Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INFRACÇÃO FISCAL
I – Relatório:
I - 1.) No 2.º Juízo Criminal da Comarca do Porto, em processo comum, com a intervenção de tribunal singular, foram submetidos a julgamento B......., C....... e a Sociedade de Advogados “D.........”, pronunciados pela prática de sete crimes de abuso de confiança fiscal, seis p. e p. à data dos factos pelo art. 24.º, n.º 1 e um pelo art. 24.º, n.ºs 1 e 5, ambos do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 394/93, de 24/11, incorrendo a sociedade arguida na prática do mesmo ilícito, por força do disposto no art. 7.º do mesmo diploma, actualmente todos da previsão do art. 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, respondendo a sociedade nos termos do respectivo art. 7.º.
Efectuado o julgamento foi decidido:
A) Julgar extinta a responsabilidade criminal de todos os três arguidos, relativamente aos dois crimes p. e p. pelo art. 24.º, n.º 1, do DL 20-A/90, de 15/01, originados pelo não pagamento de IVA reportado a Novembro de 1995 e Março de 1996, pelo pagamento comprovado nos autos, ao abrigo da “Lei Mateus”, face ao disposto no art. 3.º, do DL n.º 51-A/96, de 09/12.
B) Condenar o arguido B......., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p no art. 24.º, n.º 5, do DL n.º 20-A/90 de 15.01, com a redacção introduzida pelos DL n.º 394/93, de 24.11, e DL n.º 140/95, de 14.06, actualmente p. e p. no art. 105.º, n.º 1, do RJIT, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de 30 (trinta) euros.
Condenar o mesmo arguido como autor de 4 crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 24.º, n.º 1, do DL n.º 20-A/90 de 15/01, actualmente pelo art. 105.º, n.º 1, do RJIT, e ao abrigo do disposto no art. 22.º deste diploma, dispensá-lo porém de pena, relativamente a estes quatro ilícitos.
C) Condenar o arguido C........, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. no art. 24.º, n.º 5, do DL n.º 20-A/90, de 15.01, com a redacção introduzida pelos DL n.º 394/93, de 24.11, e DL n.º 140/95, de 14.06, actualmente p. e p. no art. 105.º, n.º 1, do RJIT, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão diária de 30 (trinta) euros.
Condenar o mesmo arguido como autor de 4 crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 24.º, n.º 1, do DL n.º 20-A/90 de 15.01, actualmente pelo art.105.º, n.º 1, do RJIT, e ao abrigo do disposto no art. 22.º deste diploma, dispensá-lo de pena, relativamente a estes quatro ilícitos.
D) Condenar a arguida Sociedade de Advogados “D.........” como autora de 4 crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 24.º, n.º 1, do DL n.º20-A/90 de 15.01, actualmente pelo art. 105.º, n.º 1, do RJIT, e, ao abrigo do disposto no art. 22.º deste diploma, dispensar a arguida de pena, respectivamente, quanto a estes quatro ilícitos.
- Condenar a sociedade arguida, como autora de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 24.º, n.ºs 1 e 5, por força do art. 7.º do DL n.º 20-A/90, de 15.01, actualmente p. e p. pelo art. 105.º, n.º 1, do RJIT, na pena de 500 dias de multa à razão diária de 100 euros, o que perfaz um total de € 50.000,00 euros.
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I - 2.) Inconformados com o assim decidido recorreram todos os arguidos, apresentando para o efeito as seguintes conclusões:1.ª – Por ter sido instaurado e tramitado por quem não tinha competência para o efeito, ou seja, pelo Director Distrital de Finanças do Porto, e durante mais de um ano, à total revelia do Ministério Público, houve violação do consignado no artigo 44º do RJIFNA, então vigente (situação que o RJIT manteve no seu artigo 41º), bem como do estatuído nos artigos 263º, nºs. 1 e 2, 48º e 53º, nº 2, al. b), estes do Código de Processo Penal, o que constitui nulidade insuprível, por manifesta falta de promoção do Ministério Público, face à disciplina contida no artigo 119º, al. b), do Código de Processo Penal, daí derivando, inelutavelmente, a nulidade de todo o processado, pois que tal vício esteve na génese da própria instauração destes autos (cfr. artigo 122º, nº 1, do Código de Processo Penal).
2.ª – Quando menos, ocorreu a prescrição do procedimento relativamente a todos os factos e inerentes ilícitos imputados e reportados a momento anterior a 19/10/2001, altura em que o Ministério Público teve conhecimento da instauração dos presentes autos.
3.ª – Com efeito, e sendo o prazo prescricional em causa de cinco anos, os factos referentes a Novembro de 1995, Dezembro de 1995, Março de 1996 e Setembro de 1996, pelo menos, devem considerar-se prescritos, sem mais, pelo decurso do respectivo prazo prescricional, o que se requer, independentemente da consideração, ou não, da invocada nulidade (cfr. artigo 15º do RJIFNA).
4.ª – No mais, e face às apontadas vicissitudes que geraram o elenco de factos provados, e aqui se têm como repetidas, verifica-se a existência de erro notório na apreciação da prova a que alude o artigo 410º, nº 2, al. c), gerador da anulação do julgamento e do consequente reenvio a que alude o artigo 426º, nº 1, ambos os citados preceitos do Código de Processo Penal, salvo se o Tribunal entender ter elementos bastantes para decidir (mandando, até, proceder à transcrição da prova), assim revogando a sentença ora em crise e daí fazendo derivar, obviamente, a absolvição dos arguidos.
5.ª – Tal vício e inerentes efeitos anulatórios resulta ainda da verificada violação do preceituado nos artigos 124º e 125º, do Código de Processo Penal, o que inquina o processo decisório firmado no artigo 127º do mesmo diploma, face às mais elementares regras da experiência comum.
6.ª – Acresce que, e pelas razões atrás sumariadas e aqui todas como repetidas, e respeitantes ao montante de Dezembro de 1995, meramente presumido, com a falseada interpretação da possibilidade de valoração de deduções (créditos), ocorreu ainda o vício a que alude o artigo 410º, nº 2, al. b), também ele gerador da anulação do julgamento e do consequente reenvio a que alude o artigo 426º, nº 1, ambos os citados preceitos do Código de Processo Penal, salvo se o Tribunal entender ter elementos bastantes para decidir (mandando, até, proceder à transcrição da prova), assim revogando a sentença ora em crise e daí fazendo derivar, obviamente, a absolvição dos arguidos.
7.ª - Apenas para a hipótese de se validar o apurado quadro de factos, temos então como seguro que o único IVA em dívida, reportado a Dezembro de 1995, ascende ao montante de 4.977,20 euros, devendo, consequentemente, afinar-se as penas aplicadas em conformidade, tarefa extensível também aos exagerados montantes diários encontrados, atendendo-se às possibilidades dos arguidos e à necessidades de prevenção, estas inexistentes, tratando-se, relembre-se, de arguidos primários.
8.ª – Mesmo a manter-se o maior montante, o considerado na sentença, ainda assim subsistem as apontadas razões, estas conducentes à aproximação das várias penas aos seus limites mínimos, com sensível abaixamento das taxas diárias da multa, anotando-se, nesse caso, que a longínqua época dos factos e o pagamento parcial impõe, no caso vertente, que se lance mão da atenuação especial da pena a que aludem os artigos 72º, nºs. 1 e 2, als. c) e d), e 73º, ambos do Código Penal (cfr. ainda o artigo 10º do RJIFNA).
9.ª – Devendo ainda repensar-se qual o regime concretamente mais favorável, se o coevo dos factos, se o actual, o que também se requer, salientando-se sempre pelo menos a possibilidade de atenuação especial das penas.
I – 3.) Na sua resposta, a Digna magistrada do Ministério Público junto do Tribunal Criminal do Porto, desenvolveu pertinente argumentação relativamente aos pontos que considerou essenciais no recurso apresentado, concluindo pela forma seguinte:
- O processo não enferma de qualquer nulidade ou irregularidade, não se encontrando o procedimento criminal prescrito.
- A sentença recorrida não enferma de qualquer nulidade, irregularidade, insuficiência, contradição ou erro, bem como não contém qualquer violação do disposto nos arts. 48º, 124º, 125º, 127º do Código do Processo Penal.
- Deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão do Tribunal recorrido nos seus precisos termos.
II – Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr Procurador-Geral-Adjunto teve vista do processo.
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Seguiram-se os dos Sr.s Desembargadores-Adjuntos.*
Procedeu-se a audiência com observância do legal formalismo.III – 1.) Como é sabido, são as conclusões extraídas pelos recorrentes a partir das respectivas motivações que definem e delimitam o objecto dos recursos apresentados.
Nesta conformidade, apresentam os ora arguidos para decisão desta Relação as seguintes questões:
1.ª - Ocorreu nulidade do processo, por este ter sido instaurado e tramitado pelo Director Distrital de Finanças do Porto, durante mais de um ano, à revelia do Ministério Público com violação do 44.º do RJIFNA, bem como do estatuído nos artigos 263.º, n.ºs 1 e 2, 48.º e 53.º, n.º 2, al. b), do Código de Processo Penal?
2.ª – Ocorreu prescrição do procedimento relativamente a todos os factos reportados anteriores a 19/10/2001?
3.ª – Verifica-se na decisão recorrida o vício de erro notório na apreciação da prova?
4.ª – Verifica-se, também, o de contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão?
5.ª – Devem as penas de multa ser melhor afinadas em função do valor das prestações em dívida e reduzidos os seus montantes diários e em todo o caso, lançar-se mão da faculdade da sua atenuação especial?
6.ª – Deve igualmente ser repensado o regime concretamente mais favorável aos arguidos?
III - 2.) Vejamos primeiro a matéria de facto considerada assente pela decisão recorrida:
Factos provados:
Os arguidos B....... e C........., constituíram entre si uma sociedade civil de advogados, actualmente sob a razão social de "Sociedade de Advogados D........", inscrita na Ordem dos Advogados em 24 de Julho de 1989 sob o n.º 30, com sede no Largo ......., no. ...., .....º, sala ..., Porto (cfr. fls.265 a 275).
Nos termos do pacto social (e documento contendo cláusulas complementares que expressamente o integram), a sociedade tem por objecto o exercício da advocacia, incluindo consultoria e assessoria jurídicas, participando cada um dos arguidos em 50% do seu capital social.
A administração ficou a cargo de ambos os sócios, bastando a intervenção de um deles para que a sociedade fique obrigada em todos e quaisquer actos.
A aludida sociedade foi colectada em imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas pelo exercício de "Actividades Jurídicas" pela repartição de Finanças do 7.º Bairro Fiscal do Porto e enquadrada no regime normal com periodicidade mensal para efeitos de IVA.
Nos anos de 1995, 1996, 1997, 1998 e 1999 a sociedade foi administrada por ambos os arguidos, partilhando todas as decisões relativa à gestão financeira da empresa, dependendo unicamente de si os pagamentos a realizar à Administração Fiscal e cumprimento das demais obrigações em que se constituísse.
Pelos Serviços de Prevenção e Inspecção Tributários foram recolhidos elementos contabilísticos junto da arguida Sociedade de Advogados e mesmo dos seus clientes, designadamente extractos de contas correntes de clientes, facturas, recibos e outros documentos referentes a honorários pagos à sociedade, tendo-se apurado os montantes do IVA liquidado e efectivamente recebido dos clientes que solicitaram os seus serviços de Advocacia.
Esses montantes, nos valores descritos na coluna 4, do quadro infra, estão suportados pela documentação organizada nos Anexos com os nºs. 1 a 17, juntos a fls.7 a 192, e resumida nos mapas designados por Anexo A, cujo teor demonstra todos esses pagamentos e aqui se dá por integralmente reproduzido.
Efectivamente, os arguidos no exercício da sua profissão e enquanto responsáveis pela sociedade arguida que constituíram para esse efeito, liquidaram e receberam esse IVA dos clientes, sendo certo que enviaram as respectivas declarações periódicas desacompanhadas dos respectivos meios de pagamento (remetidas pelos arguidos apenas em 01.06.99 e recepcionadas no SIVA em 07.06.99).
Assim:
(Quanto aos montantes a considerar para efeitos de apropriação, opta-se pelos valores reconhecidos e declarados pelos próprios arguidos nas suas declarações de IVA e discriminados na coluna 5. Todavia, nos períodos de Agosto/97 e Dezembro/98, como os valores apurados contabilisticamente pela inspecção e que foram inscritos na coluna 4 (2.228.253$00 e 2.564.875$00) são inferiores aos constantes das declarações periódicas coluna 5 - e como tal mais favoráveis aos arguidos, opta-se por aceitar estes valores como IVA liquidado e não entregue).
Assim, nos termos do disposto nos arts. 26.º n.º 1 e 40.º n.º 1 a) do CIVA, deveriam as quantias de, 2.282.529$00 (Novembro/95), 8.092.775$00 (Dezembro/95) e 820.196$00 (Março/96) ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal até ao último dia do segundo mês seguinte a que respeitam as operações, a quantia de 1.843.956$00 (Setembro/96) até ao dia 20 do fim do segundo mês seguinte a que respeitam as operações, sendo que relativamente às quantias de 2.228.253$00 (Agosto/97), 1.257.125$00 (Setembro/97) e de 2.564.875$00 (Dezembro/98), deveriam ter sido entregues até ao dia 10 do 2.º mês seguinte (atentas as sucessivas redacções do art.º 40.º, n.º1, al.º. a), do CIVA).
Porém, os arguidos não o fizeram nos prazos referidos, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando nos períodos e valores acima referidos que perfazem o montante global de 19.089.689$00 (95.218,97 €).
No dia 30.06.97 foi proferido despacho de deferimento do requerimento de adesão ao Dec/Lei n.º124/96, de 10/08 (plano Mateus) apresentado por decisão dos arguidos em representação da sociedade, onde foram incluídos os valores de IVA referentes aos meses de Novembro/95, Dezembro/95 e Março/96.
Em face do incumprimento do plano prestacional por parte do sujeito passivo, foi proferido despacho de exclusão do regime em apreço com data de 26.08.99 (cfr. fls. 309 a 325).
Tal incumprimento por parte do sujeito passivo teve origem no facto do mesmo não ter sido notificado do despacho de deferimento do requerimento de adesão ao Dec/Lei n.º124/96, de 10/08 (plano Mateus), do qual só teve conhecimento através da acusação deduzida nos presentes autos.
A 10.09.2002 o sujeito passivo liquidou a quantia de €.52.532,79 euros referente ao montante em dívida e a título de I.V.A. e IR (juros compensatórios), - fls.387 a 390.
A fls.394, e no seguimento do ordenado pelo Mm. Juiz de Instrução Criminal, face ao requerimento apresentado pelos arguidos a fls.383, informou a Administração Fiscal que, no que ao montante em dívida se refere, a 06.11.200, ainda não havia sido dado despacho pela Administração Fiscal com vista à sua regularização (fls.400).
A 05.10.2002, os arguidos requerem novamente ao 7.ºBairro Fiscal a liquidação das quantias em dívida reportadas aos meses de Setembro de 1996 (9.197,61€), Agosto de 97 (11.114,98€), Setembro de 1997 (6.270,51€.) e Dezembro de 1998 (12.793,54€), juntamente com os encargos respectivos no mínimo aplicável legalmente de modo a poder considerar-se liberatório o respectivo depósito, solicitando assim a emissão, com a máxima urgência, a indicação do cálculo do montante dos encargos devidos pelas importâncias de imposto em causa e ordenar-lhe a passagem da guia respectiva, imposto e mínimo legal de encargos, para o seu depósito. (fls.410).
A 14.12.2003, a Administração Fiscal informou quais os valores pagos pelos arguidos – cfr. sendo que, reportados aos períodos em discussão nos autos, se concluí ainda estar em dívida o remanescente, no que toca ao valor apontado na coluna 5 referente a Dezembro de 1995 (cfr.fls.428) no montante de €.4.977,20 (fls.428 e 553).
A 07.04.2003 é realizado debate instrutório que culminou com a decisão proferida a 10.04.2003.
Ao não procederem à entrega das quantias liquidadas e recebidas a título de IVA, nos Cofres do Estado, os arguidos agiram com intenção de se apropriarem das mesmas, o que fizeram, sabendo que era sua obrigação entregá-las nos Serviços de Administração Fiscal, nos prazos e pelos referidos valores.
Cientes da obrigação de devolver as quantias liquidadas a título de IVA, porquanto investidos na qualidade de depositários da prestação tributária e colocados temporariamente na detenção desta, com vista à sua entrega ao Fisco.
A sociedade arguida passou a ser gerida, de facto e exclusivamente, pelo arguido B......., a partir de 1997.
Os arguidos agiram livre e voluntariamente, em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seus Administradores.
Renovando o seu propósito criminoso relativamente a cada um dos citados períodos e não desconhecendo que as suas condutas lhes eram vedadas por lei.
Ambos os arguidos são advogados.
O arguido C........ tem um filho de 16 anos de idade o qual frequenta a escola pública.
O mesmo arguido aufere cerca de 1500 euros mensais, habita em casa própria e circula em veículo da sua propriedade.
O arguido B......... tem 3 filhos de 26, 15 e 14 anos respectivamente.
O mesmo aufere cerca de 1.750, 00 euros como administrador de uma empresa holding e como advogado aufere cerca de 75.000,00 euros anuais.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Factos não provados:
No âmbito da sociedade arguida, cada um dos sócios continuava a dispor da sua secretária forense, e a fazer individualmente o controle de cada processo relativo aos clientes que geria, incluindo nesse controle o movimento de despesas judiciais e extrajudiciais, e os recebimentos que auferia a sociedade.
Em comum apenas efectuavam a facturação, pelo secretariado e não pelo contabilista, correspondente aos pedidos de provisão, honorários finais e despesas indirectas para efeitos do IVA - e o registo de encargos.
De harmonia com esta realidade, a sociedade contratou um contabilista apenas para lhe assegurar o correcto apuramento da matéria colectável, isto é, a diferença entre o total da facturação e o total dos encargos relevantes, apuramento indispensável quer para efeitos de IVA quer para efeitos de imposto sobre os rendimentos.
Por outro lado, as facturas eram administrativamente emitidas e, no mesmo momento e por facilidade de trabalho, era emitido o respectivo recibo com a mesma numeração e a mesma data da factura.
Posteriormente, quando o respectivo sócio gestor do cliente em causa desse a informação de que estava paga a factura, o secretariado administrativo remetia ao cliente o recibo anteriormente emitido, como se disse sempre com a data da factura.
Souberam os sócios, já depois da sua separação em 1996, que o contabilista ao deslocar-se à sede da sociedade, habitualmente fora de horas de expediente, lançava os recibos na conta corrente dos respectivos clientes quando os encontrava emitidos na secretaria, sem nunca se ter apercebido de que tais recibos se encontravam a aguardar o pagamento e ainda não estavam pago .
Acresce ainda que, para efeitos de arquivo na pasta de depósitos bancários, os depósitos efectuados nas contas da sociedade de cheques de clientes não eram autonomizados consoante fossem pagamentos de facturas ou por conta de facturas ou simples quantias em trânsito para pagamentos a terceiros por em nome e por conta desses clientes.
De modo semelhante ao referido supra, quando o contabilista se deslocava à sede da sociedade e encontrava referências a cheques depositados de clientes lançava-os na respectiva conta corrente, sem saber se se tratava de quantias em trânsito ou de liquidação de facturas ou documentos de despesas directas.
Só posteriormente à pendência do presente processo é que os sócios da sociedade se aperceberam do estado daquelas contas correntes e da utilização que a fiscalização entendeu fazer das mesmas.
Isto não obstante sempre terem explicado a cada uma das técnicas tributárias que fiscalizou a sociedade arguida, de que a contabilidade só era utilizada e controlada e, como tal só oferecia confiança, no que respeita ao apuramento da matéria colectável ou às rubricas necessárias à demonstração de resultados custos e proveitos.
Tudo o resto, como se disse, era controlado por cada um dos sócios pelos seus métodos tradicionais, que, de qualquer modo, se disponibilizaram para prestar todos os esclarecimentos que fossem solicitados.
No que toca à factura 82 de Novembro de 1995 - referida a fls 7 e reproduzido o recibo a fls.84 - esta factura nunca foi cobrada (Esc 9.360.000$00).
Infelizmente a E......., SA, desde 1992 com um processo de recuperação de empresa em que logrou aprovar uma medida de recuperação, por virtude de recurso interposto da respectiva sentença homologatória cujo julgamento se arrastou até finais de 1997, não mais conseguiu a estabilidade necessária à implantação da medida e acabou na falência.
O cheque de fls. 86 de 1.360.000$00 nada tinha a ver com aquela factura, mas sim com entrega por conta de despesas judiciais e outras despesas directas havidas com os cerca de centena e meia de processos então pendentes.
A factura 93 de Dezembro de 1995 referida a fls 7 - esta factura ainda não se encontra completamente cobrada, à data desta contestação.
Sendo certo que recebeu a sociedade arguida - nos anos de 1997, 1998 e 1999 várias quantias para pagamento de encargos bancários por si suportados até 1997 (num total de Esc. 14.625.171$00) havidos com o desconto de dezenas de letras daquela sociedade comercial e de outras entidades por conta daquela, o que é certo é que, depois daqueles pagamentos, o que sobrou para a factura 93 de 1995 foi o saldo de Esc. 21.644.829$00.
Assim e ao contrário da declaração de fls.110, a importância ali referida no n.º 3 tendo sido paga não o foi exclusivamente para a factura em causa, antes começou pelo pagamento das despesas já há muito suportadas pela sociedade arguida e referidas no art.º anterior.
Em terceiro lugar cronologicamente, as facturas 7 e 8 de Agosto de 1997 referidas a fls 8 e reproduzidos os recibos a fls 153 e a fls 152 - estas facturas nunca foram cobradas (Esc 1.170.000$00 e 4.107.292$00), tendo aliás a sociedade Comercial F......, SA, à semelhança da anteriormente referida E......, SA, entrado também em falência ao fim de alguns anos de luta judicial para obter a recuperação.
Essas facturas - assim como a n.º 6 emitidas posteriormente em Dezembro de 1998 (fls 9), enquanto havia esperança na sua recuperação - também não foram cobradas.
Em quarto lugar cronologicamente, a factura 12 de Setembro de 1997 referida a fls 7 e reproduzida a fis 171 - e a despudorada mentira que consta de fls 163 e ss.
O assunto "I.........." - negociação e aquisição de um lote de acções - e vários outros relacionados com a aquisição de terrenos, nunca foram tratados pela sociedade arguida em nome ou no interesse da G........, SA, mas sim de H......, que veio a ser administrador daquela.
E assim que a sociedade arguida emitiu as facturas n.ºs 138 de 1993 (de Esc. 7,500.000$00), 96 de 1994 (7.500.000$00) e 132 de 1994 (Esc, 10.000.000$00), todas isentas de IVA. por, à época, ser aquele cliente residente nos Estados Unidos, num total de Esc. 25.000.000$00 (cfr. cópias das facturas, juntas como docs 1,2 e 3 com esta contestação).
Assim como descontou letras com a qual suportou encargos e aplicou o produto desse desconto no pagamento de 10.000.000$00 àquela sociedade I........ .
Para pagamento da conta "letras" e dos respectivos encargos ficou por pagar o saldo a favor da sociedade arguida de Esc. 5.465.568$00.
E, para pagamento das facturas identificadas em 41, foram recebidos daquele H......... três cheques da G......., respectivamente de Esc. 2.500.000$00 (de fis 173), Esc. 7.750.000$00 e Esc. 3.890.000$00 (reflectidos a fis 167), num total de Esc. 14.140.000$00.
Sendo, pois, ainda devido à sociedade arguida por aquele H....... a importância de Esc. 10.860.000$00 das facturas e Esc. 5.465.568$00 da conta letras".
Acresce que, paralelamente aos serviços prestados àquele H........, prestou a sociedade arguida diversos serviços também à sociedade G........ relativos às várias questões contratuais, negociais e de assessoria, inerentes a um muito ambicioso projecto de investimentos turístico e imobiliário que aquela sociedade pretendia levar a cabo no centro do País.
Tais serviços eram para ser facturados após o pagamento das facturas e despesas apontados supra nos art.º 41 a 45. Só que acabaram por nunca terem sido facturados, por se recear dificuldades de cobrança atendendo à situação referida no artº 46º supra do seu principal administrador.
Sucede que, em data exacta de que não se recordam mas durante o Verão de 1997, foi a sociedade arguida contactada por aquele H......., em nome da sociedade G........, informando que se encontrava em condições de começar a liquidar a dívida existente, interessando a ele pagar inicialmente a dívida daquela sociedade.
Nesta expectativa, foi emitida a factura n.º 1 de 1997, no montante de Esc.8.780.850$00.
Foi defraudada a expectativa, pois, o único pagamento efectuado após tal emissão foi o, de Esc. 106.418$00, aliás, através de cheque do H........, com fotocópia a fis 174.
Nunca perceberam os arguidos qual a "razão" de tal quantia mínima e quebrada, até terem conhecimento dos documentos juntos a este processo.
Seja como for, no que agora interessa, a factura nº 1 de 1997 continua por cobrar, com a excepção da pequena quantia aludida supra no art.º 5 P.
No que respeita aos montantes que alegadamente têm Prova de recebimento e a que se refere o quadro resumo de fls. 7 a 9, a maior parte dos montantes relativos aos períodos de Novembro e de Dezembro de 1995 não foram cobrados; de Agosto de 1997, uma parte significativa não foi cobrada; de Setembro de 1997 nada foi cobrado.
Era habitualmente com recurso a fundos próprios ou dos seus sócios que a sociedade arguida entregava tempestivamente as importâncias facturadas de IVA.
A causa de tal situação era óbvia para quem conhecesse a situação da sociedade arguida: a esmagadora maioria dos clientes da sociedade durante os anos 1991 - 1996 era constituída por sociedades e, dentro destas, a esmagadora maioria de assuntos eram de recuperação de empresas e de reestruturação de passivos junto da banca ou sociedades financeiras.
O que implicava cobranças difíceis, com grande esforço de tesouraria, embora economicamente rentáveis quando os assuntos chegavam a bom porto - a recuperação ou reestruturação de passivos, com entrada de fundos na empresa ou recuperação da sua capacidade normal de giro económico.
O fruto de operações de desconto de títulos de clientes (que não eram pagos totalmente, ou eram pagos muito tardiamente, ás vezes com vários anos) e de financiamentos progressivamente maiores a que a sociedade arguida se via obrigada a recorrer junto. da banca, não convinha a interrupção abrupta de tal giro bancário, o que se verificaria se as contas da sociedade fossem corrigidas num exercício.
Após o exercício de 1993 que a sociedade tinha prejuízos na exploração, fruto das apontadas circunstâncias.
E, embora ainda não declarados, tinha progressivos créditos fiscais decorrentes da não cobrança de quantias progressivamente maiores.
Estes montantes atingiam várias dezenas de milhares de contos no início de 1996 (só de facturas não cobradas a importância de Esc. 47.437.225$50, dos quais 4.143.371$00 de IVA).
Acresce que as expectativas ao longo dos primeiros meses de 1996 eram cada vez piores, fruto até do esgotamento, por um lado, da capacidade dos sócios financiarem a sociedade e, por outro, da capacidade creditícia da mesma.
Quando da separação dos sócios, nesse ano de 1996, só não decidiram dissolver a sociedade porquanto esse crédito fiscal - sob o ponto de vista da sociedade arguida um "activo" oculto - poderia vir a ser valorizado desde que para compensar lucros expectáveis ou para compensar com débitos fiscais.
Assim, simultaneamente, os arguidos esperavam poder liquidar a totalidade das dívidas com tempo e com um regresso a melhores dias no que respeita à sua actividade profissional, por um lado; e esperavam poder utilizar ou compensar os créditos fiscais ocultos de que dispunham na medida em que a actividade futura da sociedade o permitisse.
Dado que consideraram haver assim algum valor na sociedade, é que a não dissolveram.
Ainda aqui, na visão dos arguidos, porque havia um valor na sociedade, fruto do tal "activo oculto", que poderia compensar parcialmente esse arguido do esforço, desproporcional ao do outro sócio, que fez em suprimentos e pagamentos de dívidas da sociedade inclusive fiscais, sobretudo durante os exercícios de 1993, 1994, 1995, 1996 e manteve ainda, embora mais limitadamente, em 1997 e 1998.
Por razões imprevisíveis à época, só a partir de 2001 foi possível à sociedade arguida iniciar o processo de organização contabilístico-fiscal.
III - 3.3.1.) Havendo agora que dilucidar as questões acima deixadas enunciadas, a primeira que por ordem de abrangência e prejudicialidade se apresenta para tratamento, prende-se com a invocada nulidade do processo por o mesmo ter sido instaurado e tramitado pelo Director Distrital de Finanças do Porto, durante mais de um ano, à revelia do Ministério Público com violação do 44.º do RJIFNA, bem como do estatuído nos artigos 263.º, n.ºs 1 e 2, 48.º e 53.º, n.º 2, al. b), do Código de Processo Penal.
É inquestionável, que a direcção do inquérito cabe àquela última entidade, a qual é assistida pelos órgãos de polícia criminal, que actuam sob a sua directa orientação e na sua dependência funcional.
Haverá que ter em conta, no entanto, as especialidades do DL n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, designadamente a nível de processo.
Tal como no respectivo preâmbulo melhor se explica, porque a apreciação da matéria de facto nos crimes fiscais “pressupõe, normalmente, conhecimentos específicos e de natureza técnica de difícil domínio por parte dos tribunais” (…) optou-se, naquele diploma, no que diz respeito à regulamentação adjectiva “por uma solução mista que parte da ideia de que a administração fiscal é a instância que em primeiro lugar deve tomar conhecimento dos elementos de facto, conduzindo um processo de averiguações. «E este, logo que concluído e com parecer fundamentado, será enviado ao Ministério Público, que, por sua vez, o poderá arquivar»”.
Temos então assim, uma fase preliminar – o processo de averiguações – iniciado pelo agente da administração fiscal competente (art. 43.º, n.º 1, do RJIFNA), e “a quem cabem os poderes e as funções que o Código de Processo Penal atribui aos órgãos de polícia criminal”, que assim se correlacionam com aquela Magistratura nos mesmos termos que os órgãos de polícia criminal, ou seja, o modelo de articulação traçado pelo art. 263.º n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Penal.
De harmonia com o n.º 2 do art. 43.º do RJIFNA, presume-se delegada a tais agentes da administração fiscal “a prática de actos que o Ministério Público pode atribuir àqueles órgãos”.
No caso presente foi autuado em 29-09-2000 um processo de averiguações, o qual se inicia com um auto de notícia lavrado em 15/09/2000, por técnica dos Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária da Direcção Distrital de Finanças do Porto.
O despacho mencionado na motivação de recurso datado de 2 de Outubro de 2000, assinado pelo Sr. Director de Finanças, não instaura o processo mas sim, designa “instrutora do processo” uma determinada pessoa, sem embargo de se aceitar, que em função desse acto, e de ter assinado as convocatórios para as notificações pessoais, dessa forma manifestou ser a entidade administrativa que a esse nível se mostra investida dos poderes hierárquicos necessários.
Dizem os arguidos numa primeira linha, pois bem, os autos deveriam ter sido instaurados e tais notificações assinadas pelo Director Distrital de Finanças e não pelo Director de Finanças.
O art. 44.º, n.º 1, do RJIFNA alude efectivamente, que é competente para a realização do processo de averiguações o director distrital de finanças. Não exclui no entanto, a possibilidade de haver uma delegação genérica dessa competência, sendo que, a partir da publicação da Lei n.º 39-B/94, de 27/12, as mesmas passaram a ser exercidas pelo Director de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária.
Se bem se anotar no timbre do papel usado no respectivo processado, aquele corresponde ao da Divisão de Processos Criminais Fiscais.
O DL n.º 408/93, de 14 Dezembro, com efeito, prevê a existência na Direcção Distrital de Finanças do Porto de quatro directores de finanças, para além de unidades orgânicas de Justiça Tributária e diversas Divisões de Prevenção e Inspecção Tributária.
Ora conforme despacho n.º 8651/99 publicado no DR n.º 101, da 2.º Série de 30/04/99, pode verificar-se que houve efectivamente sub-delegação de poderes para aqueles actos ao Ex.º Sr. Director de Finanças Urbano da Ressurreição Raposo, na altura responsável pela Divisão de Processos Criminais, pelo que numa perspectiva administrativa não há qualquer fundamento para que os mesmos possam ser impugnados ou processualmente ser sustentada a existência de qualquer nulidade.
III – 3.3.2.) A questão que seguidamente se coloca, prende-se com a eventual verificação da causa extintiva prescrição, “relativamente a todos os factos anteriores a 2001”, ou mais concretamente, como se alcança da motivação, os referentes a Novembro de 1995, Dezembro de 1995, Março de 1996 e Setembro de 1996.
A primeira invocação tem que ser correlacionada com a perspectiva dada pelos recorrentes ao problema anterior, já que defendiam a existência de um processamento dos autos “à revelia do Ministério Público” até 19/10/2001, perspectiva, que como vimos, não se afigura correcta.
Já quanto aos períodos fiscais acima mencionados, como muito bem o refere a Sr.ª Procuradora-Adjunta no Tribunal Criminal do Porto, na sua muito bem elaborada resposta, a questão só relevará relativamente aos períodos fiscais de Dezembro de 1995 e Setembro de 1996, pois quanto aos outros dois, houve já declaração de extinção do procedimento criminal ao abrigo da “Lei Mateus”.
Tratando-se de Imposto sobre o Valor Acrescentado, as quantias referentes a Dezembro de 1995, deveriam ser entregues em 20 de Fevereiro do ano seguinte (art.ºs 26.º, n.º1 e 40, n.º1, al. a) do Código correspondente).
Para início do procedimento criminal, há ainda a necessidade de que sejam volvidos mais 90 dias, por força do art. 24.º, n.º 6, do RJIFNA, o que reconduz a sua consumação para o dia 20 de Maio de 1996.
A prescrição verifica-se, logo que sobre essa data estejam passados cinco anos (art.15.º, n.º 1, do mesmo diploma)
Vêm no entanto a suceder diversas causas interruptivas e suspensivas, sendo que as primeiras, como é sabido, inutilizam o prazo entretanto decorrido.
Desde logo a causa suspensiva derivada da autorização concedida para pagamento prestacional das quantias fiscais em dívida ao abrigo da “Lei Mateus (DL n.º 124/96, de 10/08), o qual de harmonia como o art. 2.º da Lei n.º 51-A/96, de 09/12, implica que aquela causa extintiva do procedimento não corra enquanto aquele se mantiver.
A autorização está datada de 30 de Junho de 1997 e o despacho de exclusão de 26/08/1999.
Consuma-se seguidamente causa interruptiva traduzida na constituição de arguido (art. 121.º, n.º1, al. a), do Cód. Penal) que teve lugar respectivamente em 10 (arguido C........, a título pessoal e na qualidade de administrador da “Sociedade de Advogados D........” e 17 de Dezembro de 2001 (arguido B.......), pelo que reiniciando-se o prazo nesta data, sem mais, facilmente se conclui que a prescrição ainda não se atingiu, isto já para não falar de igual efeito produzido pela notificação da acusação (art. 120.º, n.º 1, al. b), na versão introduzida pelo DL n.º 48/95, de 15/03/1995), verificada em 13 de Maio de 2002.
Este raciocínio é válido, por maioria de razão, para os factos contributivos relativos a Setembro de 1996.
A prescrição “presuntiva” também não se verificou (cfr. art. 121.º, n.º 3.º, do Cód. Proc. Penal), não havendo ainda aqui que funcionar uma maior favorabilidade de regime posterior, dado o preceituado no art. 21.º do RGIT.
III – 3.3.3.) O segmento seguinte da irresignação dos recorrentes relativamente ao decidido, prende-se com os invocados vícios de erro notório na apreciação da prova e contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão.
Como é sabido estas realidades conceptuais traduzem dois dos vícios legalmente contemplados no art. 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
De comum, têm a exigência de haverem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e por outro lado, não conduzirem à alteração da decisão de facto em si mesma, mas ao reenvio do processo para novo julgamento (art. 426.º, n.º 1, do mesmo diploma).
Por erro notório na apreciação da prova deve entender-se « (…) aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente».
«Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida».
«O erro notório previsto na al. c) do n.º 2 do art. 410 do CPP é aquele que, usando de um processo racional e lógico de análise sobre um facto provado na decisão em crise, dele se colhe uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou violadora das regras da experiência comum, tudo por forma notória, ou susceptível de ser alcançada pelo cidadão comum minimamente prevenido.» – Ac. do STJ de 24/10/96, Proc. n.º 680/96.
Por contradição (Simas Santos e Leal Henriques, no C.P.P. Anotado, Vol II, 2ª Edição, pg. 739) entende-se...a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade ou na qualidade.
Para os fins do preceito (al. b) do n.º 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras de experiência.
Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
Densificam os recorrentes o primeiro dos vícios, essencialmente, na circunstância de o tribunal para a determinação dos montantes a considerar para efeitos de apropriação, não ter seguido um caminho unívoco no apuramento de tais quantitativos, desconsiderando os valores apurados contabilisticamente pelos Serviços de Inspecção Tributária em favor dos reconhecidos e declarados pelos próprios arguidos, mas todavia optando por aqueles primeiros nos períodos de Agosto de 1997 e Dezembro de 1998.
A inclusão de tabelas como forma de condensar e expor um conjunto de variáveis numéricas não é caminho processualmente proibido numa decisão judicial.
A definição dos seus valores seguramente teve subjacente um conjunto de provas produzidas em audiência, cujo sentido, pelo que se pode alcançar, não satisfez inteiramente a decisora em termos de exactidão e fiabilidade.
Em face dessa discrepância havia que procurar estabelecer, ainda assim, se possível, uma base segura que pudesse suportar um juízo condenatório.
O critério seguido, como facilmente se depreende da sentença, assentou no seguinte raciocínio: perante a diferença de números (que excepto a situação referente a Agosto de 1997, reconheça-se, não muito é significativa) optou-se sempre pela prova que assinalava a sua expressão quantitativa mais baixa.
A base que lhe está pressuposta, é a de que seguramente os arguidos não se afirmariam devedores ao Estado por mais do que realmente deviam, mas nos casos acima mencionados, porque a Administração Fiscal (que nisso teria maior interesse) se apresentou a exigir menos do que o declarado, deu-se prevalência a esses valores.
A questão não situa pois no plano de um eventual erro notório na apreciação da prova (muitas vezes a verdade judicial é a verdade possível, e o resultado a que se chegou foi o possível de precisar), mas no da verdadeira impugnação das razões que presidiram a que essa convicção se tenha estabelecido dessa forma a partir da prova produzida.
Atente-se, por exemplo, que a circunstância de os resultados da averiguação fiscal ser suportada por documentos, não sinonima que a mesma pudesse ter disposto de todos os documentos relevantes. O que a matéria de facto provada menciona “é que foram recolhidos elementos contabilísticos junto da arguida (…) e mesmo dos seus clientes (…) tendo-se apurado os montantes” que constam das colunas n.ºs 3 e 4.
É claro que para nós merece algum reparo a inclusão da nota explicativa abaixo da referida tabela para sucintamente justificar os valores da coluna n.º 5.
A sentença tem um lugar próprio para explanação das opções tomadas em termos de fundamentação dos factos provados e aí sim, adjuvado pelo exame crítico das provas é que tem cabimento uma consideração quanto bastante, ainda que sucinta, dos motivos pelos quais se entendeu considerar aqueles valores e não outros. Também não apreciamos a forma utilizada para exposição dos factos não provados.
Em todo o caso, porque esse não é o domínio do erro notório na apreciação da prova, não logra cabimento sob essa veste discutir se o processo lógico dedutivo da formação da convicção do tribunal se operou com base em simples presunções, com a utilização de critérios “meramente fiscais” ou outros, ou pretender sustentar naquela sede a eventual pertinência de documentos que se achem junto aos autos.
No que concerne à contradição insanável de fundamentação, tanto quanto alcançamos da sua invocação, referir-se-á ao IVA de Dezembro de 1995, relacionando-se mais concretamente com o trecho da sentença onde se afirma que “não tendo sido aquele valor impugnado pelos arguidos, o mesmo é devido à Administração Fiscal, já que a alegada compensação de créditos dependeria de prévia impugnação daqueles valores”, pelo que, “Não tendo sido impugnado em tempo útil o seu pagamento é devido à Administração Fiscal”.
Que não se trata porém de realidade apreensível do contexto da própria decisão ou da sua articulação com a experiência comum, fica desde logo evidenciado pela justificação que é adiantada para se infirmar tal conclusão, que se apelida de “não totalmente verídica”.
É que segundo os próprios recorrentes, envolverá o mecanismo das liquidações oficiosas, o estatuído no art. 83.º do CIVA, e a resposta à questão de se a liquidação do montante de € 4.977,20 foi, ou não, efectuada com base em elementos presumidos constantes do cadastro do IVA da arguida.
Como flui deste simples enunciado, trata-se de matéria que no mínimo, apenas em sede de impugnação da matéria de facto (e/ou de Direito) poderá ser tratada, já que o desiderato fundamental que a estrutura, é a pretendida absolvição por falta de prova da apropriação daquela quantia, “por inverificação do dolo específico a que alude o (…) artigo 24º do RJIFNA”.
III – 3.3.4.) Os pontos que seguidamente se apresentam como desconformes ao entendimento dos recorrentes, compreendem diversos aspectos relacionados com as penas aplicadas, o primeiro dos quais prende-se com a circunstância de em termos de determinação da pena, se ter partido do montante de 40.366,59 euros e não do valor que permaneceu em dívida 4.977,20 euros.
Convém recapitular, que em relação as sete faltas tributárias imputadas criminalmente aos arguidos, duas foram declaradas extintas por pagamento ao abrigo da “Lei Mateus”, em relação a quatro delas foi declarada a isenção de pena nos termos do art. 22.º do RGIT, subsistindo em termos de penalização efectiva a correspondente ao mês de Dezembro de 1995, a que se reporta a indicada quantia de 40.366,59 €.
Ora como flui da matéria de facto provada esse foi o montante que o tribunal teve como apropriado. E quer se perspective a integração normativa à luz do art. 24.º do RJIFNA, quer do art. 105.º do RGIT, é esse o valor efectivamente a ser considerado para efeitos de subsunção, já que corresponde ao montante da prestação tributária sonegada, ou na forma mais imprecisa daquele último normativo, aquela que não foi entregue e que nos termos da lei, os arguidos estavam obrigados.
O segundo quantitativo releva apenas em sede de escolha ou determinação concreta da pena, traduzindo um facto posterior à consumação, mas ainda assim relevante, qual seja, o da reposição de parte significativa da situação contributiva em falta.
Nesta conformidade revela-se correcta a determinação do regime concretamente mais favorável, isto é o do RGIT, atendendo logo a que o legalmente coevo ao tempo dos factos previa prisão de um a cinco anos, quando o actualmente vigente, para a mesma situação, estatui prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Os únicos notas discordantes que neste particular introduziríamos, seria a integração das diferentes possibilidades de atenuação e dispensa de pena na apreciação em bloco dessa maior favorabilidade - o que se nos afigura ser melhor Doutrina - e porque ficou determinado o regime concretamente mais benéfico, eliminaríamos na condenação, as referências às disposições legais do RJIFNA.
Cumpre afirmar no entanto, que concordamos com o não uso da faculdade inserta no n.º 2 do art. 22.º do RGIT, em face da não completa reposição da verdade fiscal.
Para as pessoas singulares, aquela pena não detentiva varia entre 10 e 360 dias.
Para a pessoa colectiva entre 20 e 720 dias e não entre 240 e 1200 dias como se refere na decisão recorrida (já que a prestação em dívida não é superior a € 50.000), donde a sua conduta não ser também subsumível no n.º 5 do art. 105.º do RGIT (conforme aliás consta da parte condenatória).
Perante esta moldura graduou-se a pena do arguido B........ em 200 dias a uma razão diária de 30 euros, a do arguido C........ em 150 dias a igual montante, e a da sociedade “D.......” em 500 dias à razão diária de 100 euros.
Para o efeito levou-se em conta a ausência de antecedentes criminais, estarem socialmente inseridos e bem assim o facto da prestação tributária ter sido liquidada na sua quase totalidade.
Ainda em relação aos dois primeiros, como factor distintivo, a circunstância de o arguido C........ ter abandonado a gerência efectiva da sociedade em Dezembro de 1996.
Em relação a eles, o número de dias fixados não exorbita a culpa revelada, adequando-se a sua razão diária à apurada situação económica (a variar entre € 1 e € 500).
Quanto à sociedade, em razão da moldura legal agora fixada, deverá a sua duração ser reduzida para 250 dias, mantendo-se o quantitativo diário fixado na sentença recorrida (varia efectivamente entre € 5 e € 5000).
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos descritos, acorda-se:
Em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela Sociedade de Advogados “D........”, reduzindo para 250 (duzentos e cinquenta) o número de dias em que ficará condenada em função do apurado crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos art.ºs 105.º, n.º 1 e 7.º do RGIT (relativo à prestação contributiva de Dezembro de 1995), que à razão diária de 100 € (cem euros) totalizará a multa de 25.000 € (vinte cinco mil euros), no mais se confirmando o decidido quanto a ela.
Negar provimento aos recursos dos arguidos B....... e C........... .
Pelo seu decaimento, pagará cada um dos recorrentes 5 (cinco) UCs, de harmonia com o preceituado nos art. 513.º e 514.º do CPP e 87.º, n.º1, al. b), do CCJ.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 07 de Dezembro de 2005
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Jacinto Remígio Meca
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Manuel Teixeira Pinto