Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1250/15.5TTVNG.P1 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
ENFERMEIRO
- O registo do horário de entrada e saída justificava-se pela necessidade de apurar o número de horas prestadas por cada enfermeira, e permitia o controlo sobre a quem devia ser pago determinado período temporal, não se destinando ao controlo de assiduidade;
- A A. não trabalhava em exclusividade para a Ré, em consequência do que os períodos de trabalho na Ré, face àquela outra atividade, dependia da disponibilidade da A. previamente comunicada à Ré;
- A A. não auferia uma retribuição mensal fixa;
- A A. podia fazer-se substituir por outras colegas, por ajuste direto entre as mesmas, não tendo de justificar as suas ausências;
- A A. podia gozar férias quando quisesse, desde que assegurasse a sua substituição.
- A ré nunca proporcionou à autora o gozo de férias remuneradas, nem lhe pagou subsídio de férias ou de natal, nunca tendo a A. constado de qualquer mapa de horário de trabalho ou de férias da ré;
- A A. emitia “recibos verdes”;
- A A. nunca gozou férias remuneradas, nem lhe foi pago subsídio de férias ou de natal.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 825)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Maria José Costa Pinto
I. Relatório
B…, aos 24.10.2013, intentou ação declarativa de condenação, com processo comum, contra Santa Casa da Misericórdia …, esta litigando com benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, SA, pedindo que:
- se considere a existência de contrato de trabalho entre autora e ré;
- a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 85.419,47 a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, acrescida da quantia de € 2.624,86 a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de natal referentes ao ano da cessação do contrato;
- se considere que a ré despediu ilicitamente a autora;
- a condenação da ré a pagar à autora a quantia de € 2.099,89 a título de retribuições vencidas, acrescida das retribuições vincendas até ao trânsito em julgado da decisão;
- a condenação da ré a proceder à reintegração da autora ou a pagar indemnização de antiguidade;
- a condenação da ré a pagar à autora juros de mora, desde a data de vencimento das prestações até integral pagamento.
Para tanto e em síntese, alegou, pelas razões que invoca, que a relação jurídica mantida com a Ré consubstancia um contrato de trabalho e que foi ilicitamente despedida por esta. Invocou ainda a falta de pagamento das quantias peticionadas.
A ré contestou, impugnando motivadamente os factos alegados pela autora e pugnou pela qualificação do contrato celebrado entre as partes como um contrato de prestação de serviços.
Fixado o valor da ação em €90.144,22 (fls. 252), proferido despacho saneador, com dispensa da fixação dos temas da prova e realizada a audiência de julgamento, com gravação dos depoimentos prestados, foi proferida sentença, com inclusão da decisão da matéria de facto, julgando-se a ação totalmente improcedente e absolvendo-se a Ré dos pedidos.
Inconformada, veio a A. recorrer, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
“1.ª Considera a Recorrente terem sido incorrectamente julgados os n.os 2, 8, 15 e 18 da matéria de facto, tidos como não provados, bem como a omissão de facto, que, muito embora não alegado, foi sujeito a contraditório – art. 72.º, n.º 1, do C.P.T..
Assim:
2.ª Através da audição da prova gravada do depoimento prestado pelo Dr. C…, no dia 29/05/2014, aos tempos 0:53:36 a 0:53:52; do depoimento prestado por D…, no dia 29/05/2014, aos tempos 0:06:47 a 0:07:22; do depoimento prestado por E…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:07:52 a 0:09:49; do depoimento prestado por F…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:02:47 a 0:03:46, deve considerar-se provado o seguinte facto: “É hábito na actividade de enfermagem a substituição entre colegas referida em 12.”.
3.ª Através da audição da prova gravada do depoimento prestado por E…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:18:11 a 0:19:16; do depoimento prestado por F…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:10:55 a 0:11:53, deve considerar-se provado o seguinte facto:
“Os registos referidos em 22. e 23. destinavam-se a controlar o cumprimento do horário de trabalho da Autora.”.
4.ª Através da audição da prova gravada do depoimento prestado pelo Dr. C…, no dia 29/05/2014, aos tempos: 0:52:31 a 0:54:51; do depoimento prestado por D…, no dia 29/05/2014, aos tempos 0:20:31 a 0:21:25; do depoimento prestado por E…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:19:28 a 0:21:17; do depoimento prestado por F…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:12:07 a 0:13:42, deve considerar-se provado o seguinte facto: “Foi a Ré quem determinou a passagem dos recibos verdes.”.
5.ª Através da audição da prova gravada do depoimento prestado por D…, no dia 29/05/2014, aos tempos 0:32:26 a 0:32:50; do depoimento prestado por E…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:25:41 a 0:27:05; do depoimento prestado por F…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:13:59 a 0:16:32; do depoimento prestado por G…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:10:51 a 0:11:37, deve considerar-se provado o seguinte facto: “A Ré tinha um corpo clínico e de enfermagem, no qual a Autora estava incluída.”
6.ª Através da audição da prova gravada do depoimento prestado pelo Dr. C…, no dia 29/05/2014, aos tempos 0:08:29 a 0:17:39, 0:50:40 a 0:51:01, 0:53:07 a 0:53:52 a 0:57:35 a 0:58:08; do depoimento prestado por E…, no dia 11/06/2014, aos tempos 0:05:40; do depoimento prestado por H…, no dia 27/06/2014, aos tempos 0:46:55 a 0:47:24, resulta que pelos motivos referidos no corpo das alegações devia ter sido dado como provado o seguinte facto: “Os postos de trabalho atribuídos aos(às) enfermeiros(as) eram repartidos entre eles, os quais definiam, entre si, o tempo de trabalho a observar, de modo a garantir o respectivo funcionamento durante as 24 horas por dia nos 365 dias por ano.”.
7.ª Ainda que a impugnação da matéria de facto sustentada pela Recorrente não mereça provimento, os factos dados como provados são manifestamente suficientes para qualificar a relação contratual existente entre a Recorrente e a Recorrida como contrato de trabalho.
8.ª A jurisprudência e a doutrina elegeram como pedra de toque da distinção entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços a existência ou não de subordinação jurídica.
9.ª A subordinação jurídica, para a maioria da doutrina e jurisprudência, corresponde ao lado passivo da posição de supremacia que corresponde ao dador de trabalho, titular de um poder directivo, que o habilita a organizar e disciplinar o trabalho, a fixar os termos em que este há-de ser prestado, com vista à consecução dos fins visados pelo organismo do trabalho de que o trabalhador faz parte. Por seu turno, impende sobre o trabalhador um dever de obediência no tocante à execução e disciplina no trabalho, traduzindo-se esta dependência mais do que uma simples submissão a instruções ou a um controlo genérico ou ocasional que também se pode verificar em relações de trabalho autónomo.
10.ª Actividades em que a respectiva natureza implique a autonomia técnica do prestador, onde se insere a actividade da Recorrente, bem como advogado, médico, músico, engenheiro, podem ser objecto de contrato de trabalho, conforme decorria do art. 5.º da LCT, mais tarde correspondente ao art. 112.º do CT de 2003 e actualmente ao art. 116.º do CT 2009, ficando o trabalhador adstrito à observância de directrizes gerais em matéria de organização do trabalho (local, horário, normas de procedimento burocrático, regras disciplinares) logo com subordinação jurídica, mas sem dependência técnica.
11.ª A doutrina e a jurisprudência têm recorrido ao método indiciário para apurar a subordinação jurídica, dada a impossibilidade de recorrer à interpretação da vontade das partes, nos termos gerais prescritos nos art. 236.º e ss do CC, uma vez que a posição antagónica assumida pelas partes inviabiliza quer a averiguação da sua vontade ao celebrar o contrato, quer a respectiva interpretação, e dado o excessivo alargamento do campo de aplicação do direito do trabalho, resultante do método tipológico, associado à tipificação social.
12.ª Assim, a qualificação da relação jurídica tem como ponto de partida a factualidade apurada, sendo o nomen iuris substituído pela materialidade da relação e não pela sua designação, em obediência ao princípio da realidade.
13.ª Conforme relata o citado Ac. do STJ de 10.07.2008 que na vigência da LCT, era já jurisprudência corrente que os indícios ou sinais da existência da subordinação jurídica de que o intérprete se devia socorrer eram:
- a vinculação a horário de trabalho; - a execução da prestação em local definido pelo empregador; - a existência de controlo externo do modo de prestação do trabalho;
- a obediência a ordens; - a sujeição à disciplina da empresa; - a modalidade da retribuição, em regra em função do tempo de trabalho, o direito a férias remuneradas e o pagamento de subsídios de férias e de Natal; - a propriedade dos instrumentos de trabalho; e - o regime fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem.
Ainda na vigência da LCT, foram-se adicionando outros indícios, tais como: - o recurso a colaboradores; - o regime de faltas; - o regime disciplinar; - a repartição do risco; e - a integração na organização.
A par destes indícios, de natureza negocial interna, surgem outros, de natureza negocial externa, tais como: - a exclusividade da prestação; - o tipo de imposto pago pelo prestador da actividade; - a inscrição na Segurança Social; e - a filiação sindical.
14.ª A doutrina e jurisprudência alertam para o facto de estes indícios terem um valor relativo ou aproximativo, quando individualmente considerados, variando o respectivo valor indiciário com natureza da actividade e com o peso relativo que, em concreto, lhe deva ser atribuído, devendo ser sujeitos, por isso, a um juízo global.
15.ª A matéria de facto dada como provada, no caso sub iudice, permite qualificar o vínculo estabelecido entre a Recorrente e a Recorrida como contrato de trabalho, tendo a Recorrente provado, como lhe competia, nos termos do art. 342.º do CC, os factos reveladores da existência do contrato de trabalho.
16.ª Com efeito, a matéria dada como provada corresponde, de forma inequívoca, aos indícios que a doutrina reconduz ao momento organizatório, reconhecendo-lhes, por isso, mais ênfase, nomeadamente, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa, a retribuição em função do tempo, a vinculação a horário de trabalho, pese embora o mesmo seja definido tendo em conta a conveniência da Recorrente e da Recorrida, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a inserção da Recorrente na estrutura organizativa da Recorrida e a propriedade dos instrumentos.
17.ª A obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa transparecem, desde logo, de forma nítida dos pontos 5, 6, 16, 17, 42 e 43 da matéria dada como provada, na qual resulta a sujeição da prestação da actividade ao controlo e determinações dos médicos que trabalhavam na Clínica da Recorrida.
18.ª Também os factos dados como provados nos pontos 36, 37, 38, 39 e 40, atinentes aos estágios frequentados pela Recorrente e à sua participação nas Jornadas da I…, as quais tiveram lugar fora do horário, revelam de forma nítida a sujeição da Recorrente às ordens da Recorrida, bem como a inserção da Recorrente na estrutura organizativa da Recorrida.
19.ª Estes factos revelam igualmente o interesse da Recorrida em dar à Recorrente formação profissional, o que consubstancia um indício tradicionalmente presente na relação laboral, até porque é um dos deveres da entidade patronal (art. 120.º, al. d) e arts. 123.º e ss do CT 2003 e do art. 127.º, al. d) e arts. 130.º e ss do CT 2009), que, apesar de não ser incompatível, é muito raro no vínculo de trabalho autónomo.
20.ª É paradigmático da subordinação da Recorrente às ordens e à disciplina da Recorrida, o facto de ter sido dado como provado nos pontos 3 e 4 da matéria de facto, que esta participava, enquanto enfermeira, na escolha do material cirúrgico e de internamento necessários ao funcionamento da clínica, na parte respeitante aos serviços de enfermagem, procedendo à listagem de material de uso clínico, nomeadamente seringas, soros, medicação, compressas, agulhas, pensos, desinfectantes, etc..
21.ª Estes mesmos factos 3, 4 e 44 revelam de forma inequívoca, no que diz respeito à titularidade dos meios de produção ou dos instrumentos de trabalho, onde se inclui a farda que esta envergava no exercício da sua actividade, que estes pertenciam à Recorrida, o que é, habitualmente, um sinal da subordinação do trabalhador, apontando, em consequência, para a existência de um contrato de trabalho.
22.ª A sujeição da Recorrente a ordens directas e ao controlo directo da sua prestação pelo credor apontam para a sua subordinação e, nessa medida, para a qualificação laboral do contrato.
23.ª No que toca ao local de trabalho, resultou provado no ponto 44 “que a Recorrente sempre prestou a sua actividade nas valências acima descritas, nas instalações da Recorrida”.
24.ª Também resultou provado, no âmbito do indício atinente ao horário de trabalho, no ponto 10 e 15 a existência de um horário de trabalho, não obstando à qualificação da relação contratual como relação contratual laboral, o facto de ter sido dado como provado, no ponto 8, que o horário de trabalho, considerando a actividade da Recorrente na J…, no Porto, a qual sempre foi do conhecimento da Recorrida, era elaborado mensalmente por acordo entre Recorrida e a Recorrente.
Com efeito, a possibilidade de fixação do horário de trabalho por acordo sempre foi admitida como resulta do art. 12.º do DL 409/71, de 27.09, bem como do art. 173.º do CT 2003 e actualmente do art. 217.º, n.º 4 do CT 2009.
25.ª Resultou ainda provado, no âmbito deste indício, no ponto 16, que a Recorrente “a partir de data não especificada acumulou com a actividade prestada no internamento com a prestação de actividade no bloco operatório, na valência de enfermeira anestesista e circulante; ” a qual era prestada, como resultou provado no ponto 20 “no regime de “sob chamada” ”.
26.ª Os pontos 22 e 23, no contexto dos restantes indícios, deixam transparecer de forma evidente o controlo exercido pela Recorrida sobre o horário de trabalho acordado com esta, bem como a sujeição da Recorrente a ordens directas e ao controlo directo.
27.ª O ponto 8, que se pretende que seja dado como provado, em face da prova produzida, vem reforçar a sujeição da Recorrente a um horário de trabalho, a qual é uma característica típica do contrato de trabalho, reforçando a ideia que o registo do horário de entrada e saída justificava-se pela necessidade de apurar o número de horas prestadas por cada enfermeira, mas também consequentemente pelo controlo exercido pela Recorrida do cumprimento pela Recorrente do horário de trabalho acordado, nos termos referidos no ponto 8 da matéria dada como provada.
28.ª No que se refere à retribuição, está provado, nos factos dados como provados em 11, 15, 18, 25, 26 e 27 que a Recorrente sempre auferiu uma retribuição mensal fixa, periódica e regular como contrapartida da sua actividade.
29.ª Esta matéria de facto revela que a remuneração da Recorrente sempre foi calculada em função do tempo, o que, como refere E…, evidencia o horizonte temporal em que o trabalhador está na disponibilidade do empregador.
30.ª É paradigmático, como indício da subordinação, já que revela o sinalagma existente entre a retribuição e a disponibilidade da força de trabalho da Recorrente, os factos dados como provados nos pontos 20 e 21, nos termos dos quais a Recorrente prestava actividade no bloco no regime de “sob chamada”, sendo certo que ainda que não fosse chamada, auferia retribuição.
31.ª Por outro lado, também denota um dos elementos da subordinação jurídica, a alienabilidade, ou seja, “a actividade para outrem, alienando a sua força de trabalho; o trabalhador põe à disposição de outra pessoa a sua actividade, sem assumir os riscos”.
32.ª O facto de o risco da não produção dos resultados correr por conta do credor, como resulta dos factos 20 e 21, aponta para a subordinação jurídica da Recorrente.
33.ª Resulta da matéria de facto, dada como provada, nos pontos 3, 4, 5, 6, 14, 16,17, 20, 21, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43 e 44, a inserção da Recorrente na estrutura organizativa da Recorrida, dela fazendo parte, reforçando esta inserção a matéria constante do ponto 18, cuja apreciação foi posta em crise.
34.ª Em face da matéria dada como provada resulta, de forma nítida e transparente, que a Recorrente desenvolveu a actividade no âmbito da organização, sendo certo que as funções desempenhadas se mostraram essenciais ao funcionamento da mesma, como resulta do ponto 20.
35.ª Não obsta à qualificação da relação contratual existente entre a Recorrente e a Recorrida o facto de a retribuição poder variar em função do alargamento do horário de trabalho, assinalando, bem pelo contrário, o sinalagma já referido entre a disponibilidade da recorrente e a retribuição auferida.
36.ª Também não é factor descaracterizador da relação laboral o facto de a retribuição incluir uma componente variável, calculada, como referido no ponto 28, em função dos actos inerentes à actividade de anestesista e instrumentista e como parteira, assumindo assim a modalidade mista, admitida legalmente desde a LCT (arts. 83.º e 85.º), continuando a ser admitida nos arts. 251.º e 253.º do CT 2003 e do art. 261.º do CT 2009.
37.ª Também o facto referido no ponto 12 segundo o qual era consentido pela Recorrida que a substituição de colegas fosse ajustada directamente entre as enfermeiras, não tendo estas de justificar as suas ausências, bem como a alusão ao facto de, em face da carta referida no ponto 29, não ter sido levantado um processo disciplinar, como dado como provado no ponto 31, são manifestamente inócuos, já que seria muito estranho um procedimento em sentido diverso, porquanto equivaleria ao reconhecimento pela Recorrida de que tinha contratualizado uma relação laboral quando tinha outorgado acordo que denominou “de prestação de serviços”.
38.ª No que diz respeito ao facto de a Recorrente ter sido substituída pela irmã, como resultou provado no ponto 48, ou que esta desenvolveu actividade em Janeiro de 2011, dado como provado no ponto 49 ou que a Recorrente tirava férias quando quisesse, desde que garantisse a sua substituição, dado como provado no ponto 50, como indício da fungibilidade da prestação, e, como tal, prova da inexistência de contrato de trabalho subordinado, convém sublinhar que essa substituição era autorizada pela Recorrida, merecendo o seu acordo, prescindido assim voluntariamente do carácter infungível da prestação, faculdade admitida pelo poder directivo que lhe assiste.
39.ª O ponto 2) referente ao facto de ser “É hábito na actividade de enfermagem a substituição entre colegas referida em 12”, indevidamente dado como não provado, enfraquece a interpretação, segundo a qual esta possibilidade de a Recorrente se fazer substituir é indício de trabalho autónomo.
40.ª Perante tal quadro fáctico, também não assume relevo significativo o facto da Recorrente não beneficiar de férias remuneradas, de subsídios de férias e de Natal, nem de a Recorrente nunca as ter reclamado, dado como provado nos pontos 33 e 52 dos factos assentes, acompanhado da inevitável ausência da Recorrente do mapa de horário de trabalho ou de férias, pois, tal correspondia, naturalmente, à dissimulação que a Recorrida pretendia da relação jurídica laboral existente.
41.ª O mesmo raciocínio vale para o facto de a Recorrente ter sempre emitido recibo verde, dado como provado no ponto 32, o qual é elemento usado na dissimulação do contrato de trabalho.
42.ª Sendo certo que, em face da prova produzida, deve ser dado como provado o ponto 15, segundo o qual a emissão de recibo verde resultou de imposição da Recorrida, configurando um claro abuso de direito, nos termos do art. 334.º do CC, esta vir aproveitar-se desse facto em seu benefício para afastar a qualificação do contrato de trabalho que na realidade celebrou com a Recorrente.
43.ª Sendo o pluriemprego admitido e inexistindo cláusulas contratuais de exclusividade, também nada impede que um trabalhador exerça funções noutros locais, como resultou provado no ponto 7, desde que tal não obstaculize ao exercício da actividade laboral.
44.ª Impunha-se ainda considerar, nos termos do art. 72.º, nº 1 do CPT, que “Os postos de trabalho atribuídos aos(às) enfermeiros(as) eram repartidos entre eles, os quais definiam, entre si, o tempo de trabalho a observar, de modo a garantir o respectivo funcionamento durante as 24 horas por dia nos 365 dias por ano”.
45.ª Esta partilha de posto de trabalho pelos enfermeiros, onde se inclui a Recorrente, para garantir o funcionamento da Clínica da Recorrida, durante as 24 horas por dia nos 365 dias do ano, configura uma modalidade de prestação de trabalho subordinado, destinada a responder às necessidades modernas de flexibilização dos regimes laborais, que a doutrina reconduz ao trabalho repartido.
46.ª Esta figura não põe em causa a construção dogmática unitária do contrato de trabalho, existindo tantos contratos de trabalho quantos os trabalhadores que ocupam o posto de trabalho repartido.
47.ª Ora, da análise da matéria de facto dada como provada, resulta provado, de forma inequívoca, que a Recorrente, na relação contratual vertida no caso sub iudice, é o devedor cuja prestação é organizada pelo credor.
48.ª Tal como admitido pela meritíssima juiz a quo na sentença de fls_ resultou provado “o controlo a que a autora estava sujeita por parte dos médicos relativamente à observância de protocolos elaborados pela I… e demais procedimentos clínicos, o registo do horário de entrada e saída da autora, o pagamento de uma quantia fixa pelo serviço prestado no bloco operatório e a prestação de actividade nas instalações da ré, com recurso a instrumentos clínicos pertença desta” que globalmente indiciam a inserção da Recorrente na estrutura organizativa da Recorrida, o que, considerando que a relação se iniciou em 2000, preencheria, se a presunção do art. 12.º do CT 2003 fosse aplicável, o que sabemos não ser, todos os apertados requisitos cumulativos exigidos por esta.
49.ª A globalidade dos factos apurados conduzem à conclusão que a Recorrente logrou provar, como lhe competia, nos termos do 342.º do CC, que a relação contratual que vigorou entre as partes revestiu a natureza de contrato de trabalho.
50.ª A sentença posta em crise violou, nomeadamente, o art. 1.º da LCT, aprovada pelo Dec. Lei 49 408 de 24.11.69, o art. 1152.º e o art. 1154.º do CC.
Termos em que, admitindo-se o recurso e, revogando-se a decisão posta em crise, em conformidade com o peticionado, (…)”.
A Recorrida contra alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, sobre o qual as partes se pronunciaram: a Recorrida dele discordando; a Recorrente com ele concordando.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instânciaFactos provados:
“1. Por volta de finais de 1998, princípios de 1999, a autora foi convidada pelo Sr Dr C… para fazer parte da equipa de enfermagem do internamento da I…, estabelecimento de saúde pertença da ré, cujo início de actividade estava previsto para janeiro de 2000 – o que veio a acontecer – sendo o respectivo Director Clínico o referido Dr C…, a quem cabia, nessa qualidade, assumir a responsabilidade por todos os procedimentos clínicos e de enfermagem, tendo de velar pelo cumprimento de protocolos aos quais as clínicas e os hospitais estão obrigados, no caso da enfermagem com o auxílio dos coordenadores de enfermagem dos vários serviços;
2. A autora aceitou o convite e, a pedido do Sr Dr C…, recrutou para a I… as enfermeiras K…a, E…, H…, L… e o Enfermeiro M…;
3. Mais lhe foi solicitado pelo Sr Dr C… na referida qualidade que participasse na escolha do material cirúrgico e de internamento necessários ao funcionamento da clínica, na parte respeitante aos serviços de enfermagem;
4. O que a autora executou em colaboração com as enfermeiras N… e O…, tendo para o efeito elaborado listagem de material de uso clínico, nomeadamente seringas, soros, medicação, compressas, agulhas, pensos, desinfectantes, etc.;
5. A clínica iniciou actividade em janeiro de 2000, data a partir da qual a autora passou a preparar as doentes para o bloco para submissão a cirurgias de ginecologia e obstetrícia, e a prestar assistência de enfermagem, segundo prescrição dos médicos que trabalhavam na clínica;
6. Eram esses mesmos médicos, nos quais se incluía o Dr C…, que controlavam se a autora cumpria ou não os procedimentos clínicos a observar para com os doentes;
7. Quando a autora começou a trabalhar na I…, da ré, e enquanto lá permaneceu, manteve, como ainda mantém, emprego na J…, no Porto, o que sempre foi do conhecimento da ré;
8. E levou a que os horários de trabalho a observar na I… fossem sempre elaborados mensalmente por acordo entre autora e ré, mediante prévia indicação pela autora da sua disponibilidade, de forma a salvaguardar a respectiva disponibilidade, identificando o turno e tempo de trabalho respectivo, de forma a preencher o número de horas ajustado;
9. A verificação de tais disponibilidades por parte da autora não era do conhecimento da Direcção da Misericórdia, tudo funcionando de acordo com o modelo definido pelo Dr C… e pela sua equipa;
10. Inicialmente o horário de trabalho da autora foi fixado mensalmente em 24 turnos de 6 horas cada um, num total de 144 horas;
11. Mediante o pagamento da quantia de cerca de € 1.500,00;
12. Havia meses em que a ré pagava à autora montante superior, caso efectuasse actividade em período superior ao referido em 9., nomeadamente em caso de substituição de colegas, a qual era ajustada directamente entre as enfermeiras, não tendo estas de justificar as suas ausências, prática que era consentida pela ré;
13. Se a autora exercesse actividade por período superior ao referido em 10., ganhava mais;
14. Até junho de 2004, a autora manteve-se a exercer a actividade no internamento, procedendo à admissão dos utentes para internamento, preparação dos mesmos para o bloco segundo a prescrição do respectivo médico assistente, fazia acompanhamento e vigilância respectiva durante todo o internamento, ministrando os medicamentos segundo prescrição médica, elaborava horários das auxiliares de acção médica e efectuava requisição e reposição de stocks de medicamentos;
15. A partir de data não concretamente apurada, à autora passou a corresponder um horário de 72 horas mensais, a que correspondia o pagamento de cerca de € 800,00;
16. A partir de data não concretamente apurada, também por convite do Dr C…, a autora passou a trabalhar também no bloco operatório, na valência de enfermeira anestesista e circulante;
17. A referida actividade era desempenhada pela autora segundo as determinações do médico cirurgião ou anestesista responsáveis pela intervenção cirúrgica ou acto médico;
18. A partir dessa altura, pelo desempenho da actividade no bloco operatório, autora e ré ajustaram que, sem prejuízo das condições em vigor quanto ao internamento, a autora passaria a auferir a quantia mensal de € 900,00 mediante a atribuição de prestar a actividade respeitante ao bloco, sempre que tal lhe fosse solicitado;
19. Em 2009 e 2010 era elaborado um horário de disponibilidades relativamente às enfermeiras a prestar actividade no bloco operatório;
20. A autora prestava actividade no bloco no regime de “sob chamada”, cujo “modus operandi” era o seguinte: a autora, dentro do horário fixado, recebia telefonicamente comunicação para se apresentar, por intermédio das recepcionistas da ré (P…, D…, Q…, S… e T…a), caso fosse durante o dia e no horário de funcionamento dos serviços administrativos da I…; caso fosse durante a noite, a comunicação de chamada era efectuada pelo enfermeiro do internamento;
21. Caso a autora não fosse chamada, recebia na mesma;
22. Por determinação da ré, de janeiro de 2000 a fevereiro de 2001, a autora começou por assinar o chamado livro de ponto, identificando a hora de início e termo do trabalho;
23. A partir de março de 2001, a hora de início e termo do trabalho passou a ser registada através de registo pontométrico;
24. Tal registo destinava-se a apurar o número de horas prestadas por cada enfermeira, e permitia o controlo sobre a quem devia ser pago determinado período temporal;
25. Desde janeiro de 2011 a autora exercia funções no bloco, no regime “à chamada”, mediante o pagamento da quantia de cerca de € 1.000,00, para uma disponibilidade de 240 horas, nas valências de anestesista e parteira;
26. A partir de março de 2012, por determinação da ré, o serviço prestado no bloco pela autora passou a ser pago pela quantia de € 500,00 mensais, acrescido de um montante variável, em função do acto médico que acompanhava;
27. Em maio de 2012, a quantia de € 500,00 referida em 23. passou para € 400,00;
28. Os actos inerentes à actividade de anestesista e instrumentista eram pagos por quantia que variava entre € 15,00 e € 80,00, e como parteira à razão de e 100,00 por cada parto;
29. A autora remeteu á ré a carta constante de fls 111 e ss, datada de 29 de maio de 2013, onde refere, para além do mais, que lhe foi comunicado que a componente da retribuição mensal fixa que vinha auferindo pela colaboração no bloco operatório seria reduzida de € 500,00 para € 400,00, que a carga horária no bloco operatório seria acrescida de 30 horas mensais sem contrapartida remuneratória e que, tendo aptidão profissional de enfermeira/parteira, a qual vinha desenvolvendo em exclusivo, passaria a assumir todas as demais valências, comunicando que, a manter-se tal propósito, não estaria disponível para continuar a desempenhar as funções que vinha desempenhando no bloco operatório;
30. Em resposta, a ré remeteu à autora a carta constante de fls 113 e ss, datada de 29/05/2013, onde refere, para além do mais, O seu comportamento, porque inadmissível, independentemente do tipo de relação existente, impede a sua continuação como prestadora de serviços da nossa Instituição, no bloco operatório como no internamento, pelo que se confirma assim a instrução dada na noite da passada sexta-feira, informando-a de que a sua colaboração se tem como terminada a partir de
01/06/2013;
31. A ré não instaurou qualquer procedimento disciplinar à autora;
32. A autora, enquanto exerceu a sua actividade na I…, sempre deu quitação à ré através dos chamados “recibos verdes”;
33. Durante o período de 01/01/2000 a 31/05/2013 a ré nunca proporcionou à autora o gozo de férias remuneradas, nem lhe pagou subsídio de férias ou de natal;
34. A autora, enquanto trabalhou na ré, esta, como contrapartida, pagou-lhe as seguintes quantias: 2000 - € 20.914,71; 2001 - € 18.977,45; 2002 - €22.626,53; 2003 - € 25.615,89; 2004 - € 27.498,99; 2005 - € 32.978,96; 2006 - € 33.566,59; 2007 - € 30.371,78; 2008 - € 30.119,43; 2009 - €33.644,38; 2010 - € 18.238,90; 2011 - € 31.752,35; € 2012 - € 24.244,82;
35. No ano de 2013, auferiu: no més de janeiro, € 2.138,46; no mês de fevereiro, € 1.747,51; no mês de março, € 2.347,99; no mês de abril, €2.359,61; no mês de maio, € 1.905,88;
36. Até pelo menos 9 de maio de 2000, a autora estagiou como enfermeira na área de obstetrícia e ginecologia integrada na equipa de saúde da I…;
37. Entre 1 de janeiro de 2001 e 31 de dezembro de 2001 a autora fez um estágio de 370 horas no bloco operatório da I…;
38. Entre 1 de março de 2002 e 31 de maio de 2002, a autora fez um estágio de 120 horas no bloco de partos da I…;
39. Entre 1 de janeiro de 2003 e 30 de abril de 2003, a autora fez um estágio de quatro horas semanais no Serviço de Medicina da Reprodução;
40. A autora foi formadora nas I Jornadas I…, com a apresentação dos temas “Neonatologia” e “Preparação para Maternidade e Parto Aquático”, participou na Comissão Científica dessas jornadas e participou nas mesmas;
41. As jornadas tinham lugar fora do horário de prestação de (matéria de facto considerada ao abrigo do disposto no artigo 72º/1 do CPT);
42. No exercício da sua actividade, a autora devia observar as regras de conduta determinadas pela ré nos chamados protocolos existentes;
43. Tais protocolos eram elaborados pelos médicos e enfermeiros da Clínica (matéria de facto considerada ao abrigo do disposto no artigo 72º/1 do CPT);
44. A autora sempre prestou a sua actividade nas valências acima descritas, nas instalações da ré, mediante utilização de instrumentos clínicos pertencentes á ré, que fornecia medicamentos e todos os meios necessários para que a autora desempenhasse a sua actividade de enfermeira nas várias valências a que esteve afecta, incluindo o respectivo fardamento;
45. Na data em que a ré endereçou à autora a carta referida em 27. a autora encontrava-se grávida, tendo ocorrido o parto em 31/07/2013, com o nascimento de U…;
46. A autora chegou a constar da escala do internamento, do bloco operatório e, na mesma altura, agendar aulas de ginástica e preparação para a maternidade, recebendo pelos três serviços;
47. A autora por vezes levava a sua filha para a Clínica, pedindo que tomassem conta dela enquanto desempenhava a sua actividade;
48. Quando a autora teve a sua primeira filha, foi substituída pela sua irmã, de abril a junho de 2010;
49. A irmã da autora voltou a desenvolver actividade na I… em janeiro de 2011;
50. A autora podia fazer férias quando quisesse, desde que garantisse a sua substituição (a partir de “desde que”, matéria de facto considerada o abrigo do disposto no artigo 72º/1 do CPT);
51. A autora nunca constou de qualquer mapa de horário de trabalho ou de férias da ré;
52. A autora nunca reclamou que não recebia subsídio de férias e de natal;
53. A Direcção Clínica que se seguiu ao Dr C… pretendeu que todas as enfermeiras prestassem o mesmo número de horas de actividade;”
*
Factos não provados [no que releva ao recurso]:“(…)
2. Que é hábito na actividade de enfermagem a substituição entre colegas referida em 11.;
(…)
8. Que os registos referidos em 20. e 21. Se destinavam a controlar o cumprimento do horário de trabalho da autora;
(…)
15. Que foi a ré quem determinou a passagem dos recibos verdes;
(…)
18. Que a ré tinha um corpo clínico e de enfermagem, no qual a autora estava incluída;
*
***
III. Fundamentação***
1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi dos arts. 5º, nº 1, da referida Lei e 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).
Assim, são as seguintes as questões suscitadas pelo A./Recorrente:
- Impugnação da decisão da matéria de facto;
- Se a relação contratual mantida entre as partes consubstancia um contrato de trabalho e, em caso afirmativo, do despedimento da A. dos demais pedidos formulados;
2. Impugnação da decisão da matéria de facto
2.1. Pretende a Recorrente que os factos sob os nºs 2, 8, 15 e 18 dos factos não provados sejam dados como provados.
A Recorrente deu cumprimento ao disposto no art. 640º, nºs 1 e 2, al. a), do CPC/2013, pelo que nada obsta à reapreciação da decisão quanto a esses pontos, para o que se procedeu à audição dos depoimentos de parte (A. e legal representante da Ré), C…, D…, H… e O… (testemunhas comuns), E…, F…, G… (testemunhas arroladas pela A.).
2.2. Pretende ainda a Recorrente que, ao abrigo do disposto no art. 72º, nº 1, do CPT, se adite à matéria de facto provada o seguinte facto, que consta da conclusão 6ª: “Os postos de trabalho atribuídos aos(às) enfermeiros(as) eram repartidos entre eles, os quais definiam, entre si, o tempo de trabalho a observar, de modo a garantir o respectivo funcionamento durante as 24 horas por dia nos 365 dias por ano.”.
Para tanto, diz que, pese embora o mesmo não haja sido alegado, foi ele sujeito ao contraditório.
Tratando-se, como se trata, de facto novo, não alegado, não pode a Relação dele tomar conhecimento e dá-lo como provado ainda que, eventualmente, pudesse decorrer da prova produzida. E não pode uma vez que isso o impede o art. 72º do CPT, cuja utilização está reservada e circunscrita à 1ª instância, como dele decorre, mormente do seu nº 4.
Assim, e nesta parte, não se conhece do requerido aditamento.
De todo o modo, sempre se diga que não se vê que tenha o mesmo relevância para a sustentação da tese da Recorrente, antes pelo contrário. Ainda que, porventura, ele tivesse ficado provado, dele decorreria que não era a Ré quem procederia à “repartição” dos tempos de trabalho entre os enfermeiros, os quais, entre si, ajustariam os turnos a realizar, repartição essa que, para ela, Ré, seria irrelevante, facto que, atenta a autonomia dos enfermeiros nessa repartição e escolha dos turnos, apontaria no sentido da existência de um contrato de prestação de serviços e não de trabalho [neste não é, por regra, colocada nas mãos do trabalhador a possibilidade de escolha dos turnos em que irá prestar a sua atividade]. E, por outro lado, mostra-se irrelevante ou inócuo para a determinação da natureza do vínculo que pretendesse a Recorrida assegurar o funcionamento permanente do serviço (24 horas por dia, 365 dias por semana), facto este que não é, de todo, incompatível com a prestação de trabalho em regime de prestação de serviços, nem sequer indiciador da existência de um contrato de trabalho.
2.3. Procedendo à pretendida reapreciação:
Quanto ao nº 2 dos factos não provados e que a Recorrente pretende que seja dado como provado, dele consta o seguinte: “2. Que é hábito na actividade de enfermagem a substituição entre colegas referida em 11.”, para tanto invocando os depoimentos de C…, D…, E… e F…. Contrapondo, invoca a Recorrida os depoimentos das mesmas testemunhas, à exceção de D…, e os de H… e o depoimento de parte da A.
Que no âmbito da Ré se verificava a substituição entre colegas já decorre do nº 12 dos factos provados, para além de que de acordo com os referidos depoimentos todas(os) as enfermeiras(os) prestavam a sua atividade, pelos menos do ponto de vista formal, sob a capa do contrato de prestação de serviços.
No que se reporta a tal prática no âmbito de outras instituições hospitalares, designadamente públicas, os depoimentos das testemunhas invocadas, de acordo com os quais também se verificavam substituições, são demasiado vagos, assim como vago é o que consta do ponto que a Recorrente pretende dar como assente. As testemunhas não concretizaram o regime contratual que as vinculava às demais instituições em que trabalhavam, mas, mesmo considerando que era nelas que prestavam a sua atividade principal (como parece resultar dos seus depoimentos) e que a elas estivessem ligadas por vínculo contratual de natureza laboral e admitindo, como referiram, que também se verificavam tais substituições entre colegas, não decorre dos depoimentos os exatos termos em que tal ocorria ou como se processavam nas diversas instituições hospitalares, designadamente se com ou sem necessidade de comunicação e/ou autorização prévia e/ou cumprimento de qualquer formalidade e, bem assim, não resultando dos depoimentos que estivessem desobrigadas do cumprimento do período normal de trabalho acordado com essas instituições hospitalares. Aliás, se a estas estivessem vinculadas por contrato de natureza laboral (contrato de trabalho ou eventualmente contrato de trabalho em funções públicas) é pouco crível, de acordo com as regras da experiência, que estando vinculadas a um determinado período normal de trabalho, pudessem, por sua livre vontade e iniciativa, proceder a trocas de turnos sem prévia necessidade de comunicação e/ou sem posterior necessidade de compensação das horas em falta. Aliás, O… referiu que no Hospital onde também trabalhava, tinha que informar por escrito que iria faltar e que iria “trocar” o seu turno; E…, embora começando por referir que na instituição hospitalar onde também trabalhava que se podia proceder à troca de turnos, disse também que não poderia decidir que em determinado mês só prestaria trabalho durante metade do período normal de trabalho acordado, que mesmo trabalhando menos, ganhava o mesmo, caso em que o que poderia acontecer seria ficar “com horas a dever à instituição”.
Acresce que, atenta a natureza vaga do facto que a Recorrente pretende dar como provado, nem se vê que ele tenha qualquer utilidade. Dele nada consta quanto ao modo como, concretamente, nas demais instituições hospitalares, mormente em relação a enfermeiros vinculados por vínculo contratual de natureza laboral, se processava o cumprimento e fiscalização do tempo de trabalho, regime de faltas, justificações e substituições para que, em termos comparativos, se pudesse estabelecer qualquer analogia.
Assim, e nesta parte, improcede a pretendida alteração da matéria de facto.
Quanto ao nº 8 dos factos não provados e que a Recorrente pretende que seja dado como provado, dele consta o seguinte: 8. Que os registos referidos em 20. e 21. Se destinavam a controlar o cumprimento do horário de trabalho da autora;”, para tanto invocando os depoimentos de E… e F…. Contrapondo, invoca a Recorrida os depoimentos das testemunhas B…, D… e O….
Dos nºs 23 e 24 dos factos provados consta que o registo dos tempos de trabalho se destinava a apurar o número de horas prestadas por cada enfermeira e permitia o controlo sobre a quem devia ser pago determinado período temporal.
A resposta contida no nº 24 dos factos provados e no nº 8 dos factos não provados mostra-se em consonância com a conjugação de toda a prova testemunhal produzida sobre esta matéria. Todos os depoimentos são, no essencial, no sentido do que consta do nº 24 e não do nº 8, não tendo nenhuma testemunha afirmado que, para além do controlo referido em 24, pretendesse a Ré (designadamente o Sr. Dr. E…, Diretor Clínico, e/ou serviços administrativos) proceder a um controle da assiduidade da A. e/ou dos demais enfermeiros. Com efeito, da conjugação dos depoimentos resulta que existiam três turnos (o da manhã, de 7horas, o da tarde, de 6 horas e o da noite de 11 horas – cfr. designadamente depoimento de D…), as trocas de turnos eram ajustadas livremente pelos enfermeiros (todas as testemunhas inquiridas sobre a matéria), nem tendo os serviços administrativos controle do horário (F…). De acordo com a testemunha C…, não lhe interessava, nem sabia, na altura, qual o horário de cada um dos enfermeiros, apenas lhe interessando que os turnos fossem assegurados por forma a cobrir 365 dias, 24 horas por dia, sendo eles quem, livremente e entre si, acordavam e definiam o horário e efetuando trocas. D…, que o registo se destinava ao controlo do número de horas de trabalho que era prestado por forma a pagar em conformidade com esse tempo; de acordo com E… só com esse controle conseguiam controlar os turnos e horas que faziam; F… que as escalas eram fixadas no internamento, não tendo os serviços administrativos conhecimento das mesmas e que não controlavam o cumprimento dos horários, mas apenas, através do registo pontométrico, o número de horas prestadas com vista ao pagamento em conformidade com esse número. No mesmo sentido O….
Assim, improcede a pretendida alteração.
Quanto ao nº 15 dos factos não provados e que a Recorrente pretende que seja dado como provado, dele consta o seguinte: “15. Que foi a ré quem determinou a passagem dos recibos verdes;”, para tanto invocando os depoimentos de C…, D…, E… e F…. Contrapondo, invoca a Recorrida os depoimentos do referido C… e de H….
Da generalidade dos depoimentos, designadamente do de C…, decorre que a prestação de trabalho em regime de “recibos verdes” era o pretendido pela Ré, que essa era a prática que vigorava e que a A., assim como as demais testemunhas, o aceitaram. Se da prova produzida decorre, como decorre, que essa foi a pretensão da Ré, decorre igualmente que a A. a aceitou, tendo aliás ela procedido ao recrutamento de outras enfermeiras (cfr. nº 2 dos factos provados), as quais foram recrutadas de acordo com esse mesmo regime. Não resulta, assim, que tal tenha resultado de uma imposição da Ré que não pudesse ser contrariada pela A. (que, desde logo, podia não ter aceite prestar a sua atividade nessas “condições”, para além de que nem foi feita prova de que tivesse ela, nessa altura ou posteriormente, disso discordado), mas sim de uma convergência de vontades nesse sentido. Se esse mesmo regime estava, ou não, de acordo com natureza do vinculo contratual é questão de direito que não se coloca nesta sede (decisão da matéria de facto).
Assim, e nesta parte, improcede também a pretendida alteração da decisão da matéria de facto.
Quanto ao nº 18 dos factos não provados e que a Recorrente pretende que seja dado como provado, dele consta o seguinte: “18. Que a ré tinha um corpo clínico e de enfermagem, no qual a autora estava incluída;”, para tanto invocando os depoimentos de D…, E…, F… e G…. Contrapondo, invoca a Recorrida os depoimento de parte do legal representante da R. e o da testemunha C….
Decorre já da matéria de facto provada que a A. prestava a sua atividade em clínica médica da Ré (I…), na qual se praticavam atos médicos e na qual exerciam também a sua atividade médicos e enfermeiros, pelo que, se mostra desnecessário consignar o alegado facto que a Recorrente pretende que seja dado como provado, que decorre da matéria de facto provada. Prestando, nessa clínica, a sua atividade médicos e enfermeiros, entre os quais a A., serão esses o “corpo clínico e de enfermagem” da mesma, como não poderia deixar de ser já que são esses os profissionais que levam a cabo os atos médicos e de enfermagem; e se se trata de uma clínica, como se trata, com uma valência de internamento e com bloco operatório, onde se realizavam cirurgias, como decorre dos factos provados, não poderia a referida clínica deixar de ter médicos e enfermeiros a nela prestarem a sua atividade.
O que parece é que, com tal pretensão, pretenderá a Recorrente atribuir-lhe algum sentido, carga ou juízo valorativo e/ou de natureza conclusiva, indutor da qualificação do vínculo num determinado sentido, o que não tem, nem deve ter, lugar em sede de decisão da matéria de facto. Por outro lado, nem da prova produzida decorre tão pouco (antes pelo contrário) que esses profissionais tivessem um vínculo contratual, ao menos formalmente, de natureza laboral (contrato de trabalho); aliás, nem esse é tão pouco o objeto do facto cujo aditamento a Recorrente pretende. Resta apenas salientar que o documento de fls. 154 a 157 (documento nº 91 junto pela A. com a petição inicial) e que foi exibido às testemunhas no sentido da prova da existência de um “corpo clínico” mais não é do que uma lista de “Contactos dos Profissionais da I… por Especialidades” de onde constam os nomes de médicos e enfermeiros e respetivos números de telefone, tendo aquelas no essencial confirmado que se tratava do pessoal médico e de enfermagem que exercia a sua atividade em tal clínica, não se descortinando qualquer pertinência e mostrando-se irrelevante que à pergunta sobre esse era o “corpo clínico” da clínica tenham respondido afirmativamente.
Improcede, assim e também nesta parte, a alteração pretendida.
3. Se a relação contratual mantida entre as partes consubstancia um contrato de trabalho
Tem esta questão por objeto saber, como se diz na epígrafe, se o vínculo contratual mantido entre as partes consubstancia, ou não, um contrato de trabalho.
Na sentença recorrida entendeu-se, em síntese, que:
- à apreciação de tal questão não é aplicável a presunção de laboralidade consagrada nos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009, já que esta se “traduz numa valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção, donde só se aplica aos factos novos, às relações constituídas após o início da sua vigência (neste sentido, cfr. a título exemplificativo, o Ac STJ de 25/01/2012, in www.dgs.pt)”, pelo que o ónus da prova dos factos que permitam concluir no sentido da existência de um contrato de trabalho impende sobre a autora (art. 342º, nº 1, do CC), segmento este que não é posto em causa no recurso e com o qual, sempre se diga, estamos de acordo, correspondendo à orientação jurisprudencial pacífica do STJ[1].
- embora existindo factos que possam apontar no sentido da existência de um contrato de trabalho, outros existem em sentido contrário, pelo que, valorando em conjunto e na sua globalidade a factualidade provada, considerou a 1ª instância ser a mesma insuficiente no sentido da qualificação jurídica da relação contratual como de trabalho subordinado, mais chamando à colação o Acórdão do STJ de 09.12.2010, que se pronunciou sobre situação similar.
Do decidido na sentença, discorda a Recorrente, pelos fundamentos que invoca, realçando, no essencial, os factos e considerações que apontam no sentido da existência de uma relação de trabalho subordinado. Por sua vez, pugna a Recorrida pela existência de um contrato de prestação de serviços.
3.1. A distinção entre os mencionados tipos contratuais é, na verdade, tarefa espinhosa, já que, não raras vezes, é de difícil perceção a fronteira entre o contrato de prestação de serviços e o contrato de trabalho. Aquele não é incompatível, por exemplo e como tem acentuado a jurisprudência, designadamente do STJ, com a utilização de instrumentos de trabalho pertencentes ao alegado “empregador”, nem com um certo grau de sujeição ao seu poder conformativo e diretivo, designadamente a orientações e instruções e, até, fiscalização, por parte deste que, em função das circunstâncias de cada caso, poderá ser admitido em maior ou menor grau de intensidade; nem é totalmente incompatível com a inserção do prestador, em termos organizacionais, na estrutura da empresa, que poderá, também e em função das circunstâncias de cada caso, ser admitida com maior ou menor grau de intensidade. Assim como o contrato de trabalho não é incompatível com um maior grau de autonomia do trabalhador, seja na execução da prestação de trabalho, seja em termos da sua inserção na organização empresarial do empregador.
Como se diz no Acórdão do STJ de 02.12.2013, Processo 3814/05.1TTLSB.L1.S1 (relatado pelo Exmº Conselheiro Mário Belo Morgado), in www.dgs.pt, “a subordinação deve perspetivar-se enquanto conceito de “geometria variável”, que comporta graus de intensidade diversos, (…)”.
Serve o referido para concluir que a determinação do tipo contratual deverá, pois, fazer-se sopesando todos os elementos de facto de cada concreta situação com vista a um juízo global.
E, ainda de acordo com o referido Acórdão, haverá que se atender à orientação jurisprudencial já que “nas decisões que proferir o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito (art. 8.º, n.º 3, C. Civil)”.
3.2. Como ponto de partida há que ter conta as noções legais de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviços e os critérios, doutrinal e jurisprudencialmente, adotados na distinção das duas figuras.
O art. 1º da LCT, aprovada pelo DL 49.408, de 24.11.69, aplicável ao caso tendo em conta a data do início do exercício da atividade profissional da A. ao serviço da Ré, define o contrato de trabalho como sendo «aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta».
O contrato de prestação de serviço encontra-se definido no artº 1154º do Cód. Civil como sendo «aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».
Das definições legais apontadas resulta, como elemento diferenciador essencial do contrato de trabalho e do contrato de prestação de serviços, a sujeição, no contrato de trabalho, da pessoa contratada à autoridade e direção do contratante (subordinação jurídica), a qual se traduz na prerrogativa deste dar ordens e instruções quanto ao modo, tempo e lugar da atividade (e na obrigação, por parte daquele, de as receber), sendo que no contrato de prestação de serviços, a pessoa contratada não está sujeita a ordens ou instruções do contratante, agindo com autonomia na prossecução do resultado a que se comprometeu.
Por outro lado, conquanto ambas as figuras se destinem, em última análise, a obtenção de um determinado resultado pretendido pelo contratante, avulta das referidas definições legais que o contrato de trabalho tem por objeto o exercício da atividade ou a disponibilidade do trabalhador para essa atividade, enquanto que, no de prestação de serviços, o objeto consiste, essencialmente, na obtenção de um resultado.
Como é sabido, e já acima referido, a destrinça entre as duas figuras constitui, frequentemente, umas das questões de maior melindre e que mais dúvidas suscita na sua aplicação prática, tanto mais tendo em conta as diversas formas como, atualmente, se vão desenvolvendo essas relações em que, não raras vezes, ténue se mostra a fronteira entre o contrato de prestação de serviços e o contrato de trabalho.
Por isso, e perante a dificuldade da determinação do tipo contratual através do método subsuntivo, têm sido, pela doutrina e jurisprudência, apontados diversos elementos adjuvantes e indiciários – internos e externos - da caracterização do contrato de trabalho, designadamente da subordinação jurídica (método tipológico).
Assim, como indícios internos, apontam-se usualmente: a natureza da atividade concretamente desenvolvida; o carácter duradouro da prestação; o local da prestação da atividade (em estabelecimento do empregador ou em local por este indicado); a propriedade dos instrumentos utilizados (em regra pertencentes ao empregador); a existência de horário de trabalho; a necessidade de justificação de faltas; a remuneração determinada pelo tempo de trabalho; o exercício da atividade por si e não por intermédio de outras pessoas; o risco do exercício da atividade por conta do empregador; a inserção do trabalhador na organização produtiva do dador de trabalho; o exercício do poder disciplinar; o gozo de férias e inserção no correspondente mapa; o pagamento de subsídios de férias e de Natal; o nomen juris atribuído pelas partes.
Como indícios externos, são designadamente apontados: a exclusividade da prestação da atividade por conta do empregador e consequente dependência da retribuição por este paga (subordinação económica); a inscrição nas Finanças e na Segurança Social como trabalhador dependente; a filiação sindical.
Importa, no entanto, ter presente que sendo a subordinação jurídica elemento essencial do contrato de trabalho e da sua distinção de outras figuras afins, os referidos fatores indiciários, individualmente considerados, assumem peso relativo, devendo, perante o concreto circunstancialismo de cada caso, serem apreciados e sopesados de forma global.
Por outro lado, face ao valor relativo de cada um dos elementos indiciadores de um ou outro dos tipos contratuais, mas sem esquecer que os contratos são o que são, e não o que as partes dizem que são, a essa qualificação não poderá também ser irrelevante a vontade contratual que haja estado subjacente à celebração e execução contratual.
Como se refere no já citado Acórdão do STJ de 02.12.2013, Processo 3814/05.1TTLSB.L1.S1, a propósito da relevância da vontade contratual [omitimos as notas de rodapé]:
“(…)
Para isso concorrem, muito particularmente, dois dos fatores que integram o subconjunto dos índices de qualificação mais característicos do trabalho autónomo: a vontade real das partes no tocante ao tipo contratual; (…).
Com efeito:
26. Quanto ao primeiro:
26.1. O contrato de trabalho é “um produto da autonomia privada, resultando do encontro de uma proposta e uma aceitação”[22], inserindo-se a sua disciplina legal no direito privado, pelo que “estamos fora de um modelo de mera execução ou de aplicação da lei, mas [num âmbito] em que se toma sobretudo como referência a autonomia [privada]”[23], “com as suas componentes de autonomia da vontade e da autonomia contratual, como expressão do princípio de liberdade”[24].
Nos casos duvidosos – e sendo certo que quando “o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida“ (art. 236.º, n.º 2, CC) -, um dos elementos fundamentais a atender é, pois, a vontade real das partes relativamente ao tipo contratual:
“O facto último, no tocante à distinção do contrato de trabalho, deve ser colocado na autonomia da vontade e na sua exteriorização juridicamente eficaz.
Seria uma distorção acentuada julgar que o Direito (…) obriga as pessoas a celebrar contratos de trabalho ou proíbe as mesmas pessoas de celebrar contratos de prestação de serviços diferentes dos de trabalho.
A legitimidade última para considerar um certo contrato como de trabalho, aplicando-lhe o competente regime, reside na vontade das partes que, livremente, o tenham celebrado. Trata-se (…) sempre de indagar, à luz das regras da interpretação negocial – artigos 236º ss. do Código Civil – quais as opções jurídicas relevantes de quem tenha celebrado o contrato questionado.”[25]
26.2. A este propósito da relevância matricial que a vontade das partes assume na dinâmica das relações contratuais, é oportuno relembrar que nesta matéria a aceitação - ainda que acompanhada de manifestações de desagrado – vale, para todos os efeitos, como tal (salvo ocorrendo vício na formação da vontade), maxime nos casos em que ao assentimento se encontram associados comportamentos concludentes que, ao longo do tempo, continuadamente, o reiteram.
(…)
26.5. Patenteia-se, por fim, no conjunto dos factos provados, a aceitação por todos os autores, ao longo de vários anos, de uma situação jurídica em que não estava presente toda uma série de direitos inerentes ao vínculo de natureza laboral (v.g. pagamentos de férias, subsídio de férias e de Natal e taxa social única ou efetivação, a par de descontos para a segurança social), o que contraria a tese de que alguma vez tenha havido um acordo das partes nesse sentido e, consequentemente, a qualificação do contrato defendida pelos primeiros.”.
Por sua vez, no Acórdão do STJ de 09.12.2010, Processo 1155/07.9TTBRG.P1. S1, in www.dgsi.pt, citado na sentença recorrida e que tem por objeto situação com similitude à dos autos, concluiu-se no sentido da existência, não de um contrato de trabalho, mas sim de um contrato de prestações de serviços, para tanto se referindo, para além do mais, o seguinte:
“Como, bem, explicaram as instâncias, atendendo à natureza e conteúdo das funções compreendidas na profissão de enfermeiro, nem a obrigatoriedade de cumprimento de protocolos, nem o pagamento mensal das retribuições calculadas com base nas horas de trabalho efectivamente prestadas, nem a vinculação a um horário pré-definido, nem o facto de o local de trabalho se situar nas instalações do Réu, nem, enfim, o fornecimento de uniformes e instrumentos de trabalho por parte da Ré, são suficientes para se concluir pela existência de subordinação jurídica, pois a relevância de tais índices apresenta-se praticamente nula, porquanto de tal factualidade não pode, face aos restantes elementos da execução dos contratos, inferir-se a possibilidade de, no seu âmbito, a Ré exercer efectivos poderes de direcção e autoridade e, menos ainda, o poder disciplinar.
No caso, o horário não era estabelecido unilateralmente pela Ré, sendo fixado, por acordo, atendendo, além do mais, às conveniências das recorrentes, que não prestavam a sua actividade em regime de exclusividade.
Apontando, decisivamente, para um regime de trabalho autónomo apresenta-se, no desenvolvimento da relação contratual, a possibilidade de as recorrentes se fazerem, nas suas faltas, substituir, na prestação, por outra pessoa, pois que tal possibilidade é manifestamente incompatível com a existência e cumprimento de um contrato de trabalho, atento o carácter intuitu personae deste contrato e a natureza infungível da prestação laboral.
Acresce que, na execução do contrato, intui-se dos factos provados (n.º 27), as recorrentes não incorriam em responsabilidade disciplinar, pois quando faltavam não tinham que justificar as faltas, limitando-se a solicitar a substituição directamente a outro/a colega credenciado/a, e a única consequência era a de que não lhes seriam pagas as horas em que não tivessem prestado o serviço.
Uma tal falta de responsabilização não quadra com o regime geral do contrato de trabalho, definido nos artigos 22.º a 27.º e 28.º, n.º 3, do Regime Jurídico de Férias, Feriados e Faltas, constante do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, e nos artigos 224.º a 231.º do Código do Trabalho de 2003.
Tudo ponderado, subscrevendo-se, em tudo o mais, as considerações vertidas nas decisões das instâncias, que se inserem perfeitamente na linha de orientação reiteradamente afirmada por este Supremo Tribunal — expressa, entre outros, nos acórdãos citados na douta sentença — é de concluir, numa apreciação global de todos os índices revelados pelo desenvolvimento das relações contratuais aqui em causa, que não se demonstraram factos bastantes para caracterizar, com segurança, a subordinação jurídica e, pois, para conferir a tais relações natureza laboral.”.
3.3. No caso, a atividade profissional da A. tanto podia ser exercida em regime de contrato de trabalho, como de prestação de serviços, sendo que os factos passíveis de apontar no sentido da existência de um cotrato de trabalho – designadamente a prestação da atividade em local e com instrumentos de trabalho pertencentes à Ré, a utilização de fardamento, a necessidade de observância dos procedimentos clínicos e seu controle pelos médicos, a existência de um número de horas mensais a prestar, a assinatura de livro de ponto e, posteriormente, de registo pontométrico – não são, só por si, suficientes no sentido da pretendia caracterização da relação como consubstanciando um contrato de trabalho, já que não só não assumem, atenta a própria natureza da atividade em causa nos autos, relevância indiscutível e inequívoca dessa caracterização, como são contrariados por outros que apontam em sentido contrário, concordando-se com o que, a esse propósito, se referiu na sentença recorrida:
“(…)
De facto, o controlo do cumprimento pelas enfermeiras de protocolos e procedimentos clínicos é inerente à função de qualquer médico, podendo afirmar-se que qualquer enfermeira que trabalhe em internamento ou bloco operatório está sujeita aos mesmos, qualquer que seja o vínculo contratual existente.
Por outro lado, o registo do horário de entrada e saída justificava-se pela necessidade de apurar o número de horas prestadas por cada enfermeira, e permitia o controlo sobre a quem devia ser pago determinado período temporal; não se destinava a qualquer controlo de assiduidade, como resulta da fundamentação de facto.
O pagamento de uma quantia fixa pelo trabalho prestado no bloco – a qual, durante a relação contratual, foi substancialmente diminuída, passando a integrar uma retribuição variável - é manifestamente insuficiente para concluir pela existência de um contrato de trabalho, tanto mais que as quantias pagas à autora relativas a todo o trabalho prestado variaram de forma considerável durante a relação laboral.
O local de exercício da actividade e a propriedade da ré sobre os instrumentos de trabalho, incluindo o fardamento, não relevam no caso concreto, sabendo-se que as enfermeiras exercem habitualmente a sua actividade em instituições de saúde, não sendo usual que possuam espaços próprios onde exercer a sua actividade. E, assim sendo, é natural que seja a ré a fornecer os equipamentos necessários e fardamentos, quanto a estes até para garantir a sua uniformidade.
A prova da frequência pela autora de estágios e de umas Jornadas Científicas promovidas pela ré está longe de permitir ao Tribunal concluir que a ré proporcionou à autora formação profissional, nos termos previstos nos artigos 130º e ss do CT, não só pelo seu carácter ocasional, como pelo facto de as jornadas terem ocorrido fora do horário de prestação de actividade, sendo certo que tal facto é perfeitamente compatível com um vínculo diferente da relação laboral.
Não podemos ainda olvidar que se provaram factos que apontam para a caracterização do contrato celebrado entre as partes como contrato de prestação de serviços.
De facto, a autora não trabalhava em exclusividade na I…, uma vez que se apurou que exercia funções na J….
Em consequência do exercício de tais funções, a fixação dos períodos em que prestaria actividade na I… dependia da disponibilidade previamente comunicada pela autora, podendo assim afirmar-se que a actividade exercida na I… era meramente residual, não no sentido de que trabalhasse menos horas do que na J… ou que auferisse quantia inferior, o que nem sequer se apurou, mas no sentido de que a sua prestação na I… apenas tinha lugar no tempo que não fosse preenchido pela actividade principal.
A autora não auferia um montante fixo mensal (com excepção do serviço prestado no bloco, e mesmo esse veio, no decurso da relação contratual, a ser alterado, passando a ser composto por uma parte variável), variando as quantias auferidas ao longo dos anos e, em 2013, ao longo dos 5 meses durante os quais perdurou a relação laboral, uma vez que, exercendo actividade durante mais horas do que as inicialmente acordadas, ganhava mais. Para além disso, podia fazer-se substituir por outas colegas, por ajuste directo entre as mesmas, não tendo de justificar as suas ausências; podia ainda gozar férias quando quisesse, desde que assegurasse a sua substituição.
A circunstância acabada de enunciar é demonstrativa da inexistência do carácter intuitus personae próprio do contrato de trabalho e revela ainda a ausência do dever de assiduidade, típico do contrato de trabalho.
E nem se diga que o consentimento da ré nesse sentido obsta ao que vem de expor-se, pois tal consentimento (genérico, conforme se explicitou na fundamentação de facto) indicia igualmente a ausência do poder de direcção e disciplina que caracteriza o contrato de trabalho.
É ainda de ter em conta que a autora sempre deu quitação à ré através dos chamados “recibos verdes”, que a ré nunca proporcionou à autora o gozo de férias remuneradas, nem lhe pagou subsídio de férias ou de natal e que a autora nunca constou de qualquer mapa de horário de trabalho ou de férias da ré, o que não deixa de apontar no sentido da qualificação da relação entre as partes como um contrato de prestação de serviços, tanto mais se tivermos em conta que tal situação se manteve por mais de treze anos.
Por fim, releva ainda a circunstância de a autora ter chegado a constar da escala do internamento, do bloco operatório e, na mesma altura, agendar aulas de ginástica e preparação para a maternidade, recebendo pelos três serviços, o que indicia igualmente a liberdade de que beneficiava, por ausência de poder de direcção da ré.
Do conjunto dos factos referidos, pelos motivos enunciados, entendemos não poder extrair a conclusão de que a ré exercia poder de direcção sobre a autora e que esta, concomitantemente, estava juridicamente subordinada à ré.
O ónus da prova de tais factos cabia à ré, enquanto elementos constitutivos do seu direito, pelo que a falta de prova dos mesmos não pode deixar de conduzir à improcedência do pedido.”.
O aduzido na sentença está, no essencial, em conformidade com a doutrina pugnada pelo mencionado Acórdão do STJ de 09.12.2010 e de que não vemos razão para discordar, sendo de realçar que a relação contratual se processou, nesses moldes, por mais de treze anos sem que decorra da factualidade provada a existência de oposição do A., o que aponta no sentido de que, ao longo do tempo, o contrato de prestação de serviços terá sido a figura contratual subjacente à vontade negocial.
Resta referir que a Recorrente invoca, em abono da sua tese, o Acórdão desta Relação de 10.02.2014[2], porém sem razão. É que tal aresto tinha subjacente diferente matéria de facto que, ao contrário do que ocorre no na situação em apreço, apontava no sentido da existência de um contrato de trabalho. Ora, “cada caso é um caso”, não se podendo extrapolar uma mesma solução jurídica para casos com diferentes pressupostos de facto.
Assim sendo, não tendo a A. feito prova da existência de um contrato de trabalho, sendo que sobre ela impendia o respetivo ónus, improcedem as conclusões do recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida e ficando prejudicado o conhecimento das demais questões e pedidos formulados, os quais assentavam e tinham como pressuposto prévio e necessário a existência de um contrato de trabalho.
*
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 15.06.2015
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Maria José Costa Pinto
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[1] Crfr., no mesmo sentido, Acórdãos do STJ de 18.12.2008, Proc. 08S52572, de 14.01.2009, Proc. 08S2578, de 05.02.2009, Proc. 08S2584, 03.03.2010, Processos. 4390/06.3TTLSB.S1 e 482/96.7TTPRT.S1 e 19.04.2012, Proc. 30/80.4TTLSB.C1.S1; no mesmo sentido já nos pronunciámos também, entre outros, nos Acórdãos de 24.11.2008, Proc. 0842577 e de 13.07.2011, Proc. 558/07.3TTPRT.P1. Todos os arestos citados encontram-se disponíveis in www.dgsi.pt.
[2] Aliás relatado pela ora relatora e em que, como 1ª Adjunta, interveio a ora 2ª Adjunta.