Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 703/09.4TTGMR.P1 |  |
PLENÁRIO DOS TRABALHADORES
Relator: M. Fernanda Soares - 895
Adjunto: Dr. Ferreira da Costa - 1370
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I
B…, S.A., veio recorrer da decisão proferida pela C… que a condenou na coima de € 8.640,00 pela prática da contra-ordenação muito grave prevista e punida pelos artigos 122º, al. a), 468º, nº2, 496º, 497º, nº2, 591º, 597º, 603º, 653º, 620º, nº4, al. e) e nº5 e 616º, todos do Código do Trabalho de 2003.A arguida impugnou judicialmente a decisão e a Mma. Juiza do Tribunal do Trabalho de Guimarães, após julgamento, proferiu sentença a manter a decisão impugnada.
Inconformada, veio a arguida recorrer pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que a absolva da prática das contra-ordenações que lhe são imputadas bem como do pagamento aos trabalhadores das quantias de € 1.180,49 e respectivos descontos à Segurança Social, concluindo nos seguintes termos:
1. Os factos considerados provados na sentença recorrida são insuficientes para a decisão da causa, porquanto se encontra junta aos autos uma certidão judicial de outra sentença também proferida no Tribunal a quo em 15.7.1997 que considerou como licita uma conduta em tudo semelhante à que mereceu agora a condenação que se pretende ver revogada.
2. As duas decisões judiciais assentam no mesmo pressuposto de facto – ausência de trabalhadores por participação em plenário – e no mesmo regulamento do prémio de assiduidade – Ordem de Serviço nº./95.
3. Sob pena de violação do disposto na alínea b) do nº3 do artigo 412º e alíneas b) e c) do artigo 410º do C. P. Penal, deverão considerar-se como factos provados os seguintes, também considerados provados na sentença proferida em 15.5.1997: a) No dia 28.9.1995, entre as 15 e as 19 horas, realizou-se na empresa um plenário de trabalhadores; b) A empresa instituiu um novo prémio de assiduidade, com efeitos a partir de 21.8.1995, nos termos constantes da Ordem de Serviço nº./95 e respectivo anexo; c) Aos trabalhadores que participaram no plenário não foi atribuído prémio de assiduidade, de acordo com o regime estabelecido na Ordem de Serviço nº./95 e respectivo anexo.
4. Ao não proceder ao pagamento do prémio de assiduidade aos trabalhadores que participaram no plenário realizado em 10.10.2007, a recorrente limitou-se a respeitar a sentença judicial proferida em 15.7.1997 e o regulamento do prémio de assiduidade em vigor.
5. Assim, ao praticar tal omissão – não pagamento do prémio de assiduidade aos trabalhadores que participaram no plenário de 10.10.2007 – a recorrente agiu na convicção da licitude da sua conduta, pelo que não é merecedora de qualquer censura, porquanto falta manifestamente a consciência da ilicitude e, por consequência, a culpa.
6. Porque o regime do prémio de assiduidade vigora na empresa há mais de 15 anos e a recorrente agiu no respeito pela sentença judicial proferida em 15.7.1997, ao condenar aquela no pagamento da coima no montante de € 8.640,00, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 9º do DL 433/82 de 27.10.
7. A consagração do prémio de assiduidade como elemento integrante do conceito de retribuição – tese expendida na sentença recorrida – determinaria o fim do seu carácter de estímulo e a sua consequente ineficácia relativamente a todas as faltas justificadas, fosse qual fosse a respectiva natureza, determinando o seu completo esvaziamento.
8. O prémio é independente do dever de assiduidade e depende exclusivamente da execução do trabalho, mesmo nos casos em que tal dever não existe, como ocorre nas situações de doença, luto ou casamento ou nos casos em que o não cumprimento da prestação do trabalho se encontra justificada.
9. Ao conceder o prémio, a empresa desliga-se totalmente das motivações subjacentes à inexecução do trabalho, mas tão só lhe interessa a prestação bruta do trabalho.
10. Ao atribuir o prémio, a empresa compensa o trabalhador pela vantagem que este lhe proporcionou, consubstanciada no facto de ter podido sempre contar com ele na execução continuada e sem falhas da produção.
11. O carácter regular e permanente atribuído pela sentença recorrida ao prémio de assiduidade é irrelevante porquanto aplicável às gratificações previstas nos números 2 e 3 do artigo 261º do C. do Trabalho, onde manifestamente não cabe o prémio de assiduidade, com completa autonomia dos resultados da empresa.
12. Considerar que a natureza discriminatória do prémio de assiduidade violou a proibição geral de discriminação previsto no artigo 23º, nº1 do C. do Trabalho desembocaria sempre na obrigação de pagamento daquele prémio em todas as situações de faltas justificadas, com a consequente denegação das possibilidades de premiar a constância na prestação de trabalho por inexistência de faltas, circunstância que determinaria a sua inaplicabilidade.
13. Se por um lado o legislador garante a possibilidade de os trabalhadores se reunirem e, quando presentes, tal conte como serviço efectivo (artigos 468º, nº2, 496º, 497º, nº2 do C. do Trabalho), por outro lado, a recorrente cumpriu e pagou o salário correspondente às horas de plenário como de serviço efectivo se tratasse.
14. O regulamento do prémio de assiduidade instituído pela recorrente prevê expressa e taxativamente todas as situações em que, não obstante a ausência ao trabalho efectivo, o trabalhador não perde o prémio, pelo que, a contrario, todas as situações ali não previstas determinam tal perda.
15. Os trabalhadores que participaram no plenário realizado no dia 10.10.2007 perderam o prémio de assiduidade porque estiveram ausentes ao trabalho em situação não prevista expressamente naquele regulamento, limitando-se a recorrente a cumprir as regras aí previstas.
16. Pelo que a recorrente não violou qualquer norma legal, designadamente aquelas que lhe foram imputadas na decisão administrativa.
Com as alegações de recurso a recorrente juntou o parecer elaborado pelo Professor Dr. Bernardo Gama Lobo Xavier, cujas conclusões são as seguintes:
A. Os prémios de assiduidade destinam-se a recompensar uma especial constância dos trabalhadores no serviço e funcionam pela atribuição de um certo quantitativo aos empregados que durante o espaço de tempo considerado estejam sempre presentes ou não ultrapassem um certo tempo de ausência.
B. As características essenciais do prémio em causa encontram-se no ritmo mensal de cômputo e na sua dependência da execução bruta do trabalho esperado. Como se depreende do regulamento de 1995, o prémio de assiduidade é apurado mensalmente (11 vezes por ano, e portanto, com excepção do mês das férias), relativamente à execução do trabalho do mês em que se verifique a inexistência de qualquer atraso ou ausência ao trabalho e a efectivação de todas as marcações do ponto, competindo, nesse caso, ao trabalhador um prémio correspondente a 7,5 do seu vencimento base/hora.
C. Quanto a prémios deste tipo tem-se colocado um problema a propósito das faltas e ausências legalmente justificáveis e até equivalentes a tempo de serviço, pela eventual frustração dos objectivos do Ordenamento e risco de desfiguração e de compressão de liberdade que desses prémios pode resultar, sobretudo de um cálculo bruto da execução do trabalho para o efeito.
D. Contudo, os prémios de assiduidade têm um importante papel na luta contra o absentismo, que se torna crítico em face das situações numerosas de licenças e faltas justificadas, sendo de ponderar os efeitos que para as empresas ocasiona uma tão larga facilidade dos trabalhadores estarem ausentes em termos de difícil previsibilidade e atempada solução nas suas consequências. De facto, qualquer falta pode ter consequências graves na produção e implica necessariamente ritmos de compensação, ou trabalho suplementar, recurso a substituições caras e não inteiramente satisfatórias em situações de difícil fungibilidade. Os simples atrasos determinam muitas vezes a infuncionalidade de toda a equipa de que faz parte o retardatário.
E. Por isso, ao contrário do que se lê na sentença, apesar da designação do prémio como de «assiduidade», a recompensa não reveste propriamente a característica de qualquer correspectivo ao cumprimento do «inerente dever de assiduidade». Na realidade, os pressupostos do prémio nada têm a ver com uma ideia valorativa da execução do dever de assiduidade, mas estão apenas determinados por uma verificação naturalística de presença. O prémio torna-se independente do dever de assiduidade e é ou não concedido conforme a execução do trabalho, mesmo nos casos em que não existe esse dever (doença, casamento ou luto) ou nos casos em que o não cumprimento da prestação do trabalho logra justificação. O empregador, ao conceder o prémio, desinteressa-se em absoluto das motivações da inexecução do trabalho, apenas lhe importando a prestação bruta do trabalho expectável e programado no horário definido. Ao atribuir o prémio, como que dá algum retorno ao trabalhador pela vantagem que proporcionou à empresa ter sempre podido contar com ele sem as preocupações e encargos de uma substituição. Os prémios têm a sua contrapartida no crescente valor emergente duma execução continuada e sem falhas da prestação.
F. A prémios deste tipo não pode ser aplicável uma divisão estritamente proporcional por períodos curtos (v.g., dia), porquanto só se denota uma especial qualidade da execução do trabalho sem qualquer absentismo quando referenciada a um tempo relativamente dilatado de duração do contrato (mês, trimestre, semestre). Só a segurança de um extenso período sem ausências caracteriza e torna funcional qualquer prémio como estímulo à assiduidade e luta contra o absentismo.
G. Assim, qualquer ausência, seja qual for a duração e o motivo, pode acarretar uma perda aparentemente excessiva. E se a ausência for referida à actividade sindical, a consequência negativa da não percepção de um prémio considerável pode envolver uma certa inibição no uso dos chamados «direitos de saque social» e todas as outras facilidades que o Ordenamento consente para estimular uma prática vivida do sindicalismo e da representação dos trabalhadores na empresa.
H. Contudo, tal será uma consequência indirecta de prémios que se destinam realmente a estimular e não a punir. Como pensamos ter demonstrado há muito a propósito da greve, só em casos extremos, é que não se aceita, por desproporcionada e assim contrária à boa fé, a validade de esquemas remuneratórios que propiciem decisivamente o não exercício de direitos fundamentais, como será, v.g., a regulamentação do prémio de assiduidade de que resulte, por exemplo, a perda de uma avultada gratificação anual pela ocorrência de uma única falta, qualquer que seja o seu motivo. Isto acontecerá quando a importância do prémio perdida rompa patentemente o devido equilíbrio relativamente ao decréscimo da utilidade da assiduidade. Mas não é o que se passa relativamente ao caso, em que se encontram preenchidos os requisitos do artigo 23º, nº2 do CT, parte final.
I. No caso dos autos, a assiduidade é medida como qualidade específica e ligada à presença naturalística e não à existência ou inexistência de qualquer dever de assiduidade ou causa justificativa. Existe uma aferição razoável num período de tempo não excessivo dentro de uma regra de proporcionalidade entendida como latitude, que não torna coercitiva na ordem prática uma benesse, em termos de o trabalhador ficar inadmissivelmente constrangido à assiduidade e pontualidade quotidianas. Se se podem colocar reservas quanto a prémios avultados relativos a grandes períodos de referência, elas dissipam-se em face de prémios moderados computados mensalmente, como na nossa hipótese: o período de aferição é de um mês e a eventual perda do prémio não excede o valor correspondente a um dia de trabalho.
J. É ainda de considerar que os trabalhadores em causa, apesar de terem estado ausentes por força da sua participação em plenário, foram relativamente a essas horas retribuídos como se estivessem em serviço. Isto é, nada lhes foi descontado no vencimento pela circunstância de terem estado presentes na reunião de trabalhadores: simplesmente deixaram de estar em condições de perceber o prémio de assiduidade tal como se encontrava definido. Ora é exactamente por isso que se pretende crismar o prémio de assiduidade de retribuição, tentando demonstrar que uma parte integrante dessa retribuição não foi correspondida durante o período de ausência.
K. Antes de mais note-se que o problema não se esgota pelo reconhecimento ao prémio de carácter retributivo. O conceito de retribuição não é válido para todos os efeitos: seria insuficiente considerar integrado no conceito de retribuição o prémio de assiduidade para entender que este há que ser pago, em desafio à sua própria lógica, a trabalhadores absentistas.
L. Quando se procura considerar o prémio de assiduidade como integrando a retribuição para que este seja pago mesmo em ausências relacionadas com actividade sindical, só se pode tem em vista uma retribuição modular, padrão, paramétrica relativamente a um período de tempo, em abstracto. Ora, é bom de ver que há atribuições que não podem contar como retribuição em sentido próprio para definir um parâmetro. De facto, estes prémios de assiduidade, se fossem englobados numa retribuição que fosse referenciada ao tempo, perderiam a sua lógica própria, que é de retribuir o resultado e não a duração do trabalho, de que resulta tal parâmetro.
M. Como resulta da epígrafe do Capítulo III do CT («retribuições e outras atribuições patrimoniais»), há muitas vantagens para o trabalhador que envolvem avultados dispêndios patronais, mas que não integram o conceito técnico jurídico de retribuição e correspondem às «condições de trabalho» a que aludem o texto constitucional e numerosas convenções internacionais. Igualmente o prémio de assiduidade – tal como foi estabelecido neste caso – não se compreende no conceito técnico de retribuição. Nem sequer todas as contrapartidas do trabalho são retribuição. Trata-se aqui de um «prémio» que, tal como está expressamente reconhecido no seu próprio instituto, é apenas devido a título de liberalidade unilateral, precária e reversível. Assim, não existe título normativo, contratual ou consuetudinário para a caracterização retributiva («nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos»), fugindo-se aqui ao conceito do artigo 249º, nº1 do CT de 2003. Por outro lado, a afirmação da liberalidade tolhe a consideração do prémio como «aquilo que o trabalhador tem direito» (mesmo preceito). Deve ainda considerar-se que o prémio tem um prazo de vigência anual, que prejudica qualquer carácter de permanência.
N. O legislador do artigo 261º do CT de 2003, ao excluir em proémio, literalmente à cabeça, essas atribuições do conceito retributivo, ponderou especialmente a delicadeza dos problemas ligados quer a gratificações emergentes dos bons resultados da empresa quer a prémios do desempenho e outros. A consideração dessas atribuições como retribuição poderia provocar um absoluto desestímulo aos empregadores na sua concessão, já que se sustentaria imponderadamente o seu carácter irreversível, poderiam envolver duplicações e suscitariam um considerável contencioso quando deixassem de ocorrer os respectivos pressupostos. O legislador entendeu habilitar o empregador a estabelecer unilateralmente vantagens sem demasiado compromisso. Tal explica as soluções do artigo 261º do Código, numa linha que vem de trás. Teve-se o cuidado de excluir certas prestações do conceito de retribuição, mas não apenas por uma ideia de separar do que é devido a título de retribuição daquilo que resulta de liberalidade.
O. De qualquer modo, para evitar práticas de disfarce de atribuições remuneratórias, o legislador, ainda numa linha tradicional, não deixou de estabelecer excepções. Entre essas excepções considerou como retribuição algumas gratificações: as devidas por força do contrato e das normas que o regem (ainda que condicionadas aos bons serviços) e outras que pela sua importância e carácter regular e permanente devam segundo os usos entender-se como elemento integrante da retribuição ou ainda que, quer nos termos desses mesmos títulos ou quer da sua regularidade e permanência, revistam carácter estável (art. 261º, 2 e 3 do CT).
P. Mesmo que essas excepções estivessem pensadas para os prémios e não apenas para as atribuições ligadas a gratificações por resultados da empresa, como decorre do próprio texto da lei, ainda assim constataríamos que o regime do prémio de assiduidade em causa não realizaria as hipóteses previstas nos n.ºs 2 e 3 do art. 261º. De facto, as excepções não se aplicariam no caso, já que o prémio de assiduidade pela própria fonte ou título unilateral em que é conferido, pela sua vigência limitada anualmente, e pela circunstância de se reportar apenas a 11 meses do calendário não integra as hipóteses legais vertidas no artigo 261º, 2 e 3. Acresce ainda o seu diminuto significado e importância na globalidade da retribuição.
Q. Mas o legislador não equipara estas recompensas a gratificações e o afastamento dos prémios do acervo retributivo tem a sua sede própria no inovador n.º1, b) do artigo 261º, norma do CT que pela primeira vez trata em geral e com autonomia da qualificação não retributiva dos prémios de incentivo. A gratificação, normalmente conferida «ex post» de resultado positivo, tem um carácter extraordinário, espontâneo, de liberal generosidade no presente, diferentemente dos prémios, tantas vezes institucionalizados, regulamentados e contratualizados e em que – pela sua antevisão condicionada a factos do futuro, definidos como pressupostos – é nítido o carácter de incentivo. A lei, até ao CT omissa, passa a ser expressa ao dizer que não se consideram retribuição as «prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou méritos profissionais bem como a assiduidade do trabalhador» que é precisamente a nossa hipótese.
R. Prestações deste tipo envolvem incentivo a uma qualidade particularmente relevante e que exige um esforço suplementar, que a própria integração na retribuição (entendida como irreversível e irredutível) iria destruir. Como explicita o próprio artigo 261º, 1, b), trata-se de prestação ligada a uma avaliação da assiduidade do trabalhador «cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido».
S. O prémio é conferido em face de avaliação de desempenho árduo e aleatório que nunca poderá estar a priori garantida, pois depende, não só de um resultado naturalístico muitas vezes independente da vontade do próprio trabalhador, como também de opções legítimas que ele próprio pode tomar (v.g., aproveitar ou não a possibilidade de uma falta justificada). O prémio depende pois de uma condição árdua (por natureza incerta), que exclui a ideia de garantia. Se tal situação se qualificasse como garantia, todos os prémios de assiduidade, inversamente ao que resulta do CT, integrariam a retribuição.
T. Não tem razão quem considere que os prémios integram a retribuição quando excluem uma apreciação discricionária do empregador, estando neste caso «garantidos à partida». Tal posição envolveria que nas empresas modernas praticamente todos os prémios estivessem integrados na retribuição, o que não se coadunaria com o carácter generalizante da al. b) do n.º1 do artigo 261º. Por outro lado, beneficiaria o empregador quando reserva, mesmo sem qualquer justificação, o seu livre alvedrio e discricionariedade; e prejudicá-lo-ia quando regulamente o prémio, o define e recusa o arbítrio! Se fosse atribuído carácter retributivo a este tipo de prémios, eles perderiam o carácter de estímulo e tal envolveria a sua nula eficácia prática relativamente a todas as faltas justificadas, em que se garante a percepção da «retribuição», que é exactamente o que se pretendeu evitar quanto ao pagamento do prémio. Só em situações excepcionais (como nos «prémios de antiguidade») que não estão ligadas a incentivos é que se pode considerar que um prémio tem um pagamento «antecipadamente garantido».
U. O legislador não confiou inteiramente na unilateralidade e num título de liberalidade aposto às prestações que exclui do conjunto retributivo. Por outro lado, considerou que não se deveria contribuir para dar carácter aleatório a certas contrapartidas ou encorajar práticas defraudatórias. Por isso estabeleceu excepções, com base na regularidade e permanência, qualidades que vimos na sentença erradamente referenciadas como justificando o título retributivo do prémio. Simplesmente essas qualidades não tem para o caso relevância, pois tais excepções se reportam basicamente às «gratificações» que estão ligadas a bons resultados da empresa, como se diz expressamente na lei, e não é minimamente razoável que se apliquem aos prémios, sobretudo quando desprendidos desses «resultados da empresa».
V. De facto, os preceitos onde foram consignadas as excepções, estão vocacionados para se aplicarem a gratificações e nunca a prémios individualizados independentes dos resultados da empresa. Erra assim a sentença do Tribunal a quo quando invoca o carácter regular e permanente do prémio de assiduidade em causa. A regularidade e a permanência na sentença, referenciadas como justificando o título retributivo, não tem para o caso relevância, pois são atributos que se reportam apenas às «gratificações» como se diz expressamente no artigo 261º,2. E, quanto às prestações referidas no nº3, elas reportam-se ainda a resultados da empresa, não sendo aplicáveis a prémios individuais independentes desses resultados.
W. Quanto ao alegado carácter discriminatório, se percorremos as disposições que o Tribunal considerou violadas, verificamos que só muito indirecta ou forçadamente se prendem com o caso. Aliás é o que decorre dos critérios sobre a proibição de discriminação presentes no artigo 23º, nº2 do CT, em que se ressalvam critério ou prática objectivamente justificados. Só não será assim para quem considere que o prémio de assiduidade é globalmente ilícito por dele decorrer um benefício de que são excluídos os trabalhadores que deixam de exercer os seus direitos. De facto, em todas as situações de faltas justificadas, assiste ao trabalhador o direito a estar ausente e a não cumprir a prestação em princípio devida. Igualmente em situações assimiladas como as de suspensão (doença, greve). Ora, se se dissesse que em todos esses casos, continuaria a ser devido o prémio de assiduidade, porque o trabalhador se limitou a exercer o seu direito a faltar em hipóteses em que até porventura não existia o dever de assiduidade, encontraríamos a total denegação das possibilidades de premiar a constância na prestação de trabalho por inexistência de faltas (justificadas ou não) de que resulta uma especial mais valia para o empregador e que este entende galardoar especificadamente.
X. Alias, sendo certo que o CT garante a possibilidade de os trabalhadores se reunirem e considera que quando presentes a tais reuniões, dentro de um determinado número de horas, tal conte como serviço efectivo, a verdade é que foi o que aconteceu, pagando a empresa o salário correspondente às horas de plenário como de serviço efectivo para efeitos da lei. Mas a empresa já não poderia, sob pena de desrespeitar o seu próprio Regulamento, ficcionar aquilo que corresponde a uma grandeza naturalística ligada à presença na execução do trabalho.
Y. Mesmo a considerar que se verificou ilícito incumprimento dos supracitados preceitos, não podem deixar de ser valorados dois aspectos: o regime do prémio está estabelecido pacífica e publicamente há muitos anos, não tendo merecido até à data qualquer reparo da C…. Ora, é facto que a empresa se limitou a aplicar os sucessivos regulamentos, cujo regime – a não ser considerado lícito – já devia ter motivado os competentes reparos e solicitações de emenda. Por outro lado, em processos exactamente igual, a empresa fora absolvida, sendo considerado lícito o prémio, que não integraria a retribuição, e legítimo o não pagamento deste prémio precisamente na mesma situação e num domínio legislativo em que era menos nítida a exclusão de princípio dos prémios de assiduidade do conceito jurídico de retribuição. Parece que mesmo a considerar-se o ilícito tal não poderia ser imputado a título de culpa.
O Digno Magistrado do M.P. junto do Tribunal a quo contra alegou defendendo a improcedência do recurso.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, ao qual a arguida veio responder reafirmando a posição assumida nas alegações de recurso.
Admitido o recurso e corridos os vistos cumpre decidir.
* * *
II
Questões prévias.II
O efeito suspensivo do recurso.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação veio dizer que ao recurso deve ser atribuído o efeito devolutivo face ao disposto no artigo 50º, nº4 da Lei 107/2009 de 14.9, conjugado com o prescrito no artigo 35º, nº1 da mesma Lei.
A arguida/recorrente defende que na data da apresentação da impugnação judicial estava em vigor o DL 433/82 de 27.10 e a Lei 116/99 de 4.8, sendo que em nenhum destes diplomas existe qualquer previsão relativamente à fixação do efeito devolutivo da impugnação judicial. E mesmo que ao presente caso fosse aplicável o regime previsto na Lei 107/2009 de 14.9, o efeito suspensivo atribuído ao recurso não merece qualquer reparo. Vejamos então.
A sentença recorrida foi proferida em 22.7.2010. Nesta data encontrava-se em vigor a Lei 107/2009 de 14.9, sendo a mesma aplicável aos presentes autos, conforme entendimento uniforme desta Secção Social (e que o Exmo. Procurador-Geral Adjunto cita no seu parecer).
O recurso para o Tribunal da Relação da sentença ou despacho judicial proferidos no âmbito da impugnação judicial vem regulado nos artigos 49º a 51º da Lei 107/2009.
Por ter já esta Secção Social tratado a questão em análise (no processo nº309/10.5TTVNG.P1 e relatado pelo aqui adjunto) passar-se-á a citar, na parte que interessa, o defendido nesse processo e que se acompanha: (…) “Ora, passando o regime das contra-ordenações laborais a ter, em sede de recurso de impugnação da decisão administrativa para o Tribunal do Trabalho, norma especial quanto ao efeito do recurso” – artigo 35º da Lei 107/2009 que no seu nº1 atribui efeito meramente devolutivo à impugnação judicial – “deverá entender-se que no recurso para a Relação a remissão do artigo 50º, nº4 do mesmo regime já não deverá ser efectuada, como anteriormente, para o processo penal, mas ter «em conta as especialidades que resultam da lei». Isto é, no recurso para a Relação já não deve ser atribuído o efeito suspensivo, mas o devolutivo, atento o disposto nos art. 50º, nº4 e 35º, nº1 da mesma Lei. Tal entendimento é exigido pela unidade do sistema jurídico pois não faria sentido atribuir efeito devolutivo, possibilitando a imediata execução, ao recurso de uma decisão administrativa e não atribuir o mesmo efeito a uma decisão judicial, a sentença do Tribunal do Trabalho. Na verdade, se o legislador inovou, atribuindo, como regra, o efeito devolutivo à impugnação judicial, por igualdade, se não por maioria, de razão, deverá tal efeito devolutivo ser igualmente atribuído em sede de recurso da sentença do Tribunal do Trabalho para a Relação” (…)
Em suma: face ao disposto no artigo 50º, nº4 da Lei 107/2009 de 14.9, e tendo pela primeira vez este diploma tratado a questão do efeito do recurso da impugnação judicial – artigo 35º da mesma Lei – haverá que dar prevalência ao determinado nesta Lei.
Assim, e em face da conclusão a que se chegou, decide-se atribuir ao recurso o efeito devolutivo.
Da junção do parecer com as alegações de recurso.
A arguida veio juntar com as alegações de recurso um parecer da autoria do Professor Doutor Bernardo Gama Lobo Xavier.
Ao abrigo do disposto nos artigos 421º, 423º, nº5 e 165º, nº3 do C. P. Penal (ex vi artigo 50º, nº4 da Lei 107/2009 de 14.9) admite-se a junção do parecer.
* * *
III
Matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo. III
1. A arguida é uma sociedade anónima dedicada à actividade de fabricação de reservatórios sob pressão, no …, …, apartado .., Guimarães.
2. O inspector autuante efectuou duas visitas inspectivas ao estabelecimento da arguida, concretamente, nos dias 7 e 8 de Fevereiro de 2008, pelas 11 horas e pelas 10 horas, respectivamente.
3. As comissões de trabalhadores da arguida e a comissão sindical existente na empresa e afecta ao D… convocaram um plenário de trabalhadores para o dia 10 de Outubro de 2007, a realizar nas instalações da arguida, pelas 6.00 horas, 8.00 horas e 16.00 horas.
4. As referidas convocatórias foram entregues e dirigidas à administração da empresa no dia 4 de Outubro de 2007 – documento de folhas 114.
5. Em 8 de Outubro de 2007 foi distribuída aos trabalhadores uma comunicação da administração da empresa, na qual a arguida referia, nomeadamente, que relativamente à marcação de um novo plenário, que a administração aplicaria todos os regulamentos referentes aos benefícios concedidos por liberalidade da empresa, cumprindo o estipulado pela legislação em vigor – documento de folhas 115.
6. As reuniões dos trabalhadores foram realizadas no dia 10 de Outubro de 2007, com a duração de duas horas.
7. Nas reuniões/plenários participaram diversos trabalhadores, designadamente, os constantes do mapa anexo ao auto de notícia de folhas 9 e 10.
8. Os trabalhadores E… e F…, para além de participarem no plenário, também efectuaram greve no dia 18.10.2007, por um período de 8 horas.
9. A arguida não pagou aos trabalhadores identificados no mapa anexo ao auto de notícia, de folhas 9 e 10, o prémio de assiduidade, pela participação dos trabalhadores nesse plenário.
10. Aquando da realização de outras reuniões gerais – plenários – de trabalhadores, designadamente nos dias 1 de Março de 2007 e no dia 12 de Abril de 2006, a arguida não procedeu a qualquer desconto do prémio de assiduidade aos trabalhadores que participaram nessas reuniões e por causa desse exercício.
11. Em 1995 a administração da arguida definiu, em regulamento, as condições de atribuição do prémio mensal de assiduidade de valor correspondente a 7,5 horas de vencimento base/hora de cada trabalhador, com excepção dos titulares de categorias de chefia e daqueles que beneficiavam da isenção de horário e com excepção de algumas situações de ausência ao trabalho que não determinavam perda desse prémio – documento de folhas 71 a 74.
12. Segundo o mesmo regulamento, o prémio de assiduidade pressupõe a prestação efectiva de trabalho, sendo devido 11 vezes em cada ano civil, ou seja, excluído um período correspondente ao mês de férias.
13. O referenciado regulamento refere, ainda, que o prémio de assiduidade constitui uma liberalidade a que a empresa não está definitivamente vinculada, podendo o mesmo prémio ser extinto ou ser alterado o regime da sua atribuição.
14. Esse mesmo regulamento que definiu o prémio de assiduidade nada refere relativamente ao direito ao crédito de horas de que os trabalhadores podem usufruir para reunir na empresa durante o período de laboração.
15. Desde 1995 a empresa tem vindo a pagar, mensalmente e com carácter de regularidade, o prémio de assiduidade aos trabalhadores que, em cada período definido, não registem faltas ou atrasos ao trabalho, com as excepções previstas no mencionado regulamento já aludidas no item 11.
16. A arguida foi notificada, por carta registada com aviso de recepção, para proceder ao apuramento das quantias em dívida aos trabalhadores, a título de prémio de assiduidade e apresentar o documento do respectivo apuramento, o que veio a efectuar em 10.4.2008.
17. A arguida foi ainda notificada para proceder até ao dia 18.4.2008 ao pagamento aos trabalhadores do prémio de assiduidade.
18. A arguida não procedeu ao pagamento do referenciado prémio.
19. O crédito de 15 horas por ano para a realização de reuniões gerais de trabalhadores nos locais de trabalho, durante o horário de trabalho, não foi ultrapassado.
20. A arguida deve aos trabalhadores constantes do mapa anexo ao auto de notícia (folhas 11 e 12) a quantia líquida de € 1.180,49.
21. Deve ainda à Segurança Social a quantia de € 460,92.
22. Alguns dos trabalhadores são sindicalizados, sendo associados e representados pelo D… (que se constituiu assistente no processo).
23. A arguida, segundo o mapa de quadro de pessoal de 2007, é uma grande empresa, com 621 trabalhadores ao serviço e com um volume de negócios que se cifra em € 70.972.237,00.
No ponto 11 da matéria de facto faz-se referência ao Regulamento do prémio de assiduidade. Para melhor compreensão do mesmo, e porque nesta parte o Tribunal a quo remeteu para o teor do documento de folhas 73, adita-se a seguinte factualidade:
24. Do Regulamento referido em 11 consta o seguinte: (…) “2) Será pago um prémio mensal no montante de 7,5 x vencimento base/hora do trabalhador, sempre que este – no período compreendido entre os fechos das folhas de salários do mês anterior e do mês da retribuição – não registe faltas ou atrasos ao trabalho e efectue as marcações de ponto a que diariamente está obrigado. 3) Só não determinam perda do prémio mensal as situações de ausência ao trabalho que a seguir e também no ponto 4) se enumeram” (…).
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IV
Questões a apreciar.IV
1. Da insuficiência dos factos provados e a inexistência de culpa.
2. O prémio de assiduidade e a retribuição.
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V
Da insuficiência dos factos provados e a inexistência de culpa.V
A recorrente sustenta que se encontra junta aos autos uma certidão contendo uma sentença proferida pelo Tribunal a quo, em 15.7.1997, que analisou situação idêntica – ausência de trabalhadores por participação em plenário – e que considerou a conduta da recorrente lícita (ao contrário do agora decidido), sendo certo que, e em face do que consta dessa mesma sentença, deve dar-se como provado os seguintes factos: a) No dia 28.9.1995, entre as 15 e as 19 horas, realizou-se na empresa um plenário de trabalhadores; b) A empresa instituiu um novo prémio de assiduidade, com efeitos a partir de 21.8.1995, nos termos constantes da Ordem de Serviço nº./95 e respectivo anexo; c) Aos trabalhadores que participaram no plenário não foi atribuído prémio de assiduidade, de acordo com o regime estabelecido na Ordem de Serviço nº3/95 e respectivo anexo.
A pretensão da recorrente – em termos de alteração da decisão sobre a matéria de facto – tem que improceder, porque este Tribunal apenas conhece de direito, a significar que a matéria de facto dada como provada tem de considerar-se assente (artigos 51º, nº1 da Lei 107/2009 de 14.9 e 75º, nº1 do DL 433/82 de 27.10).
Mas será aplicável o disposto no artigo 410º, nº2 alíneas b) e c) do C. P. Penal, ex vi artigos 60º da Lei 107/2009 de 14.9 e 41º do DL 433/82 de 27.10? É o que vamos analisar.
Nos termos do artigo 410º, nº2, alíneas b) e c) do C. P. Penal “ Mesmo que nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) erro notório na apreciação da prova”.
Quaisquer dos referidos vícios, tendo em conta a letra da lei, tem de resultar apenas e tão só do próprio texto da decisão recorrida, ou seja, sem o recurso a outros elementos constantes do processo.
E se assim é, então, não decorre da sentença os invocados vícios até porque a recorrente não concretiza a existência dos mesmos naquela peça processual, mas antes a não consideração de factos constantes de uma sentença proferida em 15.7.1997, na acção sumária com o nº35/96, 1ªsecção, do Tribunal do Trabalho de Guimarães (tal sentença foi junta aos presentes autos pela arguida quando impugnou judicialmente a decisão administrativa que lhe aplicou a coima), sendo certo que se desconhece se a mesma transitou em julgado.
Assim sendo, não se verifica qualquer das situações previstas nas alíneas b) e c) do nº2 do artigo 410º do C. P. Penal.
Refere também a arguida a inexistência de culpa por se ter limitado a cumprir e respeitar a sentença judicial proferida em 15.7.1997, agindo, assim, convicta da licitude da sua conduta. Que dizer?
Aquando da impugnação judicial da decisão administrativa, a arguida fez referência à decisão judicial proferida em 15.7.1997 não em termos da inexistência de culpa mas em termos de sustentação de que o prémio de assiduidade constitui uma liberalidade, não faz parte da retribuição dos trabalhadores, e como tal não tinha que ser pago na situação em análise (quando os trabalhadores estão reunidos na empresa em plenário).
Ou seja, relativamente à inexistência de culpa por existência da invocada convicção da arguida de que ao assim actuar estava a cumprir a decisão proferida em 15.7.1997, a recorrente nada refere na impugnação judicial, apenas invocando ter dado cumprimento ao previsto no Regulamento Interno vigente na empresa.
Do acabado de referir decorre que a questão ora colocada à apreciação deste Tribunal é nova e como tal dela não se pode conhecer. Na verdade, inexistem quaisquer factos alegados pela recorrente /ou dados como provados, a sustentar a invocada inexistência de culpa. E tanto assim é que o Tribunal a quo sobre tal matéria não se pronunciou.
Deste modo, improcede a pretensão da arguida/recorrente.
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VI
O prémio de assiduidade e a retribuição.VI
Na sentença recorrida concluiu-se que o prémio de assiduidade em vigor na empresa faz parte da retribuição dos trabalhadores e como tal não podia a recorrente/arguida deixar de o pagar aos trabalhadores que estiveram presentes no plenário de trabalhadores.
A recorrente defende que em face da matéria de facto dada como provada, nomeadamente o teor do Regulamento Interno que instituiu o prémio de assiduidade, este tem que ser considerado como mera liberalidade. E em defesa da sua tese cita a sentença proferida em 15.7.1997 e o parecer junto com as alegações de recurso. Vejamos então.
Cumpre-nos previamente esclarecer algo que se considera relevante com vista à apreciação da questão em análise: a arguida/recorrente não está «acusada» de ter suprimido/retirado o prémio de assiduidade aos seus trabalhadores mas antes de não ter pago o mesmo no mês em que ocorreu o plenário e relativamente aos trabalhadores que compareceram ao mesmo.
E em face do acabado de referir afigura-se-nos que a questão tem de ser abordada noutra perspectiva, a saber: se a comparência dos trabalhadores ao plenário constitui falta ao trabalho e se por isso determina o não pagamento do prémio de assiduidade.
Sob a epígrafe “Acção sindical na empresa” prescreve o artigo 496º do CT/2003 que “os trabalhadores e os sindicatos têm direito a desenvolver actividade sindical no interior da empresa, nomeadamente através de delegados sindicais, comissões sindicais e comissões intersindicais”. E sob a epígrafe “Reunião de trabalhadores” prescreve o nº2 do artigo 497º do mesmo Código que “Os trabalhadores podem reunir-se durante o horário de trabalho observado pela generalidade dos trabalhadores até um período máximo de quinze horas por ano, que contam como tempo de serviço efectivo, desde que assegurem o funcionamento dos serviços de natureza urgente e essencial”. Acresce que só as comissões sindicais e intersindicais têm o direito a convocar reuniões durante o período de laboração (artigos 497º, nº3 do CT/2003 e 397º do Regulamento ao Código do Trabalho).
O direito de exercício de actividade sindical na empresa a que se refere o artigo 496º do CT/2003 tem expressa consagração no artigo 55º, nº2 al. d) da Constituição da República Portuguesa.
E porque de um direito se trata, a lei considera que as reuniões de trabalhadores durante o horário de trabalho contam como “tempo de serviço efectivo” desde que não excedam as 15 horas por ano.
Assim, tudo se passa como se os trabalhadores estivessem a prestar trabalho efectivo, e, como tal, esse tempo passado nas reuniões/plenários tem de ser pago aos trabalhadores.
Em suma: na situação em análise não se está perante uma falta/ausência do trabalhador (artigo 224º, nº1 do CT/2003).
E se a lei considera que no caso o trabalhador não está ausente não pode a empregadora considerar o contrário (a ausência) mesmo que seja unicamente para efeitos de atribuição do prémio de assiduidade.
Na verdade, se a empregadora tem de pagar a retribuição aos trabalhadores – por força do determinado no nº2 do artigo 497º do CT/2003 – não faz sentido que também não proceda ao pagamento do referido prémio, quando a lei prescreve que esse tempo é “tempo de serviço efectivo”. Então, é tempo de serviço efectivo para pagamento da “remuneração” e já não o é para pagamento do “prémio”? Não encontrámos razões objectivas a permitir fazer tal distinção, sendo certo que a defender-se este entendimento (como o faz a recorrente) de algum modo está-se a “reprimir” o trabalhador que tem o direito de comparecer ao plenário e só não o faz porque sabe, de antemão, que não lhe será pago o referido prémio.
Imaginemos o seguinte exemplo: um trabalhador da arguida, com a antiguidade de 15 anos, nunca deu uma falta nem nunca chegou atrasado ao serviço. No entanto, o mesmo participa apenas uma vez por ano no plenário de trabalhadores da empresa.
Será que neste exemplo a recorrente/arguida tem o direito de não pagar a esse trabalhador o prémio de assiduidade respeitante ao mês em que ele compareceu ao plenário, quando esse trabalhador é o exemplo do não absentismo?
Pensámos que dentro dos princípios da razoabilidade e da boa fé é injusto que a empregadora não efectuasse esse pagamento, pois ao fazê-lo estaria, ainda que indirectamente, a obstar ao exercício de um direito consagrado constitucionalmente. Acresce que o Regulamento imposto pela arguida fala em “faltas” e a lei – mais concretamente o artigo 497º, nº2 do CT/2003 – afasta precisamente a qualificação dessa situação como “ausência”.
É certo que o Regulamento Interno da recorrente nada refere quanto ao direito de reunião dos trabalhadores dentro do horário de trabalho e quanto às implicações que tal situação poderá ter na atribuição do dito prémio de assiduidade (nº14 da matéria provada).
No entanto, tal «omissão» não pode significar, sem mais, que o uso desse direito conduz necessariamente à perda do referido prémio. E também, e salvo o devido respeito, não colhe o argumento de que prevendo o dito Regulamento o tipo de faltas que não determinam a perda do prémio e não estando aí previsto a situação em análise, então, esse direito de reunião, se usado pelos trabalhadores, conduz à não atribuição desse prémio.
Na realidade, e conforme já atrás referido, a lei determina que no caso concreto não se pode considerar, em circunstância alguma, que o trabalhador está faltoso ou ausente. E se não estamos perante “falta” tem a arguida de pagar aos referidos trabalhadores a remuneração e também o prémio de assiduidade.
Por isso, e em face de tudo o que aqui se expôs, e ressalvando sempre melhor opinião, defendemos que a situação em análise nada tem a ver com o facto de o prémio de assiduidade fazer parte/ou não, da retribuição do trabalhador, mas antes com o direito que ele tem de reunir na empresa, no seu horário de trabalho, até ao limite de 15 horas por ano, contando esse tempo como tempo efectivo de trabalho.
E relembremos: se a lei considera que esse crédito de 15 horas/ano é tempo efectivo de trabalho não pode a entidade patronal considerar o contrário.
E o que se deixou aqui dito no que respeita ao direito de reunião previsto no artigo 497º, nº2 do CT/2003 tem também aplicação no que respeita ao direito à greve.
Sobre o exercício do direito à greve e consequente retirada do prémio de assiduidade já esta Secção Social tomou posição no acórdão proferido em 19.3.2007 em que foi relatora a Desembargadora Albertina Pereira e adjuntas a aqui relatora e a Desembargadora Paula Carvalho (processo 0644110 em www.dgsi.pt), e cujo sumário aqui se transcreve: “I – Relativamente às consequências da greve, o trabalhador fica colocado numa situação de imunidade, o que significa que, salvaguardados os deveres de respeito, sigilo e não concorrência, por efeito da greve, não pode o trabalhador sofrer qualquer sanção ou prejuízo. II – Assim, a retirada do prémio de assiduidade aos trabalhadores que aderiram à greve, não tem fundamento válido”.
Posteriormente, e sufragando a mesma posição, foi proferido pelo STJ o acórdão nº6/2009, para uniformização de jurisprudência, e cujo sumário é o seguinte: “As ausências ao trabalho resultantes de adesão à greve lícita não são consideradas faltas, para efeitos do disposto no nº2 da cláusula 27ª do acordo de empresa celebrado entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FESTRU – Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviários e Urbanos e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ªsérie, nº13, de 8 de Abril de 2002”. A cláusula referida no acórdão do STJ reporta-se igualmente ao denominado “prémio de assiduidade” e encontra-se publicado no Diário da República, 1ªsérie, nº65, de 2 de Abril de 2009.
Por isso, e ainda que por fundamentos não totalmente coincidentes, não merece a sentença recorrida qualquer reparo.
* * *
Termos em que se julga o recurso improcedente e se confirma a decisão recorrida. * * *
Custas a cargo da recorrente. Taxa de justiça: 5UCs.* * *
Porto, 11.4.2011Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa (com declaração de voto)
José Carlos Dinis Machado da Silva
___________________
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apesar de ser o autor da sentença de 1997-07-15, do 1.º Juízo do Tribunal do Trabalho de Guimarães, proferida na acção sumária n.° 35/96, referida nos autos e também no presente Acórdão, votei em conformidade.
Embora a sentença tenha naturalmente transitado em julgado, não se verifica, no entanto, a excepção de caso julgado.
Na verdade, para além de se tratar de processos de natureza diferente [processo cível e processo de contra-ordenação], não há identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir.
Por outro lado, são diferentes os factos provados em cada um dos processos, bastando comparar os factos assentes na sentença sob as alíneas d), q), s), t), u), d1) e e1) [cfr. fls. 79 a 83 dos autos] e os factos assentes no presente Acórdão sob os números 3 e 5 a 15, sendo de relevar especialmente a matéria assente sob o número 10 [10. Aquando da realização de outras reuniões gerais - plenários - de trabalhadores, designadamente nos dias 1 de Março de 2007 e no dia 12 de Abril de 2006, a arguida não procedeu a qualquer desconto do prémio de assiduidade aos trabalhadores que participaram nessas reuniões e por causa desse exercício.].
Acresce que será de considerar que na sentença referida se distinguiu o problema em tese geral, do problema concreto, como se pode ver a fls. 89 dos autos, o que ditou diferente fundamentação e decisão em cada um dos processos, frente aos diferentes factos provados, mas sem quebra de coerência.
Independentemente de tudo isso, sempre se teria de tomar em consideração a evolução da jurisprudência, quer desta Relação, quer sobretudo do Supremo Tribunal de Justiça [acórdão uniformizador], como se refere no presente acórdão.
Por isso e embora com o devido respeito por diferente opinião, votei em conformidade.
Manuel Joaquim Ferreira da Costa