ACT à Recorrente para tomada de medidas, datada de 18 de Agosto de 2020, verificando que a Recorrida não se encontrava à data da visita inspectiva a exercer funções nem identificada na escala de serviço, o que foi indicado como medida a cumprir – fls. 246 verso, sendo certo que como resultou provado no número 90.
Assim, a partir da tarde do dia 18 de Agosto de 2020, a Recorrida começou a desempenhar as funções que lhe foram atribuídas - art. 86.º da contestação.
Ora, fazer incluir no facto ora em análise a decisão de arquivamento, junta aos autos, depois de cumprida a medida correctiva exigida pela ACT, correspondente à entrega de um mapa de trabalho com o nome da Recorrida, constante da notificação de fls 246, afigura-se manifestamente irrelevante para a boa decisão da causa, para além de se revelar redundante.
(...)
Ora, no caso vertente, e como resulta do exposto, o arquivamento do processo inspectivo, depois de provado que a Recorrente teve que entregar um mapa com o nome da Recorrida, em cumprimento da medida correctiva determinada pela ACT e considerando que está junto aos autos um email da ACT com essa informação não é passível de influenciar a decisão de mérito, no quadro das soluções plausíveis da questão de direito, razão por que não deverá conhecer-se neste ponto da impugnação deduzida”.
Por concordarmos na íntegra com a alegação que antecede e, atento o que se referiu quanto à proibição de actos inúteis, nada mais se nos oferece dizer.
Apenas, em reforço do já referido, quanto à pretendida alteração da redacção deste facto considerado provado em 89), diga-se que, não se vislumbra qual o alcance ou pertinência de tal alteração para a boa decisão da causa, nomeadamente, quanto à questão da licitude ou ilicitude do despedimento, uma vez que o que releva neste concreto ponto de facto é, como bem diz a apelada, que (a Recorrente teve que entregar um mapa com o nome da Recorrida, em cumprimento da medida correctiva determinada pela ACT).
Improcede, assim, a impugnação deduzida quanto ao facto 89, mantendo-se inalterada a redacção que apresenta.
*
Passemos à apreciação do facto dado como Não Provado Facto VI:
Com o seguinte teor:
“Aquando de alguma substituição por motivo de férias de colaboradores, não eram realizadas alterações nos mapas de trabalho.”
O qual, a recorrente defende deveria ter sido dado como Provado, alegadamente, “por haver inúmeros depoimentos confirmativos dessa prática,” e, após, transcrever os trechos que considera relevantes do depoimento das testemunhas, CC, PP, DD, WW, NN, III e RR, termina com a afirmação de que “Da conjugação de todos estes depoimentos resulta que o Facto Não Provado sob o nº VI, deveria antes haver sido considerado Provado.”.
Na decisão recorrida, a Mª Juíza “a quo” não o considerou desse modo e fundamentou a sua convicção, em concreto, as respostas dadas de não provados aos factos, onde se inclui o, agora, impugnado e os seguintes que, de igual modo, a recorrente vem dizer devem ser aditados, aos factos provados, nos seguintes termos que transcrevemos, já que subscrevemos integralmente a apreciação e as considerações, aqui expostas:
«No que concerne à demais factualidade não provada, tal ficou a dever-se a não ter sido realizada prova cabal da verificação da mesma, não resultando dos documentos juntos aos autos nem dos depoimentos prestados em audiência, analisados individualmente e conjuntamente.».
Como já atrás dissemos, aquando da apreciação que fizemos, sobre a impugnação deduzida quanto ao facto 86, a nossa convicção quanto à correcção da decisão de facto recorrida, em concreto, ao ter julgado não provado a matéria constante deste facto vi, do qual discorda a recorrente, mantém-se, não assistindo qualquer razão à apelante que, apenas, através da indicação de algumas das provas produzidas nos autos, expressa o que diz ser a sua convicção, diversa, da constante da decisão recorrida, mas sem que lhe assista razão.
A simples análise dos trechos dos depoimentos das testemunhas, igualmente, transcritos pela apelada, demonstram bem a falta de razão da recorrente e de como as alterações que peticiona à decisão de facto, têm apenas como fundamento a sua própria convicção e não qualquer erro na apreciação das provas que, aliás, não indica.
Razões, bastantes para que improceda, também, a impugnação deduzida quanto a este facto.
*
Por último, vejamos, o requerido Aditamento de factos.Sendo que, o que vimos a dizer, a propósito daquele último facto, traduz na íntegra o que invoca quanto ao peticionado aditamento de factos à matéria dada como provada, limitando-se a dizer que houve “omissão de factos que foram devidamente invocados em sede de contestação à Reconvenção, sobre eles foi produzida prova, que não foi valorada, sobre os quais não houve pronúncia, não obstante a sua relevância para a boa decisão da causa e justa composição do litígio” e após, a transcrição de trechos dos depoimentos das testemunhas JJJ e CC, que efectua, e remetendo para os “restantes depoimentos das testemunhas CC e DD, supra reproduzidos”, defende que deve ser aditado como Facto Provado, que:
-“Em finais de 2017 a Ré adquiriu para a Autora luvas de algodão”.
Do mesmo modo, diz que deve ser dado como provado, porque resultou dos depoimentos produzidos por CC e DD (transcrevendo trechos dos mesmos), que:
-“ A Autora, apesar de instada pela Ré ao uso de luvas durante o exercício de funções, nem sempre as colocava.”.
E, conforme depoimentos de, CC e DD, que continua a transcrever diz que deverá ser de igual modo aditado como provado que:
-“Logo no início do aparecimento da sintomatologia nas mãos da Autora a Ré procedeu à mudança de creme”
E, na sequência da transcrição de trechos dos depoimentos daquelas duas testemunhas diz, também, que deveria ter sido dado como Facto Provado,
-“ Dentro da categoria profissional da Autora, a Ré desde o aparecimento da sintomatologia, sempre tentou, seja por alteração dos produtos de contacto, seja por atribuição de funções com inexistente ou menor contacto com produtos, seja facultando o uso de luvas, criar as melhores condições de trabalho, fazendo adaptação de funções, incluindo cinesiterapia respiratória”.
Terminando, com base no que declarou a testemunha CC que transcreve, que, deve também ser aditado como facto provado:
-“A Empregadora aceitou o pedido da Autora para sair às 16:30h, para acompanhamento da filha a consultas, tendo objectado na continuação desse horário, quando esta deixou de apresentar os respectivos comprovativos”.
Que dizer?
Ora quanto, à impugnação que antecede, atendendo desde logo, ao modo como é efectuada pela apelante e tendo em conta o já referido supra, aquando da análise de outros factos, nomeadamente, do facto 86, sempre com o devido respeito, aquela não pode proceder.
Senão, vejamos.
Apenas, com fundamento em partes de algumas das provas produzidas e desconsiderando as demais que, foram globalmente analisadas contribuindo para a convicção firmada pela Mº Juíza “a quo”, vem a apelante, pôr em causa essa convicção, alegando que resultaram provados, também, os factos que indica e cujo aditamento peticiona, discordando, também, da fundamentação da decisão recorrida.
Ou seja, como decorre das suas alegações, a apelante discorda desta, no essencial e apenas, por considerar que das provas produzidas, com destaque para as que indica e transcreve, alegando que não foi valorada, deveria ter-se dado como provada aquela factualidade, que a mesma considera. Pugnando assim, pela alteração da decisão recorrida e da factualidade, supra indicada.
No entanto, adiantamos desde já, não lhe assiste razão.
Pois, da análise de todas provas produzidas, em particular, os trechos dos depoimentos que a apelante identifica e considera impunham a alteração daqueles, a nossa convicção não é diversa daquela que firmou a Mª Juíza “a quo” e bem fundamentou na decisão que transcrevemos, que além de não nos merecer reparos, subscrevemos, pelo modo acertivo que reflecte foram apreciadas e analisadas todas as provas produzidas e não, apenas, as que a recorrente considera relevantes.
Também, a nós, não se nos suscitaram dúvidas sobre a ausência de prova convincente, quanto àqueles factos que não foram considerados provados, concordando com a decisão recorrida, já que a mesma se mostra conforme com a convicção que formámos.
Aliás, é óbvio das alegações da recorrente e tivemos a oportunidade de o verificar, aquando da apreciação que fizemos, conjugadamente, de todas as provas, que a discordância da mesma não assenta em qualquer erro de julgamento das provas produzidas nos autos, como já tivemos oportunidade de referir aquando da apreciação dos factos impugnados dados como provados, mas, tão só, de uma diversa convicção da que firmou o Tribunal “a quo”.
A audição integral dos depoimentos e análise dos documentos juntos, possibilitou-nos aferir isso mesmo e facilitou-nos a formação da nossa convicção, perante a análise conjunta de toda a demais prova produzida nos autos, não se nos suscitando dúvidas sobre o acerto da decisão recorrida e a falta de razão da recorrente. Como dissemos, ouvidos integralmente os depoimentos prestados em audiência por todas as testemunhas que a recorrente indica e, não apenas, aqueles excertos que a mesma considera cruciais para fundamentar a sua pretensão, ficámos plenamente convencidos que a Mª Juíza “a quo” os apreciou correctamente toda a prova, conjugando-a e complementando-a com a prova documental junta, tendo, em nosso entender, apreciado devidamente a prova produzida.
Acrescendo, que não concordamos que os concretos depoimentos que a recorrente indica, pudessem ser consideradas de modo diverso e susceptíveis de convencer, nos termos que a mesma defende, desacompanhadas de quaisquer outras provas. De modo, que a convicção que firmámos não é diversa da constante da decisão recorrida, nomeadamente, quando se refere que, nenhuma prova foi efectuada quanto aos factos que deu como não provados, onde, obviamente, têm de se incluir os que, agora, a recorrente defende resultaram provados.
Como é sabido, a liberdade de apreciação da prova não é sinónimo de arbitrariedade ou discricionariedade e, portanto, que essa apreciação há-de ser reconduzível a critérios objectivos: a livre convicção do juiz, embora seja uma convicção pessoal, não deve ser uma convicção puramente subjectiva ou emocional e voluntarista, mas sim uma convicção formada para além de toda a dúvida tida por razoável e, portanto, capaz de se impor aos outros.
O processo para definir os factos sobre os quais o tribunal deve construir a sua decisão não é puramente cognitivo, o que explica a inevitável relatividade da certeza histórica de um facto que a prova disponibiliza.
Num sistema de prova livre, como é no caso, a valoração dos depoimentos das testemunhas é muito importante, deixando ao juiz a determinação da máxima de experiência que deve aplicar em cada caso em concreto.
Apesar de, em ambos os casos, o da prova livre e legal, o método de valoração da prova não deve ser contrário à lógica, devendo antes ser pautado de harmonia com um critério de normalidade jurídica, consoante aquilo que normalmente sucede, sabendo-se que as provas não têm forçosamente que criar no espirito do juiz uma certeza absoluta acerca do facto a provar, certeza, essa, que seria impossível ou geralmente impossível, devendo elas é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida.
No decurso do julgamento da matéria de facto não se visa o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, tanto mais que intervêm, irremediavelmente, diversos meios susceptíveis de induzir em erro, quer porque se trata de conhecimento de factos passados, alguns deles há muito tempo, quer porque assenta, na maioria das vezes, em meios de prova que, pela sua natureza, se revelam particularmente falíveis, como todos sabemos é o caso da prova testemunhal.
Sabendo-se, ainda, quer do que resulta da doutrina quer da jurisprudência, que a valoração das provas, reportada à credibilidade dos depoimentos, é eminentemente subjectiva, depende, essencial e substancialmente, da imediação, princípio que, pressupondo a oralidade, domina a recolha das provas de índole testemunhal, permite, num quadro de emissão e recepção de sinais de comunicação, que não sendo, apenas, de palavras, mas também de simples gestos, posturas ou outras formas de acção ou omissão, como o próprio silêncio, podem valer mais que mil palavras, determinando a adequada apreciação dos depoimentos. Tal não significa que a apreciação, eminentemente subjectiva, conducente a conferir maior ou menor credibilidade de um depoimento, é insindicável, pois ao julgador é imposto o dever de explicitar as razões da sua convicção pessoal, na fundamentação da decisão, isto é, que revele não só os motivos por que certo depoimento mereceu maior credibilidade do que outro, mas também que explicite o raciocínio lógico que utilizou na apreciação global e lógica de toda a prova.
E, é por isso que cabe a esta Relação sindicar a apreciação feita pela Mª Juíza “a quo”, no que respeita aos factos impugnados, cuja apreciação a recorrente defende não foi a correcta, pugnando que sobre aqueles factos foi feita prova cabal para se decidir de modo diverso do que foi feito.
Ora, não temos dúvidas, com o devido respeito, que essa é apenas a convicção daquela, já que, também, não é a nossa.
Assim, é nossa convicção, do mesmo modo que o considerou a Mª Juíza “a quo” que, aqueles factos não resultaram provados, tendo em conta os concretos depoimentos que a recorrente considera, nem se vislumbra que tenha ocorrido qualquer desvalorização de provas que, alegadamente, devidamente apreciadas levariam a convencer-nos do contrário.
Sendo de referir que na decisão recorrida não se divisam contradições, incongruências, indevida concessão de relevo excessivo ou diminuição do relevo legal relativamente a meios probatórios. Mas, sim, uma correcta análise e apreciação de todos, conjugadamente e atentas as regras da experiência.
Assim, quanto a estes factos que pugna devem ser aditados, novamente, só nos resta discordar da apelante, a consideração da mesma que aqueles factos resultaram provados, com base nos depoimentos que indica, é só a sua convicção, diferente da que firmou a Mª Juíza “a quo” e a nossa.
Em suma, como é manifesto, a R. não aponta qualquer errada apreciação das provas produzidas, o que a mesma aponta é uma “diversa convicção daquela que foi a do Tribunal “a quo”, com fundamento, apenas, em parte das provas apreciadas por aquele. Não aponta à decisão recorrida, qualquer erro que fundamente a impugnação deduzida ou susceptível de gerar a alteração da decisão de facto, mas, apenas, alega a sua própria convicção.
Inexiste, assim, fundamento probatório bastante que imponha (tal como se estabelece no nº 1 do art. 662º) decisão diversa relativamente a todas as proposições factuais impugnadas.
Razão, porque há que julgar, improcedente este segmento da apelação e, em consequência, mantém-se inalterada a factualidade dada por assente, no Tribunal “a quo” e supra transcrita.
*
Analisemos, agora, a segunda questão colocada da licitude ou ilicitude do despedimento, ou seja, saber se a conduta da autora constitui ou não justa causa de despedimento. Na decisão recorrida concluiu-se que não e, consequentemente, pela ilicitude do despedimento, com base na seguinte argumentação que, em síntese, se transcreve:
«(...).
Volvendo ao caso vertente, resultou, em suma, provado que entre os dias 27 e 31-7-2020 a A. compareceu diariamente no seu local de trabalho, dentro do seu horário de trabalho, recusando realizar qualquer tarefa enquanto não lhe fosse entregue um mapa de trabalho com o seu nome inscrito, o que as Superiores Hierárquicas recusaram, até à visita da ACT que indicou essa mesma medida. Tendo sido de imediato acatada pela R., no mesmo dia a A. retomou as funções que lhe foram atribuídas. Veja-se que além de entrega do mapa de trabalho nominal se tratar do procedimento habitual com os demais fisioterapeutas, no caso da A. assumia particular relevo em face da doença profissional reconhecida pelo DCRDP desde 10-12-2019, o que implicava a ocupação da A. em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado - art. 155º, nº 1 da Lei 98/2009, de 4/9.
Destarte, do acervo factual provado nos autos se conclui que a conduta da A., pese embora em termos objectivos passível de censura, mormente disciplinar, em termos subjectivos não se enquadra na intenção de incumprir as ordens ou instruções do empregador, não podendo imputar-se à A. um comportamento culposo, que determine a impossibilidade prática de a relação de trabalho subsistir.
Neste sentido pode ler-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 18-12-2008, proferido no processo 08S3041, in www.dgsi.pt: “ A verificação fáctica de uma doença ou incapacidade que, na realidade, diminui a total potencialidade do trabalhador para o desempenho das suas funções, releva para a questão de saber se o objectivo incumprimento dos deveres que sobre ele impendem devem, ou não, ser perspectivados como ilegítimos, porque culposos, mesmo que ao tempo da respectiva ocorrência a doença e a incapacidade ainda não estejam certificados pela entidade com exclusiva competência para o fazer : o Centro Nacional de Protecção contra os Riscos Profissionais, nos termos do art. 77.º do Decreto-Lei n.º 248/99, de 2 de Julho.”
Em suma, em face da factualidade demonstrada nos autos, não preenche a conduta da A. o elemento subjectivo, quedando por verificar a culpa na infracção que foi imputada pela R. à A., pelo que concluímos que o despedimento da A. foi ilícito.
(...)» (sublinhados nossos).
A Ré discorda deste entendimento, após, transcrever os segmentos da sentença recorrida, constantes daqueles primeiro e segundo parágrafos, argumentando, em síntese, o seguinte: “Ora, é com base nesta consideração de que não se verifica o elemento subjectivo, ou seja, a falta de intenção de incumprir as ordens ou instruções do empregador, que o Tribunal aquo decide não ocorrer o comportamento culposo e, portanto, inexistir justa causa.
Salvo todo o respeito, não foi devidamente enquadrada a realidade factual pela sentença recorrida.
(...).
Ou seja, a culpa e a gravidade do comportamento hão-se apreciar-se pelo entendimento do “bom pai de família” e de um “empregador normal” em face de cada caso concreto.
No presente caso, dúvidas não haverá da gravidade do comportamento da Autora, que, através da exigência de um mapa de trabalho, que apesar de tendencialmente nominativo, tem um carácter orientador (havendo mesmo quem dele prescinda para trabalhar) de cuja ausência não é impeditivo do exercício de funções e muito menos, a não correspondência entre o nome dele constante e o executante da função, se recusa a trabalhar.
Sendo que tal recusa surge na sequência de uma baixa prolongada da Autora no primeiro dia após o seu regresso, mediante a entrega de um mapa de trabalho com indicação dos utentes a tratar e respectivo tratamento, com o nome de outro técnico em férias, prática vulgar no funcionamento da clínica, onde a Autora há muito trabalhava.
Tal recusa peremptória, ostensiva e prolongada no tempo, de 27 a 31 de Julho, sempre com a única justificação da não correspondência nominativa do mapa de trabalho, apresenta-se perante qualquer “empregador normal” violação grave dos deveres do trabalhador, configurando comportamento culposo, gerador da impossibilidade da manutenção da relação laboral, tornando imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Veja-se que o comportamento da trabalhadora se prolongou no tempo apesar de sempre lhe haver sido entregues os elementos para iniciar funções.
Aliás, a própria sentença recorrida não refere que a recusa por parte da Autora em prestar funções seja legítima, porque na verdade não o é.
Em, primeiro lugar importa desde já realçar que o Tribunal a quo, além do mais, ocorreu em erro de julgamento quando considerou como não provado que “Aquando de alguma substituição por motivo de férias de colaboradores não eram realizadas alterações dos mapas de trabalho –art. 32º e 45º do AMD”.
Tal facto, como supra invocado, haveria de ser considerado como provado, dado haver sobre ele sido produzida abundante prova por depoimentos quer das testemunhas da A. quer da Ré.
O que, para além do mais, concretiza o elemento subjectivo da justa causa.
É que, para além de ser uma prática reiterada, vulgar, que acontecia (não haver alterações nos mapas nas substituições por férias) era igualmente “antiga”, “desde sempre” ou “com 15 anos”, no dizer da testemunha RR.
Prática que aliás a própria Autora já havia cumprido, conforme referido em depoimentos supra citados.
Assim, sinceramente, não se entende como pode a sentença recorrida considerar que a recusa em prestar funções “não se enquadra na intenção de incumprir”, veja-se até que a Autora chegou a manter-se em silêncio total, o que levou a superior a questionar se a estava a ouvir (facto provado nº 77)
É certo que a regra é a dos mapas de trabalho serem nominativos, e que a entrega de um mapa de trabalho a um fisioterapeuta que não é o nele indicado, é a excepção.
(...)
Havendo mesmo fisioterapeutas que prescindem dos mapas utilizando apenas as fichas dos utentes.
Sendo esta prática reiterada e reconhecida por todos quantos trabalham na clínica, nomeada e principalmente pela Autora que dela já participou.
Ademais, a Autora não só solicitou um mapa de trabalho com o seu nome inscrito, como ainda para iniciar funções “só aceitaria instruções por escrito” (facto provado nº 47) “documento assinado e carimbado por ela coordenadora” (facto provado nº 63), “nome dela com instruções assinadas e carimbadas” (facto provado nº 71) e, finalmente, “apresentação de ordem de serviço escrita” (facto provado nº 82).
Ou seja, a postura da Autora durante aqueles cinco dias, para além de reiterada, foi ostensivamente demonstrativa da sua intenção de incumprir as ordens ou instruções do empregador, exigindo até, para iniciar funções, formalidades na documentação nunca antes praticadas, incluindo “por escrito” o que lhe havia sido facultado, porquanto lhe foram entregues os mapas de trabalho e as fichas clínicas.
Sendo certo que, apesar de bem saber ser proibido, no dia 27 de Julho ausentou-se da clínica, sem tirar a farda de trabalho (Facto Provado nº 59) circunstância bem demonstrativa de desrespeito perante a empregadora, claramente culposo e ostensivo.
Por outro lado, na comunicação de doença profissional emitida pela Segurança Social e junta como Doc. 2 com o AMD nos autos principais, o reconhecimento da doença profissional pelo DCRDP de 10/12/2019, tem como limitação para as funções da Autora, evitar lavagem de mãos e uso de detergentes irritativos sempre que possível, e o uso de luvas de protecção, com luvas de algodão por baixo, durante a realização da massagem e ainda o uso de luvas de forma preventiva, mesmo que não tenha lesões. Nada mais
Daí haver sido questionada se estava na posse das luvas fornecidas pela instituição para poder laborar no seguimento da sua patologia de Dermite (factos provados nº 51 e 62)
Ou seja, o reconhecimento de doença profissional pelo DCRDP de 10-12-2019, e as exigências nele contidas quanto às condições de trabalho compatíveis com o estado da Autora, foram cumpridas pela empregadora na atribuição de funções, aquando do seu regresso após baixa prolongada.
Aliás, logo após a exibição pela Autora de um relatório médico que referia o aconselhamento do uso de luvas de algodão, no inicio do aparecimento dos sintomas, a empregadora adquiriu-as, para que aquela as usasse.
Nestas condições, nada há a apontar à Ré, empregadora, quanto aos procedimentos por si adoptados na atribuição de funções à Autora após o seu regresso de ausência prolongada.
Na verdade, aquando do seu regresso, distribuiu-lhe os mapas de trabalho bem como as fichas clínicas, inquirindo se estava na posse do equipamento de protecção, proporcionando-lhe tal equipamento, tal qual havia sido determinado pelo DCRDP.
A Autora no período em que se recusou a exercer funções, jamais fez qualquer referência à sua situação clínica de Dermite, a única justificação para a recusa eram a apresentação de ordem de serviço escrita, documento assinado e carimbado com o seu nome, exigências totalmente descabidas no âmbito da prática do exercício de funções pelos fisioterapeutas.
Pelo contrário, a empregadora no âmbito do cumprimento do contrato de trabalho e da determinação da DCRDP, atribuiu à Autora funções e o equipamento clinicamente recomendado para aquelas funções.
Não obstante, a recusa em desenvolver funções persistiu, comportamento que claramente se enquadra na intenção de incumprir as ordens ou instruções recebidas.
Salvo todo o respeito, estão, pois, preenchidos os pressupostos da justa causa, o comportamento culposo do trabalhadora, a impossibilidade prática da relação de trabalho subsistir, e o nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade.
(...).
O comportamento da Autora consubstanciou a violação culposa de vários dos seus deveres, de forma reiterada.
Ocorrem os elementos subjectivo, objectivo e de nexo causal da justa causa, sendo o comportamento da Autora culposo e pela sua gravidade e consequências tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, pelo que, salvo todo o respeito, ocorreu erro na sentença recorrida.
Aliás, na sentença recorrida não é reconhecida como legítima, pelo menos de forma expressa, a recusa ao exercício de funções.”.
Por sua vez, a recorrida e o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, concordam com a sentença recorrida, a primeira pugnando que deve o recurso improceder, desde logo, por considerar que se impõe, “(...), recordar que o procedimento disciplinar que culminou com o despedimento da Recorrida e que deu azo à presente acção foi a derradeira forma de a Recorrente se ver livre da Recorrida, depois de esta ter contraído uma doença profissional, Dermite, na sequência do exercício de funções na Recorrente.
Com efeito, resultou provado nos números 4 a 20 e 28 a 32 dos Factos Provados que a Recorrida começou, em Julho de 2017, a sentir prurido nas mãos, tendo os sintomas sofrido um agravamento até ter pedido para ser observada pelo Director Clínico, Dr. BB, em 4 de Agosto de 2017, o qual diagnosticou à Trabalhadora uma micose da região palmar direita, medicando a mesma para esse diagnóstico (número 4 dos Factos Provados), sendo certo que a Recorrente rejeitou alterar as funções da Recorrida que continuou a fazer um número elevado de massagens por dia, a estar exposta a líquidos e ao calor, tudo factores de agravamento para a Dermite de que padece (número 14 dos Factos Provados), razão pela qual sempre que regressava ao serviço entrava pouco tempo depois numa situação de Incapacidade Temporária para o Trabalho (ITT) (números 12, 15, 17, 20, 30 e 92 dos Factos Provados, persistindo a Recorrente em negar participar de doença obrigatória (número 16 dos Factos Provados) e em negar o acesso da Recorrida a consultas de medicina do trabalho, após o regresso de situações de ITT que se prolongaram por mais de 30 dias e em atribuir funções de Fisioterapeuta, no âmbito da electroterapia e termoterapia, que impõem o contacto permanente com líquidos, a utilização intensiva de luvas e a exposição ao calor, não obstante sejam factores de conhecido agravamento da Dermite (números 12, 18 e 29 dos Factos Provados), sendo, finalmente reconhecida no dia 10 de Dezembro de 2019, à Recorrida pelo Departamento de Protecção Contra os Riscos Profissionais, a doença profissional Dermite, com incapacidade permanente parcial de 15% (número 28 dos Factos Provados).
Ora, na véspera do seu regresso ao trabalho, decidido no dia 23 de Julho, a Recorrida comunicou, por carta datada de 24 de Julho de 2020, à Recorrente, na pessoa do Senhor Provedor, a evolução verificada na doença profissional da qual padece, Dermite, solicitando que lhe fossem atribuídas funções compatíveis com a mesma, carta que permanece sem resposta, (como resulta dos factos provados no número 33 dos Factos Provados), tal como sucedeu com as cartas anteriormente enviadas (números 25, 26, 27, 39 e 94 dos Factos Provados).
É, neste contexto de assédio no trabalho, que a Recorrida, após mais um longo período de Incapacidade Temporária para o Trabalho (ITT), no dia 27 de Julho de 2020, pelas 8:30 horas, se apresentou ao serviço a fim de iniciar as suas funções, tendo sido abordada pela Coordenadora do Departamento da Saúde, CC, entretanto avisada da sua chegada, a qual lhe entregou as tarefas para o dia através de um mapa de trabalho e fichas dos utentes, tendo a Recorrida respondido que só aceitaria instruções por escrito (números 46 e 47 dos Factos Provados), exigindo que os mapas de trabalho que lhe foram entregues nos dias 27 de Julho e 3 de Agosto tivessem o seu nome, como sucede com todos os trabalhadores da Empregadora na clínica (número 85 dos Factos Provados), o que só veio a suceder no dia 18 de Agosto de 2020, quando, na sequência da acção inspectiva encetada pela ACT, com origem na queixa apresentada pela Trabalhadora, a Recorrente elaborou um mapa com o nome da trabalhadora, depois de cumprida a medida correctiva exigida pela ACT, constante da notificação de fls. 246, (como resulta do número 89 dos Factos Provados), tendo a Recorrida a partir da tarde do dia 18 de Agosto de 2020, começado a desempenhar as funções que lhe foram atribuídas no âmbito da termoterapia e electroterapia (como resulta dos números 90 e 91 dos Factos Provados).
Assim, subsumido o comportamento da Recorrida ao conceito de justa causa, previsto no art. 351.º do Código do Trabalho, tendo presente a matéria dada como provada nos números 46 a 98, é notório que o mesmo não constitui justa casa de despedimento.
(...).
Ora, em face do exposto, é notório que os factos dados como provados nos números 47 a 53 dos Factos Provados correspondentes ao alegado nos arts. 11.º a 17.º e 19.º do AMD, bem como nos números 54 a 84 dos Factos Provados correspondentes aos arts. 21.º a 50.º do AMD, não consubstanciam a violação dos deveres previstos nos arts. 128.º, n.º 1, als. a), c), e) e h) e n.º 2 do Código do Trabalho, não sendo reconduzível às factualidades integrantes de justa causa previstas no art. 351.º, n.º 1 do Código do Trabalho.
(...).
Na verdade, todos os comportamentos adoptados pela Recorrida encontram apoio legal no art. 128.º, al. e) do Código do Trabalho, que, perante instruções que violem garantias do trabalhador, faz cessar o dever de obediência, considerando legítima a desobediência, tendo por isso resultado provada a factualidade constante dos números 85 a 98 correspondentes aos arts. 69.º, 72.º, 114.º, 89.º, 91.º, 83.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º da Contestação.
(...).
No entanto, ainda que tivesse assumido algum comportamento reconduzível a uma infracção disciplinar grave – o que não se verificou, repete-se – sempre se imporia, por força do n.º 3 do art. 351.º do Código do Trabalho, o qual foi ignorado pela Empregadora, contextualizar tais comportamentos no âmbito da relação laboral existente entre a Empregadora e a Trabalhadora há mais de 20 anos, a qual sempre se pautou pelo rigor, zelo, profissionalismo e competência da Trabalhadora, ora Recorrida, reconhecido por todos os utentes e colegas, mas também corroborado pela ausência de registo de infracções disciplinares por parte da mesma, como resultou provado nos números 97 e 98 dos Factos Provados correspondentes aos arts. 97.º e 98.º da Contestação.
Na verdade, a Recorrente dispõe de um leque de sanções disciplinares que pode aplicar, tendo sempre presente que a sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor, devendo a sanção mais grave, que é o despedimento com justa causa, ser reservada às situações mais graves que tornem praticamente impossível a subsistência da relação laboral.
(...).
Assim, reitera-se que, sendo os comportamentos da Recorrida subsumíveis ao exercício de uma garantia que a lei lhe confere no art. 129.º, n.º 1, al. b) e art. 128.º, n.º 2, ambos do Código do Trabalho, a sanção disciplinar de despedimento sem indemnização ou compensação, para além de violar a noção de justa causa, prevista no art. 351.º, n.º 1, e o princípio da proporcionalidade, previsto no art. 330.º, presume-se abusiva, nos termos do disposto no art. 331.º, n.º 1, als. b) e d) e n.º 2, al. a), do Código do Trabalho..”.
Vejamos, então.
Como já referimos, este segmento do litígio em apreciação traduz-se em saber, se os comportamentos imputados à A./recorrida e que se apuraram, em particular os acontecidos entre os dias 27 e 31.07.2020, configuram justa causa para aplicação da sanção de despedimento de que foi alvo, como considera a recorrente, ou tal não acontece, como se considerou na decisão recorrida que, por isso, não o legitimou.
Importa, assim, analisar em que consiste a noção de justa causa de despedimento, tendo presente, o princípio constitucional da “Segurança no emprego”, previsto no art. 53º da CRP que proíbe os despedimentos sem justa causa.
Sobre esta, dispõe o nº 1 do art. 351º do CT/2009, sob a epígrafe “Noção de justa causa de despedimento” que, “Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.”.
Corresponde a mesma, à noção de justa causa que se encontrava vertida no art. 9º, nº 1 do Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT) e, anteriormente, no nº 1, do art. 396º, do Código do Trabalho de 2003.
Noção genérica que pressupõe a verificação cumulativa de três elementos essenciais:
- um subjectivo – traduzido num comportamento ilícito e culposo do trabalhador, grave em si mesmo e nas suas consequências;
- um objectivo – consistente na impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação de trabalho;
- um nexo de causalidade – que tem de se verificar entre aquele comportamento e esta impossibilidade.
Consistindo a ilicitude na violação dos deveres a que o trabalhador está contratualmente obrigado, seja por acção ou omissão.
Devendo a culpa e a gravidade do comportamento serem apreciados segundo o critério do art. 487º, nº 2, do CC, pela diligência de um “bónus pater família”, em face das circunstâncias de cada caso, ou seja, de acordo com “um trabalhador médio, normal” colocado perante a situação e as circunstâncias concretas em apreciação.
No que respeita à impossibilidade de subsistência do vínculo, deve ela reconduzir-se à ideia de inexigibilidade da manutenção do contrato por parte do empregador, tem que ser uma impossibilidade prática, no sentido de que deve relacionar-se com o caso em concreto, e deve ser imediata, no sentido de comprometer, desde logo, o futuro do vínculo.
Nas palavras de (Monteiro Fernandes in “Direito do Trabalho”, 13ª Ed., pág. 559), “não se trata, evidentemente, de uma impossibilidade material, mas de uma inexigibilidade, determinada mediante um balanço in concreto dos interesses em presença – fundamentalmente o da urgência da desvinculação e o da conservação do vínculo (...). Basicamente, preenche-se a justa causa com situações que, em concreto (isto é, perante a realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiem tais situações), tornem inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias de estabilidade do vínculo (termo aposto ao contrato, sanções disciplinares conservatórias).”.
Verifica-se a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.
A justa causa de despedimento, segundo (João Leal Amado in “Contrato de Trabalho”, 2ª Ed., pág. 383) assume um “… carácter de infracção disciplinar, de incumprimento contratual particularmente grave, de tal modo grave que determine uma perturbação relacional insuperável, isto é, insusceptível de ser sanada com recurso a medidas disciplinares não extintivas”.
A justa causa traduz-se, assim, numa situação de impossibilidade prática, de inexigibilidade no confronto dos interesses opostos das partes – essencialmente o da urgência da desvinculação do empregador e o da conservação do vínculo por parte do trabalhador.
E de tal sorte que, face à vocação de perenidade subjacente à relação de trabalho, apenas se justifica o recurso à sanção expulsiva ou rescisória que o despedimento configura, quando se revelarem inadequadas para o caso as medidas conservatórias ou correctivas, representando a continuidade do vínculo laboral uma insuportável e injusta imposição ao empregador em função do princípio da proporcionalidade.
Segundo se decidiu no (Ac. do STJ de 06.02.2008, acessível in www.dgsi.pt), “a aferição da não exigibilidade para o empregador da manutenção da relação de trabalho, deve, aquando da colocação do problema em termos contenciosos, ser perspectivada pelo tribunal com recurso a diversos tópicos e com o devido balanceamento entre os interesses na manutenção do trabalho, que decorre até do postulado constitucional ínsito no art. 53.º do Diploma Básico, e da entidade empregadora, o grau de lesão de interesses do empregador (que não deverão ser só de carácter patrimonial) no quadro da gestão da empresa (o que inculca também um apuramento, se possível, da prática disciplinar do empregador, em termos de se aquilatar também da proporcionalidade da medida sancionatória imposta, principalmente num prisma de um tanto quanto possível tratamento sancionatório igualitário), o carácter das relações entre esta e o trabalhador e as circunstâncias concretas – quer depoentes a favor do infractor, quer as depoentes em seu desfavor – que rodearam o comportamento infraccional.”.
Sendo que, na referida ponderação não poderá deixar de se atender que a sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor, conforme dispõe o nº 1 do art.330º.
Citando de novo (Monteiro Fernandes na obra supra referida, pág. 580), “a ideia de que o despedimento constitui uma saída de recurso para as mais graves «crises» de disciplina – justamente aquelas que, pela sua agudeza, se convertem em crises do próprio contrato – implica que o uso de tal medida seja balanceado, face a cada caso concreto, com as restantes reacções disciplinares disponíveis. A justa causa só pode ter-se por verificada quando – repete-se – não seja exigível ao empregador o uso de medida disciplinar que possibilite a permanência do contrato.”.
*
No caso em apreciação, concluiu-se na decisão recorrida que, pese embora, em termos objectivos passível de censura, mormente disciplinar, em termos subjectivos não se enquadra na intenção de incumprir as ordens ou instruções do empregador, não podendo imputar-se à A. um comportamento culposo, que determine a impossibilidade prática de a relação de trabalho subsistir. E, adiantando, desde já, o nosso entendimento, podemos dizer que concordamos com aquela. Atenta a factualidade que se provou, ao contrário do que defende a recorrente, só podemos concordar que nada se apurou que demonstre não lhe ser exigível, enquanto empregadora, manter ao seu serviço a A. ou que esta, tenha deixado de cumprir (de modo grave e culposo) as suas funções, legais ou contratuais, dando assim assento, às hipóteses invocadas pela R., especialmente, as previstas no n° 2 do art. 351º, sob as alíneas a) (desobediência) e d) (falta de zelo na realização do seu trabalho) porque, como alega a recorrente, violou “a) O dever de obediência. b) O dever de respeitar e tratar o empregador, os superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho com urbanidade e probidade. c) O dever de realizar o trabalho com zelo e diligência. d) O dever de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes à execução ou disciplina no trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho. e) O dever de promover ou executar os actos tendentes á melhoria de produtividade. Todos previstos nas alíneas a), c), e), h) do nº 1 e o nº 2 do art. 128º do Código de Trabalho.”.
Pois, analisando o que se apurou, quanto às condutas que são imputadas à A., não podemos concordar, com a interpretação que delas é feita, pela recorrente, nem quanto às consequências que delas retirou, nem que se revistam e consubstanciem, elas, a gravidade e as consequências, exigíveis, para que se possa concluir que se tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Em nosso entender, a sanção de despedimento, atentos os factos assentes, só poderia, como foi, ser considerada ilícita pelo tribunal recorrido, uma vez que a A./apelada não praticou qualquer acto doloso ou culposo que consubstanciasse a violação dos seus deveres laborais, muito menos que tivesse praticado um comportamento que, pela sua gravidade e consequências, impossibilitasse, de todo, a continuidade da relação laboral.
Sempre com o devido respeito, cremos, face às apuradas condutas da A. não se justificar e ser proporcional a sanção mais gravosa, que lhe foi aplicada pela R. (despedimento). Considera-se, assim, que a matéria de facto que resultou provada não configura justa causa para aquele que foi efectuado pela Ré.
Logo, a discordância manifestada pela recorrente, quanto à decisão recorrida, sempre com o devido respeito, não pode proceder.
A mesma não tem razão, quando considera que a recusa da A. realizar qualquer tarefa, nas circunstâncias que se apuraram nos autos, configura um comportamento culposo daquela de tal modo grave que impossibilita a subsistência da relação de trabalho.
Senão, vejamos.
No já citado art. 351º, dispõe-se que:
“2. Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador:
a) Desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores;
d) Desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, de obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho a que está afecto;”.
Esta norma é a concretização dos deveres do trabalhador plasmados no art. 128º, que sob a epígrafe, “Deveres do trabalhador”, no seu nº 1, alíneas c), e) e g) e nº 2, dispõe: “1 - Sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve:
c) Realizar o trabalho com zelo e diligência;
e) Cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias;
g) Velar pela conservação e boa utilização de bens relacionados com o trabalho que lhe forem confiados pelo empregador;
2 - O dever de obediência respeita tanto a ordens ou instruções do empregador como de superior hierárquico do trabalhador, dentro dos poderes que por aquele lhe forem atribuídos.”.
Contudo, como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, da constatação do preenchimento das citadas alíneas do nº 2 do art. 351º não decorre, de forma inapelável, a existência de justa causa de resolução do contrato. Exige-se, também, que os comportamentos ali enunciados, quer pela sua gravidade quer nas suas consequências, sejam de molde a concluir-se pela impossibilidade e subsistência da relação de trabalho, conforme decorre do nº 1, do mesmo artigo.
Ora, analisados os apurados comportamentos da A., como bem se mostram explicitados no segmento da decisão recorrida, supra transcrito e que por essa razão, aqui, nos dispensamos de elencar de novo, é impossível consubstanciá-los na invocada violação dos deveres laborais menos, ainda, de forma reiterada, nomeadamente, no que respeita à intenção de incumprir as ordens e instruções dadas pela empregadora, realizar com zelo e diligência o trabalho, ou qualquer desobediência ilegítima, contrariamente ao que considera a recorrente. Pois, sempre com o devido respeito, por diferente entendimento, parece-nos não configurarem, aqueles, comportamentos culposos da trabalhadora que, se revistam de gravidade e tornem, pelas suas consequências, imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral, como já dissemos e bem se decidiu na sentença recorrida.
As conclusões formuladas pela recorrente, referindo-se à recusa da A., de que, “Tal recusa peremptória, ostensiva e prolongada no tempo, de 27 a 31 de Julho, sempre com a única justificação da não correspondência nominativa do mapa de trabalho, apresenta-se perante qualquer “empregador normal” violação grave dos deveres do trabalhador, configurando comportamento culposo, gerador da impossibilidade da manutenção da relação laboral, tornando imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Ademais, a Autora não só solicitou um mapa de trabalho com o seu nome inscrito, como ainda para iniciar funções “só aceitaria instruções por escrito” (facto provado nº 47) “documento assinado e carimbado por ela coordenadora” (facto provado nº 63), “nome dela com instruções assinadas e carimbadas” (facto provado nº 71) e, finalmente, “apresentação de ordem de serviço escrita” (facto provado nº 82).
Ou seja, a postura da Autora durante aqueles cinco dias, para além de reiterada, foi ostensivamente demonstrativa da sua intenção de incumprir as ordens ou instruções do empregador, exigindo até, para iniciar funções, formalidades na documentação nunca antes praticadas, incluindo “por escrito” o que lhe havia sido facultado, porquanto lhe foram entregues os mapas de trabalho e as fichas clínicas.”.
E, também que, “Sendo certo que, apesar de bem saber ser proibido, no dia 27 de Julho ausentou-se da clínica, sem tirar a farda de trabalho (Facto Provado nº 59) circunstância bem demonstrativa de desrespeito perante a empregadora, claramente culposo e ostensivo.”.
As quais termina com a conclusão de que, “Com o seu comportamento a Autora violou:
- O dever de obediência
- O dever de respeitar e tratar o empregador, os seus superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho com urbanidade e probidade
- O dever de realizar o trabalho com zelo e diligência
- O dever de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes à execução ou disciplina no trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho.
- O dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria de produtividade.
E fê-lo de forma grave, culposa e até dolosa.
A violação de qualquer um destes deveres, por si só, era já motivo de despedimento com justa causa, em face da matéria dada como provada, da violação de todos eles, resulta inequívoca a licitude do despedimento.”, reiterando o devido respeito, em nosso entender, não tem qualquer suporte na factualidade provada, a qual, como bem se concluiu na decisão recorrida não configura um comportamento culposo da A., ainda, que “em termos objectivos passível de censura”, que determine a impossibilidade prática de a relação de trabalho subsistir e, sendo desse modo, justa causa de despedimento. Acrescendo que, analisando a factualidade assente, nada dela resulta que leve a concluir que fosse exigível à Ré usar da medida disciplinar de despedimento e não de outras medidas conservatórias que possibilitassem a permanência do contrato.
Justificando.
Os comportamentos da A. que se apuraram, nomeadamente, os descritos nos factos dados como provados sob os números 47 a 53 correspondentes ao alegado nos arts. 11.º a 17.º e 19.º do AMD, bem como sob os números 54 a 84 correspondentes aos arts. 21.º a 50.º do AMD, não só não consubstanciam a violação dos deveres previstos nos art.s 128º, nº 1, als. a), c), e) e h) e nº 2 do CT, como não são reconduzíveis às factualidades integrantes de justa causa previstas no art. 351º, nº 1 do mesmo código.
Ou seja, a este respeito só podemos concordar com a recorrida, quando diz que, “todos os comportamentos adoptados pela Recorrida encontram apoio legal no art. 128.º, al. e) do Código do Trabalho, que, perante instruções que violem garantias do trabalhador, faz cessar o dever de obediência, considerando legítima a desobediência, tendo por isso resultado provada a factualidade constante dos números 85 a 98 correspondentes aos arts. 69.º, 72.º, 114.º, 89.º, 91.º, 83.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º da Contestação”.
Acrescendo que, o facto provado nº 59, por si, também não se reveste da gravidade e censura que se exige o comportamento do trabalhador revista para que seja justa causa de despedimento.
Para nós, os factos que se apuraram, como bem se considerou na decisão recorrida, como já referimos, pese embora em termos objectivos passíveis de censura, analisados globalmente, atentas as circunstâncias concretas em que ocorreram e as consequências deles decorrentes não consubstanciam a gravidade e as consequências exigíveis para que se possa concluir que se tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. Ou seja, não são justa causa para aplicação da sanção de despedimento pela Ré à A., ao contrário do que a mesma decidiu e defende.
Importa não esquecer que, após intervenção da ACT, a Ré satisfez o solicitado pela A. e esta retomou o trabalho, (factos provados 89 e 90).
Cremos, assim, ter justificado a razão, porque, discordamos da recorrente e consideramos não constituírem as concretas condutas da A., infracção disciplinar susceptível de lhe ser aplicada a sanção mais grave, de despedimento, que aquela lhe aplicou.
Com efeito, importa relembrar que, para a verificação da justa causa, não basta a simples materialidade dos factos, nomeadamente os previstos no nº 2 do art. 351º, sendo necessária a demonstração do comportamento culposo do trabalhador, revestido de gravidade que torne, pelas suas consequências, imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. Logo, o facto de um trabalhador desobedecer a uma determinada ordem dada por responsáveis hierarquicamente superiores e, nessa medida, não realizar o trabalho com a diligência que lhe é imposta, não determina, de forma automática, a verificação de justa causa de despedimento torna-se, também, necessário que se alegue e prove que essa, “desobediência ilegítima” e “falta de zelo” assumam, tal gravidade e consequências que se verifica a impossibilidade de manutenção do contrato de trabalho, nos termos exigidos pelo nº 1 do art. 351º.
O princípio geral consignado neste preceito, complementado pelos critérios de apreciação prescritos no seu nº 3, baseia-se em princípios de necessidade, adequação e da proporcionalidade, inerentes ao direito sancionatório, e tem aplicação a todas as situações, exemplificativamente, enumeradas nas alíneas do nº 2 do mesmo artigo.
Ou seja, é sempre necessário que o trabalhador tenha agido com culpa e que a gravidade e consequências do seu comportamento tornassem imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Ora, no caso, atenta a factualidade apurada, pelas razões que deixámos expostas, não cremos que qualquer das condutas imputadas à A., em concreto, a apurada recusa de realizar qualquer tarefa nas circunstâncias que se apuraram, tenha revestido aquela gravidade que se exige assuma “a desobediência ilegítima” ou o “desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida” a que aludem as alíneas a) e d), daquele nº 2, de modo a poderem considerar-se as mesmas, isoladamente, ou na sua globalidade, “justa causa de despedimento”.
Pelo que, sempre com o devido respeito, em nosso entender, não se apurou factualidade de onde possamos concluir pela impossibilidade de manutenção da relação de trabalho, o que determina a inexistência de justa causa.
E, resultando do que se disse supra, que a sanção disciplinar de despedimento deve ser aplicada, apenas, em situações de saída de recurso, para situações de crise mais graves, de perturbação da relação de trabalho insuperáveis, em que uma sanção conservatória da relação de trabalho não se mostre adequada, pelas razões que deixámos expostas, é nossa firme convicção que, tal, não se verifica no caso em apreço.
Em suma, na ponderação entre, por um lado, o princípio constitucional da segurança no emprego (art. 53º da CRP) e, por outro, a lesão dos interesses do empregador, entende-se que, no caso, se revelou desproporcional a sanção aplicada. Neste sentido, veja-se o (Acórdão desta Relação do Porto de 7 de Janeiro de 2019, proferido no Proc. nº 3338/17.4T8MAI.P1, in www.dgsi,pt).
Nesta sequência, concluindo-se pela inexistência de justa causa de despedimento importa, apenas, concluir pela manutenção do segmento da sentença recorrida que declarou a ilicitude do despedimento e, consequentemente, improcedem as conclusões das alegações de recurso a este respeito.
*
- Declaração da existência de AssédioA propósito desta questão, atenta a factualidade provada nos autos, a Mª Juíza “a quo” considerou verificado o assédio moral, nos seguintes termos que, em síntese, se transcrevem:
«Volvendo ao caso vertente, extrai-se do acervo factual assente que, após diagnosticado eczema nas mãos, que implicou uma incapacidade temporária para o trabalho, a Trabalhadora, fisioterapeuta, regressou ao serviço três meses depois, não lhe tendo sido marcada uma consulta na Medicina do Trabalho. Ademais, pese embora a informação da doença e da dificuldade no seu trabalho asseverada por médico que presta serviços para a R., a R. Empregadora não fez qualquer adaptação às funções da Trabalhadora, que continuou a fazer um número elevado de massagens por dia, a estar exposta a líquidos e ao calor, que são factores de agravamento para a Dermite de que padece. Ademais, apesar de ter solicitado a 5 de Fevereiro de 2018 a participação de doença profissional, a R. negou que estivesse na presença de doença profissional não realizando qualquer participação. Não obstante o comprovado historial clínico da Trabalhadora, não foi examinada por médico de Medicina do Trabalho, tendo continuado a exercer as mesmas funções. No dia 14 de Junho de 2018, o médico psiquiatra verificou: “agravamento das queixas depressivas. Marcada angústia. Anorexia com perda ponderal. Labilidade emocional, está vígil, orientada alo e autopsiquicamente. Humor depressivo, ideação suicida passiva. Sem sintomas delirantes ou alucinatórios.” De acordo com este diagnóstico, a Trabalhadora esteve internada no período compreendido entre o dia 14 e 26 de Junho de 2018, no Hospital ..., com diagnóstico de “Reacção Depressiva Prolongada”. Este período de internamento provocou alterações significativas na vida da Trabalhadora que se viu impossibilitada de acompanhar os filhos, na altura com 5 e 8 anos, sendo certo que o acompanhamento escolar da filha mais velha, com necessidades especiais, sempre foi por si assumido, tendo a mãe da A., residente a duzentos quilómetros, que vir ajudar o marido da Trabalhadora a cuidar da casa e dos filhos.
Acresce que, entre Junho e Outubro de 2018, a Trabalhadora enviou 3 cartas ao Sr. Provedor da R. explanando, as situações de incapacidade temporária para o trabalho por doença profissional, questionando sobre as alternativas para o seu regresso, quanto à organização do trabalho diário, as quais mais ficaram sem resposta.
No dia 10-12-2019, foi reconhecida à Trabalhadora pelo Departamento de Protecção Contra os Riscos Profissionais, a doença profissional Dermite, com incapacidade permanente parcial de 15%, e mesmo assim, quando regressou ao trabalho, no dia 19-12-2019, não foi examinada pelo médico de medicina do trabalho, tendo retomado as funções de Fisioterapeuta, no âmbito da electroterapia e termoterapia, que impõem o contacto permanente com líquidos, a utilização intensiva de luvas e a exposição ao calor, não obstante sejam factores de conhecido agravamento da Dermite. Neste conspecto no dia 17/01/2020, a Trabalhadora teve de ser assistida no Serviço de Urgência no Hospital ..., Centro Hospitalar ..., EPE, na sequência do agravamento exponencial dos sintomas da Dermite, incluindo profuso sangramento das mãos, provocado pelo contacto com líquidos, pela utilização de luvas e exposição ao calor
Na sequência desse agravamento, ficou, mais uma vez, numa situação de incapacidade temporária para o trabalho, no período compreendido entre 20 de Janeiro de 2020 e 24 de Julho de 2020. Na véspera do seu regresso ao trabalho, decidido no dia 23 de Julho, comunicou, por carta datada de 24 de Julho de 2020, à Empregadora, na pessoa do Senhor Provedor, a evolução verificada na doença profissional da qual padece, solicitando que lhe fossem atribuídas funções compatíveis com a Dermite, doença profissional de que padece, carta que permaneceu sem resposta.
Em suma, a A. esteve 877 dias numa situação de incapacidade para o trabalho por motivo de doença profissional, a que acrescem 101 dias incapacidade para o trabalho por motivo de doença natural, tendo despendido 1.430,00€ para obter a assistência médica, que lhe permitisse desencadear o processo de participação de doença profissional.
Relativamente ao horário de trabalho, no dia 30 de Abril de 2018, a A. enviou carta registada com AR ao Sr. Provedor para autorização de prestação de trabalho em regime de horário flexível, tendo obtido resposta negativa por carta datada de 15 de Maio de 2018, com fundamento na impossibilidade de mudança a titulo definitivo do horário pretendido, já que não haveria doentes a atribuir no horário das 12h às 12h30.” Sucede, porém, que nesse mesmo horário o Fisioterapeuta KK exercia funções no âmbito de um contrato de prestação de serviço. No dia 21 de Maio de 2018, a Trabalhadora enviou nova carta à R. solicitando a apreciação do pedido para prestação de trabalho em horário flexível, tendo obtido a 14 de Junho de 2018, parecer favorável pela CITE ao pedido de horário flexível da Trabalhadora.
No que concerne à retribuição, resultou demonstrado que desde 2018 até à data do despedimento a A. auferiu a retribuição mensal base de 1.451,00€, sendo que em Junho de 2019 a R. procedeu ao aumento da retribuição dos fisioterapeutas à razão de 1,5%. Não obstante a A. se encontrasse em situação de incapacidade temporária, que persistiu até 18-12-2019, aquando da apresentação da A. ao trabalho a R. manteve a retribuição inalterada.
Do exposto se extrai que desde Fevereiro de 2018 que a A. reclamou da R. a participação da sua patologia ao DCRDP para que fosse reconhecida como doença profissional, o que foi recusado pela R., desde Abril de 2018 a A. reclamou da R. a possibilidade de realização de horário flexível por forma a permitir o acompanhamento de filha menor, o que foi recusado pela R., em Junho de 2019 a R. aumentou as fisioterapeutas, não tendo aplicado tal incremento à A. aquando do seu regresso ao trabalho.
Em suma, verifica-se que a conduta da R. perante a A. - recusando a participação da sua patologia como doença profissional, rejeitando a flexibilidade do horário, e não aumentando o seu salário a par das demais fisioterapeutas - perdurou no tempo durante mais de 2 anos, globalmente analisada é apta a criar no trabalhador um desconforto e mal estar no trabalho que ferem a dignidade profissional e integridade física e psíquica, tendo a R., em concreto, representado a possibilidade de um prejuízo sério para a A. em termos físicos, psíquicos e patrimoniais, decorrente da desconsideração da R. da particular debilidade da A. perante tal efeito hostil e desestabilizador em virtude da doença que padece, pelo que se pode afirmar uma relação de causalidade adequada entre esse comportamento e os efeitos nefastos para a A..
(...)
Caberá, por conseguinte, à A. a atribuição de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais.».
Que seja, assim, discorda a recorrente, alegando em síntese que, “considera-se na douta sentença recorrida que a Empregadora não fez adaptação às funções da trabalhadora na sequência do aparecimento da Dermite.
Desde logo importa não esquecer que a categoria profissional da Autora é Fisioterapeuta, e que a adaptação de funções terá sempre de ocorrer dentro daquelas que cabem ou se inserem dentro da sua categoria.
(...).
Em primeiro lugar verifica-se que logo em 2017, quando foram apresentados os primeiros sintomas pela Autora, o creme foi mudado, e quando foi exibido um relatório de dermatologista a recomendar o uso de luvas, estas foram imediatamente adquiridas para que a Autora as usasse no exercício das funções.
Aliás, em boa verdade, o uso de luvas de protecção, foi desde sempre, inclusive pelo DCRDP, a única medida clínica a ser adoptada para o exercício de funções, e que a Empregadora cumpriu desde o primeiro momento.
Conforme referido pelas testemunhas (e supra referido quanto à matéria de facto) que aqui se resume, a empregadora inicialmente atribuiu massagens, achando que as poderia fazer usando luvas, conforme relatório médico inicial e posterior recomendação do DCRDP.
Foi tentado electroterapia, que a Autora cumpriu mas considerando uma função menor não a pretendia fazer, solicitando cinesioterapia.
Foi colocada a fazer cinesioterapia, só que esta actividade tem um número muito menor de utentes, tendo de ser alternadas com outras funções.
(...).
A adaptação de funções foi feita, sem que, contudo, nenhuma agradasse à Autora, ou fosse por ela suportada.
O que eventualmente remete para o Relatório Médico Pericial por Doença Profissional por Invalidez Relativa, junto com a contestação sob doc. 2, elaborado pela testemunha Dr. GGG, datado de 23/11/2018, onde este conclui: “A questão principal aqui é atribuir invalidez para o trabalho de forma relativa, isto é, invalidez para o trabalho que desempenhava até então, podendo eventualmente ter uma outra profissão, não relacionada com a fisioterapia ou reabilitação em medicina física, pois a paciente terá habilitações para executar outro trabalho.”
A douta sentença recorrida não valorizou a categoria profissional da Autora, por forma a articular a mudança de funções com o agravamento de sintomas.
Contudo, a própria DCRDP, que é quem em última instância define a condição do trabalhador, quando atribui 15% de incapacidade, apenas impõe o uso de luvas nas massagens, e evitar lavagem de mãos e o uso de detergentes irritativos, prática que a empregadora já usava desde o início do aparecimento dos sintomas.
(...).
Assim, não pode a recorrente conformar-se com a sentença quando se refere que “a empregadora não fez qualquer adaptação às funções da trabalhadora.”
Do mesmo modo, e também levando em consideração o supra alegado quanto à matéria de facto, não pode deixar de considerar-se justificada a resposta negativa dada pela Empregadora quanto à impossibilidade de mudança a título definitivo do horário das 12:00 às 12:30horas, por falta de utentes, atento ser hora de almoço, facto que, diga-se, é até notório e do conhecimento geral.
(...).
A tudo acresce, e não pode deixar de ser considerado, tal como a sentença refere, que esta situação perdurou mais de dois anos, contudo a Autora durante este período, esteve quase sempre de baixa.
Com período de incapacidade de mais de um ano e meio, de 11 de Junho de 2018 a Dezembro de 2019, tendo tido também incapacidade de Fevereiro a Junho de 2018 e ainda de sete meses em 2020 (20/1 a 24/7)
Ou seja, após estes prolongados períodos de incapacidade temporária para o trabalho da Autora, e após o seu regresso, era colocada em funções que não provocariam reacção, mas quando ocorria recidiva voltava a entrar de baixa, tendo sido colocada em funções que não lhe fossem penosas ou agravassem a patologia, contudo, sem sucesso, o que não pode ser imputado à empregadora.
Estes longos períodos de incapacidade seguida, não podem estar relacionados com a Ré, pois a Autora nem sequer estava ao serviço.
Ademais, a Autora recusou uma consulta de medicina de trabalho agendada logo após o seu regresso de baixa, para não alterar as suas comemorações natalícias, conforme expressamente reconhece no email de 23 de Dezembro de 2019 (Doc. 5 junto com o AMD dos autos principais)
Deste modo e atenta a factualidade provada, mormente com a resultante da sindicada no presente recurso, não se mostram preenchidos os pressupostos de assédio.
Na verdade não praticou a Ré qualquer comportamento injusto ou incómodo para a Autora, nem nunca exerceu qualquer pressão moral e muito menos assumiu qualquer comportamento com objectivo ilícito ou eticamente reprovável.
O único objectivo da Ré sempre foi não diferenciar a Autora das restantes fisioterapeutas, proporcionando-lhe funções que não lhe fossem penosas, ou as próprias da sua categoria, com recurso aos auxiliares medicamente prescritos, como o uso de luvas que adquiriu propositadamente para a Autora.
Claro está que também não podia a Ré aceitar o cumprimento de funções por parte da Autora que não tivessem sustentabilidade com carácter definitivo, como o horário das 12:00 às 12:30 horas, sendo que, aquando do parecer do CITE já a Autora se encontrava novamente com incapacidade temporária para o trabalho, como resulta da conjugação do Facto Provado nº 40 e 22, sendo que apenas regressou ao trabalho em 19/12/2019 – Facto Provado nº 29.
Como tem sido entendido pela jurisprudência, a lesão essencial que surge como consequência do comportamento ilícito do empregador que exerce assédio moral, traduz-se na lesão da dignidade do trabalhador como pessoa, que é submetida a um ambiente hostil, degradante ou humilhante no seu meio laboral.
Ora, a Ré empregadora jamais assumiu comportamentos capazes de criar ambiente hostil, degradante ou humilhante, susceptível de lesar a dignidade da Autora. Antes pelo contrário.
(...).
A Autora desenvolveu uma patologia tendo a empregadora sempre tomado as medidas que, dentro da categoria profissional daquela, fossem as mais adequadas à diminuição ou exclusão do aparecimento de sintomas, nomeadamente trocando funções, cremes, e proporcionando o uso de luvas de algodão, que clinicamente vinha recomendado pelo primeiro relatório médico exibido, e posteriormente confirmado pela Comunicação de Doença Profissional da Segurança Social junto como doc. 2 do AMD dos autos principais.
Nunca a Ré desconsiderou a debilidade da Autora, nem lhe criou desconforto ou mal estar no trabalho.
Dir-se-á que a própria Autora, perante a patologia que desenvolveu, não pôde deixar de ficar afectada física e psicologicamente, por não conseguir desempenhar a sua actividade profissional de fisioterapeuta.
(...).
Ora, no caso dos autos, resulta que a empregadora sempre se preocupou com a adaptação de funções para que a Autora pudesse exercer a sua actividade de fisioterapeuta.
Jamais a descriminou, marginalizou ou praticou qualquer acto tendente a baixar a sua auto estima, ou teve qualquer objectivo ilícito ou eticamente reprovável.
É certo que a patologia que a Autora desenvolver, afectou a sua carreira profissional e que tal facto teve consequências ao nível pessoal, mas nem a origem, nem tais consequências são da responsabilidade da empregadora.
(...).”.
Por sua vez, tanto o Mº Público, nos termos do parecer junto aos autos, como a recorrida pugnam, quanto a este segmento da decisão recorrida pela sua manutenção, alegando a última, em síntese, que, “... do acervo factual assente resulta que a Recorrente assumiu um comportamento indesejado e hostil baseado na doença profissional de que a Recorrida padece, nos termos do art. 29.º, n.º 1 em articulação com o art. 24.º, n.º 1 do Código do Trabalho, que aqui se invoca para efeitos do disposto no n.º 5, do art. 25.º do Código do Trabalho, que impõe ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação, o que, como resultou da factualidade provada, não logrou fazer.
Como já demonstrado, o procedimento disciplinar que culminou com o despedimento da Recorrida e que deu azo à presente acção foi a derradeira forma da Recorrente se ver livre da Recorrida, depois de esta ter contraído uma doença profissional, Dermite, na sequência do exercício de funções na Recorrente.
Com efeito, a análise dos comportamentos da Recorrente dados como provados nos números 4 a 20, 28 a 32 dos Factos Provados, nos números 35 a e nos números 84 a 96 dos Factos Provados revela que esta tem vindo a colocar a Recorrida em situações humilhantes, vexatórias ou embaraçosas, ocorrendo, frequentemente, episódios de humilhação pública, assim se subsumindo ao assédio moral na sua forma discriminatória, sendo certo que esta contínua perseguição da Recorrida teve efeitos na saúde física da Recorrida agravando a doença profissional de que padece, como resulta dos números 5, 7, 8, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 20, 29, 30, 31, 34, 91, 92 e 95 dos Factos Provados e na sua saúde mental, como também resultou provado nos números 21, 22, 23, e 24 dos Factos Provados.
(...).
Não obstante a Recorrida tenha enviado várias cartas a comunicar a evolução da doença e a pedir a alteração das funções para funções compatíveis com a doença de que padece, a Recorrente deixou essas cartas sem resposta, como resultou provado nos números 25, 26, 27, 32, 33, 93, 94 dos Factos Provados, sendo certo que a Recorrente como resultou provado nos números 14 e 18 dos Factos Provados “não fez quaisquer alterações às funções da Recorrida que continuou a fazer um número elevado de massagens por dia, a estar exposta a líquidos e ao calor, tudo factores de agravamento para a Dermite de que padece – art. 31º da contestação”, sendo certo que “Não obstante o comprovado historial clínico da Trabalhadora, não foi examinada por médico de Medicina do Trabalho, tendo continuado a exercer as mesmas funções – art. 35º da contestação”.
Aliás, a Recorrente apenas responde às cartas da Recorrida para recusar as suas pretensões, como sucedeu na resposta dada à carta enviada no dia 5 de Fevereiro de 2018 a solicitar a participação obrigatória de doença profissional e enviada no dia 30 de Abril de 2018 a pedir autorização para horário flexível, como resultou provado nos números 18 e 37 dos Factos Provados.
(...).
Ora, revertendo para o caso em apreço, resultou de forma abundante que a Recorrente não cumpriu os deveres previstos no art. 127.º, n.º 1, als. c) e g) do Código do Trabalho, sendo certo que fez tábua rasa do dever previsto no art. 15.º, n.º 1 da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro, de assegurar ao trabalhador condições de segurança e de saúde em todos os aspectos do seu trabalho, em especial assegurando que as consultas de vigilância da saúde sejam efectuadas por médico que reúna os requisitos previstos no artigo 103.º, ou seja, licenciado em Medicina com especialidade de medicina do trabalho reconhecida pela Ordem dos Médicos ou aquele a quem seja reconhecida idoneidade técnica para o exercício das respectivas funções, nos termos da lei, sendo examinada pelo Dr. FF, especialista em Medicina Geral e Familiar, como resulta do documento que junto sob o n.º 49 com a Contestação, sendo as fichas de aptidão juntas sob o n.º 3 com a Resposta à Nota de Culpa e juntas sob o n.º 17 e n.º 100 com a Contestação, subscritas pelo Dr. GG, um médico especialista em Medicina do Trabalho, em cuja presença a Trabalhadora nunca esteve, como resultou provado nos números 7, 9, 10 e 15 dos Factos Provados.
(...)
É, por isso, evidente que a Recorrente não cumpriu os deveres impostos nas als. h) e i) do art. 127.º, n.º 1 do Código do Trabalho, sendo responsável pelo agravamento da Dermite.
A Recorrente, porém, não se limitou a infernizar a vida da Recorrida no que diz respeito às funções atribuídas, (...).
Com efeito, também o pedido para autorização de prestação de trabalho em regime de horário flexível – art. 208.º da Contestação- da Recorrida, feito por carta com data de 30 de Abril de 2018, foi rejeitado, (...).
Como resultou provado no número 40 dos Factos Provados, no dia 14 de Junho de 2018, foi emitido parecer favorável pela CITE ao pedido de horário flexível da Trabalhadora – art. 227.º da Contestação.
(...)
Também a retribuição da Recorrida foi objecto de tratamento discriminatório relativamente às restantes fisioterapeutas.
Com efeito, resultou provado no número 41 Dos Factos Provados que “Desde 2018 até à data do despedimento a A. auferiu a retribuição mensal base de 1.451,00€. – art. 327º da contestação /reconvenção. Porém e m Junho de 2019 a R. procedeu ao aumento da retribuição dos fisioterapeutas à razão de 1,5% - art. 328º da contestação”.
Nessa altura a Recorrida encontrava-se em situação de incapacidade temporária, que se manteve até 18 de Dezembro de 2019 – art. 329.º da Contestação, mas também é verdade que “quando da apresentação da A. ao trabalho a R. manteve a retribuição inalterada – art. 330º da contestação”, como resultou provado nos números 43 e 44 dos Factos Provados.
(...).
É, assim, neste contexto de assédio no trabalho que a Recorrida, no dia 13 de Outubro de 2020, encontrando-se numa situação de incapacidade temporária para o trabalho por doença profissional, recebeu a comunicação da decisão de despedimento – art. 95.º da contestação, despedimento cuja ilicitude resulta, de forma exuberante, do acervo factual assente.
Assim, também as conclusões, ora em análise, estão manifestamente prejudicadas.”.
Que dizer?
Sob a epígrafe “Assédio”, dispõe o art. 29º nº1 do CT que, “Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.”
Como vem sendo entendido, o assédio moral pode concretizar-se numa de duas formas, a saber: o assédio moral discriminatório, em que o comportamento indesejado e com efeitos hostis se baseia em qualquer factor discriminatório que não o sexo “discriminatory harassement” e o assédio moral não discriminatório, quando o comportamento indesejado não se baseia em nenhum factor discriminatório, mas pelo seu carácter continuado e insidioso, tem os mesmos efeitos hostis, almejando, em última análise, afastar o trabalhador da empresa “mobbing”.
No caso diga-se, desde já, não se considerou na sentença nem decorre dos factos provados que a ré/apelante tenha assumido um qualquer comportamento indesejado e hostil baseado num qualquer factor de descriminação, nomeadamente, do tipo dos enunciados no art. 24º, nº1 do CT, razão porque, bem, não se concluiu no sentido de ter sido cometido qualquer comportamento susceptível de ser enquadrado no assédio moral discriminatório.
Há, então, que analisar se os comportamentos da recorrente que se apuraram podem subsumir-se a práticas de assédio moral, como o considerou o Tribunal “a quo”, na sua forma não discriminatória ou mobbing.
Como decorre da formulação da redacção daquele referido art. 29º nº 1 do CT, o legislador teve o cuidado de introduzir um elemento novo, ao mencionar, expressamente, que se considera assédio qualquer comportamento indesejado, nomeadamente, o baseado em factor de discriminação.
Ou seja, como escreve (Diogo Vaz Marecos, in Código do Trabalho Anotado, 2010, pág. 148), “nos termos do n.º 1 não se exige que o assédio seja baseado num fator de discriminação, o que resulta da utilização do advérbio “nomeadamente” a propósito do motivo em que se pode basear o comportamento indesejado (…)”.
De modo que, (Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 16ª edição, pág. 160) defende que, “a definição do artigo 29º não parece constituir o instrumento de diferenciação que é necessário”, uma vez que “nela cabem, praticamente, todas as situações que o mau relacionamento entre chefes e empregados pode gerar”.
A propósito deste (Júlio Manuel Vieira Gomes in “Direito do Trabalho”, Vol. 1, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, pág. 424) escreve que, “O fenómeno do mobbing é objecto de apreciações muito distintas por parte dos diferentes autores. Para alguns, trata-se apenas de um nome novo para um realidade tão antiga como o próprio trabalho: no ambiente de trabalho sempre houve humilhação, violência física e psíquica, stress. É também frequente sublinhar-se que o mobbing não corresponde a qualquer conceito jurídico preciso e que assume uma multiplicidade desconcertante de formas”.
Mais adiante, este (mesmo autor, pág. 428 a 430), ensina que aquilo que caracteriza o mobbing são “três facetas: a prática de determinados comportamentos, a sua duração e as consequências destes. Quanto aos comportamentos em causa, para Leymann tratar-se-ia de qualquer comportamento hostil. Para Hirigoyen, por seu turno, tratava-se de qualquer conduta abusiva manifestada por palavras (designadamente graçolas), gestos ou escritos e muitos outros comportamentos humilhantes ou vexatórios. Daí a referência a uma polimorfia do assédio e, por vezes, a dificuldade em distingui-lo dos conflitos normais em qualquer relação de trabalho. (...) tais comportamentos são, frequentemente, ilícitos, mesmo quando isoladamente considerados; mas sucede frequentemente que a sua ilicitude só se compreende, ou só se compreende na sua plena dimensão atendendo ao seu carácter repetitivo. E esta é a segunda faceta que tradicionalmente se aponta no mobbing... é, normalmente, o carácter repetitivo dos comportamentos, a permanência de uma hostilidade, que transforma um mero conflito pontual num assédio moral. A terceira nota característica do assédio, pelo menos para um sector da doutrina, consiste nas consequências deste, designadamente, sobre a saúde física e psíquica da vítima e sobre o seu emprego. O assédio pode produzir um amplo leque de efeitos negativos sobre a vítima que é lesada na sua dignidade e personalidade, mas que pode também ser objecto de um processo de exclusão profissional, destruindo-se a sua carreira e mesmo acabando por pôr-se em causa o seu emprego...”.
E acrescenta, (o mesmo autor, pág.s 431/433), que “O assédio converte-se em meio para contornar as proibições de despedimento sem justa causa, transformando-se num mecanismo mais expedito e económico da empresa para se desembaraçar de trabalhadores que, por qualquer razão, não deseja conservar. As práticas e os procedimentos para o fazer são praticamente inumeráveis; a título de exemplo, refira-se apenas a mudança de funções do trabalhador, por exemplo, para funções muito superiores à sua experiência e competência para levá-lo à prática de erros graves, a atribuição de tarefas excessivas, mas também, e frequentemente, o seu inverso, como seja a atribuição de tarefas inúteis ou o esvaziamento completo de funções. Como se disse, os meios empregues podem ser os mais diversos: frequentemente adoptam-se medidas para impor o isolamento social do trabalhador, que podem consistir em proibir aos outros trabalhadores que lhe dirijam a palavra, em reduzir-lhe os contactos com os clientes ou mesmo em impor-lhe um isolamento físico....”.
No mesmo sentido, (Guilherme Drey, in Código do Trabalho Anotado, obra colectiva, 4ª, pág. 124) refere que, o mobbing consiste numa “… prática persecutória reiterada, contra o trabalhador, levada a efeito, em regra, pelos respectivos superiores hierárquicos ou pelo empregador, a qual tem como objectivo ou como efeito afectar a dignidade do visado, levando-o eventualmente ao extremo de querer abandonar o emprego.”.
E, ainda, em idêntico sentido, (Maria do Rosário Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II, 2ª edição, pág. 150), reportando-se ao assédio escreve que, “trata-se de um comportamento indesejado, que viola a dignidade do trabalhador ou candidato a emprego e cujo objetivo ou efeito é criar um ambiente hostil ou degradante, humilhante ou desestabilizador para o trabalhador” e que pode, o comportamento de assédio, ter “diversas formas: o assédio sexual e o assédio com conotação sexual, em que o comportamento indesejado, e com efeitos hostis, tem conotação sexual, podendo assumir forma verbal, gestual ou física (art.º 24.º n.º 2); o assédio moral discriminatório, em que o comportamento indesejado, e com efeitos hostis, se baseia em qualquer factor discriminatório que não o sexo (art.º 24.º n.º 1); e o assédio moral não discriminatório, quando o comportamento indesejado não se baseia em nenhum fator discriminatório, mas, pelo seu carácter continuado e insidioso, tem os mesmos efeitos hostis, almejando, em última análise, afastar aquele trabalhador da empresa.”.
Na jurisprudência, conforme, desde logo o (Acórdão do STJ de 13.01.2010, in www.dgsi.pt) é orientação daquele Tribunal, que a figura do mobbing “caracteriza-se por três facetas: a prática de determinados comportamentos; a sua duração e as consequências destes, sendo usual associar-se a intencionalidade da conduta persecutória, o seu carácter repetitivo e a verificação de consequências na saúde física e psíquica do trabalhador e no próprio emprego”.
E, ainda, antes, de retomarmos o caso e respondermos à questão supra referida, com o devido crédito aos seus subscritores, passamos a transcrever, (omitindo as notas de rodapé), o que sobre o mobbing se observou em outro (Acórdão do STJ de 03.12.2014, Proc. nº 712/12.6TTPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt), onde se lê:
“ (...)
15. Em linha com o preceituado no art. 15.º, do CT, segundo o qual o trabalhador goza do direito à respetiva integridade física e moral, e ainda nos arts. 23.º, 24.º, 25.º, e 129.º, n.º 1, c), estabelece o art. 29.º, n.º 1, do mesmo diploma, que por assédio se entende “o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador”.
Com amplitude acrescida em relação ao regime consagrado no CT/2003, as condutas neste âmbito relevantes deixam de estar necessariamente reportadas a situações de discriminação, abrangendo agora a lei, expressis verbis, a par do assédio sexual (que é uma discriminação de género, definida no nº 2 do art. 29º), as seguintes formas de assédio:
- O assédio moral discriminatório, baseado, nomeadamente, num dos fatores discriminatórios descritos no art. 24.º;
- O assédio moral não discriminatório, quando o comportamento indesejado não se baseia em qualquer fator discriminatório concreto, mas, pelo seu carácter continuado e insidioso, tem os mesmos efeitos hostis[4].
A este propósito, e seguindo muito de perto o exposto por Júlio Manuel Vieira Gomes[5], importa destacar que “as humilhações são proibidas porque são uma afronta à dignidade da pessoa e uma violação dos seus direitos e não porque constituem um tratamento desigual” [“o assédio não é mais aceitável só porque o empregador insulta indiscriminadamente todos os seus trabalhadores”], pelo que as situações em que o assédio não reveste natureza discriminatória em nada lhe retiram ou diminuem a ilicitude/gravidade.
Na verdade, “as proibições de discriminação visam (…) evitar a injustiça criada pela circunstância de um comportamento - que, em si mesmo, seria legítimo - se tornar ilegítimo por uma diferenciação injusta”; e, ao invés, “no comportamento humilhante ou insultante, não é preciso fazer qualquer comparação com outros trabalhadores para identificar a injustiça”, uma vez que “o comportamento é injusto em sim mesmo, e não por comparação com outros”.
Podendo resultar, pois, dos mais díspares sentimentos e motivações envolvidos nas relações interpessoais no seio da empresa[6], é possível distinguir, agora em função da motivação da conduta, duas modalidades de assédio moral:
- O assédio emocional/psicológico (decorrente, por exemplo, de animosidade, antipatia, inveja, desconfiança ou insegurança), em regra dirigido à obtenção de um efeito psicológico na vítima, desejado pelo assediante (animus nocendi);
- O assédio estratégico, merecedor de especial atenção e que se reconduz a uma técnica perversa de gestão, dirigida a objetivos estratégicos definidos, com frequência utilizada como meio para contornar as proibições de despedimento sem justa causa[7] e, por outro lado, como instrumento de alteração das relações de poder no local de trabalho (por exemplo, com o fito de levar o trabalhador a aceitar condições laborais menos favoráveis) ou para implementar determinados padrões de cultura empresarial e/ou de disciplina.
16. De acordo com o entendimento perfilhado pela generalidade da doutrina, pode dizer--se, numa formulação sintética, que o assédio moral implica comportamentos (em regra oriundos do empregador ou de superiores hierárquicos do visado) real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador[8], aos quais estão em regra associados mais dois elementos: certa duração; e determinadas consequências.
Ora, é patente que uma abordagem do art. 29.º, n.º 1, do CT, apenas assente no seu elemento literal, se revela demasiado abrangente, pelo que se impõe um esforço adicional para adequadamente delimitar a sua esfera de proteção.
Com efeito, como enfatiza Monteiro Fernandes, “a definição do art. 29º não parece constituir o instrumento de diferenciação que é necessário”, uma vez que “nela cabem, praticamente, todas as situações que o mau relacionamento entre chefes e empregados pode gerar”[9].
E, como realça Júlio Manuel Vieira Gomes[10], “importa (…) advertir que nem todos os conflitos no local de trabalho são, obviamente, um “mobbing”, sendo (…) importante evitar que a expressão assédio se banalize. Nem sequer todas as modalidades de exercício arbitrário do poder de direção são necessariamente um “mobbing”, quer porque lhes pode faltar um carácter repetitivo e assediante, quer porque não são realizados com tal intenção”.
17. Ensaiando uma interpretação “capaz de servir as finalidades operatórias” do conceito de assédio, diz-nos Monteiro Fernandes[11]:
“Entrando em conta com o texto da lei e os contributos da jurisprudência, parece possível identificar os seguintes traços estruturais da noção de assédio no trabalho:
a) Um comportamento (não um ato isolado) indesejado, por representar incómodo injusto ou mesmo prejuízo para a vítima (…);
b) Uma intenção imediata de, com esse comportamento, exercer pressão moral sobre o outro (…);
c) Um objetivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável, consistente na obtenção de um efeito psicológico na vítima, desejado pelo assediante (…).
A definição do art. 29.º parece, por exemplo, prescindir do elemento intencional que parece essencial à diferenciação da hipótese de assédio, face a outros tipos de comportamento incorreto, abusivo ou prepotente do empregador ou dos superiores hierárquicos do trabalhador. A interpretação do preceito deve, pois, ser feita no sentido indicado.”
18. A propósito da dimensão volitiva/final do conceito de assédio, a doutrina sempre se mostrou dividida, pois, “enquanto para alguns o mobbing pressupõe uma intenção persecutória ou de chicana (ainda que não necessariamente a intenção de expulsar a vítima da empresa), para outros, o essencial não são tanto as intenções, mas antes o significado objetivo das práticas reiteradas”.[12]
Neste âmbito, havendo que reconhecer a necessidade de uma interpretação prudente da sobredita disposição legal, também importa ter presente que não pode ser considerado pelo intérprete um “pensamento legislativo” que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, devendo ainda presumir-se que o legislador soube expressar o seu pensamento em termos adequados e que consagrou as soluções mais acertadas – art. 9.º, n.ºs 2 e 3, C. Civil.
Incontornavelmente, a lei estipula que no assédio não tem de estar presente o “objetivo” de afetar a vítima, bastando que este resultado seja “efeito” do comportamento adotado pelo “assediante”.
No entanto, quanto aos precisos contornos desta exigência, duas observações se impõem.
Em primeiro lugar, uma vez que a esfera de proteção da norma se circunscreve, como vimos, a comportamentos que intensa e inequivocamente infrinjam os valores protegidos, não pode deixar de notar-se que é dificilmente configurável a existência de (verdadeiras) situações de assédio moral que - no plano da vontade do agente - não imponham concluir que ele, pelo menos, representou as consequências imediatas da sua conduta, conformando-se com elas.
Por outro lado, para referir que a circunstância de o legislador ter prescindido de um elemento volitivo dirigido às consequências imediatas de determinado comportamento não obsta à afirmação de que o assédio moral, em qualquer das suas modalidades, tem em regra[13] associado um objetivo final “ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável” (v.g. a discriminação, a marginalização/estigmatização ou neutralização do trabalhador, atingir a sua auto-estima ou, no tocante ao “assédio estratégico”, os objetivos específicos supra expostos).
(...)”.
Ora, o que se deixou exposto e este entendimento que se veio a reproduzir ajusta-se, ao caso vertente. E concordamos inteiramente com ele.
Tudo o que pudéssemos dizer por palavras próprias mais não seria que uma repetição, pelo que, resta prosseguir tendo em atenção, tal entendimento, na análise do caso concreto.
*
Assim, regressando ao caso adiantamos, desde já, que não concordamos com o que foi decidido pelo Tribunal “a quo”. Pois, com o devido respeito por opinião contrária, entendemos e é nossa convicção que, no caso concreto, a matéria de facto provada é (manifestamente) insuficiente para nos habilitar a concluir que a A. foi, de facto, vítima de práticas de assédio perpetradas pela Ré. Ou seja que, a conclusão firmada na decisão recorrida de que “a conduta da R. perante a A. - recusando a participação da sua patologia como doença profissional, rejeitando a flexibilidade do horário, e não aumentando o seu salário a par das demais fisioterapeutas” se possa afirmar, com o sentido que ali se retira da mesma, tenha perdurado no tempo durante mais de 2 anos.
Reiterando o devido respeito, cremos que esta afirmação, não pode ser considerada para se concluir que aqueles apontados “conflitos” entre A. e R., tiveram um carácter repetitivo, se traduziram na permanência de uma hostilidade, características necessárias a determinados comportamentos para que possamos caracterizá-los como mobbing, sem termos em consideração que durante aquele referido tempo de mais de 2 anos, se provou que A. esteve ausente do trabalho durante 877 dias + 101 dias (cfr. facto 34) devido, respectivamente, a incapacidade para o trabalho por motivo de doença profissional e a doença natural.
E, não podemos, também, concordar com o trecho da decisão em que referindo-se àquela apontada conduta da Ré, se conclui que, “globalmente analisada é apta a criar no trabalhador um desconforto e mal estar no trabalho que ferem a dignidade profissional e integridade física e psíquica, tendo a R., em concreto, representado a possibilidade de um prejuízo sério para a A. em termos físicos, psíquicos e patrimoniais, decorrente da desconsideração da R. da particular debilidade da A. perante tal efeito hostil e desestabilizador em virtude da doença que padece” e nessa medida, se termina com a afirmação de que existe “uma relação de causalidade adequada entre esse comportamento e os efeitos nefastos para a A.”.
Tudo, porque, novamente, reiterando o necessário respeito, nada nos autos nos permite concluir que algum daqueles dias de ausência da A./trabalhadora ao trabalho, ou a sua situação de saúde tenha relação com qualquer comportamento ou omissão da Ré, nomeadamente, os elencados na decisão recorrida. Sendo, reveladores para a nossa convicção, tanto os elementos documentais juntos aos autos, relativos à saúde da A., seja ela física ou psíquica, nomeadamente, os vários certificados de incapacidade por doença profissional e a nota de alta do Hospital ..., como os depoimentos testemunhais, quer da mãe, quer do marido da A., os quais são convincentes para que se conclua que, a A. além da doença física de que padece devido à doença profissional que lhe veio a ser reconhecida, a doença de que padece, a nível psicológico que, levou ao seu internamento no Hospital ..., nesta cidade, em 2018, já era anterior a Julho de 2017, altura em que a A. começou a sentir os sintomas que vieram a ser confirmados como sendo daquela doença profissional que, infelizmente, a afecta.
Sendo nossa convicção o que, obviamente, se lamenta, que aquele internamento a que foi sujeita deveu-se ao agravamento, das anteriores queixas depressivas que já apresentava, como é referido no dia 14 de Junho de 2018, pelo Dr. JJ, naquela referida nota de alta, pese embora, infelizmente, dizemos nós, causado pela angústia que lhe causou a doença de que padece. Naturalmente, como referido pelos que estão próximo de si, devido ao gosto que tem pela sua profissão de fisioterapeuta que, se viu e vê incapaz de exercer, com todas as consequências que isso acarreta, a nível psicológico e como a própria referiu, de preocupação, dada a diminuição do rendimento económico que essa situação acarreta e, ainda, porque viu em risco a continuação da sua actividade como fisioterapeuta, como foi referido, também, no depoimento da testemunha WW.
Assim, apesar de ser verdade que, desde Fevereiro de 2018 que a A. reclamou da R. a participação da sua patologia ao DCRDP para que fosse reconhecida como doença profissional, o que foi recusado pela R., desde Abril de 2018 a A. reclamou da R. a possibilidade de realização de horário flexível por forma a permitir o acompanhamento de filha menor, o que foi recusado pela R., em Junho de 2019 a R. aumentou as fisioterapeutas, não tendo aplicado tal incremento à A. aquando do seu regresso ao trabalho, o certo é que, não é possível concluir que tenham sido estas as causas que determinaram o estado de doença da A. e as ausências que teve ao trabalho, durante todos os períodos que se apuraram, ou que tenha sido por causa daquelas que a A. se sentiu afectada e perturbada a nível da sua saúde, como se apurou aconteceu.
Ou seja, em nosso entender, reportando-nos ao concreto circunstancialismo fáctico apurado, não se evidencia que a A. tenha sido vítima de comportamentos mobbizantes, lesivos da sua dignidade e integridade moral, enquanto trabalhadora e pessoa, perpetrados pela sua entidade patronal, uma vez que, isoladamente ou na sua globalidade, não resulta que aqueles comportamentos da Ré, pese embora, merecedores de censura, possam eles ser vistos, de outro modo que não seja como conflitos laborais normais, mas, jamais qualificados como comportamentos assediantes.
É lógico que se admite que tenha havido alguma tensão entre as partes, por causa daqueles comportamentos, diferentes do que a A. estaria a contar acontecesse mas, isso não é suficiente para podermos dizer que estamos perante um comportamento de assédio. Ou, ainda, de modo a podermos dizer que a A. esteve a ser perseguida, que a intenção da entidade patronal era castigá-la, enfim, tornar-lhe, como se costuma dizer «a vida num inferno».
Porque, o assédio moral, como é sabido, não se pode consubstanciar em situações meramente incómodas para o trabalhador, com as quais não concorda e que lhe possam causar ou causem mesmo desagrado, mal-estar, aborrecimento, chatice e que ao fim e ao cabo não correspondam às suas expectativas e pretensões.
Acrescendo que, os referidos comportamentos da R., em nada revelam terem impedido o exercício das funções da A., que como se apurou, apenas, aconteceu devido aos problemas de saúde derivados da doença que veio a ser declarada e que esta agravou.
Não podemos, assim, concordar com a decisão recorrida, do mesmo modo que não concordamos com a afirmação da recorrida, quando se refere ao que aconteceu como tendo ocorrido num “contexto de assédio no trabalho”, porque, para nós, infelizmente, tudo aconteceu devido ao contexto da doença profissional que veio a afectar a A..
Não devendo esquecer-se que, a apreciação que o tribunal deve fazer, em casos como o presente, é de natureza objectiva, sob pena de qualquer conflito laboral ser qualificado como assédio.
Pois, há que realçar que, nem todas as situações de conflito existentes no local de trabalho constituem assédio moral. E que, sob pena de banalização deste conceito, deve ter-se alguma cautela na apreciação destas questões, como refere (Pedro Freitas Pinto in “O assédio moral na jurisprudência nacional”, Direito do Trabalho + Crise =Crise do Direito do Trabalho? Actas do Congresso de Direito do Trabalho, Coimbra Editora, pág. 452). «... um dos grandes perigos para que a figura do assédio moral, possa sedimentar-se e vingar entre nós quer ao nível doutrinal, quer jurisprudencial, é que ela se torne num fenómeno de moda, passando a ser alegada em tudo o que é acção laboral.
Deverão assim os juristas ter uma perfeita noção do que esta figura representa e saber que há muitas situações passíveis de responsabilidade contratual mas que não são situações de “mobbing”, para que este regime seja invocado na sua estrita medida.»
Sendo assim, esse, o grande desafio e dificuldade do julgador: distinguir claramente uma situação de assédio de outras, frequentes, de meros conflitos laborais.
Nas palavras de (GarciaPereira,“OAssédioMoral”,http://www.ospelicanos.org/files/AssedioMoral_GarciaPereira.pdf), «o “assédio moral” no trabalho não se confunde nem com o “stress” (ainda que este possa, por vezes, ser um instrumento de prática daquele), nem com uma relação profissional dura (por exemplo, em virtude de uma chefia muito exigente e pouco cordata mas que não visa esfacelar a integridade moral de ninguém), nem sequer com um mero e isolado episódio mais violento (designadamente, um incidente ou uma discussão particularmente intensos mas sem sequelas).»
Donde, atento o exposto, concluirmos que a situação em análise ao contrário, do alegado pela Autora e considerado na decisão recorrida, não é subsumível à figura do assédio moral. Não tendo esta logrado, como lhe competia, enquanto trabalhadora, cumprir o ónus da sua prova, nos termos gerais da repartição do ónus da prova estabelecida no art. 342º, do Código Civil.
Em suma, em nosso entender, nenhum dos procedimentos da Ré, decorrentes dos factos que a Mª Juíza “a quo” considerou relevantes para a decisão que tomou, é censurável, ou assume gravidade que se possa dizer que constitui uma situação humilhante e vexatória para a Autora, ou que ela foi vítima de uma situação de assédio moral culposo.
E, nessa medida, só podemos concluir pela revogação da sentença na parte em que declarou a existência de assédio e condenou a Ré, no pagamento da indemnização por danos não patrimoniais, devido àquele.
Procede, assim, a este propósito, a apelação, com o prejuízo inerente da apreciação do último segmento desta questão, relativo ao, alegado, exagerado montante daqueles.
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III – DECISÃOFace ao exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e revogar parcialmente a sentença recorrida e, em consequência, absolve-se a Ré do pagamento da quantia a que se refere o ponto iv) do dispositivo daquela.
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Custas da apelação, pela A. e R, respectivamente, de 1/5 e 4/5.*
Porto, 13 de Julho de 2022*
O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos,Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
António Luís Carvalhão