Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1233/05.9TAPNF.P1 |  |
CRIME CONTINUADO
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
II - Não tendo ocorrido qualquer causa de suspensão ou interrupção, a prescrição do procedimento criminal relativamente à primeira resolução ocorreu em 15 de Abril de 2003, dado que o crime se consumou em 15 de Abril de 1998, último dia para entrega das prestações em causa.
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. Nos autos de processo comum nº 1233/05.9TAPNF, a correr termos no 4º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, foi proferida, em 5/7/2010, sentença (fls. 582 a 617 – 2º volume), constando do dispositivo o seguinte:
I - Parte crime,
Pelo exposto, julgo a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência:
a) absolvo a arguida B… do crime de abuso de confiança contra a segurança social que lhe vinha imputado nos presentes autos,
b) absolvo a arguida C… do crime de abuso de confiança contra a segurança social que lhe vinha imputado nos presentes autos,
c) condeno o arguido D… pela prática, em co-autoria, de um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo artigo 107º, nº1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, com referência aos artigos 26º, nº1, 30º, nº2, e 79º do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), num total de € 1.000,00 (mil euros);
d) condeno o arguido E… pela prática, em co-autoria, de um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo artigo 107º, nº1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, com referência aos artigos 26º, nº1, 30º, nº2, e 79º do Código Penal, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), num total de € 1.250,00 (mil e duzentos e cinquenta euros);
e) Condeno a arguida «F…, Lda», pelo mesmo tipo legal de crime, com referência ao artigo 7º, nº1, do RGIT, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), num montante global de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros).
f) Condeno os arguidos, solidariamente, nas custas do processo.
II - Parte cível,
Julgo o pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto da Segurança Social parcialmente procedente e, em consequência:
1) absolvo a demandada B…, do pedido formulado contra si nos presentes autos pelo Instituto da Segurança Social;
2) absolvo a demandada C…, do pedido formulado contra si nos presentes autos pelo Instituto da Segurança Social;
3) condeno os demandados, D…, E… e «F…, Lda», solidariamente, a pagar à Segurança Social a quantia de € 37.825,60, acrescida dos juros de mora, a contar, relativamente a cada uma das quantias supra discriminadas, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento;
4) custas da parte cível a cargo dos demandados, D…, E… e «F…, Lda».
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Deposite.(…)
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2. Não se conformando com essa sentença, o arguido E… interpôs recurso (fls. 636 a 641), formulando as seguintes conclusões:1--- O Recorrente ainda antes da cessão de quotas ao arguido D…, já não praticava actos de gerência.
2--- Apesar de constar como gerente de direito, apenas ajudava esporadicamente na produção, nomeadamente no corte, não praticando actos de gerência.
3--- O gerente de facto e, posteriormente de direito também, era o arguido D….
4--- Pela prova produzida em audiência de julgamento não ficou demonstrado que o Recorrente exercesse a gerência.
5--- O recorrente não tinha conhecimento dos valores não pagos à Segurança Social, e neste tipo de crime “o que releva é que todos os gerentes tenham conhecimento da retenção e apropriação dessas prestações”.
6--- Estes crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social não se podem considerar como um só crime continuado.
7--- Desde o ano de 1997 a 2005, constatam-se interrupções temporais prolongadas, nomeadamente, as contribuições relativas aos anos de 1998, 1999 e 2000, até ao mês de Dezembro, foram integralmente liquidadas.
8--- De 2001 a 2005, vários foram os meses que foram sendo pagos.
9--- Pelo que, não se configurando um crime continuado “O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.”, artigo 119º n.º1 do CP.
10--- O prazo de prescrição é de 5 anos, interrompendo-se com a notificação de acusação, tendo ocorrido esta em 30-06-2009, de acordo com os artigos 118º n.º1 c) e 121 n.º1 b) do Código Penal.
11--- Pelo exposto, ocorreu a prescrição dos crimes de abuso contra a Segurança Social relativos aos anos de 1997,2001, 2002, 2003 e Abril de 2004.
12--- O Tribunal a quo violou as disposições dos artigos 30º n.º2 do CP, 118 n.º1 c), 121 n.º1 b), 119º n.º1.
Termina pedindo o provimento do recurso, devendo a sentença ser revogada e o recorrente absolvido ou, se assim não se entender, devem considerar-se prescritos os crimes de abuso contra a Segurança Social ocorridos entre 1997 e 2004.
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3. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência (fls. 648 a 653).*
4. Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer (fls. 660 a 663 – 3º. volume), concluindo pela improcedência do recurso.*
5. Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, o recorrente respondeu nos termos que constam de fls. 670, mantendo na íntegra o teor do recurso por si interposto.*
6. Colhidos os vistos legais realizou-se a conferência.Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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Na sentença sob recurso foram considerados provados os seguintes factos:………………………………
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II- FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso do arguido E…, delimitado pelas conclusões nele extraídas (art. 412º, nº 1, do CPP), exige o conhecimento das seguintes questões:
1ª- Averiguar se há erro de julgamento quanto aos factos dados como provados impugnados pelo recorrente (na sua perspectiva não se fez prova em julgamento que tivesse exercido na sociedade arguida funções de gerente de facto, nem que fosse responsável pelo seu “giro económico-financeiro” e, mesmo quando figurava como gerente de direito – antes da cessão de quotas – não tinha conhecimento do não pagamento de contribuições à segurança social, apenas ajudando o arguido D…, seu filho, no corte);
2ª- Em caso negativo, averiguar se existe erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito (na sua perspectiva não se mostram preenchidos os pressupostos do crime continuado por entre os anos de 1997 e 2005 haver interrupções temporais prolongadas) e verificar se ocorre a prescrição do procedimento criminal quanto aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social relativos aos anos de 1997, 2001, 2002, 2003 e Abril de 2004.
Analisemos então as questões colocadas pelo recorrente.
1ª Questão
O recorrente impugna a matéria de facto dada como provada na parte que indica (v.g. quando se considera que o mesmo exerceu funções de gerente de facto na sociedade arguida e que era responsável pelo seu “giro económico-financeiro”), invocando que, mesmo quando figurava como gerente de direito (antes da cessão de quotas), não tinha conhecimento do não pagamento de contribuições à segurança social, apenas ajudando o efectivo gerente, que era o arguido D…, seu filho, no corte.
Conclui não ter sido produzida prova dos factos que impugna, razão pela qual deve ser absolvido.
Para tanto, na motivação de recurso, cita alguns extractos dos depoimentos das testemunhas G…, H…, I… e J…, bem como de declarações do arguido D…, prestados em julgamento, alegando não ter sido produzida prova de ter exercido funções de gerente na sociedade arguida, acrescentando que o julgador violou o princípio in dubio pro reo.
Incumbe, portanto, a esta Relação, analisar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto nos pontos assinalados pelo recorrente, averiguando se ocorre ou não o invocado erro de julgamento.
Conclui o recorrente que, essa matéria deve ser dada como não provada, com a sua consequente absolvição.
Pois bem.
Como se verifica dos autos, procedeu-se à documentação (por meio de gravação) das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, encontrando-se junto aos autos o respectivo suporte técnico.
Embora de forma pouco modelar, lendo a motivação apresentada pelo arguido/recorrente, percebe-se qual a matéria de facto que considera incorrectamente julgada, tendo, ainda, indicado as provas produzidas em audiência que, na sua perspectiva, impunham decisão diversa, fazendo referência às gravações feitas em audiência, considerando terem sido as provas que indica incorrectamente apreciadas pelo tribunal a quo e, concluindo, pela modificação da matéria de facto, com a sua consequente absolvição.
Consideramos, pois, que o recorrente cumpriu minimamente os ónus de impugnação da decisão da matéria de facto, indicados no art. 412º, nº 3 e nº 4 do CPP.
Atentos os poderes de cognição das Relações (art. 428º, nº 1, do CPP), uma vez que a prova produzida em audiência de 1ª instância foi gravada, constando dos autos o respectivo suporte técnico (art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP), pode este tribunal conhecer da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Mas, convém aqui lembrar que “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.”[1]
Ou seja, a gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações limite de erros de julgamento sobre a matéria de facto[2].
Os elementos de que esta Relação dispõe, no caso em apreço, são apenas a gravação da prova produzida oralmente em audiência na 1ª instância e a prova documental junta aos autos.
Assim, não obstante os seus poderes de sindicância quanto à matéria de facto, a verdade é que não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas.
O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é «colhido directamente e ao vivo», como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª instância.
É que, a credibilidade das provas (o seu mérito ou desmérito) e a convicção criada pelo julgador da 1ª instância «tem de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores»[3], fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento, «onde para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam»[4].
Posto isto, não esquecendo que o princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP) também se aplica ao tribunal da 2ª instância, importa “saber se existe ou não sustentabilidade na prova produzida para a factualidade dada como assente, e que é impugnada, sendo que tal sustentabilidade há-de ser aferida através da verificação da existência de prova vinculada, da verificação da existência de erros sobre a identificação da prova relevante e da constatação da inconsistência mínima de certo facto perante uma revelada fonte que o suporta”[5].
E, claro, há que ter presente que, com as provas “pretende-se comprovar a realidade dos factos”, ou seja, pretende-se “comprovar a verdade ou a falsidade de uma proposição concreta ou fáctica”[6], criar no juiz um determinado convencimento.
Produzidas as provas em audiência de julgamento, o julgador (seja o tribunal singular, seja o tribunal colectivo) terá de as apreciar, com vista à sua valoração.
Para esse efeito vai desencadear dois tipos de juízos ou operações que estão intimamente relacionados entre si: o primeiro tem a ver com a interpretação das provas e, o segundo com a valoração propriamente dita dessas mesmas provas[7].
O que implica um exercício de comparação (entre, por um lado, os factos alegados pela acusação e pela defesa e, por outro, as afirmações instrumentais, decorrentes das provas produzidas, que se reputaram como certas e reais) que irá conduzir a uma necessária dedução de factos (dedução de um facto a partir de outro ou outros factos que se deram previamente como provados através do referido exercício de comparação)[8].
Quando procede à apreciação das provas, o julgador está sujeito a determinados limites que tem de respeitar, nomeadamente, decorrentes da vinculação temática e do funcionamento do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP), bem como das respectivas “excepções” ou limitações.
A ideia da livre apreciação da prova, «uma liberdade de acordo com um dever»[9], assenta nas regras da experiência[10] e na livre convicção do julgador.
A decisão sobre a matéria de facto é “o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz”[11].
Feitas estas considerações teóricas, vejamos então se ocorre ou não o invocado erro de julgamento.
Alega o recorrente que, a prova produzida em julgamento, particularmente os extractos que cita dos depoimentos das indicadas testemunhas e das declarações do co-arguido D… (seu filho), não é suficiente para dar como provados os factos que impugna, os quais deveriam ser dados como não provados.
Estrutura o seu recurso, omitindo parte dos depoimentos das testemunhas ouvidas em julgamento, bem como demais declarações prestadas pelo arguido D…, a prova documental existente nos autos e, bem assim, a apreciação crítica que foi feita de toda essa prova produzida em julgamento, concluindo que os pontuais extractos que transcreve, conduzem a decisão diversa da proferida pelo tribunal a quo, quanto à matéria de facto a dar como provada.
Além disso, contrapõe à apreciação feita pelo tribunal a quo da prova produzida em julgamento (constante da motivação de facto da sentença sob recurso), a sua própria apreciação da prova que indicou na motivação de recurso, pretendendo com a apresentação do seu ponto de vista (da sua análise da prova), esquecendo o exame crítico da prova feito pelo tribunal a quo, contrariar a apreciação por este feita no sentido dos factos que deu como provados.
Na análise que faz da prova que indica (esquecendo que é ao tribunal que, de acordo com a lei, incumbe apreciar a prova), discorda da apreciação feita pelo julgador, sustentando que os depoimentos das testemunhas e declarações do co-arguido D… (cujos pontuais extractos transcreve) é insuficiente para dar como provado os factos que impugna, alegando, ainda (de forma abstracta), que o julgador violou o princípio do in dubio pro reo, razão pela qual (na sua perspectiva) não podia ser dado como provada aquela matéria de facto que impugna e, como tal, deve ser absolvido.
Compulsada a prova documental, resulta das fotocópias de fls. 32 a 38 que, por escritura pública celebrada em 7.2.1994, os arguidos E…, sua mulher C…, bem como os filhos de ambos, D… e L…, constituíram a sociedade que adoptou a firma “F…, Ldª”, assumindo a gerência (remunerada ou não conforme o que viesse a ser deliberado em Assembleia Geral) os dois primeiros (ou seja, os arguidos E… e a mulher C…).
Por sua vez, das fotocópias de fls. 22 a 29 resulta que, por escritura celebrada em 11.6.2001, os referidos sócios E…, C… e L… cederam as suas quotas naquela mesma sociedade ao arguido D… e, bem assim, à mulher deste, B…, nos termos ali descritos.
Perante essa cessão de quotas, efectuada em 11.6.2001, a sociedade “F…, Ldª” passou a ter como únicos sócios os arguidos D… e mulher B…, os quais (para além do mais) acordaram (artigo 4º) que a gerência social (remunerada ou não, conforme for deliberado em Assembleia Geral) ficava afecta a sócios ou a não sócios, ficando desde aquela altura (11.6.2001) nomeados gerentes os sócios B… e D….
Tudo isso resulta também da certidão de registo da mesma sociedade de fls. 217 a 220.
Por sua vez, articulando os documentos de fls. 83 a 102 (extracto de conta corrente), 62 a 82, 164 a 214 (relativas a folhas mensais de remunerações), 284 a 298 (relativas a recibos de vencimentos), 237, 259, 260, 269, 270, 421, 435 (notificação para regularizar o pagamento das contribuições retidas e devidas) e 401 a 420 (extractos de remunerações) com o depoimento da testemunha J… (Técnica Superior da Segurança Social), verifica-se que a sociedade arguida, no período de tempo abaixo indicado, pagou salários no total de € 347.898,28, tendo retido de contribuições devidas à Segurança Social (que foi declarando mensalmente mas que não entregou) a importância total de € 37.825,60.
As concretas contribuições mensais retidas e devidas à Segurança Social, que foram sendo declaradas em devido tempo, mas que nunca foram liquidadas (não obstante a notificação efectuada para efeitos do artigo 105º, nº 4, do RGIT), são as que constam do ponto 6 dos factos provados, referindo-se a: Maio-97, Setembro-97, Outubro-97, Dezembro-97, Dezembro-2000, Janeiro-2001 a Março-2002, Maio-2002 a Dezembro-2002, Março-2003, Maio-2003 a Dezembro-2003, Abril-2004, Agosto-2004 e Fevereiro-2005.
Da análise de toda a documentação que consta dos autos e do próprio depoimento da testemunha J…, constata-se que houve outros períodos em que foram pagas as contribuições devidas à Segurança Social (como sucedeu com os meses que não foram mencionados no ponto 6 dos factos provados).
Note-se que, conforme referiu a mesma testemunha J…, o que constava na Segurança Social resultava das indicações que eram fornecidas em nome da sociedade arguida, nomeadamente, quanto às pessoas que faziam parte da gerência.
Aliás, a fls. 156 a 158 faz-se referência a remunerações que teriam sido pagas pela sociedade “F…, Ldª” ao arguido E…, constando como “Membro de órgão Estatutário”, ainda em Julho de 2005 (subsídio de férias).
Por sua vez, da certidão de fls. 579 extrai-se que, no processo com nº 346/09.2TBPNF do 4º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, por sentença de 6.3.2009, a sociedade arguida foi declarada insolvente, não tendo sido aprovado qualquer plano de insolvência e, por decisão dos credores em Assembleia de Credores de 11.5.2009, foi decretado o encerramento do estabelecimento, encontrando-se os autos em 1.7.2010 a aguardar a conclusão da liquidação dos bens e o rateio final.
Ouvindo o depoimento da testemunha G… (que trabalhou como costureira na sociedade arguida entre 1998 até 2002 – sendo certo que, por exemplo, resulta de fls. 62 que ainda constava da “Folha de Férias do Mês de Maio de 2002”), verifica-se que a mesma declarou ter sido “contratada” pelo arguido F…, que era o seu patrão, sendo a ele que avisou que deixava de ali trabalhar, por ir para o Alentejo.
Esta testemunha considerava o arguido D… como um trabalhador da sociedade arguida, embora reconhecesse que o mesmo também trabalhava no escritório, tal como o arguido E… (não havia empregada de escritório).
Resulta deste depoimento que, apesar da celebração da escritura de “cessão de quotas” acima referida (realizada em 11.6.2001), o arguido E… pelo menos ainda em Maio de 2002 continuava a gerir de facto a sociedade arguida.
É certo que, por sua vez, a testemunha H…a (que trabalhou durante cerca de 8 a 9 anos na sociedade arguida, entre 1999 até por volta de 2007), já sustentou que quem era o gerente da sociedade “F…, Ldª” era o arguido D… e que o pai, o arguido E…, apenas lá estava de vez em quando para trabalhar na parte do “corte”.
Disse esta testemunha que foi contratada pelo arguido D… e que era ele que lhe pagava o vencimento, considerando-o como o “dono” da empresa, sendo a ele que recorria quando precisava de alguma coisa.
No entanto, a testemunha I… (que era o contabilista a quem a sociedade arguida recorria e que já anteriormente havia trabalhado com o arguido E…, quando o mesmo trabalhava em nome individual), referiu que foi contratado pelo arguido E… para prestar serviços de contabilidade na “F…, Ldª”, tendo feito alusão à cedência de quotas, uns anos mais tarde, a qual encarou ou tratou como sendo uma “aparência”.
Aliás, a pergunta que lhe foi feita sobre a altura em que o arguido E… deixara de ter intervenção na sociedade, a dita testemunha I… respondeu que, mesmo após a dita cessão de quotas aquele (o arguido E…) ainda trabalhou mais um ou dois anos (referindo-se àquele trabalhar ainda como gestor efectivo apesar de ter deixado de ser sócio) e depois ter-se-ia reformado.
No entanto, como já acima se referiu, a fls. 156 a 158 faz-se referência a remunerações que lhe teriam sido pagas pela sociedade arguida, constando como “Membro de órgão Estatutário”, ainda em Julho de 2005 (subsídio de férias).
Por sua vez, o arguido D…, nas declarações que prestou em julgamento, referiu que o pai “ajudava no corte”, mas ele (arguido D…) é que geria a sociedade arguida, mesmo antes de haver a cessão de quotas.
No entanto, também confirmou que o arguido E… assinava cheques de pagamentos de salários a empregadas, embora alegasse que tal sucedeu antes da cessão de quotas.
Claro que o arguido D… procurou defender os pais e mulher (como até era natural dadas as relações que tinham), chegando a afirmar que o arguido E… não tinha grandes noções sobre o que se passava a esse nível (das contribuições retidas para a Segurança Social), o que como é evidente não é credível, tanto mais que o seu pai antes da constituição da sociedade arguida já trabalhava, embora em nome individual e, como qualquer cidadão médio, teria de saber que as contribuições retidas tinham que ser entregues à Segurança Social nas declarações mensais que eram efectuadas.
Também por isso é que, como é lógico e racional, o arguido E… contratou o contabilista para igualmente tratar da contabilidade da sociedade arguida.
Aliás, o arguido D… também referiu dificuldades que a sociedade arguida passou a atravessar em virtude de não ter recebido crédito que tinha sobre uma empresa de Braga, no valor de 14.000 contos, as dívidas que tinha ao fisco, os empréstimos que tiveram de contrair ao banco, acrescentando mesmo que quem estava ainda a pagar era o pai (que sabia da situação e também prestou o aval no banco).
Perante toda essa prova, o julgador podia formar a sua convicção no sentido dos factos que deu como provados, embora, por uma questão de rigor, deveria ter restringido a apontada actuação conjunta dos arguidos até Julho de 2005 (cf. ponto 4 dos factos provados que abaixo será corrigido em conformidade).
Ou seja, articulando a prova documental existente nos autos e ouvindo integralmente a prova oral produzida em julgamento, logo se percebe que existia prova suficiente para permitir ao julgador formar uma convicção segura sobre os factos apurados, embora com a ressalva acima indicada (o que significa que se impõe a modificação do ponto 4 dado como provado nos seguintes termos: Desde a constituição da sociedade arguida até Julho de 2005, eram os arguidos E… e D…, pai e filho, os responsáveis por todo o giro económico-financeiro da sociedade arguida, fazendo ou aceitando encomendas, negociando os preços, admitindo trabalhadores e pagando os salários).
Daí que não se veja como é que as passagens (de declarações do co-arguido D… e das testemunhas indicadas) citadas pelo recorrente (que também foram analisadas pelo tribunal, mas na sua globalidade e de forma desinteressada), poderiam invalidar a apreciação feita pelo tribunal a quo.
Portanto, ao contrário do que afirma o recorrente, não foi só com base nos pontuais excertos das declarações e depoimentos, que transcreve, que o julgador formou a sua convicção quanto aos factos dados como provados que foram impugnados.
E, para tanto, basta ler a fundamentação de facto da decisão sob recurso, para se perceber que foram vários os elementos de prova considerados pelo julgador para formar a sua convicção quanto à decisão que proferiu sobre a matéria de facto.
Repare-se que não é pelo facto de o arguido D… alegar que sempre foi ele e apenas ele o gerente de facto da sociedade arguida, que a sua versão passa a impor-se ao julgador.
Conferindo a totalidade da prova apreciada pelo julgador, bem como o exame crítico feito na motivação da sentença sob recurso, percebe-se que não mereceu crédito aquela parte da versão do arguido D…, quando verbalizou que o seu pai não geria a sociedade arguida.
Por isso, não assiste razão ao recorrente quando interessadamente apenas cita alguns extractos daquelas declarações e depoimentos que indicou na motivação de recurso, esquecendo a avaliação que foi feita pelo tribunal a quo de toda a prova produzida em julgamento.
Do mesmo modo, não tem razão o recorrente quando argumenta que não foi produzida prova suficiente dos factos que impugna.
Lendo a fundamentação da sentença sob recurso, também se verifica que da mesma não consta que o julgador tivesse interpretado mal quer as declarações prestadas pelo arguido D… em julgamento, quer o depoimento das testemunhas acima indicadas, nem tão pouco se detecta que tivesse sido erradamente analisada a prova documental junta aos autos.
O julgador tem de raciocinar na interpretação e avaliação que faz das provas produzidas em julgamento e foi isso o que fez.
A apreciação crítica que o tribunal da 1ª instância fez das provas produzidas em julgamento, é perfeitamente clara, objectiva e compreensível, sendo lícito, até de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, que nelas assentasse a sua convicção.
Repare-se que nada impede que o julgador acredite total ou parcialmente em uma parte de um depoimento ou declarações prestadas em julgamento[12], desde que se perceba o raciocínio que fez e o mesmo não contrarie as regras da experiência comum, nem evidencie qualquer erro de que o homem médio se pudesse dar conta.
Ora, lendo a motivação de facto constante da decisão recorrida, também se percebe (ao contrário do que pretende o recorrente), que não foi de forma infundamentada, arbitrária, incongruente ou ilógica que o julgador se convenceu no sentido dos factos que deu como provados (apesar da modificação do ponto 4 provado que acima fizemos).
As questões suscitadas pelo recorrente apenas se explicam por o mesmo querer impor a sua apreciação da prova (subjectiva e parcial) à que foi feita pelo tribunal a quo, esquecendo, por isso, a totalidade das provas que convenceram o julgador e a apreciação e análise crítica por este feita na fundamentação e facto da sentença sob recurso.
Como sabido, na sentença, o juiz tem de motivar (artigo 374º, nº 2, do CPP) a apreciação que faz do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes (com recurso a regras da ciência, da lógica e da experiência) que expliquem o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas (a razão pela qual a convicção do tribunal se formou em determinado sentido).
Olhando para a motivação de facto da sentença sob recurso e avaliando as provas pertinentes produzidas em julgamento, percebe-se a razão pela qual o tribunal a quo formou a sua convicção no sentido dos factos que deu como provados (não obstante a modificação do ponto 4 provado que acima fizemos).
De esclarecer, igualmente, que o tribunal pode, na sua liberdade de apreciação, tendo em atenção o disposto no art. 127º do CPP, valorar apenas uma parte das declarações que sejam prestadas em julgamento, quer pelo arguido, quer pelas testemunhas: a questão é que se convença que, nessa parte, essas declarações correspondem à verdade.
E, foi isso o que sucedeu no caso destes autos.
As fontes indicadas, na fundamentação da decisão da matéria de facto, permitem “o convencimento justificado quanto à existência histórica da facticidade” dada como provada, com a apontada modificação do ponto 4, atenta, também, a apreciação crítica das provas que é feita pelo julgador, na sentença sob recurso.
O tribunal da 1ª instância, para formar a sua convicção, fez uma análise conjunta e articulada das provas produzidas em julgamento, tendo destacado, na respectiva motivação da decisão sobre a matéria de facto, as razões que considerou serem as mais relevantes para explicar, de forma objectiva, os motivos do seu convencimento.
O julgador fez o exame crítico de todas provas produzidas e examinadas em audiência, mostrando-se sustentada a sua decisão, estando explicitado o processo lógico e racional seguido na apreciação da prova, tendo sido observado o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP.
Do que acima se expôs resulta que foi produzida prova bastante que sustenta e fundamenta a decisão proferida sobre a matéria de facto na parte aqui em apreço (mesmo tendo em atenção a correcção efectuada por este Tribunal da Relação acima apontada), a qual foi analisada e avaliada criticamente pela 1ª instância de forma isenta, sem pré-juizos, com bom-senso e de acordo com as regras da experiência e da livre convicção do julgador.
Esqueceu o recorrente que o que é relevante é a convicção que o tribunal forme, perante as provas produzidas em audiência, e não a sua (do recorrente) convicção pessoal, nomeadamente quando apenas selecciona a prova que lhes interessa à defesa do seu ponto de vista[13].
Perante a avaliação conjunta das provas indicadas na sentença sob recurso compreende-se que o tribunal da 1ª instância não tivesse ficado com quaisquer dúvidas quanto aos factos que deu como provados (não obstante a correcção que se introduziu ao ponto 4 dos factos provados).
De resto, também não resulta do texto da sentença impugnada que o Tribunal tivesse ficado com dúvidas, para se poder sustentar (como o faz o recorrente) que houve violação do princípio in dubio pro reo.
Com efeito, ao contrário do que afirma o recorrente, nem sequer foi violado o princípio in dubio pro reo (princípio este que se destina «a dar solução a um problema muito preciso – o da falta de convicção suficiente do julgador relativamente à matéria de facto, objecto da prova»[14]), visto que o tribunal a quo conseguiu obter a certeza dos factos que deu como provados, como se verifica do texto da respectiva fundamentação da decisão recorrida.
As provas indicadas pelo julgador são suficientes para sustentar, de forma objectiva, racional e com a necessária segurança, os factos dados como provados, ainda que com a modificação feita por esta Relação.
E, uma vez que a decisão proferida pela 1ª instância encontra apoio nas provas acima indicadas, produzidas em julgamento (tendo o julgador obtido, por essa via, a certeza dos factos dados como provados), apenas se pode concluir que também não foi afrontado o princípio da presunção de inocência.
Por isso, ao contrário do que argumenta o recorrente, não se pode afirmar que a decisão recorrida tivesse esquecido o princípio do in dubio pro reo.
Em conclusão: apenas se justifica modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto quanto ao ponto 4 dado como provado, nos termos acima apontados.
De resto, verificado o texto e o contexto da decisão não se detecta qualquer vício previsto no artigo 410º, nº 2, do CPP.
A fundamentação da matéria de facto constante da decisão recorrida conforma-se com as “regras da experiência comum” e com as regras da lógica, sendo suportada pelas provas aí indicadas, apreciadas pelo julgador.
A sentença sob recurso, sendo de evidente clareza, mostra coerência lógica entre factos provados e não provados e com a respectiva fundamentação de facto – motivação –, não patenteando qualquer erro de que o homem médio facilmente se desse conta.
Na sentença sob recurso não há distorções de ordem lógica e tão pouco foi feita qualquer apreciação arbitrária, incongruente ou insustentável.
E, o que é decisivo é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência e não as apreciações subjectivas do recorrente, que se revelam inconsequentes.
Assim, com excepção da apontada modificação do ponto 4 dos factos provados (cujo teor passa a ser o seguinte: “Desde a constituição da sociedade arguida até Julho de 2005, eram os arguidos E… e D…, pai e filho, os responsáveis por todo o giro económico-financeiro da sociedade arguida, fazendo ou aceitando encomendas, negociando os preços, admitindo trabalhadores e pagando os salários.”), no mais improcede a argumentação do recorrente.
2ª Questão
Importa, agora, averiguar se há erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito.
Argumenta o recorrente que não se mostram preenchidos os pressupostos do crime continuado (por entre os anos de 1997 e 2005 haver interrupções temporais prolongadas), mas antes uma pluralidade de infracções e, a partir daí, invoca que ocorre a excepção da prescrição do procedimento criminal quanto aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social relativos aos anos de 1997, 2001, 2002, 2003 e Abril de 2004.
Começando pelo invocado erro de direito a nível do enquadramento jurídico-penal, verifica-se que na acusação (fls. 455 a 459 – 2º. volume) era imputado (entre outros) ao arguido E… um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. à data dos factos no artigo 27º-B do DL nº 20-A/90, de 15.1 e actualmente no art. 107º, nºs 1 e 2, com referência ao artigo 105º, do RGIT.
Vejamos, agora, se estão ou não preenchidos os pressupostos do crime continuado.
Argumenta o recorrente que se verifica uma pluralidade de infracções e não um genérico crime continuado, em relação a todas as condutas apuradas, como é sustentado na sentença sob recurso, dado que há “grande separação temporal entre os diversos crimes”.
Pois bem.
Dispõe o artigo 30º, nº 2, do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos aqui em questão[15] que, “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
São, assim, requisitos do crime continuado (como vem sendo comummente afirmado pela jurisprudência):
1º- que todos os actos constitutivos do comportamento se dirijam contra o mesmo bem jurídico;
2º- que todos os actos constitutivos do comportamento violem a mesma lei penal;
3º- que haja homogeneidade do comportamento total e um mínimo de conexão espacial e temporal entre os vários actos;
4º- e um dolo continuado (resolução que se renova).
A atenuação da culpa do agente, que resulta de uma conformação especial do momento exterior da conduta, está, assim, sempre condicionada pela circunstância de esta ter efectivamente concorrido para o determinar à resolução de renovar a prática do mesmo crime[16].
O fundamento do crime continuado (art. 30º, nº 2, do CP), que pressupõe uma pluralidade de resoluções tomadas, encontra-se na considerável diminuição da culpa do agente devido ao carácter exógeno da conduta que lhe cria uma especial solicitação para o crime.
Da materialidade apurada, resulta que cada um dos crimes em questão foi cometido em execução de resoluções distintas, as quais foram sendo tomadas em diferentes ocasiões, podendo distinguir-se aqui, por um lado, as que ocorreram durante o ano de 1997 (nos meses de Maio, Setembro, Outubro e Dezembro) e, por um lado, as cometidas entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2005 (apesar de nesse período temporal haver alguns meses em que foram entregues as contribuições devidas à Segurança Social).
Com efeito, compulsando a decisão proferida sobre a matéria de facto (com a modificação acima introduzida) verifica-se que os arguidos E… e D…, enquanto gerentes efectivos da sociedade arguida, começaram a apropriar-se das contribuições por esta devidas à Segurança Social animados pelo êxito alcançado com a primeira conduta de apropriação e aproveitando-se da fiscalização tardia dos seus serviços de inspecção.
No entanto, se é certo que a primeira actuação ocorreu no ano de 1997, concretamente no mês de Maio, tendo nesse ano ainda se repetido em Setembro, Outubro e Dezembro, a verdade é que houve um intervalo de 3 anos (desde Dezembro de 1997 até Dezembro de 2000) para voltarem a renovar aquela resolução de se apropriarem das contribuições devidas à Segurança Social.
Ora, podendo-se aceitar que foi por não terem sido detectados logo na primeira conduta de apropriação e nas subsequentes e, por se terem aproveitado da fiscalização tardia dos serviços de inspecção, que resolveram renovar a sua actuação criminosa (podendo concluir-se do circunstancialismo fáctico apurado que existiu “uma relação que de fora e de maneira considerável facilitou a repetição da actividade criminosa”, tornando cada vez menos exigível aos arguidos E… e D… que se comportassem de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito[17]), dessa forma sendo arrastados para a prática dos diferentes crimes que foram cometendo, de forma homogénea, realizando repetidamente o mesmo tipo de crime, que protege o mesmo bem jurídico, também é verdade que os factos que se reportam ao ano de 1997, pelo lapso temporal (3 anos) que os separa em relação aos restantes (nos períodos indicados entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2005), exigem um tratamento distinto uma vez que se mostra afastado um mínimo de conexão temporal entre os vários actos, o que era de exigir.
Quanto às omissões de liquidação das contribuições, relativas ao período entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2005, podemos concluir que ainda assim há um mínimo de conexão temporal, apesar de em relação a Abril de 2002, Janeiro 2003, Fevereiro 2003, Abril de 2003, Janeiro de 2004, Fevereiro, Março, Maio, Junho, Julho e Setembro de 2004, bem como Janeiro de 2005, terem pago as contribuições devidas à Segurança Social.
Por isso, entre os factos que se reportam ao ano de 1997 e os que se relacionam com o período entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2005 não se pode falar em um único crime continuado, mas antes em concurso efectivo de dois crimes continuados (sendo um relativo às diferentes resoluções ocorridas no ano de 1997, que se consumou em 15 de Abril de 1998 e o outro relativo às diferentes resoluções ocorridas entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2005, que se consumou em 15 de Junho deste último ano).
Assim, perante os factos dados como provados, as diferentes condutas dos arguidos E… e D… integrariam em princípio a prática, em co-autoria material e em concurso efectivo, de 2 crimes continuados de abuso de confiança contra a Segurança Social, sendo o consumado em 15.4.1998, p. e p. à data dos factos nos arts. 27º-B e 24º, nº 4, do DL nº 20-A/90, de 15.1 (RJIFNA), na redacção do DL nº 140/95, de 14.6 (então designado como crime de abuso de confiança em relação à segurança social) e nos artigos 26º, 30º, nº 2 e 79º do Código Penal e, o consumado em 15.6.2005, p. p. à data dos factos nos arts. 107º, nº 1 e 105º, nº 1, da Lei nº 15/2001, de 5.6 (RGIT), na versão então vigente e nos artigos 26º, 30º, nº 2 e 79º do Código Penal.
Portanto, nesta parte, procede apenas em parte a argumentação do recorrente nos termos acima indicados.
Importa, agora, verificar se ocorre a excepção da prescrição do procedimento criminal e, em caso afirmativo, se for caso disso, reponderar a medida da pena.
Quanto às condutas que se reportam ao ano de 1997, tendo em atenção o disposto no artigo 2º, nº 4, do Código Penal, como já se disse o crime continuado consumou-se em 15 de Abril de 1998 (uma vez que não foram entregues até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições de Dezembro de 1997 respeitavam, nem esse pagamento foi regularizado nos 90 dias subsequentes) e, quanto às condutas que se reportam ao período entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2005, o crime continuado consumou-se em 15 de Junho de 2005 (uma vez que não foram entregues até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições de Fevereiro de 2005 respeitavam, nem esse pagamento foi regularizado nos 90 dias subsequentes).
Nos termos do art. 15º, nº 1, do RJIFNA, o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos 5 anos.
Por força do art. 4º, nº 1, do RJIFNA, são aplicáveis as normas do Código Penal relativas a causas de suspensão e de interrupção da prescrição do procedimento criminal.
O crime continuado que se reporta ao ano de 1997, que se consumou em 15.4.1998, visto o disposto no art. 15º, nº 1, do RJIFNA, prescreve em 15.4.2003, não ocorrendo causas de suspensão e/ou de interrupção da prescrição.
Dispõe o art. 120º (suspensão da prescrição) do CP, na versão vigente à data da consumação do crime em questão:
1. A prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
(…)
b) O procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação da sanção em processo sumaríssimo;
(…)
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior a suspensão não pode ultrapassar 3 anos.
3. A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão.
E, segundo o art. 121º (Interrupção da prescrição) do CP na mesma versão:
1. A prescrição do procedimento criminal interrompe-se:
a) Com a constituição de arguido;
b) Com a notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação da sanção em processo sumaríssimo;
(…)
d) Com a notificação do despacho que designa dia para audiência na ausência do arguido.
2. Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.
3. A prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. (…)
Ora, compulsado o presente processo, verifica-se que a notícia do crime ocorreu em 31/7/2002 (fls. 21).
Até 15.4.2003 não ocorreu qualquer causa de suspensão ou de interrupção da prescrição do procedimento criminal.
Com efeito, a constituição de arguido ocorreu em 24.7.2006 (fls. 268) e a notificação da acusação (que foi deduzida em 26.6.2009 – cf. fls. 455 a 459) aos arguidos E… e D… apenas ocorreu em 1.7.2009 (fls. 476 e 480).
Isto significa que em 15.4.2003 prescreveu o procedimento criminal pelo crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social (que se consumou em 15.4.1998), p. e p. à data dos factos nos arts. 27º-B e 24º, nº 4, do DL nº 20-A/90, de 15.1 (RJIFNA), na redacção do DL nº 140/95, de 14.6 e nos artigos 26º, 30º, nº 2 e 79º do Código Penal.
Portanto, tendo em vista o disposto no art. 2º, nº 1 e nº 4 do CP, não há dúvidas que em 15.4.2003 prescreveu o procedimento pelo crime continuado que se consumou em 15.4.1998 (procedendo neste aspecto a argumentação do recorrente, razão pela qual nessa parte os arguidos não podem ser censurados penalmente).
Vejamos, agora, o que se passa com o restante crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, que se consumou em 15.6.2005, p. p. à data dos factos nos arts. 107º, nº 1 e 105º, nº 1, da Lei nº 15/2001, de 5.6 (RGIT), na versão então vigente e nos artigos 26º, 30º, nº 2 e 79º do Código Penal.
Nos termos do art. 21º, nº 1, do RGIT, o procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos 5 anos.
Por força do disposto no nº 4 do mesmo artigo 21º, o prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal.
Ora, compulsado o presente processo, verifica-se que ocorrem causas de suspensão e de interrupção do procedimento criminal.
Como a constituição de arguido ocorreu em 24.7.2006 (fls. 268), interrompeu-se o prazo de prescrição do procedimento criminal, o qual (por força também do disposto no art. 121º, nº 3, do CP) passou a ser de 7 anos e 6 meses (= 5 anos + 2 anos e 6 meses); mas, como entretanto o arguido E… foi notificado da acusação em 1.7.2009 (o que constitui causa de interrupção e de suspensão do referido prazo nos termos dos artigos 120º, nº 1, alínea b), nº 2 e 121º, nº 1, alínea b) e nº 3 do CP), aquele prazo de prescrição passou a ser no máximo de 10 anos e 6 meses (= 5 anos + 3 anos + 2 anos e 6 meses).
Isto significa que ainda não correu o prazo de prescrição do procedimento pelo crime continuado que se consumou em 15.6.2005 (essa prescrição do procedimento criminal apenas ocorreria em 15.12.2015).
Portanto, nesta parte improcede a argumentação do recorrente.
Face à prescrição do procedimento criminal pelo crime continuado que se consumou em 15.4.1998, importa agora reponderar a medida da pena em relação ao arguido/recorrente, em relação ao co-arguido não recorrente, e mesmo em relação à sociedade arguida, por força do disposto no art. 402º, nº 1 e nº 2, alínea a), do CPP.
Considerando todos os factos provados (portanto, incluindo a parte acima indicada, cujo procedimento criminal foi aqui declarado prescrito) e fundamentação da pena, verifica-se que na 1ª instância:
a) - o arguido D… foi condenado na multa de 200 (duzentos) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante total de € 1.000,00 (mil euros);
b) - o arguido E… foi condenado na multa de 250 (duzentos e cinquenta) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante total de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros);
c)- a sociedade arguida F…, Lda foi condenada em 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz o montante total de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros).
Importa, agora, reponderar a medida da pena aplicada a cada um dos arguidos uma vez que apenas está em causa a prática de um só crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, que se consumou em 15.6.2005 e que se reporta apenas aos meses acima indicados entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2005, sendo o total das contribuições não liquidadas à Segurança Social (como era obrigação dos arguidos), no valor de € 35.541,46[18] (na sentença da 1ª instância considerou-se que o crime em causa teria sido cometido ao longo de quase 7 anos - reportando-se ao período entre Maio de 1997 e Fevereiro de 2005 - e o montante total do prejuízo causado era de € 37.825,60).
Pois bem.
Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[19]
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida[20]
No que respeita à escolha da espécie das penas alternativas abstractas previstas para o crime em questão (alternativa da pena de prisão ou da pena de multa) o tribunal apenas pode utilizar o critério da prevenção, como determina o art. 70º do CP.
Com efeito, ao momento da escolha da pena alternativa são alheias considerações relativas à culpa. Esta (a culpa) apenas funciona como limite (e não como fundamento) no momento da determinação da medida concreta da pena já escolhida[21].
Por sua vez, nos termos do artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Diz Figueiredo Dias[22], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”
Mais à frente[23], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.
Acrescenta, também, o mesmo Autor[24] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, um pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.
Uma vez determinada a pena concreta principal, pode ainda impor-se, consoante os casos, que o tribunal pondere se a deve substituir por outra pena, dentro do leque das respectivas penas de substituição previstas na lei.
Ora, considerando a moldura penal abstracta (pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou pena de multa de 10 dias até 360 dias) do crime de abuso de confiança contra a segurança social aqui em questão, verificamos que, na 1ª operação a efectuar, há que ponderar as razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), justificando-se (até pela menor gravidade dos factos agora em questão) a preferência já dada pela 1ª instância à moldura da pena de multa, por esta ser adequada a satisfazer as finalidades da punição.
Com efeito, considerando os factos assentes na parte aqui em apreço, as razões de prevenção geral positiva (suficiente advertência) e de prevenção especial (carência de socialização dos arguidos E… e D…), temos por certo que a moldura abstracta da pena de multa satisfaz as finalidades da punição, tanto mais que ambos os referidos arguidos não tem antecedentes criminais e mostram-se integrados pessoal e socialmente.
Agora passando à 2ª operação a efectuar, impõe-se fundamentar, de modo concreto, o quantum da pena de multa a aplicar a cada um dos arguidos E… e D… pelo crime por si cometido em co-autoria material.
Para esse efeito, haverá que considerar que ambos os referidos arguidos agiram com dolo na forma directa e com consciência da ilicitude da sua conduta.
Por outro lado, importa atender ao seu modo de actuação (que se insere dentro do que é habitual neste tipo de crime), período de tempo durante o qual actuaram (durante quase 5 anos), valor da contribuição mais elevada não liquidada e valor total dos prejuízos causados, que ascenderam a € 35.541,46.
Para além disso, embora tendo como limite a medida da culpa de cada um deles, importa ter em atenção a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, sendo certo que nenhum dos referidos arguidos tem antecedentes criminais.
Também, haverá que ponderar que, entretanto, já foi encerrada a actividade da sociedade que geriam, o que diminui a probabilidade de cometerem novos crimes desta natureza.
Ainda importa atender às condições pessoais de vida apuradas e ao lapso de tempo entretanto decorrido desde a data da consumação do crime em questão (que atenuam a necessidade de pena mais gravosa), circunstâncias estas que devem ser valoradas e consideradas como atenuantes das respectivas condutas, por necessárias à ressocialização que se almeja.
Quanto ao arguido D… importa também ponderar, em seu benefício, a confissão efectuada, reveladora da sua personalidade perfeitamente recuperável.
Tudo analisado, considerando por um lado os factos apurados ora em apreço e as exigências de prevenção geral positiva (tutela do bem jurídico protegido e reforço da confiança da comunidade na validade da norma violada), embora limitadas pela culpa pessoal de cada um dos referidos arguidos e, por outro lado, a sua carência de socialização (sendo certo que estão integrados pessoal e socialmente), mostra-se ajustada, adequada e proporcionada, a pena 190 (cento e noventa) dias de multa para o arguido D… e a pena de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa para o arguido E….
Quanto à taxa diária, tendo em vista o disposto no art. 15º, nº 1, do RGIT (para pessoas singulares entre € 1 e € 500), concorda-se com a fixada pela 1ª instância, no valor de € 5,00, pelos motivos que foram indicados na sentença sob recurso.
Relativamente à sociedade arguida, F…, Lda, ter-se-á em atenção o benefício que ilicitamente obteve e o prejuízo causado à Segurança Social (que no total ascendeu a € 35.541,46) no referido período de tempo, sendo certo que, entretanto, já foi declarada insolvente.
Assim, julga-se ajustada e adequada a pena de 340 (trezentos e quarenta) dias de multa.
Quanto à taxa diária, tendo em vista o disposto no art. 15º, nº 1, do RGIT (para pessoas colectivas entre € 5 e € 5.000), concorda-se com a fixada pela 1ª instância no valor € 10,00, pelos motivos que foram indicados na sentença sob recurso.
Em face do exposto, alteram-se (reduzindo-se, uma vez que foi inferior o prejuízo total causado e o período de tempo da prática do crime, em relação ao que havia sido considerado pela 1ª instância) as penas aplicadas pelo crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, que se consumou em 15.6.2005 e, consequentemente, condena-se:
a) - o arguido D… na multa de 190 (cento e noventa) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante total de € 950,00 (novecentos e cinquenta euros);
b) - o arguido E… na multa de 240 (duzentos e quarenta) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante total de € 1.200,00 (mil e duzentos euros);
c)- a sociedade arguida F… Lda na multa de 340 (trezentos e quarenta) dias, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz o montante total de € 3.400,00 (três mil e quatrocentos euros).
Procede, assim, parcialmente o recurso em análise (restrito à acção penal), apenas com repercussões a nível das penas aplicadas aos arguidos, por força do disposto no art. 402º, nº 1 e nº 2, alínea a), do CPP.
Mantém-se o mais decidido, designadamente quanto à condenação cível (que é autónoma em relação à acção penal – art. 403º, nº 1 e nº 2, alíneas a) e b) do CPP)[25], uma vez que a excepção da prescrição não foi invocada em relação à matéria cível, não sendo de conhecimento oficioso (ver arts. 129º do CP e 303º do Código Civil)[26].
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em:
A)- conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido E… e, consequentemente, decide-se, para além da modificação do ponto 4 dado como provado nos termos acima apontados, alterar a sentença sob recurso:
1- declarando prescrito o procedimento criminal quanto ao crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. à data dos factos nos arts. 27º-B e 24º, nº 4, do DL nº 20-A/90, de 15.1 (RJIFNA), na redacção do DL nº 140/95, de 14.6 e nos artigos 26º, 30º, nº 2 e 79º do Código Penal (em relação às condutas que se reportam ao ano de 1997) cometido pelos arguidos;
2- condenar os arguidos E… e D… como co-autores de um crime continuado de abuso de confiança p. e p. nos arts. 107º, nº 1, 105º, nº 1 do RGIT e nos artigos 26º, 30º, nº 2 e 79º do Código Penal (em relação às condutas acima referidas que se reportam aos meses acima indicados entre Dezembro de 2000 a Fevereiro de 2005) e a sociedade arguida, pelo mesmo tipo legal, com referência ao art. 7º, nº 1, do RGIT, nos seguintes termos:
a) - o arguido D… na multa de 190 (cento e noventa) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante total de € 950,00 (novecentos e cinquenta euros);
b) - o arguido E… na multa de 240 (duzentos e quarenta) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante total de € 1.200,00 (mil e duzentos euros);
c)- a sociedade arguida F…, Lda na multa de 340 (trezentos e quarenta) dias, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz o montante total de € 3.400,00 (três mil e quatrocentos euros).
B)- no mais negar provimento ao recurso ora em apreço, mantendo o mais decidido na sentença sob recurso.
*
Pelo decaimento vai o recorrente condenado nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs. *
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)*
Porto, 30/3/2011Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Luís Augusto Teixeira
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[1] Cf. Ac. do STJ de 15/12/2005, proferido no proc. nº 2951/05 e Ac. STJ de 9/3/2006, proferido no proc. nº 461/06, relatados por Simas Santos (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais). Aliás, como se diz no Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, relatado por Afonso Correia (consultado no mesmo site), a admissibilidade da alteração da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação “mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
Assim, por exemplo:
a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas.”
[2] Assim, cit. Ac. do STJ de 21/1/2003.
[3] Ibidem.
[4] Ac. do STJ de 9/7/2003, proferido no proc. nº 3100/02, relatado por Leal-Henriques (consultado no mesmo site do ITIJ).
[5] Assim, Ac. do TRG proferido no recurso nº 1016/2005, relatado por Nazaré Saraiva.
[6] Carlos Climent Durán, La Prueba Penal, tomo I, 2ª ed., Valência: tirant lo blanch, 2005, p. 65. Mais à frente, o mesmo Autor, ob. cit., p. 78, nota 64, citando K. Engisch, diz que “o objectivo da actividade probatória é «criar no juiz o convencimento da existência de certos factos»”. No mesmo sentido, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed. Revista e actualizada de acordo com o DL 242/85, Coimbra: Coimbra Editora, Limitada, 1985, pp. 435-436, quando afirmam que “a prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção assente na certeza relativa do facto. (…) É o juiz da causa ou o tribunal colectivo, consoante as circunstâncias, que há-de convencer-se da realidade do facto, para que este se considere provado e se lhe possa aplicar a estatuição da norma que o tem como pressuposto”. Também Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales (obra compilada dos manuscritos do Autor por E. Dumont, trad. de Manuel Ossorio Florit), Granada: Comares, 2001, p. 22, refere que a prova é «um meio que se utiliza para estabelecer a verdade de um facto, meio que pode ser bom ou mau, completo ou incompleto».
[7] Carlos Climent Durán, ob. cit., p. 91. Citando Jiménez Conde, F. (La apreciación de la prueba legal, cit., p. 122), refere, na nota 81, que este Autor, a propósito da apreciação das provas, observa que não se podem confundir os dois tipos de juízos que lhe estão subjacentes: «1º a averiguação dos dados fácticos ou juízos de facto particulares que são trazidos pelas provas produzidas, independentemente da sua verdade ou falsidade; 2º a fixação do concreto valor que se há-de conceder a esses mesmos meios de prova, ou, o que é igual, a decisão quanto à credibilidade dos resultados fácticos por eles produzidos, ou juízo sobre o grau de correspondência desses resultados fácticos com a realidade histórica objectiva do facto questionado. A primeira dessas operações constitui, como alguns autores lhe chamam, a interpretação das provas, enquanto a segunda se refere mais propriamente à sua valoração. E ambas se integram no conceito de apreciação das provas, como actividade complexa que as abarca».
[8] Neste sentido, Carlos Climent Durán, ob. cit., p. 94.
[9] Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (lições coligidas por Maria João Antunes), Coimbra: Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988-89, p. 139, refere que «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” –, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo» (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)».
[10] Regra de experiência que, como diz Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano (trad. de Alexandra Martins e Daniela Mróz, de La prova penale, 4ª ed., publicado em Pádua, pela Cedam – Casa Editrice Dott. António Milani, em 2000 e posterior actualização de Setembro de 2001), São Paulo, Brasil: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2002, pp. 55 e 56, “expressa aquilo que acontece na maioria dos casos”, sendo “extraída de casos similares”, gerando “um juízo de probabilidade”, de um “idêntico comportamento humano”, devendo o juiz formular “um raciocínio de tipo indutivo” e sucessivamente “um raciocínio dedutivo”.
[11] Assim, Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, relatado por Afonso Correia (consultado no mesmo site), chamando à atenção para o que se escreveu em Ac. de 8/2/99, em recurso de apelação do proc. nº 1/99 do Tribunal de Círculo de Chaves.
[12] No mesmo sentido, Altavilla, Psicologia judiciária, II vol., 3ª ed., p. 12, referindo que “o interrogatório, como qualquer testemunho, está sujeito a críticas do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras”.
[13] Aliás, como tem vindo a ser decidido por esta Relação “o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação (…) e também não pode destinar-se a substituir a convicção formada pelo tribunal recorrido, objectivamente motivada, plausível segundo as regras da lógica, da experiência da vida e do senso comum e coerente com o sentido das provas produzidas” (assim, Ac. proferido no proc. nº 4133/05-1, relatado por Guerra Banha, citando outra jurisprudência).
[14] Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 65.
[15] Com a entrada em vigor da Lei nº 40/2010, de 3.9, foi aditado ao artigo 30º, o nº 3 com o seguinte teor: O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
[16] Eduardo Correia, Direito Criminal (com a colaboração de J. Figueiredo Dias), II vol., Coimbra, pp. 208-219.
[17] Assim, Eduardo Correia, ob. cit., e, também, Unidade e Pluralidade de Infracções e Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, pp. 245-291.
[18] Para efeitos penais, haverá que deduzir o valor total das contribuições não liquidadas relativas ao ano de 1997 (meses de Maio, Setembro, Outubro e Dezembro), no total de € 2.284,14.
[19] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40 CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
[20] Neste sentido, v.g. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p.198.
[21] Anabela Rodrigues, «Pena de prisão substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (prática de um crime de receptação dolosa) Sentença do Tribunal de Círculo da Comarca da Figueira da Foz de 29 de Maio de 1998», in RPCC ano 9º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 1999), p. 644, a propósito da aplicação em alternativa de duas penas principais, esclarece que “(…) a opção pela aplicação de uma ou outra pena à disposição do tribunal não envolve um juízo, feito em função das exigências preventivas, sobre a necessidade da execução de pena de prisão efectiva – que o juiz sempre terá que demonstrar para fundamentar a aplicação da pena de prisão -, mas sim um juízo de maior ou menor conveniência ou adequação de uma das penas em relação à outra, em nome da realização das referidas finalidades preventivas.”
[22] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.
[23] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.
[24] Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.
[25] Conferir Jurisprudência do STJ n.º 3/2002, publicada no DR 1ª Série de 5.3.2002, onde se decidiu: Extinto o procedimento criminal, por prescrição, depois de proferido o despacho a que se refere o artigo 311.º do Código de Processo Penal mas antes de realizado o julgamento, o processo em que tiver sido deduzido pedido de indemnização civil prossegue para conhecimento deste.
[26] Ver, de resto, entre outros, ac. STJ de 13.10.2009, proferido no processo nº 206/09.7YFLSB (relatado por Salazar Casanova) e jurisprudência aí citada.