Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 14394/23.6T8PRT.P1 |  |
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
CONCLUSÕES DA ALEGAÇÃO DE RECURSO
PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM
II - Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar definitivamente decididas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
III - Não tendo a parte nem na motivação, nem nas conclusões, recorrido do segmento da sentença que findo os articulados indeferiu o procedimento cautelar por ter decretado a ausência de factos constitutivos do «periculum in mora», essa parte decisória, transitou em julgado.
SUMÁRIO (ARTIGO 663º Nº 7 DO Código de Processo Civil)
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ACORDAM OS JUÍZES DA 3ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
A..., LDA., veio intentar o presente procedimento cautelar não especificado contra:
B..., UNIPESSOAL LDA, NIPC ...; C..., S.A., NIPC ..., Pedindo:
- ORDENAR-SE À 2.º REQUERIDA QUE, ATÉ AO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO A PROFERIR NA AÇÃO PRINCIPAL DE QUE ESTE PROCEDIMENTO CAUTELAR É DEPENDENTE, NÃO PAGUE À 1.º REQUERIDA NENHUMA QUANTIA POR CONTA DA Garantia Bancária n.º ..., NO VALOR DE € 53.592,59;
- ORDENAR-SE À 1.º REQUERIDA QUE SE ABSTENHA DE PRATICAR QUALQUER ATO COM VISTA AO ACIONAMENTO OU AO PEDIDO DE PAGAMENTO DE QUAISQUER QUANTIAS JUNTO DA 2.º REQUERIDA RELATIVAS À SOBREDITA GARANTIA BANCÁRIA.
Articula em síntese:
No exercício das respetivas atividades, a Requerente e a 1.ª Requerida celebraram, em 27/04/2022, um Contrato tendo por objeto todos os trabalhos necessários ao desenvolvimento, construção, instalação e funcionamento de um Parque Fotovoltaico.
No âmbito deste Contrato e para garantia do bom cumprimento das obrigações dele resultantes, a pedido da Requerente foi prestada em benefício da 1.ª Requerida uma garantia bancária, emitida pela 2.ª Requerida, no valor de €53.592,59, conforme Garantia Bancária n.º ... e Respetiva Prorrogação.
A 1.ª Requerida endereçou à Requerente, em 01/08/2023, uma comunicação pela qual veio resolver o contrato de empreitada com efeitos a 09/08/2023.
A 1.ª Requerida acionou, em 08/08/2023, a garantia bancária mencionada.
Mais invoca que a execução desta garantia bancária por parte da 1.ª Requerida é completamente abusiva.
Que a Requerente, só por trabalhos já efetivamente executados nesta empreitada, é credora da 1.ª Requerida em mais de €73.000,00.
Que a titulo de lucros cessantes a execução da garantia lhe trará prejuízo de € 75.568,12, (15,79%) sobre os € 478.582,15 da empreitada não executada – o valor global da empreitada ascende a € 601.233,86, pois o preço fixo foi revisto em função do aumento de 21,5 % da capacidade de produção elétrica instalada.
A execução da garantia bancária é ainda abusiva por violar frontalmente o estatuído na própria garantia bancária e os termos que aí se estabeleceram para o seu acionamento.
A B..., UNIPESSOAL, LDA deduziu oposição.
Findos os articulados o tribunal proferiu de imediato decisão de improcedência da pretensão deduzida por manifesta improcedência.
DESTA DECISÃO APELOU A REQUERENTE TENDO FORMULADO AS SEGUINTES CONCLUSÕES:
2. O Tribunal a quo indeferiu a providência cautelar requerido sem ter produzido a prova rogada pelas partes, a concretizar: as declarações de parte e a inquirição das testemunhas.
3. Fê-lo por considerar que o decretamento da providência cautelar requerida está dependente da apresentação de prova pronta, líquida, irrefutável de uma violação flagrante e inequívoca das regras da boa-fé, que integre uma atuação manifestamente fraudulenta ou importe a violação de interesses de ordem pública (fumus boni juris) e que só a prova documental pré-constituída pode, eventualmente, constituir tal prova.
4. Concluindo o Tribunal a quo que, in casu, inexiste a aludida prova.
5. Todavia, consideramos, com o devido respeito, que o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo não é correto, pois a prova pronta, líquida, irrefutável de uma violação flagrante e inequívoca das regras da boa-fé, que integre uma atuação manifestamente fraudulenta ou importe a violação de interesses de ordem pública (fumus boni juris) pode ser obtida com recurso a qualquer um dos meios de prova admitidos para as providências cautelares não especificadas, mormente, a prova testemunhal. 6. Assim, a sentença proferida deve ser revogada, prosseguindo os autos para produção da prova requerida pelas partes, a concretizar: declarações de parte das Requerente e 1.ª Requerida e inquirição testemunhal.
RESPONDEU A RECORRIDA A SUSTENTAR QUE:
A Recorrente incumpriu o seu ónus de identificação das normas jurídicas violadas, e bem assim a indicação do sentido com que o Tribunal a quo devia ter interpretado ou aplicado o direito;
C. Certo é que o tribunal recorrido não incumpriu qualquer norma legal, tendo- se limitado a decidir com base nos factos alegados e com base na prova que considerou relevante;
D. Bem andou o Tribunal ao ter considerado desnecessária a produção de prova testemunhal, porque da mesma não iria resultar a prova pronta, líquida e irrefutável de um abuso de direito da Recorrida B..., uma vez que, dos factos articulados e dos documentos juntos para os demonstrar, já era evidente que esse abuso inexistia por completo;
E. Na verdade, não está alegado, nem, naturalmente, demonstrado pela documentação junta à petição inicial que é ilícita e abusiva a conduta da Recorrida B..., verificando-se ao invés, pela leitura da oposição e documentos nela juntos, que existe um litígio entre as partes acerca da execução do contrato garantido, do seu incumprimento, e a quem se deve imputar o incumprimento do mesmo, pelo que a providência sempre teria de ser indeferida, sob pena de se subverter a finalidade para a qual a garantia foi configurada;
F. E com isto não há qualquer compressão do direito de produção de prova por parte da Recorrente:
G. Assim, a sentença está em conformidade com aquela que se julga ser a melhor interpretação da lei vigente aplicável e bem fundamentada, pelo que deve ser mantida, julgando-se improcedente o recurso interposto.
Nada obsta ao mérito.
O OBJETO DO RECURSO.
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, ressalvadas as matérias que sejam de conhecimento oficioso (artigos 635º, n.º 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do código de processo civil).
Atentas, as conclusões da recorrente, a única questão a decidir é a de saber se o tribunal recorrido violou o direito do requerente à prova, ao proferir decisão de improcedência deste procedimento, imediatamente subsequente ao fim dos articulados.
O MÉRITO DO RECURSO: FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
Dá-se aqui por reproduzida a fundamentação supra. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:
I.
Questão prévia:
A não indicação pela Recorrente das normas jurídicas violadas na decisão de que se recorre:
Conforme decorre do disposto no artigo 639º, nº 3, do Código de Processo Civil o não cumprimento do ónus imposto pelo nº 1, da mesma norma, implica o despacho de aperfeiçoamento das conclusões. No caso presente não se considera necessário proferir esta decisão, porquanto quer a recorrida, quer o tribunal, ficaram esclarecidos sobre o fundo da discordância da Recorrente quanto à decisão recorrida que radica no facto desta entender que os factos controvertidos enunciados no seu articulado inicial deveriam ter sido objeto de instrução com a prova por declarações de parte e testemunhal apresentada (artigo 367º nº 1 do Código de Processo Civil) pelo que, se admite o recurso
II–ÂMBITO DO RECURSO: II.1
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex offício, é pelas conclusões formuladas na sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida (art. 639.º, n.º 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.
Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3, do C.P.C), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4, do mesmo art. 635.º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar definitivamente decididas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3, do C.P.C) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, do C.P.C, ex vi do art. 663.º, n.º 2, do mesmo diploma).
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela recorrente, que o objeto da presente apelação consiste, apenas, em saber, se, deveria ter sido produzida a prova arrolada na petição inicial, ou seja, saber se da produção de tal prova poderia resultar um diferente desfecho para a ação, uma vez que a produção de prova visa a demonstração de factos que uma vez demonstrados conduzem a um determinado efeito jurídico.
Isto posto. II.2
O OBJETO DA CAUSA.
Não é controverso nos autos que a Requerente deduziu o presente procedimento cautelar pretendendo obstar ao pagamento da garantia bancária prestada no âmbito dos contratos redigidos em inglês e juntos à petição inicial, sem tradução, (os quais pelo menos a nosso ver careceriam de tradução dada a sua complexidade e extensão (artigo 134º do Código de Processo Civil).
Sem prejuízo,
Também não é controverso, estando todas as partes e tribunal de acordo, que esta garantia é uma garantia «first demand», pelo que, quanto à definição e conceito deste tipo de garantia remetemos para a exposição que consta da decisão recorrida, enunciação jurídica da própria petição inicial e ainda para os trabalhos doutrinários com jurisprudência elencada e citada nas alegações de ambas as partes. Destacamos, no entanto, que conforme Francisco Cortez https://www.oa.pt/upl/%7Bb1c0dff0-0306-4fd4-b4df-7a818a3cd3bc%7D.pdf, pp 531 podemos definir “o contrato autónomo de garantia como o contrato celebrado entre uma entidade, geralmente um banco, por conta (mandato sem representação) de um devedor de uma relação jurídica de base, e o credor desta relação, pelo qual o primeiro, (o garante) se obriga, com o objetivo de assegurar a plena satisfação do direito de crédito do segundo (o beneficiário), a entregar-lhe, sem lhe poder opôr qualquer exceção relativa a uma vicissitude controvertida dessa relação jurídica de base ou do contrato de mandato, uma determinada quantia pecuniária, logo que este (o beneficiário), prove o incumprimento da correlativa obrigação pelo devedor ou, noutra modalidade, a automática o interpele simplesmente nos termos e forma acordados, para tal”.
II.3
Também, se, destaca, e não é posto em causa pelas partes, que da natureza concetual deste negócio jurídico tem vindo a desenvolver-se, firmando-se quer na doutrina, quer na jurisprudência, o entendimento maioritário de que “só é lícita a recusa do pagamento da garantia com fundamento na exceção de ilícitude da causa por ofensa à ordem pública e aos bons costumes e a exceção por fraude ou abuso de direito”. (Para mais desenvolvimentos Francisco Cortez, ob. cit., pp. 604 e ss).
Este limite à autonomia é consensualmente aceite pela doutrina devido aos “princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico, que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os referidos princípios”. Falamos do princípio da boa-fé no cumprimento das obrigações e do princípio (da proibição) do abuso de direito plasmados nos arts. 762º/2 e 334º do CC, respetivamente. (Mário Júlio de Almeida e António Pinto Monteiro – “Garantias Bancárias. O contrato de garantia à primeira solicitação”, Coletânea de Jurisprudência, XI (1986), T. V, pp. 20.
A recusa de pagamento da garantia no caso de fraude manifesta há-de assentar na alegação de factos de que possa concluir-se que o beneficiário atua com intenção de prejudicar o ordenante ou de obter para si uma vantagem patrimonial a que não tem direito; e no caso de abuso manifesto na inexistência do direito.
III
Sucede, que como ressalta da sentença recorrida a decisão de improcedência do procedimento cautelar assenta (i) na conclusão de que (…) não está demonstrado haver fraude pela Requerida em querer acionar a garantia bancária, dadas as grandes divergências existentes entre as partes sobre a conclusão/realização do contrato e razões para a resolução do contrato e bem assim na inexistência de factos invocados quanto ao periculum in mora, como passamos a citar: “Em segundo lugar, considera-se falecer o requisito do periculum in mora” (…)“Acresce o facto de em nenhum lado estar invocado pela Requerente, com credibilidade, que a Requerida não possa cumprir com as suas obrigações, isto é, devolução do valor da caução, caso a Requerente obtenha decisão que obriga a Requerida a devolver o valor da caução. Ou seja, inexiste periculum in mora”.
III.1
Ora, se a primeira parte da sentença (no que respeita ao bónus fumus iuris) pode eventualmente indiciar pela expressão “demonstrada” que houve uma recusa de admissibilidade prova que uma vez produzida poderia, em tese, conduzir ao preenchimento do requisito já que a demonstração de um facto se prende com a prova da sua alegação, já o mesmo não acontece com a segunda parte da decisão. (Neste segmento e, sem prejuízo, repare-se de resto, que não obstante, no recurso se vir reclamar o direito à prova dos factos alegados, não se identifica sequer quais os factos concretos a que tal prova uma vez produzida poderia conduzir ao decretamento da providência, sendo certo, que essa pertinência probatória sempre seria indispensável para em sede de recurso avaliar da utilidade da mesma).
Prosseguindo,
A sentença declara expressamente a inexistência de factos alegados conducentes ao preenchimento do conceito de periculum in mora.
A apelante não recorreu deste segmento da sentença, que declarou que em face da alegação do respetivo articulado inexistem factos conducentes ao referido periculum in mora, o que se reconduz processualmente à figura da insuficiência de causa de pedir conducente à manifesta improcedência, pelo que terá de nos termos expostos, supra (II.1), se, entender que nesta parte a decisão transitou em julgado, estando definitivamente resolvida esta questão, cujo conhecimento está por isso, subtraído a este tribunal como supra foi explanado.
IV
Efetivamente, dispõe o artigo 362º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “âmbito das providências cautelares não especificadas, no nº 1, sobre os pressupostos de que depende o decretamento da providência requerida, estabelecendo: “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado”.
Em anotação ao preceito escreve Lebre de Freitas in Código de Processo Civil anotado, vol 2º, 4ª ed. pp. 7: “O requerente da providência há-de por um lado, afirmar a existência do direito tutelado ou do interesse juridicamente protegido (…) e por outro lado o fundado receio de que lhe seja causada lesão grave e dificilmente reparável. Dadas a provisoriedade da medida cautelar e a sua instrumentalidade perante a ação de que é dependência, bastar-lhe-á fazer prova sumária da existência do direito ameaçado (…); mas já não basta a prova sumária no que respeita ao periculum in mora, que deve revelar-se excessivo: a gravidade e a difícil reparabilidade da lesão receada apontam para um excesso de risco relativamente àquele que é inerente à propositura de qualquer ação; trata-se de um risco que não seria razoável exigir que fosse suportado pelo titular do direito. Dele encontramos concretizações no âmbito da providências cautelares nominadas: “dano apreciável” (art 380-1)situação de necessidade (art 388-2)perda de garantia patrimonial do crédito (art 391-1), extravio, ocultação ou dissipação de bens móveis imóveis ou documentos (art 403-1) (…) quanto ao receio do requerente da providencia ele há-de ser objetivo apoiando-se em factos de que decorra a seriedade da ameaça duma lesão ainda não verificada ou já iniciada mas de continuação ou de repetição iminente (…)” .
V
Alinhada deste modo a concetualização do essencial deste procedimento cautelar podemos sintetizar os seus pressupostos cumulativos pela seguinte forma:
(i) Probabilidade séria da existência do direito invocado; (ii)Fundado receio de que outrem, antes de a ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito (periculum in mora); (iii) Adequação da providência à situação de lesão iminente; (iv) Não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar; (v) Não existência de providência específica que acautele aquele direito.
IV
Ora, um dos fundamentos da decisão de indeferimento do procedimento cautelar é justamente a valoração dos alegados factos da requerente como não integrantes do “periculum in mora”, fundamento este que consiste na apreciação do facto- fundamento articulado na petição como insuscetível de, mesmo que provado, preencher o conceito jurídico em apreço e não em qualquer juízo relativo à inadmissibilidade de meios de prova.
Não tendo sido interposto recurso deste segmento da decisão – que decretou a ausência de factos constitutivos do periculum in mora, - teremos de concluir que inapelavelmente se verifica desde já a ausência de um dos pressupostos indispensáveis ao decretamento da pretensão reclamada.
Está por consequência desde já em face do decidido na sentença, em definitivo, comprometido o decretamento da providência requerida, com prejuízo das demais questões colocadas dada a inutilidade da sua apreciação e o princípio da proibição da prática de atos inúteis (artigo 130º do Código de Processo Civil).
DECISÃO:
NÃO PROVIDO O RECURSO.
CONFIRMA-SE A SENTENÇA RECORRIDA.
Custas pela Recorrente.
Porto, 8 de fevereiro de 2024
Isoleta de Almeida Costa
Isabel Ferreira
Isabel Peixoto Pereira