Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 394/07.7TTMAI.P1 |  |
SUBORDINAÇÃO JURÍDICA
MÁ FÉ
II - Face às dificuldades sentidas na utilização desse critério diferenciador, sobretudo quando a actividade do trabalhador é executada com autonomia técnica, vem-se entendendo que o que verdadeiramente distingue o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviços é o modo como a actividade é exercida.
III - Através do método tipológico é com base nos indícios recolhidos que se irá proceder à qualificação do contrato, o que se faz através de um mero juízo de aproximação entre a situação concreta e o modelo típico de subordinação, que será também um juízo de globalidade, levando em conta que casa um dos indícios recolhidos, tomados de per si, tem um valor muito relativo que pode variar de caso para caso e que não existe nenhuma fórmula que pré-determine o doseamento necessário dos índices de subordinação.
IV - Não assume a qualidade de trabalhador subordinado, um enfermeiro que desempenhando as funções de enfermagem num hospital público, trabalha também como enfermeiro numa clínica de hemodiálise no tempo que lhe resta do exercício dessas funções, à qual oferece a sua disponibilidade restante, e esta, de acordo suas necessidades, o afecta à escala de tratamentos; bem como se faz aquele substituir por outro colega quando não pode comparecer e recebe montantes em função do número de hemodiálises feitas cujo valor final resulta do total dos tratamentos realizados que é dividido por todos os enfermeiros do turno.
V - Para se concluir que alguém litiga de má fé deve evidenciar-se, com suficiente nitidez, que assumiu um comportamento processualmente reprovável, no sentido de que, com dolo ou negligência grave, deduziu pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, alterou a verdade dos factos, omitiu factos relevantes ou praticou omissão grave do dever de cooperação.
VI - A garantia de um amplo direito de acesso aos tribunais e o exercício do contraditório, próprios do Estado de Direito, são incompatíveis com interpretações rígidas do art.º 456.º do CPC.
VII - Nesta linha, não é por se não ter provado a versão dos factos alegada pelo autor e se ter provado a versão apresentada pela parte contrária, que se justifica, sem mais, a condenação do primeiro como litigante de má fé.
Apel. 394.07.7TTMAI.P1
(PC 394.07.7TTMAI)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
B………., instaurou acção declarativa de condenação, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C………., SA, pedindo a condenação desta a reconhecer, que é de trabalho o contrato celebrado entre Autor e Ré, com a inerente ilicitude da cessação do trabalho ou despedimento do autor, e a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, pela reposição do horário contratualmente estabelecido, não inferior a catorze turnos por mês.
A ré contestou invocando que não existiu qualquer contrato de trabalho entre si e o autor, concluindo pela sua absolvição e pediu a condenação do autor como litigante de má fé.
Foi realizada a audiência preliminar e proferido o despacho saneador, seleccionada a matéria de facto assente e elaborada a base instrutória, com reclamação totalmente atendida.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal aplicável, e foi proferida decisão da matéria de facto que não mereceu censura.
Proferida sentença foi a acção julgada improcedente e a ré absolvida do pedido.
Inconformado com este decisão dela recorre o autor, concluindo do seguinte modo:
1ª No contexto sócio - profissional do A. justifica-se a propositura da presente acção no momento em que foi proposta;
2ª Os quesitos 1º a 22º, para além daqueles já dados como provados, correspondentes à causa de pedir, ainda que com respostas restritivas ou esclarecimentos, deverão ser considerados provados;
3ª Tendo por base os depoimentos das testemunhas D………., com o depoimento gravado no Sistema de Gravação Digital Habilus Media Studio, conforme assinalado em Acta, fls. 608, E………., com o depoimento gravado no Sistema de Gravação Digital Habilus Media Studio, conforme assinalado em Acta, fls. 609, F………., com o depoimento gravado no Sistema de Gravação Digital Habilus Media Studio, conforme assinalado em Acta, fls. 615 e 616, G………., e com o depoimento gravado no Sistema de Gravação Digital Habilus Media Studio, conforme assinalado em Acta, fls. 616, H………., com o depoimento gravado no Sistema de Gravação Digital Habilus Media Studio, conforme assinalado em Acta, fls. 617, e I………., com o depoimento gravado no Sistema de Gravação Digital Habilus Media Studio, conforme assinalado em Acta, fls. 617, e os documentos juntos aos autos;
4ª Ainda conjugado em grande parte pelas demais testemunhas, que em boa parte os confirmam;
5ª Em consequência, os quesitos 25º, 26º, 28º, 31º, 37º, 54º, 66º a 70º e 75º, deverão ter resposta restritiva;
6ª E os demais quesitos, 27º e 35º, resposta negativa;
7ª Por tais elementos de prova, considera o A. verificados os elementos do contrato de trabalho, previsto no art. 10º, actual 11º, com a presunção da sua existência, do art. 12º, do Código do Trabalho, que se consideram violados;
8ª Por fim, a condenação do A. como litigante de má fé não se justifica, por se tratar de uma questão controvertida, e que, além do mais, se fosse caso disso, resumiria a uma não prova, face ao disposto no art. 456º, do C. P. Civil, que se considera, outrossim, violado;
9ª E sempre, por mera cautela e hipotético raciocínio, o valor da indemnização seria exagerado e desproporcional, devendo ser reduzido.
A ré respondeu ao recurso pugnando pelo seu não provimento.
A Exma. Senhora Procuradora – Geral Adjunta nesta Relação emitiu douto parecer concordando com a decisão recorrida apenas concluindo pela não condenação como litigante de má fé do autor. Parecer a que respondeu o autor mantendo os seus pontos de vista.
Recebido o recurso foram colhidos os vistos legais
2. Matéria de Facto
Na primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:
1. O Autor tem prestado serviço de enfermagem para a Ré em doentes com insuficiência renal crónica em diálise.
2. No âmbito da actividade clínica da Ré, de tratamento de doenças renais, que lucrativamente explora.
3. Os serviços referidos foram sempre prestados na Clínica da Ré.
4. Todos os instrumentos utilizados pelo Autor, designadamente, máquinas de hemodiálise, agulhas, seringas, soro, linhas, fardas, e outros, são fornecidos pela Ré.
5. A Ré nunca pagou ao Autor, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
6. O Autor exerce funções de enfermeiro no Hospital ……. .
7. O Autor segue a terapêutica prescrita pelo médico da direcção clínica.
8. É a Ré quem determina, além do mais, a forma como devem ser feitos os pensos, o número de compressas, os desinfectantes que devem ser utilizados, designa os doentes para tratamento que atribui aos enfermeiros.
9. O Autor executa as tarefas inerentes à sua profissão em permanente vigilância.
10. O Autor já fez algumas formações, nomeadamente sobre novas tecnologias, quer nas instalações da Ré, quer em congressos a nível europeu.
11. A Ré fixou ao Autor no mês passado dois turnos e para o próximo mês de Julho cinco.
12. A prestação de tratamentos de diálise é efectuada nas clínicas da Ré e apenas excepcionalmente fora delas tendo em conta o equipamento necessário e obrigatório.
13. O Autor presta tratamentos de hemodiálise os quais são efectuados segundo os seus conhecimentos e não com base em qualquer ordem ou instrução.
14. E, fora do seu horário de trabalho por conta do Estado, quando disponível e interessado, o Autor comparece nas instalações da Ré, apenas e tão só, para prestar os referidos tratamentos de diálise.
15. Tanto o Autor, como outros colegas, uma vez que, apenas, comparecem na Clínica para realizar tratamentos de diálise, não têm disponibilidade nem para reuniões nem para formações – veja-se a título de exemplo, os documentos nº 1 a 4, através dos quais se verifica que o Autor não esteve presente, tendo, apenas, tido conhecimento do teor do relatório da reunião.
16. As únicas instruções/comunicações existentes e dirigidas aos enfermeiros, neste caso ao Autor, dizem, apenas, respeito à informação clínica de cada um dos doentes que têm para atender.
17. Informação sobre alguma alteração relevante quanto à prescrição médica do tratamento, ou seja, informações necessárias para uma boa realização do tratamento de diálise.
18. Portanto, instruções respeitantes ao normal funcionamento da clínica, de forma a prestar a todos os doentes os respectivos tratamentos.
19. Mas, não quanto ao modo de realizar esses mesmos tratamentos.
20. A avaliação “do desempenho”, e como resulta do próprio documento, pretende-se com a mesma o envolvimento/responsabilização do profissional, que exerce a sua actividade na área de …, tendo como objectivo ser um instrumento de reflexão/relembrar as funções desempenhadas, aperfeiçoar tarefas, permitir troca de opinião, expor a sua opinião, modificar alguns procedimentos, por forma a melhorar a qualidade de vida dos doentes.
21. Dessa avaliação não resulta qualquer consequência para o prestador, ora Autor, seja a que título for.
22. O Autor nunca fez qualquer formação paga pela Ré.
23. O Autor não faz parte dos quadros de pessoal da Ré, como se pode verificar, por exemplo, pelos quadros dos anos, a título de exemplo, de 2003 a 2005.
24. Nem mesmo está inserido e englobado no seguro de acidentes de trabalho subscrito pela Ré, a título de exemplo, veja-se os documentos n° 10 a 12 (Doc.l0 a 12).
25. O Autor, como qualquer profissional liberal, tem o seu próprio seguros de acidentes de trabalho (Doc. 13).
26. Perante todos os horários de trabalho de cada enfermeiro e da disponibilidade que cada um manifestar ter para prestar os respectivos tratamentos na Ré, esta elabora uma escala de tratamentos (Mesmo Doc. 14 a 92).
27. Esta escala é obrigatória para o bom e normal funcionamento da clínica, por forma a que todos os doentes sejam atendido.
28. Todavia, as escalas são elaboradas em função da disponibilidade dos enfermeiros e do ora Autor.
29. Tanto que assim é, que o Autor, por exemplo, nos meses de Janeiro de 1998, de Maio de 1999 e Julho de 2000, não apresentou qualquer disponibilidade (Doc.93).
30. O Autor não realizou nenhum tratamento no mês de Janeiro de 1998.
31. Bem como, no ano de 1999, não compareceu na clínica no mês Maio de 1999.
32. No ano de 2000, não compareceu na clínica, no mês de Julho (Doc. 101).
33. E, no ano de 2001, não compareceu no mês de Setembro (Doc. 102).
34. Por regra, tanto o Autor, como os seus colegas, caso não pudessem comparecer, e por uma questão de bom senso, tendo em conta que o que está em causa é a realização de tratamentos de diálise, tentam arranjar colega que o substitua e comunicam tal facto à Ré.
35. Caso não façam, cabe à Ré arranjar algum enfermeiro que faça os respectivos tratamentos.
36. E, por esse motivo, a Ré necessita de ter um maior número de prestadores de serviço para que, dessa forma, possa ter sempre alguém disponível.
37. Se as escalas fossem elaboradas tendo, unicamente, em conta as necessidades da Clínica, explorada pela Ré, a mesma só precisava de ter 12 enfermeiros ao seu serviço.
38. Os tratamentos são realizados das 7 horas às 22 horas, sendo que este período é dividido em 3 períodos, sendo que cada um tem uma duração média de 5 horas.
39. Em cada escala, são realizados, em média, 20 tratamentos de diálise, pelo que, é necessário a presença, em média, de 4 a 5 enfermeiros, para que cada enfermeiro, nos termos legais, apenas, faça 4 a 5 tratamentos.
40. Apesar da escala durar cerca de 5 horas, a verdade é que, assim que o tratamento esteja concluído, o enfermeiro pode ausentar-se da clínica.
41. Não necessitando, nem sendo obrigado, a cumprir as 5 horas previstas na escala.
42. Se os 4 ou 5 tratamentos que têm de realizar, são feitos em menos de 5 horas, o Autor, e seus colegas, e como não têm mais nenhuma obrigação para com a clínica, assinam as folhas de diálise efectuadas e podem ausentar-se (Doc.103 a 111).
43. No ano de 1997,
O Autor só compareceu:
- Fevereiro: 10 dias;
- Março: 9 dias; - Julho: 8 dias; (Doc.112 a 114).
44. No ano de 1998, o Autor só compareceu:
- Janeiro: 0 dias;
- Agosto: 5 dias;
- Setembro: 7 dias;
- Novembro: 10 dias (Doc.115 a 117).
45. No ano de 1999, o Autor só compareceu:
- Janeiro: 5 dias;
- Fevereiro - 8 dias;
- Maio: 0 dias;
- Julho: 8 dias;
- Setembro: 4 dias;
- Outubro - 10 dias (Doc. 118 a 122).
46. No ano de 2000, o Autor só compareceu:
- Janeiro: 10 dias;
- Abril: 9 dias;
- Maio: 10 dias;
- Julho: 0 dias;
- Setembro: 10 dias;
- Outubro: 9 dias;
- Novembro: 8 dias (Doc.123 a 129).
47. No ano de 2001, o Autor só compareceu:
- Fevereiro: 8 dias;
- Maio: 8 dias;
- Agosto: 7 dias;
- Setembro: 0 dias;
- Outubro: 10 dias;
-Novembro: 6 dias;
- Dezembro: 7 dias (Doc.130 a 136).
48. No ano de 2002, o Autor só compareceu:
- Janeiro: 9 dias;
- Fevereiro: 7 dias;
- Março: 9 dias;
- Abril: 8 dias;
- Maio: 8 dias;
- Junho: 4 dias;
- Julho: 6 dias;
- Setembro: 7 dias;
- Outubro: 9 dias;
- Novembro: 9 dias (Doc.137 a 146).
49. No ano de 2003, o Autor só compareceu:
- Fevereiro: 9 dias;
-Março: 10 dias;
- Abril: 9 dias;
- Maio: 7 dias;
- Junho: 4 dias;
- Julho: 10 dias;
- Agosto: 5 dias;
- Setembro: 7 dias (Doc.147 a 154).
50. No ano de 2004, o Autor só compareceu:
- Abril: 7 dias;
- Julho: 3 dias;
- Agosto: 10 dias;
- Outubro: 10 dias (Doc.155 a 158).
51. No ano de 2005, o Autor só compareceu:
- Janeiro: 8 dias;
-Fevereiro: 8 dias;
- Maio: 9 dias;
- Junho: 9 dias;
- Julho: 4 dias;
-Agosto: 8 dias;
- Setembro: 6 dias;
- Outubro: 7 dias;
- Dezembro: 10 dias (Doc.159 a 167).
52. No ano de 2006, o Autor só compareceu:
- Fevereiro: 7 dias;
- Abril: 10 dias;
- Maio: 79 dias; -
- Junho: 7 dias;
- Julho: 5 dias;
- Setembro: 4 dias;
- Outubro: 7 dias;
- Novembro: 7 dias (Doc.168 a 175).
53. E, no primeiro semestre do ano de 2007, o Autor só compareceu:
- Janeiro: 7 dias;
- Fevereiro: 7 dias;
- Março: 6 dias;
-Abril: 8 dias;
- Maio: 8 dias;
- Junho: 2 dias (Doc. 176 a 18 1).
54. Cada prestador é pago de acordo com o valor atribuído por tratamento de diálise realizado, multiplicado pelo n° de diálises efectivamente realizadas.
55. Ou seja, está estipulado um valor para cada tratamento realizado nos dias úteis, nos feriados e aos sábados, a saber:
56. Dia útil: 13,26€; Sábado: 13,87€; Feriado: 27,74€ Por diálise efectuada.
57. Além disso, os enfermeiros acordaram entre si, e comunicaram à Ré, que o número de tratamentos efectuados num determinado turno, é dividido, equitativamente, pelos enfermeiros que estiveram no serviço.
58. Pelo que, se, num determinado turno, dia útil, estiverem 21 doentes para tratamento e estiverem 4 enfermeiros, significa que, para efeitos de pagamentos, cada enfermeiro realizou 5,25 tratamentos.
59. E, nesse sentido, por esse dia, recebe a quantia de 69,61€ (5,25x13,26€). (Doc.186 a 190).
60. Quando, na prática, poderá, apenas, ter realizado 3 tratamentos.
61. Aliás, para todos os efeitos, nunca é comunicado à Ré os motivos, as razões pelas quais não apresentam disponibilidade para certos dias/turnos.
62. Uma vez que nem o Autor nem os seus colegas têm de justificar a razão pela qual não se encontram disponíveis.
63. Solicitando o Autor que tal decisão lhe fosse comunicada por escrito, foi-lhe dito que não era feito por escrito porque com o Autor não havia qualquer contrato”.
64. O Sr. J………. apenas comunicou ao Autor que em princípio não lhe iria ser atribuído nenhum turno no mês de Junho, em virtude de a Ré não precisar dado ter enfermeiros contratados em regime de contrato individual de trabalho.
65. Tendo o Autor perguntado se continuava a apresentar a sua disponibilidade para os próximos meses.
66. Ao que o Sr. J……… respondeu afirmativamente.
3. O Direito
Com base no preceituado nos artigos 684.º, n.º 3 e art.º 690.º, n.º s 1 e 3, do Código de Processo Civil[1], aplicáveis ex vi do art. 1.º, n.º 2, alínea a) e art.º 87.º do Código de Processo do Trabalho, é pelas conclusões que se afere o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
As questões que o autor coloca à nossa apreciação são as seguintes:
1. Impugnação da matéria de facto;
2. Qualificação do contrato celebrado entre as partes como contrato de trabalho;
3. Não condenação como litigante de má fé
3.1. Da impugnação da matéria de facto
Pretende o autor a alteração da decisão da matéria de facto, no sentido de serem dados como provados os quesitos 1 a 22, serem respondidos restritivamente os quesitos 25, 26, 28, 31, 37, 54, 66 a 70 e 75, e de obterem resposta negativa os quesitos 27 e 35.
Refere, para tanto, os depoimentos das testemunhas D………, E………, F………., G………, H………. e I………. .
Vejamos, então, se o autor tem razão no que toca à pretendida alteração da matéria de facto, sendo que se mostram cumpridas as formalidades a que aludem os artigos 690.º-A, n.ºs 1 e 2 e 522.º
De acordo com o disposto no art. 712.º, n.ºs 1 e 2 o Tribunal da Relação pode alterar a decisão da matéria de facto da 1.ª instância, mas os contornos em que o deve fazer são os da prudência. Na verdade, é o contacto directo com os depoentes em audiência que permite colher impressões do comportamento de cada um deles e que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois, por exemplo, não podem pedir esclarecimentos. É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao principío da oralidade, da prova livre e da imediação.
Nos mencionados quesitos, perguntava-se o seguinte:
1. O autor iniciou a pretação de serviços na clínica da ré, logo que a mesma foi instalada, após a sua constituição em 1987?
2.Tendo-se o autor obrigado às funções inerentes à sua profissao de enfermeiro que exerce sob a autoridade e direcção da ré pelos seus representantes, mediante retribuição?
3. Sendo o horário de trabalho definido pela ré, de acordo com o tempo disponível previamente apresentado pelo autor em face do seu horário no ........., o que se verifica em relaçao a todos os enfermeiros?
4. E assim, depois de preenchido o Mapa no local destinado para o efeito, no gabinete de enfermagem relativamente às dsponibilidades diárias nomeadamente manhãs, tardes, ou noites, exigindo a ré seja feito com uma semana de antecedencia é determinado pela ré o horário de trabalho a prestar no mês seguinte?
5. O horário é definido por turnos, ou seja, o turno da manhã com início às 7 h e termo às 12h, o da tarde com início às 12,30 h e termo às 17 h e o turno da noite, com início às 17,30h e termo às 22h?
6. Tendo desta forma, ao longo dos anos, o autor trabalhado em média 14 turnos por mês?
7. Realizando o seu trabalho sob a orientação e fiscalização da ré, acatando as ordens que por esta lhe são dadas, respeitantes aos horários, funcionamento, aspectos técnicos e modo de execução das tarefas, nomeadamente, seguindo a terapeutica prescrita pelo respectivo médico da sua Direcção Clínica, de quem depende hierarquicamente às regras de higiene e segurança procedimentos burocráticos e disciplinares e o mais inerente à sua organização interna?
8. A ré determina, além do mais, a forma como devem ser feitos os pensos, o número de compressas os desinfectantes que devem ser utilizados, designa os doentes para tratamento que atribui aos enfermeiros?
9. Os enfermeiros executam as tarefas em permanente vigilância, como por exemplo, problemas de água ou electricididade, complicações que surjam nos doentes que devem logo comunicar ao hospital ou aos familiares, verificação e actualização do carro de emergência, devem orientar os auxiliares, devendo obediência, ou conforme o caso, como responsáveis de turno, etc.?
10. Fazendo quando necessário reuniões de trabalho?
11. O autor está sujeito a avaliação de desempenho?
12. Faz formações sempre que seja igualmente necessário com relativa frequência, tendo já feito, nomeadamente, sobre novas tecnologias, regras de funcionamento da Clínica, incluindo congressos a nível europeu e nacional, por laboratórios, tendo sido seleccionado pela ré?
13. Há normas estabelecidas como regulamento interno que devem ser observadas, sob pena de sanções?
14. O horário estabelecido de entra e saída deve ser rigorosamente cumprindo?
15. Assim como as férias são marcadas mediante plano de todos os enfermeiros, sempre para que seja assegurado o normal funcionamento da Clínica?
16. O autor bem como os demais enfermeiros e médicos inserido na estrutura organizativa da ré no âmbito da actividade que constitui o seu objectivo social?
17. Prestação que vem efectuando desde o início sucessiva e ininterruptamente?
18. Tendo o autor auferido, como contrapartida do seu trabalho a remuneração em média que estima não inferior a 1.000,00 euros por mês?
19. Acontece que a ré através dos seus representantes reduziu substancialmente o horário de trabalho do autor?
20. Alegando só atribuir os turnos na integra aos enfermeiros que mais colaboram?
21. Fixando ao autor passados dois turnos e para o próximo mês de Julho cinco?
22. A este propósito caberá referir que a ré em princípios de 2005, fez entrega ao autor e demais enfermeiros de um pretenso contrato escrito, designado “Contrato de Prestação de Serviços” por si elaborado e já assinado, sem qualquer audição do autor, pretendendo que o autor assinasse tendo o autor recusado?
Analisemos, então, ponto por ponto, o que se pretende ver alterado.
Ponderando a globalidade da prova produzida, o quesito 1, deve merecer a resposta de parcialmente provado, pois embora se não tenha apurado qual a data precisa em que o autor passou a colaborar com a ré, resulta dos documentos juntos aos autos (v.g. fls. 302 a 304), que, pelo menos, desde 1997 assim acontecia. Desta feita, o quesito 1, passa a ter a seguinte resposta: Provado apenas que “O autor presta a serviços na clínica da ré pelo menos desde 1997.”
O quesito 2 deve, manter-se como não provado, já que estando precisamente em causa apurar se o autor trabalha sob a autoridade e direcção da ré (ao abrigo de contrato de trabalho), sendo esse o thema decidendum desta acção, tal matéria resultará ou não da globalidade de prova produzida. Tal quesito nem deveria, sequer, ter sido formulado (art.º 646.º, n.º 4).
Tão pouco devem alterar-se as respostas (de não provados) aos quesitos 3, 4, 5, 6, 14 e 19, pois se não apurou que o autor estivesse sujeito a um horário de trabalho.
O quesito 7 que mereceu resposta restritiva, no sentido de o autor seguir a terapêutica prescrita pelo médico da clínica, deve manter-se, pois foi o que se apurou do conjunto da prova produzida.
O quesito 8, foi dado como provado, pelo que nada a determinar.
A resposta restritiva ao quesito 9, deve ser alterada e merecer resposta mais abrangente, pois se apurou tanto das testemunhas do autor como da ré, que os enfermeiros executam as suas tarefas em vigilância, designadamente, no que concerne a problemas de água ou electricidade, complicações que surjam nos doentes, que devem logo comunicar ao hospital ou aos familiares, verificação e actualização do carro de emergência.
A resposta ao quesito 9, deve, assim, ser a seguinte: Provado apenas que “Os enfermeiros executam as suas tarefas em vigilância, designadamente, no que concerne a problemas de água ou electricidade, complicações que surjam nos doentes que devem logo comunicar ao hospital ou aos familiares, verificação e actualização do carro de emergência.”
O quesito 10 deve ser dado como provado e, explicativamente. Tal é o que resulta dos depoimentos das testemunhas do autor e da própria enfermeira chefe, Leonilde Amado. A resposta é, pois, a seguinte: Provado que “São levadas a cabo reuniões na ré, onde participam enfermeiros”.
O quesito 11, deve manter-se como não provado, pois com excepção do constante no ponto 20 dos factos provados, não se provou, de todo, que o autor estivesse sujeito à avaliação da ré.
A reposta ao quesito 12, actual ponto 10 dos factos provados, onde se diz que “O Autor já fez algumas formações, nomeadamente sobre novas tecnologias, quer nas instalações da Ré, quer em congressos a nível europeu”, deve manter-se com esse teor restritivo, por ser a que melhor evidencia a prova, tanto do autor como da ré, quanto a essa matéria.
A resposta ao quesito 13, deve manter-se como não provado. Nenhuma das testemunhas afirmou que houvesse “sanções”, no sentido disciplinar do termo, que é o que aqui releva, por não observância do regulamento interno.
O quesito 15, deve, igualmente, manter-se como não provado, pois se não apurou que o autor gozasse férias.
Os quesitos 16 e 17, por conclusivos, devem mater-se como não provados. Nem deveriam ter sido formulados (art.º 646.º, n.º4).
O quesito 18 deve, igualmente, manter-se como não provado, já que não resulta dos depoimentos prestados que o autor auferisse retribuição e no concreto valor indicado.
Os quesitos 20 e 21, também deve permanecer como não provados, pois da prova produzida não resultou minimamente seguro que assim tivesse ocorrido nesses termos.
O quesito 22, deve ser considerado parcialmente provado, uma vez que as testemunhas do autor, em particular E..........., afirmaram de modo verosímil e convincente, que ao autor foi proposto a assinatura de contrato, designado de prestação de serviços. Deve, por isso, a resposta a este quesito ser a seguinte: Provado apenas que “A ré propôs ao autor a assinatura de um contrato, designado “Contrato de Prestação de Serviços”, o que o autor recusou”.
Quanto ao quesito 27, que corresponde ao ponto 15 dos factos provados, onde se perguntava se: “Tanto o Autor, como outros colegas, uma vez que, apenas, comparecem na Clínica para realizar tratamentos de diálise, não têm disponibilidade nem para reuniões nem para formações – veja-se a título de exemplo, os documentos nº 1 a 4, através dos quais se verifica que o Autor não esteve presente, tendo, apenas, tido conhecimento do teor do relatório da reunião?” E que foi dado como provado, deve, antes, merecer uma resposta restritiva, pois como foi confirmado por outros enfermeiros e pela enfermeira Chefe, o autor não compareceu em reuniões que foram marcadas, embora essas ausências não tivessem consequências. Assim, a resposta a esse quesito deve ser a seguinte: Provado apenas que “Em reuniões levadas a cabo na ré o autor não compareceu”.
A resposta ao quesito 35, que corresponde ao ponto 23 dos factos provados, para evitar a conclusão insita na pergunta, deve apenas ser a seguinte: Provado apenas que “Os quadros de pessoal da ré foram, designadamente, os constantes dos documentos de fls. 125 a 140”.
No que concerne às repostas aos quesitos 25, 26, 31, que correspondem aos pontos 13, 14 e 19 dos factos provados, devem os mesmos manter-se como provados, nesses termos, por ser o que resulta, com razoablidade, da totalidade da prova ouvida a esse respeito, em particular, das testemunhas da ré e da enfermeira chefe, que conheciam bem o modo como o trabalho era desenvolvido pelo autor.
A resposta ao quesito 28, que corresponde ao ponto 16 dos factos provados, e onde consta que “As únicas instruções/comunicações existentes e dirigidas aos enfermeiros, neste caso ao Autor, dizem, apenas, respeito à informação clínica de cada um dos doentes que têm para atender”, deve ser alterada, pois de acordo com o que as testemunhas ouvidas afirmaram, e porque existiam orientações na área da higiene segurança:
Assim, a resposta ao quesito 28 é, assim, a seguinte: Provado apenas que “As instruções/comunicações dirigidas ao autor diziam sobretudo respeito à informação clínica de cada um dos doentes que tinha para atender”
A resposta ao quesito 37, que corresponde ao ponto 25 dos factos provados, deve ser expurgada da parte conclusiva, donde a sua redacção passará a ser a seguinte: Provado que “O autor tem o seu próprio seguro de acidentes de trabalho.”
A resposta ao quesito 54, que corresponde ao ponto 42 dos factos provados, também deve ser expurgada da parte conclusiva, pelo que passará a ter a seguinte redacção: Provado apenas que: “Sendo os 4 ou 5 tratamentos que têm de realizar, feitos em menos de 5 horas, o autor, e seus colegas, assinam as folhas de diálise efectuadas e podem ausentar-se”.
O quesito 66, que diz respeito ao ponto 54 dos factos provados, deve ser passar a ser mais explicito, para evitar obscuridade, assim a resposta deve ser a seguinte: Provado que “ Cada enfermeiro não contratado mediante contrato de trabalho, é pago de acordo com o valor atribuído por tratamento de diálise realizado, multiplicado pelo número de diálises efectivamente realizadas.”
As respostas aos quesitos 67 a 70, correspondentes aos pontos 55 a 58 dos factos provados, por forma a serem mais claros, devem passar a ter a seguinte redacção;
Provado que:
“55. Está estipulado um valor para cada tratamento realizado nos dias úteis, nos feriados e aos sábados.
56. No dia útil: 13,26€; Sábado: 13,87€; Feriado: 27,74€ Por diálise efectuada.
57. Os enfermeiros acordaram entre si, e comunicaram à ré, que o número de tratamentos efectuados num determinado turno, é dividido, equitativamente, pelos enfermeiros que estiveram no serviço.
58. Se, num determinado turno, dia útil, estiverem 21 doentes para tratamento e estiverem 4 enfermeiros, para efeitos de pagamentos, cada enfermeiro realizou 5,25 tratamentos”
A resposta ao quesito 75, onde se perguntava “se em 9 de Maio de 2008, a ré pela pessoa do Sr. J………, em sua representação, disse ao autor que a partir do próximo mês de Junho, não lhe iam ser atribuídos mais turno, porque já não tinham pessoal que chegue”, dever manter-se com a resposta dada, que remeteu para a resposta ao quesito 77, com excepção da expressão “apenas” (actual ponto 64 dos factos provados), por ser a que corresponde ao que foi afirmado com credibilidade e verosimilhança pela própria testemunha J………., versão não posta em causa pelos demais depoimentos.
Assim, a resposta ao quesito 75 é seguinte: Provado apenas o que consta da resposta ao quesito 77.
Sendo que a resposta ao quesito 77, é a que segue: Provado que “Em 9 de Maio de 2008 o Sr. J………. comunicou ao Autor que, em princípio, não lhe iria ser atribuído nenhum turno no mês de Junho, em virtude de a ré não precisar, dado ter enfermeiros contratados em regime de contrato individual de trabalho”.
Por conclusiva suprime-se a expressão constante do ponto 13 dos factos provados, onde se diz “e não com base em qualquer ordem ou instrução”.
Face ao que acima se consignou, quanto ao ponto 15 dos factos provados, para evitar contradição (art.º 712, n.º 4), no ponto 14 dos factos provados suprime-se as expressões “apenas e tão só”.
Por manifestamente conclusiva suprime-se o teor da matéria constante do número 18 dos factos provados.
Para torná-la clara e evitar contradição com o documento em que assenta a matéria de facto constante do número 20, passará este a ter a seguinte redacção:
“Pretendeu-se com a avaliação constante de fls. 21 e 22, o envolvimento/responsabilização do profissional, que exerce a sua actividade na área de …, tendo como objectivo ser um instrumento de reflexão/relembrar as funções desempenhadas, aperfeiçoar tarefas, permitir troca de opinião, expor a sua opinião, modificar alguns procedimentos, por forma a melhorar a qualidade de vida dos doentes”.
Por ser conclusiva suprime-se a expressão “Aliás, para todos os efeitos…” constante do número 61 dos factos provados.
A matéria do número 63, porque sequencial da constante do número 64, deve passar a integrar este ponto. E da número 64 passar a integrar o número 63.
Altera-se, pois, a decisão da matéria de facto nos termos que se deixam expostos.
3.2 Da qualificação do contrato celebrado entre as partes como contrato de trabalho
Pretende o autor que esteve ligado à ré mediante contrato de trabalho, verificando-se os elementos dessa modalidade contratual.
Adianta-se, desde já, que o autor não tem razão. Seguiremos de perto a argumentação que tem sido por nós expendida em casos similares, nomeadamente, no acórdão de 23.03.2009 (processo 5906/08).
Como resulta do art.º 1.º, do DL 49408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), “Contrato de Trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta”.
O art.º 10.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27 de Agosto, estipulou em termos muito semelhantes que “Contrato de Trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas.”
Por seu turno, de acordo com o preceituado no art. 1154.º, do Código Civil, contrato de prestação de serviços “é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho, intelectual ou manual, com ou sem retribuição.” Constituem modalidades de prestação de serviços, o mandato, o depósito e a empreitada - art.º 1155.º, do mesmo diploma legal.[2]
A distinção entre contrato de trabalho e prestação de serviços reside no plano teórico, na prestação da actividade e na consecução de determinado resultado. Nas expressivas palavras de INOCÊNCIO GALVÃO TELLES[3], haverá contrato de trabalho “quando alguém se obriga para com outrem mediante retribuição, a fornecer-lhe o próprio trabalho nas suas energias criadoras, e não concretamente o resultado ou os resultados dele. Promete-se a actividade na sua raiz, como processo ou instrumento posto dentro dos limites mais ou menos largos à disposição da outra parte para a realização dos seus fins; não se promete este ou aquele efeito a alcançar mediante o emprego de esforços como a transformação ou o transporte de uma coisa, o tratamento de um doente, a condução de um litígio judicial.
Neste ultimo caso encontraremos o contrato de prestação de serviço, que exprime o carácter concreto da actividade prometida que é olhada no seu resultado e não em si, como energia laboradora que a outra parte orienta em conformidade com o seu fim.”
Refere ainda o ilustre Autor:
“Mas como se pode verdadeiramente saber se se promete o trabalho ou o seu resultado? Todo o trabalho conduz a algum resultado e este não existe sem aquele. O único critério legítimo está em averiguar se a actividade é ou não prestada sob a direcção da pessoa a quem ela aproveita que dela é credora. Em caso afirmativo promete-se o trabalho em si, porque à outra parte competirá ainda que em termos bastantes ténues dirigi-lo, encaminhando-o para a consecução dos resultados que se propõe. O trabalho integra-se na organização da entidade patronal, é um elemento ao serviço dos seus fins, um factor de produção quando se trata de uma empresa económica. Na outra hipótese promete-se o resultado do trabalho, porque é o prestador de serviço que, livre de toda a direcção alheia sobre o modo de realização da actividade como meio, a orienta por si, de maneira a alcançar os fins esperados. Se está em causa uma empresa, o empresário é no primeiro caso o credor do trabalho, no segundo o credor. O trabalho é além de subordinado, aqui autónomo. A subordinação ou autonomia é que permite em ultima análise extremar a locatio operarum ou o contrato de trabalho e a locatio operis ou o contrato de prestação de serviço.”
A distinção tem-se operado com base na prestação de meios e na prestação de resultado, realçando-se ainda que o contrato de trabalho é por natureza oneroso e o de prestação de serviços pode sê-lo ou não. Para além disso, a actividade tem de ser prestada “sob a autoridade e direcção” do empregador, o que significa que a actividade do trabalhador é heterodeterminada, sendo exercida com base na subordinação jurídica do trabalhador relativamente ao empregador.
Apesar de se não desconhecer que têm sido propostos outros critérios para operar a distinção contratual em causa, como sejam o do risco empresarial, [4] a inserção numa estrutura organizativa alheia, a dependência económica, a propriedade dos instrumentos do trabalho, o carácter continuado da actividade, e de muitos autores entenderem que a noção de subordinação que preside ao contrato de trabalho está em crise[5], a doutrina maioritária e a jurisprudência continuam a recorrer à “subordinação jurídica”,[6] como critério diferenciador do contrato de trabalho versus contrato de prestação de serviços.[7]
Mas, sendo a subordinação jurídica um conceito jurídico - conclusivo, face às situações concretas da vida, enriquecidas pela sua natural complexidade, nem sempre é tarefa fácil operar a referida distinção. E essas dificuldades agravam-se nos casos das em que a actividade é exercida com autonomia técnica, que, como é sabido, não constitue óbice à qualificação da respectiva situação jurídica no âmbito laboral.
Como diz MENEZES CORDEIRO, é na vontade das partes que reside a “legitimidade última para considerar um certo contrato como de trabalho, aplicando-lhe o competente regime” [8], ou ao invés, como refere PEDRO FURTADO MARTINS, “não há contrato de trabalho se as opções das partes implicam a prestação com autonomia de serviços”. [9] À semelhança do que escreveu JOÃO DE CASTRO MENDES, e vem sendo há muito entendido, quando nos situamos perante problemas qualificativos, como aqui ocorre, “o negócio é o que for e não o que a parte ou partes disserem ser”. [10] Como refere também JOANA NUNES VICENTE, [11] “A subordinação cumpre-se no momento executivo do contrato.
Assim, e seguindo de perto a doutrina do Acórdão do STJ de 28.06.2006, “o que verdadeiramente caracteriza o contrato de trabalho e o que realmente o distingue do contrato de prestação de serviço é o modo como a actividade é exercida (sublinhados nossos). Assim, se ela for prestada sob a autoridade e direcção da outra parte, isto é, sob as ordens, orientações e fiscalização da outra parte, estaremos perante um contrato de trabalho (desde que, evidentemente, a mesma seja remunerada). Se a actividade for prestada em regime de autonomia, estaremos perante um contrato de prestação de serviço.
Acontece, porém, que essa diferenciação nem sempre é fácil, pois há situações em que a subordinação jurídica do trabalhador não transparece em todos os momentos da vida da relação o que dá uma aparência de autonomia, quando a razão de ser dessa aparente autonomia pode estar na tecnicidade das próprias tarefas ou nas aptidões profissionais do trabalhador e na correspondente autonomia (técnica) com que as mesmas são exercidas.”
É ao trabalhador que compete alegar e provar a existência do contrato de trabalho, se a pretensão por ele formulada em juízo assentar naquele pressuposto (art.º 342.º n.° 1, do Código Civil) e, na dúvida, a sua pretensão terá de ser julgada improcedente.
“E a prova da subordinação jurídica poderá ser feita directamente demonstrando que recebia ordens e instruções sistemáticas no decurso da sua actividade, o que não é fácil quando a actividade em questão, for exercida com autonomia técnica. Nessa situação, a subordinação jurídica terá de ser provada através da alegação e prova de factos que no modelo prático em que o conceito de subordinação em estado puro se traduz a ela andam associados. Isto porque, como diz MONTEIRO FERNANDES (6), “a subordinação não comporta, em regra, a mera subsunção (...) é um conceito - tipo que se determina por um conjunto de características; daí o uso de um “método tipológico” baseado na procura de indícios que são outras tantas características parcelares do trabalho subordinado, ou, melhor, de acordo com o modelo prático em que se traduz o conceito de subordinação em estado puro”.
Será com base nos indícios recolhidos que iremos proceder à qualificação do contrato, não através de um juízo subsuntivo, mas através de um mero juízo de aproximação entre dois modelos analiticamente considerados (o da situação concreta e o do modelo típico da subordinação), juízo esse que será também um juízo de globalidade, levando em conta que cada um dos indícios recolhidos, tomados de per si, tem um valor muito relativo que pode variar de caso para caso e que não existe nenhuma fórmula que pré-determine o doseamento necessário dos índices de subordinação.
Os indícios de subordinação que habitualmente são referidos pela doutrina e pela jurisprudência são os seguintes: os internos, por exemplo, o local onde a actividade é exercida, a existência de horário de trabalho, a propriedade dos instrumentos de trabalho, o tipo de remuneração, o direito a férias remuneradas, o pagamento de subsídio de férias e de Natal, o recurso a colaboradores, o regime de faltas, o regime disciplinar, a repartição do risco e a integração na organização produtiva; os externos, designadamente, a exclusividade da prestação, o tipo de imposto pago pelo prestador da actividade, a sua inscrição na Segurança Social e a sua filiação sindical.
Mas importa ter presente que a existência daqueles indícios não é só por si suficiente para concluir no sentido da subordinação, uma vez que muitos desses índices também aparecem no contrato de prestação de serviço, não por força do contrato em si, mas por força das estipulações contratuais acordadas entre as partes”
No âmbito de actividades levadas a cabo com autonomia técnica nos termos referidos por JOANA NUNES VICENTE,[12] como é também o presente caso aquilatar da verificação da subordinação jurídica implica fazer apelo a «aspectos externos à própria relação, que remetem forçosamente para as condições organizativas e de carácter administrativo que a enquadram e, como tal para formas de subordinação atenuadas».
Mas, voltemos ao caso em apreço.
O autor tem a categoria de enfermeiro, que, como é sabido, implica assinalável grau de autonomia técnica. O mesmo trabalhava num hospital público, o Hospital ………. no Porto e vinha, nas condições a que nos referiremos, prestando funções nas instalações da ré, que é detentora de uma clínica de hemodiálise.
Não nos deve impressionar, em termos de indícios laborais, por se tratar de elemento reversível, a circunstância de o autor desenvolver as suas tarefas em estrutura da ré, servindo-se de material à mesma pertencente. Sendo a actividade desta a prestação de tratamentos de hemodiálise, e assumindo carácter muito residual os doentes que a fazem em casa, esses tratamentos tem de ser necessariamente assegurados em instalações apropriadas para o efeito. São necessárias, para além de outros equipamentos e demais material de apoio, máquinas, filtros, agulhas, pensos, desinfectantes, que, nessa situação, apenas se podem encontrar em local destinado àquele fim - como ocorre numa clínica de hemodiálise.
Tão pouco nos deve impressionar, em termos de aferição do vínculo, o facto de o autor exercer funções de enfermeiro, sujeito à terapêutica prescrita pelo médico da direcção da clínica; e que fosse a ré a determinar como deviam ser feitos os pensos, as compressas e desinfectantes a utilizar. Isso resulta da própria natureza da actividade e da circunstância de ser realizada, no âmbito da estrutura de uma clínica de tratamentos médicos, onde, em termos técnico - organizativos, compete à direcção definir os parâmetros e os contornos do serviço em causa. As indicações quanto à maneira de fazer os pensos, tipos de compressas e desinfectantes devidos, podem perfeitamente compreender-se em termos de uniformização de procedimentos, e inclusive, como modo de racionalização de gastos.
A autonomia técnica de que goza o autor não é (por via deles), minimamente posta em causa, já que os tratamentos de hemodiálise em si, são feitos de acordo com os seus conhecimentos e experiência. Como é sabido, é o enfermeiro que liga a máquina, pica o doente, lhe faz a punção, o acompanha e vigia durante o tratamento, designadamente, em termos de verificação da tensão arterial e outros sinais vitais; desliga a máquina, prepara para a sessão seguinte, etc.
A “avaliação” a que o autor foi sujeito, uma vez, visou, como se provou, aperfeiçoar tarefas, permitir troca de opiniões e modificar alguns procedimentos, por forma a melhorar a qualidade de vida dos doentes. Não resultou da mesma qualquer alteração para o autor, quer em termos de posicionamento na ré, quer em termos económicos. O objectivo era o doente.
A formação de que beneficiou o autor, não foi paga pela ré, nem ao menos em parte, como sucede no âmbito do contrato de trabalho.
Acresce que o autor não se encontrava de modo contínuo ao dispor da ré, como é próprio acontecer no domínio laboral. O mesmo, como enfermeiro no ………, apenas em termos residuais desempenhava tarefas na ré, a quem oferecia a sua disponibilidade restante e esta, de acordo com as suas necessidades, afectava-o à escala de tratamentos. Por isso se compreende que ao longo dos anos em que o autor prestou funções na ré, tivesse havido muitos períodos em que assim não ocorreu; tivessem ocorrido muitas reuniões em que o autor não esteve. E que, quando não comparecesse na clínica, lhe fosse possível fazer-se substituir por outro colega. O que é também demonstrativo que não estava sujeito ao dever de assiduidade, característico do vínculo laboral.
Acresce que o auferido na ré pelo autor não era calculado em função do tempo de trabalho, como sucede em termos normais no contrato de trabalho, mas sim em função do número de diálises realizadas. E o montante total dos tratamentos realizados em cada “turno” era, a final, dividido, por todos os enfermeiros desse turno, o que também não quadra com a noção de retribuição (própria do contrato de trabalho), que assenta na ideia de contrapartida do trabalho prestado.
O autor não tinha que se justificar quando não tinha disponibilidade para comparecer, nem se apurou que tivesse que justificar as ausências - o que reforça a ideia de que não estava sujeito ao dever de assiduidade, como já se viu, nem, em última instancia, ao poder disciplinar da ré.
O autor não consta dos quadros de pessoal da ré. Nunca recebeu férias, subsídio de férias ou de Natal, prestações sociais típicas do contrato de trabalho.
Tudo isto para se afirmar que o autor não logrou demonstrar a existência de indícios suficientes e caracterizadores da subordinação jurídica, não se podendo, assim, afirmar que tenha sido outorgado entre as partes um contrato de trabalho.
Por fim, dir-se-á ainda que não é útil o apelo à presunção constante do art.º 12.º do Código do Trabalho, uma vez que nela se exige a verificação cumulativa de um conjunto de elementos, que se traduzem, ao fim e ao cabo, em tornar tal presunção mais difícil que a prova directa do facto, o que a tem levado a remeter para a aplicação dos factos índice, (factos indíces esses) a que acima já nos referimos.
Improcedem, pois, nesta parte, as conclusões de recurso.
3.3 Da não condenação como litigante de má fé do autor
A sentença recorrida condenou o autor como litigante de má fé por se ter considerado que, tendo o mesmo trabalhado durante vários anos para a ré, como prestador de serviços, ao decidir vir invocar (com dolo) a existência de um pretenso contrato de trabalho, obrigou a ré a uma demanda inútil.
De acordo com o art.º 456, n.º 2, e para o que releva, diz-se litigante de má fé “quem com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou deduzido oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar,
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa”.
A jurisprudência tem assumido neste domínio uma posição de muita cautela, exigindo a clara demonstração do dolo ou da culpa grave, como forma de se evitar condenações injustas, quando, como é o caso, a verdade obtida nos autos advém, sobretudo ou em grande parte, da prova testemunhal.
Referiu-se, a propósito, no Acórdão do STJ de 28.05.2009 (processo 09BO681), www.dgsi.pt que “Para se imputar a uma pessoa a qualidade de litigante de má fé, imperioso se torna que se evidencie, com suficiente nitidez, que a mesma tem um comportamento processualmente reprovável, isto é, que com dolo ou negligência grave, deduza pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar ou que altere a verdade dos factos ou omita factos relevantes ou, ainda, que tenha praticado omissão grave do dever de cooperação, nas expressões literais do nº 2 do art.º 456º do C P C. Tal é exigência legal que deflui imediatamente, como corolário, do axioma antropológico da dignidade da pessoa humana proclamado pelo art.º 1.º da nossa Lei Fundamental, pois ninguém porá em causa o carácter gravoso e estigmatizante de uma condenação injusta como litigante de má-fé. É esta dignidade, proclamada legal, constitucional e supranacionalmente, impeditiva de que a simples impugnação per positionem da versão de uma das partes seja considerada como integrando a «mala fides» sempre que a versão oposta à alegada seja provada, antes se exigindo que ela seja imputável subjectivamente ao litigante a título de dolo ou de negligência grave, ou seja, que tenha havido uma alteração intencional ou, pelo menos, consciente e voluntária (4) da verdade dos factos (dolo) ou uma culpa grave (culpa lata), que não se basta com qualquer espécie de negligência, antes se exigindo a negligência grave, grosseira (a faute lourde do direito francês ou a Leichtfertigkeit do direito alemão). Por força das linhas que expressas se deixam, este Supremo Tribunal no seu aresto de 11.12.03, de que foi Relator o Exmº Cons. Quirino Soares, tendo como Adjuntos os Exmºs Conselheiros Neves Ribeiro e Araújo Barros, assim sentenciou:« O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que a garantia de um amplo direito de acesso aos tribunais e do exercício do contraditório, próprias do Estado de Direito, são incompatíveis com interpretações apertadas do art.º 456.º do CPC, nomeadamente no que respeita às regras das alíneas a) e b), do nº 2. Não é, por exemplo, por se não ter provado a versão dos factos alegada pela parte e se ter provado a versão inversa, apresentada pela parte contrária, que se justifica, sem mais, a condenação da primeira como litigante de má-fé.
A verdade revelada no processo é a verdade do convencimento do juiz, que sendo muito, não atinge, porém a certeza das verdades reveladas. Com efeito, a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico. Por outro lado, a ousadia de uma construção jurídica julgada manifestamente errada não revela por si só, que o seu autor a apresentou como simples cortina de fumo da inanidade da sua posição processual, de autor ou réu. Há que ser, pois, muito prudente no juízo sobre a má fé processual.»
No caso vertente, o autor invocou a existência de um vínculo, que em seu entender integraria um contrato de trabalho, articulando os respectivos factos. A ré, por seu lado, alegou que o contrato entre ambos celebrado era um contrato de prestação de serviços, apresentando a sua versão factual.
É consabidamente difícil a distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços, sendo muitas vezes necessário recorrer à verificação de (factos) índices da subordinação jurídica, como acima se disse, para que se possa concluir pela existência daquela modalidade contratual.
No presente caso, se é verdade se apuraram alguns factos que poderiam, em tese, integrar aquela figura laboral, muitos houve que o autor alegou e que se não provaram. Acontece, porém, que dessa não prova se não pode retirar, sem mais, que o mesmo litigou com má fé, em qualquer das referidas modalidades. Nada existe nos autos, com efeito, que nos leve a pensar que o autor, intencionalmente (ou com negligência grave), formulou pedido que sabia não ter fundamento, distorceu a verdade dos factos ou omitiu factualidade relevante para a boa decisão da causa. O caso apresenta-se-nos, antes, como “normal” e semelhante a tantos outros, em que por via de contingências várias, em particular a nível probatório, se alegam factos que se não vêem a provar - ou seja, não se consegue provar que se tem razão. Apenas resta, assim, dizer, neste caso, que o autor não litigou de má fé.
Procedem, pois, nesta parte as conclusões de recurso.
4. Decisão
Em face do exposto, concede-se parcial provimento ao recurso do autor, pelo que se altera a matéria de facto, nos termos que se deixaram mencionados, absolvendo-se o mesmo da condenação como litigante de má fé, no mais se mantendo a decisão recorrida.
Custas por autor e ré na proporção do decaimento.
Porto, 2010.02.22
Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva
________________________
[1] Serão deste diploma todas as referências normativas sem menção de origem.
[2] Crf. Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, Coimbra, 1996, pág. 207 e seguintes.
[3] Contratos Civis, BMJ 83, pág. 165 e seguintes.
[4] Critério esse que está no origem da posição sustentada por António Lopes Batalha, “A Alienabilidade no Direito Laboral”, Edições Universitárias Lusófonas, pág. 156 e seguintes.
[5] Como nos dá conta Júlio Gomes, Ob. Cit. pág. 101 e seguintes.
[6] Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13.ª Edição, pág. 136, define-a como a “relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem”
[7] Assim, Júlio Gomes, Ob Cit. pág. 129 e seguintes.
Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, Almedina, pág. 306, que considera que para haver subordinação jurídica “basta a possibilidade de dar ordens, mesmo que só quanto a aspectos da actividade laboral.”
Bernardo da Gama Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, pág. 288, segundo este autor, “o trabalhador vincula-se a prestar um certo tipo de actividade e mais se sujeita a que ela seja concretamente determinada pela escolha da entidade patronal”.
António Jorge da Motta Veiga, Lições de Direito do Trabalho, Lisboa 1995, pág. 356.
E, entre muitos outros, os Acórdãos do STJ de 29.11.06 (processo 06S1960) e de 28.06.2006 (processo 06S900), bem como o Acórdãos da Relação do Porto de 14.04.2008 (processo 0744340), todos in www.dgsi.pt
[8] Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, pág. 536.
[9] A Crise do Contrato de Trabalho, RDES, ano XXXIX, pág. 357.
[10] Direito Civil Teoria Geral, Vol. III, AAFDL; 1979, pág. 353.
[11] A Fuga à Relação de Trabalho (típica): em torno da simulação e da fraude à lei; Coimbra, 2008, pág. 136 e seguintes.
[12] Ob. Cit. pág. 234.
____________________
SUMÁRIO
I - Apesar de ser um conceito jurídico-conclusivo, a subordinação jurídica continua a ser o critério aferidor da distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços.
II - Face às dificuldades sentidas na utilização desse critério diferenciador, sobretudo quando a actividade do trabalhador é executada com autonomia técnica, vem-se entendendo que o que verdadeiramente distingue o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviços é o modo como a actividade é exercida.
III - Através do método tipológico é com base nos indícios recolhidos que se irá proceder à qualificação do contrato, o que se faz através de um mero juízo de aproximação entre a situação concreta e o modelo típico de subordinação, que será também um juízo de globalidade, levando em conta que casa um dos indícios recolhidos, tomados de per si, tem um valor muito relativo que pode variar de caso para caso e que não existe nenhuma fórmula que pré-determine o doseamento necessário dos índices de subordinação.
IV - Não assume a qualidade de trabalhador subordinado, um enfermeiro que desempenhando as funções de enfermagem num hospital público, trabalha também como enfermeiro numa clínica de hemodiálise no tempo que lhe resta do exercício dessas funções, à qual oferece a sua disponibilidade restante, e esta, de acordo suas necessidades, o afecta à escala de tratamentos; bem como se faz aquele substituir por outro colega quando não pode comparecer e recebe montantes em função do número de hemodiálises feitas cujo valor final resulta do total dos tratamentos realizados que é dividido por todos os enfermeiros do turno.
V - Para se concluir que alguém litiga de má fé deve evidenciar-se, com suficiente nitidez, que assumiu um comportamento processualmente reprovável, no sentido de que, com dolo ou negligência grave, deduziu pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, alterou a verdade dos factos, omitiu factos relevantes ou praticou omissão grave do dever de cooperação.
VI - A garantia de um amplo direito de acesso aos tribunais e o exercício do contraditório, próprios do Estado de Direito, são incompatíveis com interpretações rígidas do art.º 456.º do CPC.
VII - Nesta linha, não é por se não ter provado a versão dos factos alegada pelo autor e se ter provado a versão apresentada pela parte contrária, que se justifica, sem mais, a condenação do primeiro como litigante de má fé.