Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1760/06.0TDPRT |  |
SEGURANÇA SOCIAL
DESCRIMINALIZAÇÃO
….ª Vara Criminal do Porto
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
Na ….ª Vara Criminal do Porto, processo supra referenciado, foram julgados B……………. e a pessoa colectiva “C………….., SA”, acusados da prática, o primeiro arguido, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1 e 5, do RGIT – aprovado pelo art. 1º, nº 1 da Lei 15/2001, de 05/06, (com referência aos arts. 5º, nº 2 e 6º do DL 103/80, de 09/05, art. 18º do DL 140-D/86, de 14/06, art. 3º do DL 327/93, de 23/09 e art. 24º, nºs 2 e 3 da Lei 28/84, de 14/08, actual art. 47º, nº 1 da Lei 32/2002, de 20/12; a segunda arguida, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1 e 5, do RGIT – aprovado pelo art. 1º, nº 1 da Lei 15/2001, de 05/06, (com referência aos arts. 5º, nº 2 e 6º do DL 103/80, de 09/05, art. 18º do DL 140-D/86, de 14/06, art. 3º do DL 327/93, de 23/09 e art. 24º, nºs 2 e 3 da Lei 28/84, de 14/08, actual art. 47º, nº 1 da Lei 32/2002, de 20/12.
Pelo Instituto de Segurança Social foi deduzido pedido de indemnização civil contra os arguidos, pedindo a sua condenação no montante de €50.298,73, acrescidos de juros já vencidos no montante de €12.894,18 e nos que se vencerem até efectivo e integral pagamento.
Após Audiência, foi proferido Acórdão com o seguinte dispositivo:
- condenar a arguida “C………….., SA” como responsável pelo cometimento de um crime, na forma continuada, de abuso de confiança fiscal, em sede de contribuição à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nº 1, 105º, nº 1 do novo RGIT aprovado pela Lei 15/2001, de 05/06, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €10, num total de €1.000;
- condenar o arguido B……………. pelo cometimento em sede de contribuição à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nº 1, 105º, nº 1 do novo RGIT aprovado pela Lei 15/2001, de 05/06, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos;
- condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento do montante devido ao demandante civil no período de 5 anos;
- julgar totalmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Instituto da Segurança Social e condenar os arguidos solidariamente “C………….., SA” e B………….. a pagar àquele a quantia de €50.298,73, acrescida de juros legais calculados de acordo com o disposto nos arts. 16º do DL 411/91, de 17/10 e 3º do DL 73/99, de 16/03, até integral pagamento.
- no mais absolver os arguidos.
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Deste Acórdão recorreu o MºPº, formulando as seguintes conclusões:1- Nos autos foram cada um dos arguidos C…………, SA e B…………. condenados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 107º, nº 1 e 105º nº 1 da Lei nº 15/2001, de 05/06 (RGIT) nas penas, respectivamente de 100 dias de multa à taxa diária de 10 €, o que perfaz a multa de 1000 €, e 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 5 anos condicionada ao pagamento do montante devido ao demandante civil no período de 5 anos;
2- O MºPº discorda do douto Acórdão recorrido, por entender não estarem reunidos os pressupostos para a punição dos factos como crime continuado e existir erro na determinação da medida da pena aplicada ao arguido C……………..;
3- Os arguidos estavam acusados pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, sendo um relativo à não entrega àquele organismo das quantias descontadas a título de contribuições devidas àquela nos salários pagos aos trabalhadores e nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários no mês de Dezembro de 2004 e outro relativo à não entrega à Segurança Social das quantias descontadas a título de contribuições devidas àquela nos salários pagos aos trabalhadores e nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários no período de Abril de 2005 a Fevereiro de 2006;
4- Realizado o Julgamento foram considerados provados todos os factos constantes da acusação e que aqui se dão por reproduzidos;
5- Por força do disposto no art. 30º, nº 2 do CP, concluiu o Tribunal recorrido que os factos integram a prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, com a singela fundamentação de que “em relação às prestações referidas nos factos provados, em que a sociedade, por força das dificuldades financeiras, foi deixando de entregar à Segurança Social as quantias referentes aos descontos nos salários, tudo se traduzindo numa conduta essencialmente homogénea e devendo-se considerar a culpa como consideravelmente diminuída e a tal não obstando o hiato temporal que existiu entre as duas resoluções criminosas”
6- A matéria de facto provada não permite uma tal conclusão, porquanto dela não resulta que a falta de entrega das prestações se tenha ficado a dever a dificuldades financeiras e muito menos resulta que tais dificuldades financeiras constituam situação exterior aos agentes que diminua consideravelmente a respectiva culpa do agente;
7- São requisitos cumulativos do crime continuado:
- a realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico);
- homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
- unidade do injusto pessoal da acção – as diversas resoluções devem conservar-se dentro de uma linha psicológica continuada;
- lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);
- persistência de uma situação exterior que facilite a execução e diminua consideravelmente a culpa do agente;
8- Da matéria de facto assente não resulta que as duas condutas criminosas dos arguidos – a praticada em Dezembro de 2004 e a relativa ao período de Abril de 2005 a Fevereiro de 2006 – tivessem a mesma causa;
9- Nem tão pouco resultam, dessa mesma matéria de facto, quaisquer circunstâncias que consubstanciem uma disposição exterior das coisas para o facto, criando um clima de menor exigibilidade, com a consequente diminuição progressiva da culpa;
10- Ainda que se dissesse, mas nem se disse, que os factos criminosos descritos na acusação e carreados ao Acórdão ocorreram em consequência de a sociedade arguida ter perdido a representação de uma marca belga, causando instabilidade comercial e financeira e/ou de em 2004 a sociedade arguida ter sido alvo de inspecção tributária, tendo sido liquidado o montante aproximado de 4 milhões de Euros em dívida, a título de IVA, imposto de selo e IRC, ainda assim ficavam por preencher os requisitos do crime continuado, porquanto se desconhece quando é que a sociedade arguida perdeu a representação da tal marca belga e qual a efectiva repercussão que esse facto teve na situação da empresa e no cumprimento das obrigações fiscais;
11- E a circunstância de, em 2004, a sociedade arguida ter sido alvo de inspecção tributária, por força da qual foi liquidado o montante aproximado de 4 milhões de Euros em dívida, a título de IVA, imposto de selo e IRC, nem é circunstância exterior aos arguidos nem é só por si, susceptível de diminuir consideravelmente a culpa;
12- Não se demonstrou, minimamente que seja, que qualquer das condutas tivesse sido influenciada por uma situação exterior que estivesse conexa com a anterior actuação por forma a que essa facilitasse aquela. Não se evidencia que os arguidos fossem pressionados por qualquer força exterior que lhes reduzisse significativamente a culpa;
13- Assim e porque o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente – art. 30º, nº 1 do CP – os factos provados integram a prática, por cada um dos arguidos, não de um, mas de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 105º e 107º do RGIT;
14- No que respeita à medida da pena aplicada ao arguido B…………… – 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 5 anos condicionada ao pagamento do montante devido ao demandante civil – entende-se que a mesma se não encontra correctamente fixada, não sendo igualmente o grau de culpa que para tanto foi considerado;
15- Uma vez que, ao contrário do que resulta da fundamentação, não resulta da matéria de facto que o arguido B…………. ao agir da forma sobredita tinha tido em vista a manutenção da empresa em funcionamento e assegurar os salários dos trabalhadores, logo não é legítima a conclusão de que agiu com culpa reduzida;
16- Termos em que, considerando todas as circunstâncias enunciadas no Acórdão (excepção feita à medida da culpa), ou sejam, as acentuadas exigências de prevenção geral, o grau de ilicitude do facto, o montante dos prejuízos causados (art. 13º do RGIT) e o dolo directo intenso – nunca a pena concreta por cada um dos crimes praticados se poderia situar num patamar inferior ao meio do limite máximo legal, ou seja 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por se entender que, relativamente a este arguido, se encontram reunidos os requisitos de que a Lei faz depender a suspensão da execução da pena de prisão;
17- Por imperativo legal – art. 14º, nº 1 do RGIT – esta suspensão tem que ser subordinada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais;
18- Discorda-se, porém, da conclusão a que se chegou no Acórdão recorrido, no sentido de que é mais favorável ao arguido a aplicação do regime de suspensão da execução da pena previsto no Código Penal na redacção anterior à Lei nº 59/2007, de 04/09;
19- Embora tal se não afirme no douto Acórdão recorrido, intui-se que tal conclusão se ficou exclusivamente a dever à circunstância de, relativamente a crimes tributários, a suspensão da execução da pena de prisão ficar obrigatoriamente condicionada ao pagamento das prestações em dívida e acréscimos legais;
20- Este não pode, porém, ser o critério para aferir qual o regime concretamente mais favorável ao arguido;
21- No anterior regime, o vigente à data da prática dos factos, o período de suspensão da execução da pena situava-se entre 1 e 5 anos, qualquer que fosse a duração da pena aplicada, enquanto que, na actual redacção do nº 5 do art. 50º do CP, o período de suspensão é igual à medida da pena, mas nunca inferior a um ano;
22- Atendendo, exclusivamente no período de suspensão e descurando a condição imposta, o actual regime é claramente mais favorável, porém, como in casu, a suspensão tem de ficar necessariamente subordinada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais por força do disposto no art. 14º, nº 1 do RGIT, tal significa que reduzido que seja o período de suspensão, o arguido fica com menos tempo para satisfazer a condição de que depende a suspensão;
23- O prazo para cumprimento da condição e o prazo de suspensão da pena são realidades diferentes, sujeitas a pressupostos diferentes, mas também é certo que ambas as normas – a do actual art. 50º, nº 5 do CP e a do art. 14º, nº 1 do RGIT – são imperativas e, uma vez que coexistem, têm de ser compatibilizadas;
24- O art. 50º, nº 5 do CP impõe que o período de suspensão da execução tenha duração igual à da pena de prisão determinada, mas nunca inferior a um ano, e o art. 14º, nº 1 do RGIT impõe que a suspensão da pena de prisão seja sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de 5 anos, da prestação tributária e acréscimos legais;
25- Para compatibilizar estas duas normas com vista à determinação do regime concretamente mais favorável, impressionam-nos e convencem-nos os argumentos usados em dois Acórdãos do TRP, proferidos em 12/12/2007 – JTRP00040940 e JTRP00040852, publicados em www.dgsi.pt;
26- No primeiro afirma-se que “tendo em conta que o que há de penalizador na suspensão da execução da pena de prisão é a possibilidade de esta ser revogada, nomeadamente, pela prática de outros crimes no respectivo período, e que o não cumprimento da condição a que fica subordinada a suspensão não leva à revogação desta se não for culposo, é de concluir que nesta matéria o regime concretamente mais favorável ao arguido é aquele que determina o período de suspensão mais curto”;
27- No segundo, depois de exaustivamente analisadas e afastadas outras possíveis soluções, conclui-se nos seguintes termos: “vistas as várias possibilidades, entendemos que a escolha deve recair no actual regime da suspensão da execução da pena, fixando para o cumprimento da condição o período que se estabeleceu para a suspensão.
Quanto menor for o período de suspensão da pena mais rapidamente o agente fica desonerado da carga que a suspensão sempre comporta”;
28- Por todo o exposto quanto ao número de crimes a imputar aos arguidos e quanto às circunstâncias a atender para efeitos de determinação da medida concreta das penas, entende o MºPº que as penas de prisão a aplicar ao arguido B………….. se devem situar nas proximidades da metade do máximo legalmente permitido, suspendendo-se a sua execução nos termos do art. 50º, nº 5 do CP, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 04/09.
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Deste Acórdão recorreu ainda o Albino Araújo, formulando as seguintes conclusões:1- O recorrente foi condenado pela prática de um crime continuado tipificado como abuso de confiança em relação à Segurança Social, nos termos das disposições conjugadas do nº 2 do art. 30º do CP, e arts. 107º e 105º do RGIT, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos sujeita à condição de o arguido, nesse período, efectuar o pagamento das contribuições e respectivos acréscimos legais devidos à Segurança Social;
2- De acordo com a Lei 51-A/96, de 09/12, a adesão a um plano de pagamentos prestacional suspende o procedimento criminal até ao respectivo termo e o ressarcimento integral do prejuízo tem por efeito a descriminalização da conduta;
3- O abuso de confiança fiscal confirma-se assim, diversamente do abuso de confiança comum, como crime de dano e não de perigo;
4- Na verdade, a consagração do prejuízo como elemento constitutivo da censura ética penal da conduta do agente, constitui uma forma de privilegiar a tutela da integridade patrimonial em detrimento da salvaguarda da rectidão moral ou seja, o desvio comportamental não está na reprovabilidade dos meios, mas no saldo que venha a ser apurado a final;
5- O que constitui uma franca violação do art. 1º do Protocolo adicional da Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 16/09/63, aplicável por força do disposto nos arts. 8º, nº 2e 16º da CRP, bem como do nº 2 do art. 18º, nº 1 do art. 3º, nºs 1 e 2 do art. 27º e art. 204º deste diploma fundamental;
6- Pesem os argumentos dispendidos pela douta Sentença recorrida, entende que aquele dispositivo está ferido de inconstitucionalidade material, o que deixa alegado para todos os efeitos legais;
7- O Instituto consagrado no art. 14º do RGIT aprovado pela Lei nº 15/2001, ao condicionar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido ao pagamento das prestações tributárias e legais acréscimos, padece de incurável inconstitucionalidade, já que a mesma constitui um inadmissível desvio ao princípio da proibição da prisão por dívidas, tutelado pelo art. 1º do Protocolo Adicional nº 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 16/09/1963, aplicável ao Ordenamento Jurídico interno por força do disposto no art. 8º e nº 2 do art. 16º da CRP, bem como o nº 2 do art. 18º, nº 1 do art. 3º, nºs 1 e 2 do art. 27º e art. 204º da Lei Fundamental;
8- Para além dos desvios aos princípios constitucionais consagrados, tal norma colide igualmente com os mais elementares e irredutíveis princípios de Direito Penal, também eles com consagração Constitucional;
9- Subjacente ao instituto da suspensão da execução da pena está um juízo de prognose favorável ao arguido, no qual o Julgador entende que a sociedade deve correr um risco, prudente, para cuja definição contribuirão a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua integração social, a conduta posterior ao facto, os antecedentes criminais, de modo a poder formular-se o juízo sobre a probabilidade de rumo futuro da sua conduta face aos valores do Direito e à tutela dos bens jurídicos protegidos;
10- Nos casos de suspensão de pena de prisão, o Tribunal pronuncia a pena mas, por razões de ordem de política criminal ligadas à necessidade e oportunidade de se optar por medidas e reacções penais não institucionais, à gravidade do ilícito e às suas consequências, e ainda por se formular um juízo de que a simples censura e ameaça da exequibilidade da pena serão suficientes para afastar o agente do comportamento desviante e satisfazer, ao mesmo tempo, as exigências de reprovação e prevenção do crime, opta por suspender o seu cumprimento;
11- Ao proibir a suspensão da pena, sem que esta seja condicionada ao pagamento das prestações tributárias e legais acréscimos, aquela norma constitui uma inadmissível subversão do instituto da suspensão da pena e ao princípio da proibição da prisão por dívidas, tanto mais que aquele preceito não deixa espaço ao Julgador de atender à situação concreta do arguido, à sua real capacidade económica de satisfazer tais prestações, nem aos meios que pode dispor para o seu cumprimento;
12- O art. 14º do RGIT estabelece duas directrizes rígidas relacionadas com a cobrança de dívidas tributárias que, por um lado, condicionam de forma imperativa a suspensão de qualquer pena de prisão ao pagamento da prestação tributária e acréscimos e, por outro lado, impõem a revogação automática da suspensão da pena sempre que o pagamento não se mostrar feito ou garantido no prazo concedido;
13- Esta situação ofende claramente o princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 13º da CRP, que garante a paridade de todos perante a Lei e proíbe que alguém seja prejudicado em razão da sua situação económica ou condição social;
14- O art. 14º do RGIT, ao impor que “a suspensão da execução da pena é sempre condicionado ao pagamento, coarcta, ab initio, qualquer possibilidade de o Julgador atender ao princípio da proporcionalidade e exigibilidade ou às condições concretas de quem é aplicada uma sanção, derrogando, na prática, o instituto da suspensão da pena ou, hipocritamente, adiando o que, na maior parte dos casos, corresponderá a uma inevitável execução de pena;
15- Pelo que se deixa alegada a inconstitucionalidade do art. 14º do RGIT, por violação do art. 1º do Protocolo Adicional nº 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 16/09/1963, aplicável ao Ordenamento Jurídico interno por força do disposto no art. 8º e nº 2 do art. 16º da CRP, bem como o nº 2 do art. 18º, nº 1 do art. 3º, nºs 1 e 2 do art. 27º e art. 204º da Lei Fundamental;
16- O art. 36º do CP afasta a ilicitude quando ocorra conflito entre deveres, por via do qual a conduta infractora tenha como fim a obediência a imposição legalmente consagrada;
17- O cabal desempenho de tal cargo pressupõe a observância dos princípios de gestão criteriosa enunciados nos arts. 64º e segs. Do Código das Sociedades Comerciais;
18- A falta de entrega das prestações tributárias ao Estado decorreu directa e necessariamente da obrigação legal de administrar a empresa no interesse dos respectivos trabalhadores, por forma a assegurar os seus postos laborais e meios de subsistência;
19- Desvalor incriminatório que se deixa expressamente alegado, em termos de desqualificação da ilicitude da conduta imputada ao arguido;
20- Não resulta dos autos, nem da matéria de facto dada por assente, que o arguido se tivesse apropriado das contribuições;
21- Não resulta dos autos, nem da matéria de facto dada por assente, que o arguido tivesse actuado de forma inapropriada;
22- Os documentos junto aos autos pela acusação foram:
- contas correntes (“print” retirado do sistema informático da Segurança Social);
- folhas de remunerações (fotocópia extraída das declarações periódicas enviadas pela empresa arguida ao CRSS);
- cópia recibos de vencimento ( cópias facultadas por funcionários que foram interpelados para o efeito);
- Certidão Comercial da sociedade arguida (requisição oficiosa junto da Conservatória Comercial);
23- Nem pela Segurança Social, nem pelo MºPº, foram efectuadas quaisquer diligências junto da empresa no sentido de apurar as razões e circunstâncias que determinaram a não entrega das contribuições;
24- As cotizações aqui em causa dizem respeito ao último ano que antecedeu a declaração de insolvência, coincidindo com o período de impossibilidade de a empresa cumprir com as suas obrigações, e que determinou aquele estado de insolvência, razão pela qual se encontra isento de culpa e, como tal, impunha-se a sua absolvição;
25- A condenação do recorrente resulta de uma culpa objectiva, o que contraria os princípios basilares do Direito Penal;
26- Mesmo que seja entendida como válida a presunção do preenchimento de alguns dos elementos do tipo, o que por dever de patrocínio se terá de admitir, a opção em concreto pela pena privativa da liberdade em detrimento da pena de multa, mostra-se uma decisão desajustada, mesmo considerando a benevolência do Colectivo na graduação da pena de prisão.
É que, pesem as referências à prevenção geral sustentadas na douta Sentença recorrida, o exemplo não pode ser dado como casos de excepção:
27- A sociedade arguida exerceu a sua actividade durante 39 anos;
28- A sociedade arguida, e com excepção das contribuições que aqui estão em causa, nunca até então registou qualquer mora e muito menos incumprimento no pagamento daquela obrigação legal, fossem cotizações, fossem contribuições;
29- O incumprimento ocorreu no ano que antecedeu a declaração de insolvência decorrente da incapacidade geral da sociedade arguida para cumprir as suas obrigações;
30- O arguido tem 77 anos e possui como habilitações literárias a 4ª classe da instrução primária;
Tais factos, só por si e conjugados com os demais quanto à natureza do ilícito, que visa unicamente a protecção do interesse patrimonial do Estado e já não a propagada violação do interesse da Comunidade em face da consciência geral da falta de rigor e critério na aplicação do dinheiro público, a aplicação da uma medida privativa de liberdade, quando a Lei prevê a possibilidade de a mesma ser substituída por multa, mostra-se uma opção desajustada ao fim de integração e à prevenção especial que se pretende tutelar.
Pelo que, e salvo melhor entendimento, a pena de multa é aquela que se mostra mais adequada ao caso concreto, pugnando o recorrente na substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa.
Termina afirmando violados o art. 1º do Protocolo Adicional da Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 16/09/1963, aplicável por força do disposto nos arts. 8º e nº 2 do art. 16º da CRP, bem como o nº 2 do art. 18º, nº 1 do art. 3º, nºs 1 e 2 do art. 27º e art. 204º deste diploma fundamental, o art. 29º, nº 5 da CRP, os arts. 35º e 36º do CP, bem como o art. 105º do RGIT, o art. 23º e nº 2 do 44º da LGT, art. 497º do CPC por força do art. 4º do CPP e 118º do CP.
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Em 1ª Instância, o MºPº defendeu a improcedência do recurso do arguido/condenado., dizendo, nomeadamente:“Não colide com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, a norma contida no art. 14º do RGIT. Nem a falta de cumprimento da obrigação pecuniária determina, automática e necessariamente, a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, nem, no caso de o Tribunal optar por essa revogação, o cumprimento da pena a que o agente foi condenado resulta da falta de condições económicas, mas antes do facto por si culposamente praticado.
(…)
Considerando todas as circunstâncias – as acentuadas exigências de prevenção geral, o grau de ilicitude do facto, o montante dos prejuízos causados (art. 13º do RGIT) e o dolo directo intenso – nunca se poderia optar pela pena de multa.”
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Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pugnou igualmente pela improcedência do recurso do arguido, aderindo à resposta do MºPº, em 1ª Instância.*
Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor do Acórdão recorrido.Factos provados:
“1- A arguida “C………….., SA”, doravante designada apenas por “C…… SA”, é uma sociedade anónima, com sede na Rua …….., ……, nesta cidade e Comarca do Porto, cujo objecto social consistia no comércio de ferro e aço, ferragens, ferramentas e acessórios para a indústria;
2- Empregava, por isso, cerca de 30 a 40 trabalhadores por conta de outra de outrem, inscritos na Segurança Social;
3- Pese embora a sociedade arguida já não exerça actividade, encontrando-se encerrada, a mesma não foi declarada falida ou insolvente, pelo que a sua dissolução não foi inscrita no Registo Comercial, nem registado o encerramento da sua eventual liquidação;
4- O arguido B………… foi, desde a sua constituição presidente do Conselho de Administração daquela sociedade, pelo que foi sempre, de facto e de Direito, o seu legal representante e responsável pela sua gestão e administração, tendo sido sempre ele a gerir a empresa arguida;
5- O arguido dirigia a actividade da sociedade, competia-lhe em exclusivo tomar as decisões relativas à gestão comercial e financeira da firma, incluindo as obrigações para a Segurança Social;
6- Ora, por força do exercício da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e de acordo com as regras vigentes em matéria de Segurança Social, que o arguido B………… bem sabia, estava legalmente obrigada a entregar ao competente organismo da Segurança Social, até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários e pensionistas;
7- Todavia, em Dezembro de 2004 e, de novo, em Abril de 2005, sempre à revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida, o arguido B………… decidiu não entregar à Segurança Social tais quantias;
8- E foi assim que, concretizando tais desígnios criminosos, no desenvolvimento da actividade da sociedade arguida por ele representada e pondo em prática tais resoluções, que em Dezembro de 2004 e, mais uma vez, em Abril de 2005 até Fevereiro de 2006, inclusive, descontou nos salários que pagou aos trabalhadores e nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários e pensionistas as quantias por aqueles devidas à Segurança Social, descontos que efectuou de acordo com as taxas em vigor, nos meses e nos montantes parcelares que constam da tabela que se segue:
9- O arguido bem sabia que as quantias descontadas não lhe pertenciam, mas sim ao Estado e que as deveriam entregar, conjuntamente com as folhas de remuneração, nos competentes Serviços da Segurança Social até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que respeitavam, obrigações legais estas de que tinha perfeito conhecimento;
10- Não obstante, aproveitando-se das facilidades que lhe advinham do exercício da administração da sociedade arguida, o arguido não entregou as aludidas quantias nos Serviços do Centro Regional da Segurança Social do Norte (actualmente Instituto da Segurança Social, IP) dentro dos respectivos prazos (ou seja, até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que respeitavam), nem regularizaram a situação nos 90 dias subsequentes àquelas datas;
11- E com tal conduta, causou prejuízo ao erário público do sistema de Segurança Social;
12- O arguido agiu por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, actuando no nome e no interesse colectivo e, ao não entregarem aqueles montantes de €8.452,92 e de €41.845,74, num valor global de €50.298,73, que bem sabiam pertencerem ao Estado, tinham a perfeita consciência de que lesavam o erário público da Fazenda Nacional, como de facto lesaram, ofendendo, por via disso, o regular funcionamento do sistema de Segurança Social e, consequentemente, os interesses de ordem pública que o mesmo deve satisfazer;
13- O arguido actuou sempre de forma livre, voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei;
14- Do Certificado de Registo Criminal referente ao arguido B………….. não constam antecedentes criminais;
15- O arguido é oriundo de uma família do interior, cuja actividade era a agricultura, é o mais novo de 8 irmãos.
Passou por dificuldades económicas que não obstaram ao equilíbrio e solidariedade relacional do agregado.
Tem a 4ª classe como habilitações literárias.
Veio residir para o Porto com 12 anos de idade, como marçano numa mercearia. Depois trabalhou num armazém de ferragens, passando a chefe de armazém.
Em 1968 constitui a sociedade com a mulher e dois colegas de trabalho.
Casou em 1961, tendo tido um filho com 34 anos de idade actualmente.
A cônjuge faleceu em 1988 tendo o arguido casado em 1989, do qual nasceu um outro descendente, actualmente com 19 anos de idade.
Recebe a título de reforma €2.000,00 mensais, sendo-lhe deduzida a quantia de €680,74 mensalmente por entidade bancária.
16- A sociedade arguida perdeu a representação de uma marca belga, causando instabilidade comercial e financeira;
17- Em 2004, a sociedade arguida foi alvo de inspecção tributária, tendo sido liquidado o montante aproximado de 4 milhões de Euros em dívida, a título de IVA, imposto de selo e IRC;
18- A liquidação foi impugnada;
19- Na sequência do que foram instauradas execuções para pagamentos coercivo o que causou descalabro financeiro na arguida.”
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Enquadramento Jurídico-Penal:“(…)
Descendo aos factos provados, verificamos que o administrador da arguida tinha perfeito conhecimento de que as importâncias referidas nos factos provados, correspondentes aos descontos nos salários, deveriam ser entregues à Segurança Social.
Só que não o fez.
E assim, obteve para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida à custa da diminuição do património do Estado, no montante que resulta dos factos provados.
E tendo o sócio-gerente da arguida agido de forma livre e consciente com o conhecimento de que com cada uma das suas actuações estava a ofender o erário da Segurança Social, a quem tais quantias pertenciam, e que era sua obrigação proceder à entrega das contribuições nos serviços competentes daquela entidade, nos períodos acima indicados, conhecendo a proibição da sua conduta, preencheu todos os elementos do tipo de ilícito imputado.
Tratando-se de arguida pessoa colectiva, cabe mencionar o disposto no art. 7º do citado diploma legal que dispõe no seu nº 1 o seguinte:
«As pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente Lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.»
E a responsabilidade da pessoa colectiva pelos actos praticados pelos seus representantes não exclui a responsabilidade individual do agente/pessoa física pelos mesmos factos, sem que ocorra violação do princípio “non bis in idem”, visto não existir um duplo Julgamento da mesma pessoa pelo mesmo facto.
Não se pode olvidar que a sociedade enfrentava dificuldades económicas.
Mas tal não permite equacionar o problema em sede de conflito de deveres, pela simples razão de que a obrigação legal de entregar as contribuições à Segurança Social é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores como se tem vindo a afirmar Jurisprudencialmente.
(…)
Invoca, ainda, o arguido em sua defesa a não efectiva retenção das prestações, que tal se trata de operações contabilísticas, que tais montantes têm efectivamente de ser gerados pela empresa e na data dos factos a sociedade não tinha meios para gerar riqueza.
Não é imprescindível a efectiva apreensão material das quantias para que o tipo criminal se preencha, podendo ser – como quase sempre é – apenas contabilística; basta que elas não dêem entrada na administração fiscal, a quem eram devidas.
Basta o desencaminhar dessas quantias, ainda que para satisfazer outros encargos iminentes e lícitos da empresa, nomeadamente encargos com vencimentos de trabalhadores.
E foi o que sucedeu no caso, o arguido optou por entregar a totalidade ou parte dos salários aos trabalhadores, ao invés de sobre essa parte dos vencimentos reter as quantias devidas à Segurança Social e entregar montantes inferiores.
Daí que a conduta do arguido não se apresente coberta por uma das causas de justificação dos arts. 34º, 35º ou 36º do CP, de molde a afastar a ilicitude ou a culpa.
Questão diversa é da unidade ou pluralidade de crimes.
Os arguidos estão acusados da prática, cada um, de dois crimes de abuso de confiança à Segurança Social.
Só que nos termos do art. 30º, nº2 do CP, «Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo legal de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».
E é esta a situação dos autos em relação às prestações referidas nos factos provados, em que a sociedade, por força das dificuldades financeiras, foi deixando de entregar à Segurança Social as quantias referentes aos descontos nos salários, tudo se traduzindo numa conduta essencialmente homogénea e a tal não obstando o hiato temporal que existiu entre as duas resoluções criminosas.
Com este entendimento, são os arguidos condenados, cada um, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, nos termos do art. 30º, nº 2 do CP.
Por fim, os arguidos estão acusados do crime qualificado, previsto no nº 5 do art. 105º, por remissão do art. 107º.
Sucede, porém, que o crime qualificado supõe que cada prestação em causa seja superior a €50.000,00, o que não sucede no caso dos autos, afigurando-se sem necessidade de mais considerandos, ser a punição, mas pelo crime simples, previsto no nº 1 do citado preceito.
Impondo-se, e por isso, em conformidade com o supra exposto, a condenação dos arguidos.”
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Espécie e medida da pena:“Ao crime pelo qual a arguida é responsável corresponde a moldura penal de pena de multa de 60 a 720 dias, correspondendo a cada dia uma quantia entre €1 e €5000 – cfr. os arts. 105º, nº 1, 12º, nºs 2 e 3 do RGIT.
O crime perpetrado pelo arguido é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
No caso e verificando-se a punição pelo crime continuado – de acordo com o disposto no art. 79º do CP, o agente será punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
Neste caso, os crimes são sempre os mesmos, pelo que a moldura é igual.
No que à sociedade arguida respeita importa atender:
A ilicitude é média, dentro da moldura penal do nº 1 do art. 105º do RGIT, atento cada um dos montantes não entregues e o prejuízo causado, sem olvidar obviamente a situação financeira e de acordo com o preceituado nos arts. 13º e 15º do RGIT, afigura-se adequado fixar a pena em 100 dias de multa, à taxa diária de €10.
No que ao arguido concerne:
Considerando que o tipo legal prevê em alternativa pena de prisão e pena de multa, impõe-se desde já optar por uma das penas:
Muito embora o arguido não tenha antecedentes criminais, transparecendo tratar-se de uma actuação delituosa meramente ocasional, apontando as razões de prevenção especial para a suficiência da pena de multa, já o mesmo não sucede com as exigências de prevenção geral positiva, que constitui a função primordial da pena.
Com efeito, neste tipo de crimes são muito fortes as exigências de prevenção geral.
A danosidade social nos crimes fiscais é muitas vezes superior à dos crimes comuns, e “o fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que o Estado de Direito não pode permitir”.
Além do que o conhecimento público de que alguém lesou o Estado em mais de 60 mil Euros e foi sancionado com uma pena de multa, afrontaria gravemente o sentimento geral da nossa sociedade que vem reclamando um maior rigor do cidadão com a administração fiscal, e poria gravemente em causa alguma credibilidade que ainda gozam as normas jurídicas que tutelam a criminalmente as infracções fiscais.
Opta-se, portanto, pela pena de prisão.
No caso vertente:
As exigências de prevenção são muito acentuadas na vertente da prevenção geral, atendendo ao crime em causa, à frequência com que o mesmo é praticado no nosso País, ao sentimento que gera de impunidade e às consequências que do mesmo resultam para o justo funcionamento do sistema fiscal.
Serão, igualmente, tidas em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Ter-se-á, assim, em consideração:
- a ilicitude do facto é de grau médio, considerando os montantes em causa e o período de tempo em que foi cometido;
- porém, importa atender à situação de facto vivida pelo arguido, que ao agir da forma sobredita tinha em vista a manutenção da empresa em funcionamento e assegurar os salários dos trabalhadores, portanto agiu com uma culpa reduzida;
- considerando a intensidade do dolo – o arguido agiu com dolo directo intenso;
- a favor do arguido milita, desde logo, a circunstância de estar integrado social e familiarmente, e não lhe serem conhecidos antecedentes criminais desta natureza.
Tudo devidamente ponderado, fazendo uso de um critério de razoável proporcionalidade e sem esquecer que, e na esteira do que foi defendido por Beleza dos Santos, mas sempre actual, “a tranquilidade pública só deverá considerar-se convenientemente restabelecida quando a pena for um justo castigo, um adequado meio de intimidação e um conveniente processo de regeneração do delinquente” (Reg. de Leg. e Jur., ano 78º, pág. 26), afigura-se necessária e adequada:
A pena de 7 meses de prisão.
No caso, entende o Tribunal que não estão verificadas as condições da substituição da pena de prisão por trabalho em favor da Comunidade, porquanto não seriam alcançadas as finalidades de punição.
Impõe-se, por fim, abordar a questão da suspensão da execução da pena, à luz do disposto nos arts. 50º e segs. do CP.
Antes do mais, cumpre apreciar se o regime decorrente da suspensão da pena de prisão e decorrente da alteração legislativa introduzida pela Lei 59/2007, de 04/09 e bem assim todo o regime – aplicação em bloco, se mostra mais favorável ao arguido.
Ora, no caso, sendo que apenas este preceito importa ponderar qual o mais favorável, entende o Tribunal que o regime anterior e vigente à data dos factos seria mais favorável, por permitir suspender a execução de pena no máximo até 5 anos.
Pelo que não se aplica o regime penal introduzido pela Lei 59/2007.
Levando em conta que ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais desta natureza, o facto de estar inserido social e familiarmente, factos que permitem concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarão, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, sendo de suspender a execução daquela pena por 5 anos, nos termos do art. 50º, nº 5 do CP, na redacção anterior à Lei 59/2007.
Porém, a suspensão da execução da pena de prisão fica condicionada, por imperativo do art. 14º, nº 1 do RGIT, ao pagamento da importância arbitrada no pedido cível, o que se determina dentro do prazo de 5 anos.”
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Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.*
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Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o MºPº recorrente pretende suscitar as seguintes questões, em síntese:- não verificação dos pressupostos para a punição dos factos como crime continuado, defendendo a condenação de ambos os arguidos pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 105º e 107º do RGIT.
- medida da pena de prisão aplicada ao arguido/condenado B…………..;
- erro na aplicação do regime mais favorável, no que respeita à suspensão da execução da pena, defendendo que deve ser aplicado o entrado em vigor com a Lei 59/2007.
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Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o B………….. pretende suscitar as seguintes questões, em síntese:- inconstitucionalidade da previsão que prevê e pune a prática do crime de abuso de confiança fiscal, por «consagrar o prejuízo como elemento constitutivo da censura da conduta, o que constitui uma forma de privilegiar a tutela da integridade patrimonial, em detrimento da salvaguarda da rectidão moral (…)».
- inconstitucionalidade do art. 14º do RGIT, «ao impor que a suspensão da execução da pena é sempre condicionada ao pagamento, coarcta, ab initio, qualquer possibilidade de o Julgador atender ao princípio da proporcionalidade e exigibilidade ou às condições concretas de quem é aplicada uma sanção, derrogando, na prática, o instituto da suspensão da pena»;
- afastamento da ilicitude da conduta do recorrente, nos termos do art. 36º do CP, por «ocorrer conflito de deveres».
- espécie da pena, pretendendo ser condenado em pena de multa.
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Tendo por objecto a mesma decisão judicial, os recursos abrangem vários segmentos dessa mesma decisão, enunciando pretensões opostas (logicamente), em relação a alguns deles. Assim, como a decisão sobre algumas das questões suscitadas é susceptível de prejudicar outras, proceder-se-á à análise dos recursos, não em bloco, mas respeitando a sua ordem lógica, do ponto de vista Jurídico-Processual, começando-se por uma questão prévia que não é suscitada pelos recorrentes, mas que se impõe ao Tribunal apreciar, ainda que de forma sucinta.
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Questão prévia:- efeitos da entrada em vigor da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009.
Esta Lei Orçamental – na senda de uma sua predecessora, a Lei 53-A/2006, de 29/12 – introduziu alterações no Direito substantivo Penal-Tributário, em mais um paradigmático exemplo daquilo a que Carlos Blanco de Morais, Manual de Legística: Critérios Científicos e Técnicos para Legislar Melhor. Verbo: 2007, classifica de normas intrusas, “inseridas numa Lei de objecto completamente distinto, no seguimento de uma prática legislativa que integra, nas Leis de Orçamento de Estado, normas da mais diversa ordem, e sobre as mais diferentes matérias”, sem sombra de preocupação com as dificuldades da sua execução, e com a incerteza e insegurança jurídicas que geram.
Por força do disposto no art. 113º da referida Lei 64-A/2008, de 31/12, foi alterada a redacção do nº 1 do art. 105º do RGIT (Abuso de Confiança), que passou a ser a seguinte:
“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7.500, deduzida nos termos da Lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
A alteração circunscreveu-se, pois, à introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali prevista, passando-se a exigir que ela seja de “valor superior a €7.500” (para além da revogação do nº 6 daquela norma).
Como o art. 107º nº 1 do RGIT, que prevê e pune o abuso de confiança contra a Segurança Social (infracção aqui em causa), contém uma remissão para os nºs 1 e 5 do art. 105º, desde logo, se colocou a questão da sua aplicação a estes crimes.
No caso, a questão suscita-se uma vez que, com excepção da primeira prestação mensal não entregue (a referente a Dezembro de 2004), todas as outras são inferiores a esse limite de €7.500.
A questão já foi objecto de análise ao nível dos Tribunais da Relação, recenseando-se dois Acórdãos em que se decidiu pela sua não aplicabilidade, um deste Tribunal de 25/03/2009 e outro da Relação de Coimbra de 04/03/2009, ambos publicados no sítio www.dgsi.pt (porém, assinalam-se também dois em sentido contrário: um da Relação de Lisboa de 25/02/2009, publicado em www.dgsi.pt; e outro da Relação de Guimarães de 23/03/2009, Proc. nº 2378/08-2ª, relator Anselmo Lopes).
Em nosso entender, a não aplicabilidade da alteração à previsão do art. 105º nº 1 do RGIT, operada pela supracitada Lei Orçamental, ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sustenta-se no seguinte:
- a remissão efectuada no art. 107º para o art. 105º, nº 1 (e nº 5), circunscreve-se à parte dessa norma respeitante à sanção aplicável, e não à descrição da conduta que preenche a infracção criminal (ou seja, à sua previsão, “Tatbestand”, na expressão Alemã consagrada) – argumento interpretativo decisivo;
- está-se perante dois tipos legais distintos, previstos em capítulos diferentes do RGIT, que pretendem tutelar diferentes bens jurídicos (no caso do crime que nos ocupa, o património da Segurança Social, assente, primordialmente, nas receitas provenientes das contribuições dos trabalhadores, efectivadas através do desconto, a cargo da entidade empregadora, nas respectivas remunerações);
- se o Legislador – não obstante a sua criticável técnica Legística - pretendesse aplicar a alteração ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, tê-lo-ia determinado expressamente, e não o fez.
Em conclusão, a entrada em vigor da supracitada Lei Orçamental, não operou a descriminalização da conduta em causa (ou de parte dela), mantendo-se inalterada a fisionomia do caso que aqui nos ocupa, pelo que as questões suscitadas nos recursos se não encontram prejudicadas.
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Primeira questão (recurso do arguido/condenado): - inconstitucionalidade da previsão que prevê e pune a prática do crime de abuso de confiança fiscal, por «consagrar o prejuízo como elemento constitutivo da censura da conduta, o que constitui uma forma de privilegiar a tutela da integridade patrimonial, em detrimento da salvaguarda da rectidão moral (…)».
Esta invocada inconstitucionalidade carece de fundamento perceptível, tanto mais que se parece referir à previsão que tipifica o crime de abuso de confiança fiscal (cfr. conclusão nº 3) – o art. 105º, nº 1 do RGIT, e não à previsão aqui aplicável, que é a do art. 107º, nº 1 do RGIT (como acabámos de ver, trata-se de previsões que punem condutas diversas, constituindo dois tipos autónomos).
A esta imperceptibilidade, acresce a referência (concl. nº 5) a normas Constitucionais e de Direito Internacional Convencional, sem se justificar, minimamente, a pertinência dessa indicação.
De qualquer modo, sobre a constitucionalidade dos arts. 105º e 107º do RGIT já se pronunciou o Tribunal Constitucional, por exemplo no Ac. nº 61/2007, citado no Ac. do STJ de 18/12/2008 (relator Arménio Sottomayor, publicado no sítio www.dgsi.pt):
“O Tribunal Constitucional já por diversas vezes afirmou – escreve-se no Ac. nº 61/2007 do referido Tribunal – que cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador a determinação das condutas que devem ser criminalizadas. Necessário é, naturalmente, que a opção se não faça em violação das regras e princípios constitucionais relevantes na matéria”. E, citando o Ac. 1146/96, do mesmo Tribunal: “a Constituição não contém qualquer proibição de criminalização, e, observados que sejam certos princípios, como sejam o princípio da justiça, o princípio da humanidade, e o princípio da proporcionalidade […] o legislador goza de ampla liberdade na individualização dos bens jurídicos carecidos de tutela”. Vindo a concluir que “as condutas incriminadas (actualmente) pelos artigos 105º (abuso de confiança fiscal) e 107º (abuso de confiança contra a segurança social) põem em causa interesses de tal forma relevantes que legitimam a opção do legislador.”
Improcede a invocada inconstitucionalidade.
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Segunda questão (recurso do arguido/condenado): - inconstitucionalidade do art. 14º do RGIT, «ao impor que “a suspensão da execução da pena é sempre condicionada ao pagamento, coarcta, ab initio, qualquer possibilidade de o Julgador atender ao princípio da proporcionalidade e exigibilidade ou às condições concretas de quem é aplicada uma sanção, derrogando, na prática, o instituto da suspensão da pena».
Sobre a constitucionalidade desta norma, também se pronunciou o supra citado Acórdão do STJ, da seguinte forma:
«Não contende com os princípios da necessidade das sanções penais, da igualdade e da proporcionalidade, não sendo inconstitucional, o art. 14º do RGIT, que obriga a que a suspensão da execução da pena fique sujeita à condição do pagamento da indemnização, pois, como se afirmou no Ac. de 21/12/2006 – Proc. nº 2946/06 - 5ª –, “a exigência do pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena de prisão, à margem da avaliação do quadro económico do responsável tributário, nada tem de desmedida, mostrando-se inteiramente justificada pelo interesse preponderantemente público que acautela e pela necessidade de eficácia do sistema penal tributário”.»
Mostra-se, aliás, despropositada a referência a «prisão por dívidas», a propósito do art. 14º do RGIT, que mais não é do que um regime especial, em relação ao regime geral previsto no Código Penal para a pena substitutiva de suspensão da execução da pena principal de prisão, estabelecido em função da especial natureza dos crimes em causa e aos bens jurídicos que visam tutelar.
(Por se tratar da invocação da desconformidade de uma norma à Constituição, optou-se por apreciar a questão, não obstante o que a seguir ficará decidido.)
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Terceira questão (recurso do arguido/condenado): - afastamento da ilicitude da conduta do recorrente, nos termos do art. 36º do CP, por «ocorrer conflito de deveres».
Afirma o recorrente que «a falta de entrega das prestações tributárias ao Estado decorreu directa e necessariamente da obrigação legal de administrar a empresa no interesse dos respectivos trabalhadores, por forma a assegurar os seus postos laborais e meios de subsistência».
Reconhecendo que se encontra provado que a sociedade passava por “dificuldades económicas”, esta questão foi objecto de apreciação na decisão recorrida, pela seguinte forma:
“tal não permite equacionar o problema em sede de conflito de deveres, pela simples razão de que a obrigação legal de entregar as contribuições à Segurança Social é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores como se tem vindo a afirmar Jurisprudencialmente.
Os valores que se visam salvaguardar com as prestações à Segurança Social entroncam directamente nas atribuições do Estado, no sentido de salvaguardar aos Cidadãos assistência e protecção na velhice, na invalidez, viuvez e orfandade, bem como outras situações de perda de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.
Está em causa a prossecução de interesses sociais e humanos, directamente relacionados com o Estado de Direito Democrático, superiores aos critérios de gestão de empresas ou aos deveres funcionais do pagamento dos salários ou a fornecedores (cfr. neste sentido, Ac. do STJ de 05/11/1986, BMJ 361, p. 374, de 15/01/1997, CJ Ano V, T. II, pág. 190).”
Na peça de recurso, o recorrente não opõe argumentos válidos a esta fundamentação, limitando-se a reafirmar a sua pretensão.
Efectivamente, o conflito de deveres funciona como causa de exclusão da ilicitude, prevista no art. 36º do CP, quando, estando-se perante deveres jurídicos (ou, noutro segmento, ordens legítimas da autoridade) que concorram entre si, por forma a que o cumprimento de um importe o sacrifício de outros, o agente tenha cumprido dever de valor igual ou superior ao dos que sacrifica.
O critério para a aferição do valor dos deveres em presença é o da importância dos valores jurídicos que justificam os mesmos.
No caso, e tal como referido na decisão recorrida, os valores subjacentes à salvaguarda da efectiva entrega das prestações devidas à Segurança Social situam-se num grau superior aos laborais e empresariais invocados.
Em conclusão, improcede esta invocada exclusão da ilicitude.
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Quarta questão (recurso do MºPº):- não verificação dos pressupostos para a punição dos factos como crime continuado, defendendo a condenação de ambos os arguidos pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 105º e 107º do RGIT.
Os arguidos vinham acusados da prática:
- o B……………, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1 e 5, do RGIT;
- a pessoa colectiva “C……………, SA”, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1 e 5, do RGIT.
Na decisão recorrida foi considerado que cada um deles tinha incorrido na prática de um só crime, na forma continuada, com o seguinte argumento:
“a sociedade, por força das dificuldades financeiras, foi deixando de entregar à Segurança Social as quantias referentes aos descontos nos salários, tudo se traduzindo numa conduta essencialmente homogénea e a tal não obstando o hiato temporal que existiu entre as duas resoluções criminosas”.
Discorda o MºPº, afirmando que “a matéria de facto provada não permite uma tal conclusão, porquanto dela não resulta que a falta de entrega das prestações se tenha ficado a dever a dificuldades financeiras e muito menos resulta que tais dificuldades financeiras constituam situação exterior aos agentes que diminua consideravelmente a respectiva culpa do agente”.
Assiste-lhe razão:
Em primeiro lugar, porque se trata de duas condutas distanciadas no tempo, com um período de cumprimento pelo meio, o que implica uma renovação do dolo, da vontade de se comportar daquela forma.
Em segundo lugar – o que é decisivo –, porque não estamos perante aquela considerável e gradual diminuição da culpa dos arguidos, por força da persistência de uma situação exterior que, facilitando-lhe a repetição da conduta, lhes tornasse cada vez menos exigível que se comportassem de maneira diferente.
Nestes casos de reiteração de condutas consistentes na não entrega das prestações tributárias devidas à Administração Tributária, ou das contribuições devidas à Segurança Social, surge como mais apropriado falar-se em “infracções contínuas sucessivas”, que se renovam constantemente em todos os seus elementos constitutivos.
Assim se decide, no supracitado Acórdão do STJ, a propósito do crime de abuso de confiança fiscal:
“Perante a falta de liquidez, o recorrente tomou a resolução de deixar de entregar as importâncias devidas ao Estado relativas ao IVA, que recebera dos seus clientes, e ao IRS, que deduzira aos seus trabalhadores. O que não significa a existência de uma continuação criminosa, melhor integrando a figura que Lopes Rocha (“Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço”, Jornadas de Direito Criminal – Centro de Estudos Judiciários, pág. 102), inspirado na doutrina francesa, denomina de “infracções contínuas sucessivas”, que se renovam constantemente em todos os seus elementos constitutivos.”
Com efeito, não obstante o referido quanto à diferenciação e autonomia dos tipos, os crimes têm estruturas idênticas, conformando-se como “crimes omissivos puros”, cuja consumação ocorre com a não entrega, total ou parcial, das prestações/contribuições deduzidas (e retidas na fonte).
Em conclusão, a matéria de facto provada não integra a prática dos crimes na forma continuada mas, sim, a prática, em concurso real:
- o B…………., em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1, do RGIT, com pena de prisão até 3 anos, ou multa até 360 dias.
- a pessoa colectiva “C…………., SA”, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1, do RGIT, com pena de multa de 20 até 720 dias (art. 12º, nºs 1 e 3 do RGIT).
Assinale-se que, ao contrário do referido na acusação, não se aplica a previsão do art. 105º, nº 5 (para a qual remete o art. 107º, nº 1), uma vez que o valor das prestações não entregues é, em relação a cada um dos crimes, inferior a €50.000,00 (€8.452,99, no referente ao crime praticado em Dezembro de 2004, e €41.845,74, no respeitante ao crime praticado entre Abril de 2005 e Fevereiro de 2006).
O recurso do MºPº merece, nesta parte, provimento.
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Alterada a qualificação jurídica dos factos, do decidido decorreria, necessariamente, a reponderação da espécie e da medida da pena.O reexame, por este Tribunal, da decisão a esse respeito, encontra-se, porém, limitado, no que à pessoa colectiva condenada respeita, pela proibição da reformatio in pejus.
Efectivamente, embora o MºPº tivesse recorrido, nos termos supra relatados, do decidido quanto à qualificação jurídica dos factos, no que respeita à “C………………., SA”, não estendeu o seu recurso à medida da pena.
Assim, e no que respeita à pessoa colectiva, não obstante a alteração da qualificação jurídica dos factos, a pena em que foi condenada não irá ser objecto de alteração.
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Determinação da espécie e medida da pena aplicável ao B…………….Esta tarefa comporta a resolução da quinta questão (recurso do arguido/condenado), respeitante à espécie da pena, pretendendo ser condenado em pena de multa, e da sexta questão (recurso do MºPº), respeitante à medida da pena que o recorrente pretende ver aumentada, defendendo a opção pela pena de prisão.
Quanto à espécie:
Não existe norma especial a esse respeito, pelo que, de acordo com o critério fornecido pelo art. 70º do CP, mostra-se adequado optar pela pena de multa, por tal se mostrar suficiente, no caso, para dar satisfação às finalidades retributiva, restaurativa e ressocializadora da pena.
Quanto à medida:
No que respeita à medida concreta da pena, no art. 13º do RGIT apenas se especifica que se tenha em consideração o prejuízo causado pelo(s) crime(s), sendo no restante utilizáveis, subsidiariamente, os critérios fixados no art. 71º do CP.
Assim, há que considerar:
- o grau de ilicitude dos factos, referenciado pelo modo e circunstâncias da sua execução, e valor do prejuízo causado (€8.452,99, no referente ao crime praticado em Dezembro de 2004, e €41.845,74, no respeitante ao crime praticado entre Abril de 2005 e Fevereiro de 2006);
- o dolo é o directo;
- as exigências preventivas gerais são de relevo, face à necessidade de manutenção da confiança nas normas legais supra assinaladas, que protegem a entrega das contribuições devidas à Segurança Social;
- com valor atenuante, a idade do arguido (77 anos à data da prolação da Sentença em 1ª Instância), com um percurso de vida marcado por hábitos de trabalho, espírito empreendedor, com uma assinalável contribuição para o aumento do bem-estar colectivo;
- com valor atenuante, ainda, as circunstâncias em que as condutas foram levadas a cabo, num enquadramento de dificuldades económicas da empresa; e as diminutas exigências preventivas especiais, resultantes da idade do arguido e do não exercício da actividade que esteve na génese da sua conduta.
Ponderados e conjugados os referidos factores, mostram-se adequadas as seguintes penas:
- pela prática do primeiro crime (Dezembro de 2004): 90 dias de multa à taxa diária de €8 (considerando o provado quanto à sua condição económica);
- pela prática do segundo crime (Abril de 2005 a Fevereiro de 2006): 220 dias de multa à mesma taxa diária de €8;
- em cúmulo jurídico – mantendo inteira validade os factores referidos – mostra-se adequada a pena única de 260 dias de multa, à taxa diária de €8.
Do decidido decorre que o recurso do arguido, respeitante à espécie da pena, merece provimento.
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Perante o decidido, e tendo-se optado pela pena de multa, não sendo consequentemente aplicável o disposto no art. 14º do RGIT, mostra-se prejudicada a sétima questão (recurso do MºPº), referente a um invocado erro na aplicação do regime mais favorável, no que respeita à suspensão da execução da pena de prisão.*
Nos termos relatados, decide-se julgar parcialmente procedentes os recursos, alterando a decisão decorrida, pela seguinte forma:- considerar os arguidos incursos na prática, em concurso real:
- o B………….., em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1, do RGIT;
- a pessoa colectiva “C………….., SA”, de dois crimes de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos arts. 107º, nºs 1 e 2, 105º, nºs 1, do RGIT;
- manter a condenação da “C……………., SA”, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €10, num total de €1.000, por força da aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus;
- condenar o B………….., pela prática do primeiro dos supra referidos crimes, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de €8 e pela prática do segundo dos supra referidos crimes, na pena de 220 dias de multa à mesma taxa diária de €8; em cúmulo jurídico, condená-lo na pena única de 260 dias de multa, à taxa diária de €8.
Mantém-se, no restante o dispositivo do Acórdão recorrido, nomeadamente no respeitante à condenação no pedido de indemnização civil;
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Custas da parcial improcedência do seu recurso, pelo recorrente B……………., fixando-se a Taxa de Justiça em 2 UC’s.*
Porto, 27/05/2009*
José Joaquim Aniceto PiedadeAirisa Maurício Antunes Caldinho