Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2763/17.5T8AVR-A.P1 |  |
PRESCRIÇÃO NO ÂMBITO DO CVM
II - O prazo de prescrição de dois anos previsto no art.º 342.º n.º 2 do CVM não é de aplicação automática, já que apenas pode verificar-se a prescrição caso não exista dolo ou culpa grave do intermediário financeiro, juízo que passará sempre pela avaliação dos contornos efectivos que rodearam a negociação e conclusão do contrato realizado, pois só esses factos é que vão permitir perceber se o intermediário financeiro observou os deveres a que estava obrigado no exercício desta sua actividade, designadamente o dever de informação previsto no CVM.
Apelação em processo comum e especial
Relatora: Inês Moura
1º Adjunto: Francisca Mota Vieira
2º Adjunto: Paulo Dias da Silva
Sumário: (art.º 663.º n.º 7 do C.P.C.)
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Acordam na 3ª secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
Vêm B…, C… e D…, casado no regime da comunhão geral de bens com E…, herdeiros da herança indivisa aberta por óbito de F…, intentar a presente acção declarativa de condenação com a forma de processo comum contra o Banco G…, S.A. (anteriormente denominado H…, S.A.), formulando o seguinte pedido:I. Relatório
“A) Ser o Réu condenado a pagar aos A. o capital e juros vencidos que, nesta data, perfazem a quantia de €52.367,12, sendo €50.000,00 de capital e €2.367,12 de juros civis, calculados à taxa de 4%, desde 10/05/2016 até à presente, bem como os juros vincendos, à mesma taxa, até efetivo e integral pagamento; Sem prescindir, e caso assim não se entenda,
B) Ser declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o R. invoque para ter aplicado os €50.000,00 que o AH e a CC entregaram ao R. em obrigações … I… 2006;
C) Ser declarada ineficaz em relação aos A. a aplicação que o Réu tenha feito desses montantes;
D) Condenar-se o R. a restituir aos A. €50.000,00 que ainda não recebeu dos montantes entregues ao R., acrescidos dos juros legais vencidos, bem como dos vincendos, desde a data da citação até efectivo e integral cumprimento; E, sempre,
E) Ser o R. condenado a pagar aos A. a quantia de €2.500,00 a título de dano não patrimonial;
F) Ser o R. condenado nas custas e demais encargos legais.”
Alegam, em síntese, para fundamentar o seu pedido, que são os herdeiros de F…. O falecido e a cabeça de casal eram titulares de uma conta à ordem no Banco R. e em Abril de 2006, o gestor da sua conta disse-lhes que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido pelo H… e rentabilidade assegurada, o que os levou a colocar €50.000 em obrigações I… … 2006, sem que soubessem em que consistia tal produto. Só quando tentaram resgatar o seu dinheiro perceberam que tinham adquirido uma aplicação diferente de um depósito a prazo e que se tratava de um produto de risco, nunca lhes tendo sido dados esclarecimentos ou informação sobre o assunto. Concluem que o negócio é nulo ao abrigo do art.º 5.º do Decreto Lei 446/85 de 15 de Outubro, tendo o Banco R. violado de forma manifesta, o dever de informação e de assistência previsto no art.º 77.º do DL 298/92 de 31/12, que institui o regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras, sendo por isso responsável pelos prejuízos causados também a título de danos não patrimoniais.
Citado o R. o mesmo veio apresentar contestação, concluindo pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido.
Invoca a incompetência do tribunal em razão do território, bem como a excepção da prescrição do direito do A. com fundamento na aplicação do art.º 324º do Código dos Valores Mobiliários, que estabelece que a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos, alegando que a presente acção deu entrada, mais de 2 anos volvidos sobre a data em que o subscritor tomou conhecimento da situação relatada na P.I. Impugna também os factos alegados pelos AA.
Foi designada data e realizada audiência prévia na qual foi proferido despacho saneador, tendo sido julgada improcedente a excepção da prescrição do direito dos AA. nos seguintes termos:
“O R. G… exceciona, ainda, a prescrição prevista no art. 324.º, nº 2, do CVM. Não parece que esta norma possa aplicar-se ao nosso caso. Desde logo, por a actividade do gerente não poder considerar-se uma atividade de intermediação financeira, nos termos da alínea c) do nº 3 do art. 289.º do CVM. Depois, porque a responsabilidade contratual revista no art. 324.º do CVM é a que tem lugar em intermediação contratada entre o cliente (o investidor) e o intermediário financeiro. Nesta, “o mediador celebra, previamente, um contrato com algum dos interessados, comprometendo-se a localizar e a interessar um cocontratante, promovendo, com este, a conclusão contratual definitiva”1.
No nosso caso, nada disto acontece. O que ocorreu foi que, o funcionário do H…, seguindo as instruções da Nota Interna (v. fls. 137/138) que lhe impunha a colocação do produto através da rede comercial do H…, sabendo que os AA. pretendiam fazer uma aplicação rentável do seu dinheiro, os aconselhou a fazê-la nas Obrigações … I… 2006. A intermediação, a existir, era unilateral, por o gerente atuar apenas no interesse da I…, sociedade “matriz” do banco. Mas, a verdade é que mediação não existe. A mediação, em sentido técnico, postula a independência do mediador das partes contratantes – o vendedor e o comprador da aplicação financeira2. A intermediação financeira é certamente uma forma de mediação no campo específico dos valores mobiliários. Não poderia, a ser assim, aplicado ao caso o nº 2 do art. 324.º do CVM. Se o fora, estava encontrada a forma simples e expedita de terminarem muitas ações de que os clientes do H… e do J… pejaram os tribunais.
“O contrato de intermediação financeira é o negócio jurídico celebrado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativo à prestação ou actividade financeira”3. Mas, o ora A. não se apresentou no H… como investidor. E ao que diz não pretendeu investir em produtos financeiros, mas aplicar o seu dinheiro num produto bancário seguro e remunerado.
Julgo, por todas estas razões, improcedente a exceção de prescrição.”
Não se conformando com esta decisão proferida veio o A. interpor recurso da mesma, pedindo a sua revogação e substituição por outra que reconheça a falta de elementos para conhecer a excepção da prescrição invocada no despacho saneador, por depender de prova a produzir, requerendo a sua apreciação apenas a final, apresentando as seguintes conclusões que se reproduzem:
1. Vem o presente recurso interposto do Despacho saneador proferido em sede de Audiência Prévia, o qual julgou improcedente a excepção de prescrição invocada pelo aqui Rte.
2. Salvo o devido respeito, tal decisão carece, em absoluto, de fundamento.
3. Na sua Contestação, invoca o Recorrente a excepção de prescrição prevista no art. 324º, n.º 2 do CVM.
4. Baseia a Mma. Juiz a quo a decisão de improcedência da prescrição prevista no art. 324º, n.º2 do CVM invocada pelo Rte., no facto de, segundo o seu entendimento, a actividade do gerente não poder considerar-se uma actividade de intermediação financeira, nos termos do alínea c) do n.º 3 do art. 289º do CVM.
5. Entende assim Mma. Juiz a quo que, nos presentes autos, o gerente do Rte. não agiu na qualidade de intermediário financeiro, nos termos da al. c) do n.º 3 do art. 289º do CVM, uma vez que entende a Mma. Juiz a quo que a intermediação financeira é uma “forma de mediação no campo específico dos valores mobiliários”, estando, por isso, sujeita ao postulado da independência do mediador em face das partes contratantes, o que alegadamente não ocorreu nos presentes autos.
6. Tal raciocínio está, salvo o devido respeito, errado, uma vez que o despacho saneador recorrido se baseia numa premissa errada, tratando como igual um contrato de mediação e um contrato de intermediação financeira.
7. O CdVM estabelece, no art. 289º que só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira, enumerando todas as actividades que devem ser consideradas de intermediação financeira.
8. Se no caso da mediação em sentido técnico se exige um comportamento imparcial e independente por parte do mediador, no caso da intermediação financeira o mesmo não se exige, como aliás decorre do próprio excerto do CdVM supra transcrito.
9. A respeito da inexigibilidade de independência e ausência de quaisquer interesses do Intermediário Financeiro, em face da colocação dos produtos financeiros intermediados, que o art. 312º do CDVM estabelece que: “1 – O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes: (...) c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;”
10. Sendo que, o actual CdVM, mais à frente, refere no art. 312º - C do CdVM que: “1 - O intermediário financeiro deve prestar a seguinte informação a investidores não qualificados: (...) h) Uma descrição, ainda que apresentada sinteticamente, da política em matéria de conflitos de interesses seguida pelo intermediário financeiro, de acordo com o artigo 309.º-A e, se o cliente o solicitar, informação adicional sobre essa política;”
11. Acresce que, contrariamente ao que é referido no despacho recorrido, o Rte. Colocou no A. Um produto financeiro emitido por uma entidade terceira.
12. A I… e o ex-H… são pessoas colectivas distintas, com personalidades e esferas jurídicas diferentes, com objecto social e com composições societárias distintas, entre outros.
13. Não é o facto de a I…, por razões de estratégia financeira e comercial, ter adquirido uma participação social no H… que faz com que esta deixe de ser uma entidade distinta daquela, para efeitos de emissão de instrumentos financeiros.
14. O gerente do Banco Réu, ao apresentar e colocar no A. Um produto emitido pela I…, estava sim a transaccionar um produto de uma entidade terceira e, como tal, agiu na qualidade de intermediário financeiro.
15. Entende também a Mma. Juiz a quo, no despacho recorrido que “O ora A. não se apresentou no H… como investidor. E ao que diz não pretendeu investir em produtos financeiros, mas aplicar o seu dinheiro num produto bancário seguro e remunerado”.
16. Salvo o devido respeito, não compreende o aqui Rte. como poderá a Mma. Juiz a quo retirar tal conclusão, e dar como assente que o A. não se apresentou no H… como investidor e que não pretendia investir em produtos financeiros, quando não foi produzida qualquer prova sobre esta matéria.
17. O despacho saneador recorrido foi proferido, findos os articulados sendo que, esta matéria é cabalmente impugnada pelo R. na sua contestação, o que aliás resulta dos temas da prova com os nºs. 3º a 8º, 11º e 16º do despacho saneador recorrido.
18. A prova da ocorrência de prescrição da responsabilidade do intermediário financeiro está absolutamente dependente da prova a produzir nos autos, designadamente da prova que venha a ser feita quanto ao conhecimento que o A. detinha, ou não, sobre o instrumento financeiro em causa nos presentes autos bem como, a informação que lhe foi prestada, acerca das OBRIGAÇÕES I… 2006, pelo funcionário do R. que lhe apresentou e colocou tal produto financeiro.
Os AA. não vieram responder ao recurso.
II. Questões a decidir
Tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelo Recorrente nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º n.º 2 in fine:- do conhecimento da excepção da prescrição do direito do A.
III. Fundamentos de Facto
Os factos provados com interesse para a decisão do recurso são os que resultam do relatório elaborado, reproduzindo-se ainda os factos considerados assentes pelo tribunal em sede de audiência preliminar, com o acordo das partes:A) F… faleceu no dia 15/02/2016, no estado de casado em primeiras e únicas núpcias de ambos e sob o regime de comunhão geral de bens, com B…, tendo deixado como herdeiros a viúva e os filhos D… e C… – fls. 26/27.
B) A 1ª A. e o ora falecido marido F… eram clientes do R., na sua agência da …, onde eram titulares da conta à ordem nº ………….., através da qual movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
C) O falecido F… subscreveu o documento de fls. 34, no qual solicita a subscrição de 1 Obrigação … I… 2006 no valor de €50.000,00.
D) Este montante foi-lhe debitado na conta à ordem nº ………….. na agência do R. da ….
IV. Razões de Direito
- do conhecimento da excepção da prescrição do direito do A.
Alega o Recorrente que não podia ter sido desde já conhecida a excepção da prescrição por si invocada e prevista no art.º 324.º n.º 2 do CVM para o intermediário financeiro, por não haver neste momento nos autos os elementos necessários que o permitem, estando a sua apreciação dependente de factos alegados que carecem de prova e não podendo deixar de se reconhecer que o Banco R. interveio no negócio na qualidade de intermediário financeiro.- do conhecimento da excepção da prescrição do direito do A.
Entendeu a decisão recorrida que a actividade do gerente da R. não pode considerar-se uma actividade de intermediação financeira, nos termos do art.º 289.º n.º 3 al. c) do CVM, por não haver independência do mediador em face das partes contratantes, como é exigência dos contratos de mediação, pelo que não é aplicável o art.º 324.º n.º 2 do CVM, não se tendo o A. apresentado no Banco como investidor, antes pretendendo aplicar o seu dinheiro num produto bancário seguro.
A questão que se impõe decidir no presente recurso é tão só a de saber se estamos perante um negócio celebrado entre as partes no âmbito de uma actividade de intermediação financeira exercida pelo R., o que em caso afirmativo determina a aplicação do regime da prescrição previsto no art.º 324.º n.º 2 do CVM, havendo que apurar a final, em face dos factos provados, se estão verificados os seus requisitos, ou não.
Em primeiro lugar importa precisar, em face do pedido e da causa de pedir apresentados pelos AA., que o que está em causa nestes autos é actividade do Banco R., naturalmente exercida através dos seus funcionários, no caso, o gerente de conta identificado, não sendo correcto dizer-se, como faz a decisão recorrida que “a actividade do gerente não pode considerar-se uma actividade de intermediação financeira.”
É o art.º 289.º do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto- Lei 486/99 de 13 de Novembro, diploma a que se fará referência considerando sempre a redacção vigente à data dos factos, que nos dá os elementos para a caracterização do conceito de intermediação financeira.
Com a epígrafe “noção”, estabelece o art.º 289.º do CVM:
“1. São actividades de intermediação financeira:
a) Os serviços de investimento em valores mobiliários;
b) Os serviços auxiliares dos serviços de investimento;
c) A gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.
2. Só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira.
3. O disposto no presente título não se aplica ao Banco Central Europeu e aos bancos centrais dos Estados membros da Comunidade Europeia nem às actividades desenvolvidas pelo Estado e por outras entidades públicas no âmbito da gestão da dívida pública e das reservas do Estado.”
Uma obrigação é um valor mobiliário, como decorre expressamente do art.º 1.º al. b) do CVM que assim a qualifica, sendo que a emissão de obrigações confere a quem as adquire um direito de crédito sobre a sociedade emitente, conforme estabelece o art.º 348.º n.º 1 do C.S.C., numa situação semelhante à que ocorre no contrato de mútuo em que à entrega da coisa pelo mutuante corresponde a obrigação do mutuário de a restituir.
Os serviços de investimento ou auxiliares de investimento em valores mobiliários, designadamente em obrigações de uma sociedade, integram-se na actividade de intermediação financeira, actividade que, a título profissional só pode ser exercida pelos intermediários financeiros, como prevê o art.º 289.º n.º 2 do CVM.
Os Bancos, entre outras instituições, entidades ou empresas, são intermediários financeiros, já que são instituições de crédito e estão por isso autorizados a exercer actividade de intermediação financeira, conforme estabelece o art.º 293.º n.º 1 al. a) do CVM.
Passando ao caso concreto e tendo em conta os factos alegados pelos AA. na petição inicial e mesmo os factos que estão assentes por acordo das partes, verifica-se que a situação em presença respeita precisamente ao modo como o então H…, instituição de crédito na altura autorizada a exercer a actividade de intermediação financeira em Portugal, exerceu essa mesma actividade junto do falecido e da cabeça de casal, enquanto clientes do Banco, levando-os a investir o seu capital nas obrigações da I… que os mesmos vieram a subscrever. Não pode por isso acolher-se a posição defendida na decisão sob recurso, no sentido de que não estamos perante uma actividade de intermediação financeira.
O art.º 324.º do CVM que se refere à responsabilidade contratual do intermediário financeiro, dispõe o seguinte:
“1 - São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar.
2 - Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.”
O Banco R. vem invocar a excepção da prescrição prevista no art.º 324.º n.º 2 do CVM, norma que, pelo que ficou exposto, já se vê poder ser aplicável ao caso concreto, por estarmos perante uma actividade de intermediação financeira. O prazo reduzido previsto neste artigo não é porém de aplicação automática, já que apenas pode verificar-se a prescrição caso não exista dolo ou culpa grave do intermediário financeiro.
Para avaliar e decidir sobre esta questão torna-se por isso necessário apurar os contornos efectivos que rodearam a negociação e conclusão do contrato realizado, pois só esses factos é que vão permitir perceber se o intermediário financeiro então H… observou os deveres a que estava obrigado no exercício desta sua actividade, com destaque para os previstos no CVM, designadamente o dever de informação e de esclarecimento do cliente sobre o produto que propôs e em que medida o fez ou não chegar ao cliente, para assim se poder concluir se agiu com dolo ou culpa grave ou não e assim decidir-se da excepção da prescrição.
Os factos que respeitam à conduta adoptada por cada uma das partes em todo este processo negocial são factos controvertidos, relativamente aos quais terá de ser produzida prova, não sendo por isso possível conhecer da excepção da prescrição invocada pelo R. em sede de despacho saneador, o que impõe a revogação da decisão recorrida que a julgou improcedente, relegando-se para a sentença final o conhecimento de tal excepção.
V. Decisão:
Em face do exposto, julga-se procedente o recurso interposto pelo R., revogando-se a decisão recorrida que julgou improcedente a excepção da prescrição e determina-se a sua apreciação a final, por o seu conhecimento depender da prova de factos controvertidos.Custas conforme for devido a final.
Notifique.
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Porto, 11 de Outubro de 2018Inês Moura
Francisca Mota Vieira
Paulo Dias da Silva