Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1241/12.3GAVNF.G1.P1 |  |
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – B… veio interpor recurso da douta sentença do extinto 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão que o condenou, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de cem dias de multa, à taxa diária de cinco euros; pela prática de um crime de ameaça agravado, p. e p. pelos artigos 153º, nº 1, e 155º, nº 1, a), do mesmo Código, na pena de oitenta dias de multa, à mesma taxa diária; em cúmulo, na pena de cento e cinquenta dias de multa, também à mesma taxa diária; assim como no pagamento à demandante C… da quantia de quatrocentos euros a título de indemnização de danos não patrimoniais.
Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:
«1. Em 29 de Junho de 2013, caducou o direito de queixa da Ofendida/Demandante Civil relativamente a quaisquer outros factos que pudessem resultar na prática de um crime de ofensa à integridade física por parte do Arguido e que não constem do auto de denúncia a fls. 2 dos autos.
2. Pelo que, ao ter “apreciado” e se pronunciado acerca dos factos constantes do n.º 8 do elenco da matéria de facto dada como Provada, violou o Tribunal “a quo”:
a) A limitação inerente ao Princípio da Oficialidade do Processo Penal, na medida em que, a quem compete a iniciativa, ou o impulso processual, em caso de Crime Semi-Público, e por isso dependente de queixa, é somente à Ofendida;
b) O Princípio do Acusatório, que assegura o carácter isento, objectivo, independente e imparcial da decisão judicial, retirando ao Juiz o poder de investigar e acusar, atribuindo-lhe apenas os poderes de apreciar os factos constantes do libelo acusatório, o qual define o objecto do processo;
c) O Princípio do Contraditório, na medida em que ninguém poderá ser condenado sem que lhe tenha sido dada a possibilidade de se defender.
3. E assim, a pronúncia do Tribunal “a quo” acerca dos factos constantes de n.º 8 do elenco da matéria de facto dada como “Provada”, fere de nulidade a sentença proferida, nos termos do disposto no art. 379.º n.º 1 alínea c) do Cód. Processo Penal, nulidade esta que deve ser conhecida e declarada, com todas as devidas e legais consequências.
Caso assim não se entenda e por mera cautela de patrocínio,
4. O Tribunal “a quo”, ao incluir os factos constantes de n.º 8 do elenco da matéria de facto dada como provada, operou uma alteração dos factos constantes da acusação pública sem aplicar o disposto nos artigos 358.º e 359.º do Cód. Processo Penal, em clara violação dos Princípios Constitucionais do Direito de Defesa e do Contraditório previstos nos nºs 1 e 5 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa.
5. Assim, uma vez que o Tribunal “a quo” condenou o Arguido/Recorrente por factos diversos dos descritos na acusação, padece a sentença proferida do vício de nulidade, nos termos do disposto no art. 379.º n.º 1 alínea b) do Cód. Processo Penal, a qual deve ser conhecida e declarada, com todas as devidas e legais consequências.
Por outro lado,
6. Escutados os depoimentos das testemunhas inquiridas ao longo da audiência de julgamento, gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal de Vila Nova de Famalicão, os mesmos não são de molde, criticamente analisados e confrontadas com as regras da experiência comum – regras essas que sempre se impõem ao julgador - a permitir o sentido dado pelo Tribunal “a quo” relativamente à decisão tomada quanto à matéria de facto.
7. A produção de prova testemunhal pressupõe a obediência às regras e procedimentos constantes da lei processual que, se não forem aplicados, colocam em causa o resultado que ficará sujeito à livre apreciação do Tribunal.
8. A prova testemunhal produzida no que concerne ao n.º 2 do elenco da matéria de facto dada como provada foi obtida através da utilização de métodos enganosos, os quais consistiram em sugerir às testemunhas o teor da expressão imputada ao Arguido, ou fazer-se crer às mesmas que tal expressão havia sido por si testemunhada, obtendo assim o seu assentimento para factos que as mesmas não declaram, desconheciam e até negaram.
9. Deste modo, padece essa mesma prova testemunhal do vício de nulidade, nos termos do disposto nos arts. 125.º e 126.º n.º 1 e 2 alínea a) do Cod. Proc. Penal, nenhum efeito podendo decorrer da mesma para a sentença a proferir nos presentes autos, o qual deve ser conhecido e declarado pelo Tribunal “ad quem”.
No entanto, caso assim não se entenda,
10. A conclusão resultante da sentença proferida pelo Tribunal “a quo” no sentido de condenar o Arguido pelo crime de ameaça de que vem acusado, foi absolutamente contrária às premissas obtidas da prova testemunhal produzida.
11. Atenta a forma como foi produzida a prova testemunhal, e o modo, mais do que sugestivo, como as questões foram colocadas às respectivas testemunhas, indicando-lhes e lendo-lhes a expressão que deveria ser comprovada pelas mesmas, não poderia nunca o Tribunal “a quo” dar como provado que o Arguido proferiu a expressão consta da acusação pública: “Vou-te pôr no cemitério à beira do teu homem”, até porque, nenhuma das testemunhas fez referência à expressão contida no n.º 2 do elenco da matéria de facto dada como provada, ou até confirmou que a mesma havia sido proferida.
12. A Ofendida/Demandante Civil, conforme resulta das declarações por si prestadas e supra transcritas, atenta a ordem cronológica das mesmas:
a) Em primeiro lugar afirma repetidamente que a expressão utilizada pelo Arguido foi “(…) ainda te hei-de fazer pior (…)”;
b) Em segundo lugar, após a MMª Juíza ter sugerido que a expressão utilizada pelo Arguido poderia estar relacionada com o cemitério, a Ofendida responde “(…) Não, não, não, não, não (…) e que o Arguido “(…) nessa hora não falou nada do cemitério (…)”.
c) Em terceiro lugar, após a frase constante de n.º 2 do elenco da matéria de facto dada como provada ter sido expressamente lida pela MMª Juíza do Tribunal “a quo” à Ofendida a mesma refere não se recordar ter ouvido a mesma.
d) Em quarto lugar, após ter sido lido o conteúdo da denuncia apresentada pela Ofendia/Demandante Civil a fls. 2 dos autos, quando a MMª Juíza lhe pergunta se rectifica o depoimento “com o que está aqui dito”, e “quando disse isto no próprio dia”, resulta das declarações supra transcritas que a Ofendida/Demandante Civil, ao afirmar “Rectifico”, está apenas a confirmar que efectivamente apelidou o Arguido de “seu filho da puta” e que lhe deu “dois estalos na cara e um pontapé”, e não está a afirmar, ou simplesmente a confirmar que a frase proferida pelo Arguido foi “Vou-te pôr no cemitério à beira do teu homem”.
e) Em quinto lugar, a Ofendida volta mais tarde a referir que a expressão repetidamente usada pelo Arguido foi “ainda te hei-de fazer pior”, confirmando o que supra se invocou na alínea d).
13. Deste modo, resulta manifesto que, a expressão constante do n.º 2 do elenco da matéria de facto dada como provada, não resultou da prova testemunhal produzida, conforme supra se transcreveu e comprovou, e por isso, muito mal esteve o Tribunal “a quo” ao julgar provado algo que não foi declarado ou proferido por nenhuma testemunha, nem sequer para efeito de confirmação ou eventual rectificação de qualquer depoimento.
14. Por sua vez, a testemunha de acusação e irmão da Ofendida/Demandante Civil, D…, no âmbito do seu depoimento, conforme supra transcrito:
a) Afirma sempre que o Arguido utilizou a expressão “ainda te hei-de fazer pior”;
b) E, apesar de não ter sido feita nenhuma menção ao falecido cunhado desta testemunha, no âmbito da inquirição da mesma, e de apenas resultar do depoimento pela mesma prestado em sede de inquérito que esta testemunha apenas ouviu a expressão “ainda te hei-de fazer pior” ser alegadamente proferida pelo Arguido, a Digníssima Procuradora-Adjunta coloca uma questão à testemunha utilizando premissas que não correspondiam à verdade, “(…) esta situação do seu cunhado ter dito ainda te hei de fazer pior, vou-te… falar no marido da sua irmã, no seu falecido cunhado, o senhor ouviu também essas expressões? (…)”, acaba esta testemunha por responder “sim”, sem saber, porque nada lhe havia sido dito até então, qual o teor da frase a que a Digníssima Procuradora Adjunta se estava a referir e que envolvia o marido da irmã…..!!!
15. Assim, resulta evidente da produção de prova, que as respostas dadas aos factos constantes de nºs 1, 2, 4, 5 e 16 do elenco da matéria de facto dada como Provada, não são correctas, devendo o Tribunal “ad quem”, alterar essas mesmas respostas dadas pelo Tribunal “a quo”, à factualidade constante de números 1, 2, 4, 5 e 16 do elenco da matéria de facto provada, para “Não Provado”, e em consequência, absolver o Arguido/Recorrente do crime de ameaça de que vem acusado, com todas as devidas e legais consequências.
Por outro lado,
16. As declarações prestadas pela Ofendida/Demandante Civil em audiência de julgamento vão em sentido contrário do que consta na motivação apresentada pelo Tribunal “a quo” no sentido de lhe atribuir credibilidade, uma vez que a Ofendida/Demandante Civil, ao contrário do que resulta da sentença, declarou que o Arguido se apresentou de surpresa em sua casa e até que, se tivesse tido prévio conhecimento de que se tratava do Arguido, não teria aberto a porta de sua casa porque já sabia o que se ia passar.
17. Do confronto das declarações transcritas resultam manifestas as inúmeras contradições das declarações prestadas pela Ofendida/Demandante Civil, e até absolutamente contrárias às regras da experiencia comum, quando a mesma refere que o Arguido/Recorrente a surpreendeu em sua casa, e sobretudo que ligou uma única vez ao senhor seu irmão enquanto se encontrava em fuga pela rua, com o Arguido em seu alcance…!!!!!!, e que disse ao seu irmão que o Arguido lhe estava naquele momento a bater, e as declarações da testemunha de acusação, que diz ter recebido um primeiro telefonema da Ofendida/Demandante Civil informando-o que o Arguido estava a rondar a casa da senhora Mãe de ambos, que fica perto da casa da Ofendida/Demandante Civil, e que, de seguida a mesma lhe liga uma segunda vez dizendo que o Arguido estava agora a bater-lhe à porta…!!!
18. Não podendo as versões dos factos apresentadas por estas testemunhas, apesar de absolutamente contraditório entre si, serem ambas consideradas credíveis e verdadeiras, como foram pelo Tribunal “a quo”…!
19. Os fundamentos que levaram o Tribunal “a quo” a considerar o depoimento da Ofendida/Demandante Civil espontâneo e credível, foram baseados em inúmeras contradições entre o que a mesma afirma em sede inquérito – o Arguido desferiu-lhe um murro, ao que a mesma ripostou com duas estaladas e um pontapé tendo ainda apelidado o Arguido de “filho da puta” –, e que foi lido em audiência de julgamento e o depoimento por si prestado em audiência de julgamento – afinal foram dois murros e não houve qualquer agressão nem insultos da sua parte ao Arguido –.
20. Ao contrário do referido na sentença, a Ofendida/Demandante Civil, referiu em audiência de julgamento que foi de facto à missa, tal como quase todos os seus irmãos, também por aqui se verificando que, a motivação dada pelo Tribunal “a quo” para sustentar o carácter credível das declarações da Ofendida/Demandante Civil, vai em sentido absolutamente contrário das declarações prestadas pela mesma.
21. Apesar de a testemunha D…, ter referido no seu depoimento que a Ofendida/Demandante Civil lhe revelou que havia de facto ficado com o braço pisado, o que seria natural, atentas as regras de experiência comum que sempre se impõem ao julgador, caso, na versão dos factos apresentada pela Ofendida em audiência de julgamento, a mesma tivesse sido vítima de dois murros desferidos no mesmo braço direito – e não apenas um murro conforme a Ofendida declarou na queixa-crime por si apresentada –, e que essa mesma equimose perdurasse nos dois ou três dias seguintes à ocorrência dos factos, compulsados os autos, verifica-se do Relatório de Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Penal, a fls. 7 dos mesmos e datado de 31/12/2012 que, menos de dois dias (48 horas) após a ocorrência dos factos a Ofendida/Demandante Civil não apresentava qualquer lesão visível no braço direito, e apenas se queixava de uma contusão no ombro direito, zona esta do seu corpo em que a mesma revelou, segundo informação constante do próprio relatório, ter um antecedente de tendinite.
22. Aliás, consta do historial do evento relatado pela Arguida na página 2 do Relatório de Perícia, a fls. 8 dos autos que a mesma referiu “(…) ter sofrido agressão com murro (…)”, ou seja, um (1) murro, não dois (2), nem três (3), muito menos quatro (4), conforme teria obrigatoriamente de constar do respectivo relatório, caso tivesse sido essa a informação prestada pela Ofendida/Demandante Civil naquela data, por forma a ser possível proferir um diagnóstico e uma avaliação correcta acerca das lesões, que se revelaram inexistentes, que poderiam carecer de algum cuidado e, ou, tratamento.
23. Ora, apesar de bem sabermos que o Princípio da livre apreciação da prova permite ao julgador apreciar a prova existente nos autos ou produzida perante si, com base exclusivamente na livre valoração destas e na sua convicção pessoal, é necessário que as provas sobre as quais foi proferido um exame crítico, e que serviram para formar a convicção do Tribunal, tenham correspondência concreta com o que foi, no caso em particular, dito pelas testemunhas valoradas como credíveis na sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, não bastando que o julgador associe as testemunhas apresentadas pelo Ministério Público aos factos constantes na acusação proferida, e atribua credibilidade às mesmas, sem cuidar de garantir que o que foi dito pelas mesmas corresponde efectivamente às razões apresentadas pelo Tribunal para proferir a sua decisão no sentido de condenar o Arguido pelos crimes de que vem acusado.
24. Sendo certo que, de tudo o quanto supra se transcreveu, resulta manifesto que o que consta da motivação do Tribunal “a quo” para fundamentar o carácter de credível apontado ao depoimento prestado pela Ofendida/Demandante Civil, é absolutamente contrário com o que pela mesma foi declarado em audiência de julgamento, em consonância inclusive, com as inúmeras contradições existentes entre essas mesmas declarações e o teor da denúncia por si apresentada.
25. E uma vez que a denominada “credibilidade” atribuída à Ofendida/Demandante Civil e mencionada na sentença recorrida, pelos motivos e fundamentos absolutamente falaciosos e contrários ao que de facto resultou da produção da prova testemunhal em audiência de julgamento, foi absolutamente crucial para o Tribunal “a quo” incluir a factualidade constante de números 1, 3, 5 e 8 no elenco da matéria de facto dada como Provada, deve o Tribunal “ad quem”, alterar as respostas de “Provado” dadas a essa mesma factualidade pelo Tribunal “a quo”, para “Não Provado”, absolvendo o Arguido do crime de Ofensa à Integridade Física de que vem acusado, com todas as devidas e legais consequências.
Acresce ainda que,
26. Das declarações e depoimentos prestados em audiência de julgamento resulta evidenciado não ter sido produzida nenhuma prova que, de forma inequívoca, sem contradições e manifestas congruências, evidencie a ocorrência dos factos indicados na Acusação Pública, nem o princípio da livre apreciação da prova pode ser um princípio imutável que justifique dar-se como provados factos sobre os quais não existem provas certas e credíveis.
27. Como é sabido, o princípio “in dubio pro reo” é uma “imposição” dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa, ou seja, o princípio “in dubio pro reo”, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido.
28. Analisando-se o que resulta da prova testemunhal produzida, verificando-se que a Ofendida/Demandante Civil apresentou inúmeras contradições entre a queixa que apresentou – dizendo que o Arguido lhe desferiu um murro e proferiu a expressão constante da acusação pública – e as declarações prestadas em audiência de julgamento – afinal o Arguido já desferiu dois murros, e a expressão utilizada pelo Arguido já era apenas “hei-de te fazer pior”… -, deverá necessariamente o julgador prestar obediência ao Principio “In dubio pro reo”, pois que, das provas produzidas, particularmente da prova testemunhal absolutamente contrária aos factos descritos na acusação, não resulta de forma inequívoca e sem margem para qualquer dúvidas que o Arguido praticou os factos de que vem acusado.
29. E deste modo, sempre deveria o Tribunal “a quo”, em razão desta atitude absolutamente anómala por parte da principal testemunha de acusação, ao menos, levantar mão do Princípio “In Dubio Pro Reo”, absolvendo o Arguido dos crimes de que vinha acusado, por ausência de prova inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação pública, devendo também por esta razão, a decisão do Tribunal “a quo” ser agora alterada pelo Tribunal “ad quem”, e o Arguido absolvido dos crimes de que vem acusado, com todas as devidas e legais consequências.
Finalmente,
30. Pelas razões supra mencionadas, deve o pedido de indemnização civil ser igualmente julgado improcedente, por não provado, uma vez que a Ofendida/Demandante Civil não revelou nenhum receio em resultado das expressões alegadamente proferidas pelo Arguido, nem resultou provado qualquer acto praticado pelo Arguido, nem mesmo quaisquer danos e, ou existência de dor, no braço direito da mesma, conforme se verifica do Relatório de Perícia de Avaliação de Dano Corporal junto aos autos.
31. Pelo exposto, a sentença recorrida, violou e, ou, interpretou erradamente o conjugadamente disposto nas supra citadas normas legais e, designadamente, nos arts. 113.º n.º 1, 115.º n.º 1 e 143.º n.º 2 do Cod. Penal, 125.º, 126.º nº 1 e n.º 2 alínea a), 127.º, 138.º n.º 2, 358.º, 359.º e 379.º n.º 1 alínea b) e c) do Cod. Proc. Penal e art. 18 n.º 1 e 32.º n.º 1, 2 e 5 da Constituição da República Portuguesa.»
O Ministério Público junto do Tribunal da primeira instância apresentou resposta a tal motivação, pugnando pelo não provimento do recurso.
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, pugnando pelo provimento do recurso, por da sentença constar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação sem que tenha sido dado cumprimento aos disposto no artigo 358º, nº 1, do Código de Processo Penal, com o que tal sentença enferma de nulidade, nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do mesmo Código.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as seguintes:
- saber se a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal, por ter condenado o recorrente por factos diferentes dos que constam da acusação sem que tenha sido observado o disposto no artigos 358º ou 359º do mesmo Código;
- saber se os depoimentos de testemunhas que serviram de base à decisão sobre prova da sentença recorrida configuram prova proibida, nos termos dos artigos 125º e 126º nº 1 e nº 2, a), também do Código de Processo Penal;
- saber se a prova produzida, também à luz do princípio in dubio pro reo, impõe decisão diferente da que foi tomada na sentença recorrida, devendo o arguido e recorrente ser absolvido dos crimes por que vem acusado e do pedido de indemnização civil contra si formulado.
III 1. – Da fundamentação da douta sentença recorrida consta o seguinte:
«(…)
II. FUNDAMENTAÇÃO
Factos provados:
1. No dia 29 de dezembro de 2012, cerca das 18.00 horas, no interior da residência da ofendida, sita na …, n.º …, …, área de Vila Nova de Famalicão e após uma breve troca de palavras, o arguido aproximou-se da ofendida C…, agarrou-a pelo casaco e deu-lhe um murro no braço direito.
2. No mesmo circunstancialismo de tempo e lugar, o arguido, dirigindo-se à ofendida, e em voz alta, e tom intimidatório e sério, disse-lhe: "Vou te pôr no cemitério à beira do teu homem!"
3. Com a supra referida conduta, o arguido provocou à ofendia C…, pelo menos dor.
4. As referidas expressões que o arguido proferiu para a ofendida C… levaram esta a concluir que aquele tinha em mente vir a atentar contra sua vida, motivando-lhe medo e receio de que viessem a ser concretizados tais propósitos, o que limitou a sua liberdade.
5. Agiu o arguido com o propósito alcançado de atemorizar a ofendida, bem como agiu ainda com o propósito de causar lesões corporais nesta, o que conseguiu, tudo tendo feito deliberada, livre e conscientemente, ciente de que, com os descritos comportamentos agia contra a vontade desta e bem sabendo serem tais condutas proibidas e punidas por lei.
Provou-se ainda
6. O arguido dirigiu-se à morada supra referida, residência da ofendida, a qual é irmã da mulher do arguido.
7. Nas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido dirigiu-se à ofendida nos seguintes termos: "Diz onde está a puta da tua irmã?", ao que aquela respondeu que não sabia.
8. O arguido, caminhando depois atrás da ofendida voltou a desferir momentos após outro murro no braço da ofendida.
9. O arguido sofre de dependência alcoólica, há mais de vinte anos.
10. Foi identificada ao arguido problemática alcoólica estruturada, agravada há mais de oito anos, tendo começado a denotar dificuldade em manter hábitos de trabalho e em gerir o seu quotidiano/rotinas de forma organizada. Nesse contexto foi sujeito a alguns tratamentos de desintoxicação, todavia sem sucesso.
11. Em outubro de 2012, foi novamente encaminhado para consultas de alcoologia, através da intervenção da DGRS, mas apresentou grande resistência na adesão ao tratamento/acompanhamento e de reiterada negação da problemática.
12. Apesar de socialmente integrado, é descrito como sendo uma pessoa de trato difícil e conflituoso, quando sob o efeito do álcool, quer em família quer na relação com elementos da comunidade.
13. Encontra-se desempregado há mais de cinco anos, subsistindo do apoio dos pais e de alguns trabalhos esporádicos que efetua, auferindo cerca de € 5,00 à hora.
14. Vive sozinho em casa própria.
15. Tem os seguintes antecedentes criminais:
- Proc n.º 508/06.4 GCVNF, condenado na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, pela prática, em 14/10/2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença transitada em julgado, em 16/10/2006; tal pena foi declarada extinta, em face do pagamento;
- Proc n.º 392/07.0 TAVNF, condenado na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, pela prática, em 2006, de um crime de desobediência, por sentença transitada em julgado, em 30/05/2008; tal pena foi declarada extinta, em face do pagamento;
- Proc n.º 1397/08.0 PAVNF, condenado na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, pela prática, em 27/11/2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença transitada em julgado, em12/01/2009; tal pena foi declarada extinta, em face do pagamento;
- Proc. nº 693/12.6 GAVNF, condenado na pena de 2 anos e 4 meses de prisão suspensa na execução pelo mesmo período, mediante regime de prova, com sujeição a consultas médicas de tratamento e tratamento à dependência alcoólica, por sentença transitada em julgado, em 02/05/2013, pela prática de um crime de violência doméstica, no período compreendido entre o ano de 2004 e 2012;
- Proc. n.º 34/13.5 GAVNF, condenado na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, pela prática, em 10/01/2013, de um crime de ofensa à integridade física simples, por sentença transitada em julgado, em 29/05/2013;
16. A ofendida teve receio que o arguido concretizasse a ameaça, agravado por ser viúva e viver só.
Factos não provados:
A) Nas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido disse à ofendida C…: "Fiz-te isso e ainda hei-de fazer muito mais."
B) Com a agressão sofrida, a ofendida sentiu dores acentuadas no braço direito durante cerca de oito dias.
C) A ofendida tem permanecido com sofrimento psíquico elevado.
Motivação:
O Tribunal fundou a sua convicção, fundamentalmente, no depoimento das seguintes testemunhas:
C…, a ofendida, que prestou um depoimento que mereceu credibilidade, em face da espontaneidade, referindo que o arguido se deslocou a sua casa, quando ela estava a preparar-se para ir a uma missa a celebrar em memória do seu falecido marido, perguntando pela sua mulher, referindo-se à mesma como a "puta da tua irmã". A ofendida tinha sido já alertada pela sua mãe que o arguido andaria ali nas redondezas. Descreveu os factos, nos termos em se deu por provados, o que fez de uma forma que ao tribunal não mereceu qualquer censura. Contou ainda que de imediato telefonou ao seu irmão, D…, o qual estava a dirigir-se para a igreja e que veio de imediato em seu socorro.
A ofendida não exagerou na descrição dos atos praticados pelo arguido, o que até se mostra confirmado pelo relatório médico-legal, que concluiu pela ausência de verificação de lesões. E tal não significa que o evento não tenha ocorrido, e de facto, atentas as regras da experiência comum, um murro no braço, apesar de não deixar de constituir uma agressão, poderá não importar lesões ou sequelas, para além das dores que provoca de imediato e nas horas que se seguem, pois trata-se de uma zona do corpo que não é muito sensível.
Pese embora uma ou outra imprecisão, o tribunal assentou, igualmente a sua convicção quanto à fixação da matéria de facto provada no depoimento da testemunha D…, que também referiu que viu o arguido ainda a desferir um murro no braço da ofendida. Em face da acareação entre a ofendida e esta testemunha ficou a perceber-se que o arguido desferiu um murro primeiro perto da porta da casa da ofendida e depois repetiu o ato na via pública, quando a testemunha estava a chegar.
Pese uma ou outra imprecisão, até porque num primeiro momento, a ofendida estava sozinha e depois é que o seu irmão compareceu, revelaram ambas sinceridade nos factos por si relatados, não tendo o tribunal desconfiado da veracidade dos seus conteúdos, sendo a sua versão dos factos plausível e encontra igualmente eco em dados objetivos, pois ambos referiram que, em face dos factos já não foram à missa por alma do marido da ofendida, mas dirigiram-se antes à GNR a apresentar queixa. E tal resulta confirmado em face do auto de notícia de fls. 2, do qual resulta que a queixa foi apresentada em 29 de dezembro de 2012, pelas 18:49 horas, pela denunciante C….
Por sua vez, o arguido nem sequer se atreveu a negar a sua presença nas circunstâncias de tempo e lugar referidos na douta acusação pública, tendo tão só desmentido a factualidade que lhe era imputada, sob o pretexto que foi procurar a sua mulher que tinha saído de casa juntamente com a filha, e de imediato foi agredido e insultado pela ofendida, que pegou numa vassoura e deu-lhe com ela na cabeça e nas costas, ao mesmo tempo que dizia "Corno, põe-te daqui para fora."
Não se crê nesta versão do arguido, quer em face da apresentação imediata de queixa pela ofendida quer do receio que a mesma revelou ter em relação ao arguido, e por fim e não menos importante devido ao teor das certidões de sentenças que condenaram o arguido por violência doméstica, em relação à sua mulher, e um crime de ofensa à integridade física simples, praticado na pessoa de C…, o que demonstra claramente a sua personalidade conflituosa, o que aliás foi dado como provado na sentença que condenou o arguido, quando referiu que " Apesar de socialmente integrado, é descrito como sendo uma pessoa de trato difícil e conflituoso, quando sob o efeito de álcool, quer em família quer na relação com elementos da comunidade. "
Esta faceta da personalidade do arguido foi igualmente evidenciada pela ofendida que demonstrou ter receio do arguido, e assim não se mostra infirmada em face da certidão de sentença, extraída do processo 693/12.6 GAVNF, do 1° J.o Criminal deste tribunal, bem como da certidão de sentença e de acusação pública extraída do processo 24/13.5 GAVNF, do mesmo juízo.
Ancorou-se ainda o tribunal nas declarações complementares do arguido quanto às suas condições socioeconómicas, que nesta parte se revelaram credíveis.
As testemunhas E… e F…, pai e irmão do arguido, respetivamente, referiram que o arguido vivencia muitos conflitos e daí andar em baixo, estando a ser acompanhado para tratamento da sua problemática à cabeça, problemática essa que de acordo com as certidões supra referidas, e em concreto do plano de readaptação social resultam da sua dependência alcoólica.
Por fim, atendeu-se ainda ao certificado do registo criminal do arguido.
No que respeita à factualidade não provada, teve-se em conta que a ofendida, referiu que não se recordava que a frase imputada ao arguido foi dita naquele contexto, parecendo que tinha sido dito, noutra altura a propósito. Do depoimento da testemunha D… algo contraditório em relação ao que disse a fls. 20 e que foi lido nos termos do disposto no art.º 356°, n.º 2, al. b) e n.º 5 do CPP, resulta que a expressão em causa foi dita, em relação a algum dano produzido na viatura da ofendida.
Quanto à restante materialidade não provada, não foi produzida prova.
(…)»
III 2. – É de considerar que:
- o facto descrito no ponto 8 do elenco dos factos provados não consta da acusação (ver fls. 49);
- não consta dos autos que, quanto a tal facto, tenha sido efectuada a comunicação a que se reporta o artigo 358º, nº 1, do Código de Processo Penal.
IV – Cumpre decidir.
Vem o arguido e recorrente alegar que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal, por ter sido condenado por factos diferentes dos que constam da acusação, sem que tenha sido observado o disposto nos artigos 358º ou 359º do mesmo Código. O Ministério Público junto desta instância, no seu douto parecer, adere a esta alegação, considerando que se verifica uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação.
Há que considerar, a este respeito, o seguinte:
Nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal, é nula a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º.
Estatui o referido artigo 358º que se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
A razão de ser desta comunicação prende-se com as exigências do princípio da vinculação temática, que está estritamente associado às garantias de defesa do arguido. Estas impõem que o arguido saiba quais os factos que lhe são imputados e possa defender-se dessa imputação. Se se verificar uma alteração desses factos, deve o arguido poder defender-se contando com tal alteração, para que não seja surpreendido pela mesma apenas quando lhe for lida a sentença. Se, por exemplo, essa alteração for relativa à hora da prática dos factos, deve o arguido ter a oportunidade de se defender contando com essa alteração (podendo, eventualmente, apresentar prova de que nesse momento não estava no local, ou alegar nesse sentido).
O artigo 359º do mesmo Código, por seu turno, diz respeito à eventualidade de alteração substancial da acusação.
Tudo está em saber se, neste caso, estamos, ou não, perante uma alteração, substancial não substancial, de factos descritos na acusação.
Da sentença recorrida consta (no ponto 8 do elenco dos factos provados) que o arguido, para além do murro que, segundo a acusação, terá desferido na queixosa, nela desferiu, depois, outro murro.
Não se coloca a questão de uma eventual alteração substancial de factos, nos termos dos artigos 1º, f), e 359º do Código de Processo Penal, pois da alteração em causa não resulta a imputação de crime diverso (a imputação continua a ser de um só crime de ofensa à integridade física, resultante de uma única resolução criminosa), nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Mas também não estamos perante uma simples pormenorização ou concretização fáctica que não agrave a responsabilidade do arguido. Pelo contrário, o facto de este ter desferido dois murros, e não apenas um, agrava a ilicitude da sua conduta e pode reflectir-se na medida da pena que possa vir a ser-lhe aplicada. Devemos, pois, considerar que estamos perante uma alteração não substancial dos factos descritos n acusação (ver, neste sentido, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de maio de 1997, in B.M.J., nº 467, pgs. 419 e segs., e o acórdão da Relação de Évora de 4 de fevereiro de 1997, sum. in B.M.J., nº 464, pg. 635).
Deve, assim, concluir-se que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal, por não ter sido observado o disposto no artigo 358º, nº 1, do Código de Processo Penal.
Para que a nulidade da sentença seja suprida, impõe-se a realização de novo julgamento, nos termos dos artigos 426º e 426º-A do Código de Processo Penal, pois só dessa forma pode dar-se correto cumprimento às garantias de defesa do arguido, com a comunicação a que se reporta o artigo 358º, nº 1, do Código de Processo Penal.
Deve, assim, ser dado provimento ao recurso
Não há lugar a custas (artigo 513º, nº 1, do Código de Processo Penal).
V – Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso, declarando nula a sentença recorrida e determinando a realização de novo julgamento.
Notifique.
Porto, 28/10/2015
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Vaz Pato
Eduarda Lobo