Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 380/06.4TAVRL.P1 |  |
SEGURANÇA SOCIAL
DESCRIMINALIZAÇÃO
3º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real
***
Acordam – em conferência – na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
Acordam – em conferência – na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Por despacho de 8.5.09 foi declarado extinto por descriminalização o procedimento criminal contra os arguidos B……………. e C……………, Ldª pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelo art. 107º nºs 1 e 2 do RGIT de que haviam sido acusados. A instância cível foi declarada extinta por impossibilidade superveniente da lide
*
Inconformado, o assistente[1] Instituto de Solidariedade e Segurança Social, IP, interpôs recurso, pugnando pela revogação do despacho recorrido e pela sua substituição por outro que ordene o normal prosseguimento dos autos e da instância cível.Nas suas conclusões o Recorrente sustenta:
I. O 107° nº 1 do RGIT define integralmente o tipo de abuso de confiança contra a segurança social e apenas remete para as penas previstas no 105° nºs 1 e 5 e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade do 105° nºs 1 e 5.
II. O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no nº 1 do art. 107° do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão, sem necessidade de recurso ao art. 105° do RGIT para tal efeito.
III. A alteração ao art. 105° nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113° da Lei 64ª/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo - limitando-o à não entrega de prestações tributárias “de valor superior a € 7500”.
IV. Assim essa alteração não abrange o crime de abuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art. 107° do RGIT”.
V. Consequentemente, considerar-se procedente o recurso ora interposto, com todas as consequências que daqui advirão, tais como:
VI. Proceder ao julgamento dos arguidos, nos termos da acusação já constante dos autos e ainda,
VII. Em sede de julgamento ser considerado, e julgado procedente o pedido de indemnização cível já deduzido contra os arguidos.
ASSIM DECIDINDO, FAR-SE -Á UMA VEZ MAIS A COSTUMADA JUSTIÇA.
O Ministério Público apresentou resposta pugnando pela manutenção do julgado.
Os arguidos não apresentaram resposta.
Os recursos foram admitidos.
*
Nesta instância, o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer de concordância com a tese do Recorrente, pugnando pela procedência do recurso, salientando a jurisprudência favorável à tese do Recorrente e rebatendo a tese de violação do princípio da igualdade no caso de não despenalização.*
Foram observadas as formalidades legais, nada obstando à apreciação do mérito do recurso (arts. 417º nº 9, 418º e 419º, nºs. 1, 2 e 3, al. c) do Código de Processo Penal na versão introduzida pela Lei 48/07 de 29.8).II – FUNDAMENTAÇÃO
As relações reconhecem de facto e de direito, (art. 428º do Código de Processo Penal), e no caso não foi interposto recurso sobre a matéria de facto.
É jurisprudência constante e pacífica (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.95, publicado no DR Iª série-A, de 28.12.95).
*
A questão a decidir prende-se com a despenalização da conduta dos arguidos por força da alteração ao art. 105º do RGIT introduzida pela Lei do Orçamento de 2009 (art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12)***
É o seguinte o teor da decisão sob recurso:Questão Prévia.
Os arguidos e a sociedade arguida vêm acusados da prática de 16 crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social p. e p. pelos art.°s 6°, 105° e 107° da Lei 15/2001, de 5 de Junho (RGIT).
A quantia alegadamente objecto de apropriação é inferior a € 7.500,00.
A nosso ver, esta conduta encontra-se, actualmente, descriminalizada por efeito das alterações introduzidas no RGIT pela Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro.
Com efeito, embora este diploma não tenha alterado, pelo menos formalmente, o art.° 107° do RGIT, e apesar de este normativo continuar (formalmente) a remeter apenas para a pena do art.º 105° n.º 1 do RGIT e não já para os seus elementos típicos, entendemos que as alterações introduzidas pela dita Lei ao tipo criminal de abuso de confiança fiscal não podem deixar de se fazer repercutir no tipo criminal de abuso de confiança contra a segurança social.
Nesse sentido se decidiu já, a 25 de Fevereiro de 2009, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo 102/04.4TACLD, disponível em www.dgsi.pt, cujos fundamentos subscrevemos.
Do que se trata é de aplicar analogicamente ao tipo criminal do abuso de confiança contra a segurança social a mesma exigência típica – de que a prestação tributária em falta seja de montante superior a 7.500 euros – já presente no crime de abuso de confiança fiscal.
Analogia que, como se sabe, não é proibida mesmo em Direito Penal quando não importar prejuízo para o arguido - vd. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, págs. 174 e 180, Coimbra Editora 2004.
Não existindo razões que justifiquem a diferença de tratamento, a analogia impõe-se em nome do princípio da igualdade consagrado no art.º 13° da Constituição da República Portuguesa.
Se a analogia não fosse aplicada o tipo criminal do abuso de confiança contra a segurança social seria, em nosso entendimento, materialmente inconstitucional por violação desse princípio.
O direito à segurança social (art.º 63° da CRP) e o financiamento do respectivo sistema não nos parece que seja nem superior nem inferior em dignidade à promoção da justiça social, da igualdade de oportunidades e da correcção das desigualdades, que são precisamente os fins últimos de toda a tributação - art.º 5° da Lei Geral Tributária (vd, art.º 103º nº 1 da CRP).
Cabe notar que o direito à segurança social que funda e justifica a incriminação em causa não é um direito individual deste ou daquele trabalhador em concreto mas sim um direito de todos os cidadãos em geral (art.º 8° da Lei 4/2007 de 16 de Janeiro), já nascidos ou ainda por nascer (art.º 13º).
O direito à segurança social e a responsabilidade de a assegurar tutelados pelo tipo criminal em causa revestem-se, pois, de uma natureza colectiva.
Por isso é que "a falta de pagamento das contribuições relativas a períodos de exercício de actividade profissional dos trabalhadores por conta de outrem, que lhes não seja imputável, não prejudica o direito às prestações" relativas ao sistema previdencial - art.º 61º n.º 4 da Lei 4/2007 de 16 de Janeiro.
De modo que nem por aqui é possível assinalar ao bem jurídico tutelado pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social uma natureza (pessoal) diferente daquela (transpessoal) que possui o crime de abuso de confiança fiscal.
Tendo em consideração o expendido supra, por se considerarem descriminalizadas as condutas dos arguidos e da sociedade arguida, nos termos da alteração legislativa supra referida, julga-se extinto o procedimento criminal contra os mesmos instaurado e, em consequência, determina-se o arquivamento dos autos.
Sem custas. Notifique.
*
Já tivemos ocasião de nos pronunciar sobre a questão da eventual despenalização do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social[2], tendo então afirmado: O 107º nº 1 do RGIT define integralmente o tipo de abuso de confiança contra a segurança social[3] e apenas remete para as penas previstas no 105º nºs 1 e 5[4] e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade do 105º nºs 1 e 5.
O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no nº 1 do art. 107º do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão[5], sem necessidade de recurso ao art. 105º do RGIT para tal efeito.
A alteração ao art. 105º nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo – limitando-o à não entrega de prestações tributárias “de valor superior a € 7500”.
Conclui-se, assim, que essa alteração não abrange o crime de acuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art. 107º do RGIT.
Existem outros elementos de interpretação que apontam neste sentido.
Na sistematização do RGIT existe uma parte (título II, capítulo II) das “contra-ordenações fiscais” (art. 113º e stes) onde encaixa o abuso de confiança fiscal de menos de 7.500 € (art. 114º nº 1).
Porém, o RGIT deixa de fora a previsão das contra-ordenações contra a Segurança Social.
É (ainda) o Decreto-Lei 64/89 de 25.2 que estabelece o regime sancionatório da Segurança Social e define as contra-ordenações nesta matéria (sem prejuízo da existência de outros diplomas que prevêem contra-ordenações contra a Segurança Social em matérias que não estão relacionadas com a entrega das contribuições devidas).
Nesse diploma não existe qualquer contra-ordenação por falta de entrega das contribuições à Segurança Social.
Consequentemente, a entender-se que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social foi despenalizado, cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a Segurança Social.
Por outro lado, o art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) integra-se na sua secção II –“Procedimento e Processo Tributário” do Capítulo XI –“Procedimento, processo tributário e outras disposições”, enquanto as alterações legislativas que o OE contempla para o regime da Segurança Social se inserem no seu Capítulo V –“Segurança Social” (art.s 55º e seguintes) e, nesta parte é que poderia –deveria – caber qualquer alteração aos crimes contra a segurança social.
Acresce, como bem salienta o Ex.mo Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer “…ser esta a melhor hermenêutica face às distintas proveniências e destinatários dos montantes em causa, e valores tutelados em cada um dos crime, pois, como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 15/10/2003,
Enquanto nos crimes fiscais os deveres impostos aos contribuintes convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiças tributárias, reconduzindo-se assim a um mais amplo bem jurídico tutelado, qual seja "a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte";
Já no crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, não é o Estado/Administração Fiscal o destinatário desses montantes, mas sim o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, com personalidade jurídica e património próprio, dotado de autonomia administrativa e financeira para a gestão dos interesses de segurança social que lhe estão cometidos defender e prosseguir, e cujo orçamento próprio assenta fundamental e prioritariamente nas receitas provenientes das prestações sociais resultantes dos descontos efectuados, sendo pois esta efectiva arrecadação o bem jurídico tutelado”.
Assim, presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, como impõe o art. 9º do Código Civil, tem de se concluir que o art. 113º da referida lei não procedeu a qualquer despenalização dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social.
Neste sentido decidiram também os acórdãos colocados em www.dgsi.pt, do Tribunal da Relação do Porto de 25.3.09 e 20.4.09, 27.5.09 (três), 3.6.09 e 15.7.09, da Relação de Coimbra de 17.6.09, da Relação de Guimarães de 27.4.09[6]. O Tribunal da Relação de Lisboa publicou dois acórdãos em sentido contrário[7], cujos argumentos, salvo o devido respeito, se encontram rebatidos supra e não abalam a jurisprudência já sedimentada supra referida.
Também não se afigura que se possa extrapolar algum argumento pertinente para esta controvérsia da revogação do nº 6 do art. 106º do RGIT também operada pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12, face à não revogação expressa do nº 2 do art. 107º do RGIT[8]. Trata-se de um outro e absolutamente distinto problema de interpretação, cuja resolução não afecta a questão em apreço nestes autos.
Por fim, com o Desembargador Cruz Bucho[9], importa recordar que:
“Este reforço da autonomia do regime punitivo das infracções contra a Segurança Social funda-se e justifica-se na necessidade premente de defesa da sustentabilidade da segurança social fortemente ameaçada, em Portugal como na generalidade dos países europeus, pelo efeito conjunto de várias situações, nomeadamente o crescente envelhecimento da população, a redução da taxa de natalidade, o aumento progressivo do período contributivo (amadurecimento do sistema) e o crescimento das pensões a um ritmo superior ao das contribuições (cfr., v.g., o “Relatório Técnico sobre a Sustentabilidade da Segurança Social”, apresentado pelo Governo aos parceiros sociais, em Maio de 2006), as quais fazem perigar a própria manutenção do Estado Social.
Assim, quanto ao crime de abuso de confiança fiscal compreende-se que, por razões de eficiência, se retirem dos tribunais, contribuindo deste modo para o seu descongestionamento, processos de natureza bagatelar por não se justificar que o Estado afecte recursos humanos e materiais na perseguição criminal de ilícitos fiscais em que a prestação não entregue é igual ou inferior a €7500, mas em que fica ressalvada a luta contra evasão fiscal (onde, de resto, se têm vindo a realizar grandes progressos), desde logo por via do procedimento contra-ordenacional (em que o valor mínimo da coima aplicável corresponde ao valor da prestação em falta, se o arguido for pessoa singular, e duas vezes esse valor, se o arguido for pessoa colectiva - cfr. artigos 114º, n.º1 e 26º, n.º1, ambos do RGIT).
Mas, a mesma justificação não colhe no que se refere ao abuso de confiança contra a segurança social no que toca à não entrega das quotizações deduzidas de valor igual ou inferior a €7500, já que o orçamento do IGFSS assenta ainda primordialmente nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas – cfr. artigos 54º, 90º, n.º2 e 92º todos da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social e Gomes Canotilho-Vital Moreira, CRP Anotada, 4ªed., vol. I, Coimbra, 2007, págs. 817- 818 e 1105-1106”.
A citação supra, torna clara as diferenças e as especificidades do regime de contribuições contra a segurança social, a justificar um tratamento autónomo o que, a par da constatação da diferença de bem jurídico protegido, evidencia a falibilidade da argumentação a favor da despenalização baseada na violação do princípio da igualdade.
III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em julgar o recurso procedente e, em consequência, em revogar o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos e o subsequente julgamento das questões penal e cível.
Sem custas.
Porto, 25 de Novembro de 2009
(Texto elaborado, revisto e rubricado pelo relator e assinado por este e pelo Ex.mo Adjunto)
Jorge Manuel Ortins de Simões Raposo
José Alberto Vaz Carreto
______________
[1] Constituição deferida por despacho proferido no apenso respectivo, datado de 11.7.08.
[2] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 4.3.09, no proc. 257/03.5TAVIS.C1, em www.dgsi.pt.
[3] “As entidades empregadoras que, tendo deduzido no valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social” praticam esse crime.
[4] “…são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º”.
[5] Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2004, pg.s 173 e 174.
[6] Respectivamente nos proc.s (Porto) 1131/01.5TASTS, 8419/02.6TDPRT, 343/05.7TAVNF.P1, 946/07.5TABGC.P1, 1760/06.0TDPRT, 0715084, 0846834, (Coimbra) 37/05.3TASEI.C1 e (Guimarães) 1304.8TABRG.G1).
[7] Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.2.09 e 15.7.09, nos proc.s 102/04.4TACLD.L1-3 e 6463/07.6TDLSB.L1-4, em www,dgsi.pt
[8] Que estipula que “é aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do art. 105º”
[9] Em estudo, ao que cremos, ainda inédito.