Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALCOOLÉMIA
Relator - Ernesto Nascimento
Processo comum singular …/05.7GCSTS do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso.
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. No processo identificado supra em epígrafe, foi o arguido B………., submetido a julgamento, acusado pelo MP. pela prática de factos susceptíveis de integrar, enquanto autor material e em concurso real, os tipos legais de crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º/1 e 69º/1 alínea a) e de desobediência, p. e p. pelo artigo 348º/1 alínea b), todos do C Penal.
Na sequência do que veio a final a ser absolvido da prática deste último e condenado por aquele, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 2,50, o que perfaz a multa global de € 200,00 e na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de 6 meses.
I. 2. Inconformado, com o assim decidido recorreu o Digno Magistrado do MP., apresentando as seguintes conclusões:
1. o arguido declarou em audiência pretender confessar os factos que lhe eram imputados e, após o cumprimento do disposto no nº. 1 do artigo 344° do Código de Processo Penal, confessou integralmente e sem reservas tais factos;
2. por isso tendo sido dispensada a produção da prova relativa aos mesmos;
3. face àquela confissão integral e sem reservas por parte do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos nºs. 1 e 2 do artigo 344° do Código de Processo Penal, dos factos que lhe eram imputados;
4. e não se verificando nenhuma das excepções previstas no nº. 3 do mesmo artigo;
5. estava o Tribunal obrigado a, em cumprimento do disposto na alínea a) do seu nº. 2, e para além e na decorrência da decidida dispensa da demais produção de prova a respeito;
6. dar como provados os - e todos os - factos que ao arguido vinham imputados;
7. ou seja, que nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na acusação conduzia o aludido veículo automóvel com uma taxa de álcool no sangue de 2,85 g/litro, de forma livre, deliberada, consciente de infringir a lei, no intuito de conduzir na via pública tal veículo e bem sabendo que havia ingerido antes bebidas alcoólicas;
8. e, consequentemente, julgar procedente por provada a acusação deduzida e proferir decisão condenatória pela prática pelo arguido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69°/1 alínea a) e 292°/1 C Penal, por que vinha acusado considerando a TAS de 2.85 g/litro;
9. não o fazendo, dando como não provado que o arguido apresentasse “(…) uma TAS de 2.85 g/litro”,
10. considerando apenas provados, dos factos imputados, que pelas 00.01 horas do dia 5 de Dezembro de 2005, em ………., na Trofa, área da comarca de Santo Tirso, o arguido conduzia o referido veículo automóvel pela via pública;
11. que "(...) foi submetido ao teste de álcool expirado através do aparelho Drager Alcotest 7110 MK III P (...)”;
12. e que "(...) sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas (...)" e que "(...) estava a conduzir um veículo nessas condições o que quis”;
13. e dando como provado que do "teste de álcool" supra referido resultou "(...) uma taxa de álcool no sangue de 2.42 g/I, fruto de bebidas alcoólicas que, prévia e voluntariamente, tinha ingerido”;
14. violou o Meritíssimo Juiz de Direito a quo o disposto nos referidos artigos 69°/1 a) e 292°/1 C Penal e 344°/2 a) C P Penal;
15. sendo certo que nos pontos 5 e 6 da Portaria 748/94, de 13/AGO/1994 referida na decisão recorrida, o Ministério da Indústria e Energia aprovou Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros "(...) destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado”;
16. estabelecendo que, para efeito das operações de controlo metrológico de tais instrumentos traduzidas na aprovação de modelo e primeira verificação, por um lado, e na verificação periódica, por outro, "(...) os erros máximos admissíveis ... são (...)", respectivamente e pela ordem indicada, "(...) os definidos pela norma NF X 20-701 (...)" e "(...) uma vez e meia (...)" aqueles;
17. menos certo não é que no caso dos autos não está nem foi posta em causa a regularidade da aprovação ou a verificação do alcoolímetro em questão nem as condições da sua utilização nos procedimentos em análise, indicadas aliás no auto de notícia/acusação - cfr. artigo 389º/3 C P Penal;
18. o intérprete e aplicador da lei tem de presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios;
19. não podendo as orientações e determinações respeitantes aos procedimentos relativos à fiscalização do trânsito e à remessa ao Ministério Público, para os efeitos legalmente previstos, quanto a cada situação concreta, dos autos de notícia sobre situações de facto que, em face dos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, sejam enquadráveis nas previsões dos artigos 291º ° e 292° C Penal;
20. prever, "contra legem", quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, devendo a respeito ser recusadas quaisquer orientações ou instruções que não decorram da lei;
21. pelo que bem andou, assim, in casu, a GNR-BT ao, face ao facto de do teste de alcoolemia efectuado ao arguido através dos mecanismos para o efeito legalmente previstos ter resultado apurada a existência de uma TAS de 2.85 g/l;
22. dar cumprimento ao disposto nos artigos 254°/1 a), 255º/1 a), 256°, 381°/1 e 387°/2 C P Penal;
23. tendo sido igualmente correcta a verificada subsequente apresentação do arguido para julgamento em processo sumário, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 69°/1 a) e 292º/1 C Penal e 381°/1, 382°/2, 385° e 389º C P Penal;
24. a douta sentença recorrida deverá assim ser revogada e substituída por outra que, dando por integralmente provada a matéria de facto ao arguido imputada na acusação contra ele deduzida;
25. o condene pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69°/1 a) e 292°/1 C Penal, por que vinha acusado, considerando a TAS de 2.85 g/litro, bem como os critérios de justiça relativa conferidos pela sentença recorrida, na pena de 110 dias de multa e na sanção acessória de inibição da faculdade de conduzir pelo período de 8 meses.
I. 3. O arguido não respondeu.
II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta, acompanhando a argumentação do recorrente, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.
No exame preliminar decidiu-se que nada obstava à apreciação do mérito do recurso.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, na concretização das questões colocadas para apreciação, dir-se-á que, se podem resumir a esta só:
saber se tendo o arguido acusado uma taxa de alcoolemia de 2,85 g/litro, pode (deve) o Tribunal fazer operar sobre este valor, qualquer elemento de correcção, atinente a margem de erro legalmente admissível no respectivo aparelho de análise de quantidade, fazendo com que a taxa relevante passe a ser de pelo menos 2,42 g/litro.
III. 2. Vejamos primeiramente o que consta da decisão recorrida, em sede de julgamento da matéria de facto.
FACTOS PROVADOS
1. Pelas 00.01 horas do dia 5DEZ2005, o arguido conduzia pela EN …, em ………., Trofa, o ciclomotor com a matrícula 1-STS-..-.., com uma taxa de pelo menos, 2.42 g/litro de álcool no sangue.
2. Foi então o arguido notificado pelo agente da GNR – força de segurança que o fiscalizou – par a comparecer no Tribunal Judicial da comarca de Santo Tirso, em 5DEZ2005, pelas 10 horas, sob pena de faltando, incorrer na prática de um crime de desobediência.
3. Acontece que o arguido não compareceu no Tribunal Judicial de Santo Tirso (serviços do MP) na data e hora que lhe foi notificada, nem comunicou atempadamente por que é que não o fez, sabendo assim que desobedecia à notificação e consequente ordem que lhe havia sido dada pelo agente de autoridade que lhe fez essa comunicação.
4. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que, pelo modo descrito, estava a conduzir o veículo referido na via pública quando tinha, anteriormente, bebido bebidas alcoólicas e no intuito de conduzir esse veículo nessas condições, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
5. O arguido encontra-se desempregado, vive com a ajuda de uma irmã e não aufere qualquer rendimento.
6. O arguido não tem antecedentes criminais.
FACTOS NÃO PROVADOS.
O arguido agiu no intuito de não comparecer nas instalações do Tribunal Judicial de Santo Tirso (serviços do MP) bem sabendo que assim desobedecia à ordem supra referida que lhe havia sido prévia e legitimamente dada;
sabia, ainda, que tal conduta era proibida por lei.
MOTIVAÇÃO
O tribunal baseou a sua convicção, quanto aos factos provados, nas declarações do arguido, que admitiu a sua apurada conduta, esclarecendo o Tribunal sobre as suas condições sócio-económicas e, bem assim, no talão de fls. 11 (deduzido ao valor dele constante o valor de erro máximo admissível dos equipamentos de fiscalização, de acordo com a Portaria 748/94 de 13AGO, por remissão para a norma NF X 20-701).
Mais se valorou o depoimento da testemunha ouvida, que confirmou que o arguido se apresentou voluntariamente no Tribunal na tarde do dia que lhe foi designado, tendo o mesmo afirmado que não se apresentou na hora que lhe foi estabelecida por ter perdido a camioneta, afirmação cuja veracidade sai reforçada pela referida comparência voluntária (e pelas óbvias dificuldades económicas do arguido, em virtude das quais ao mesmo não é exigível o recurso a meio alternativo de transporte), o que resultou na não prova da factualidade supre descrita.
Considerou-se ainda o crc. de fls. 109, quanto aos antecedentes criminais do arguido.
III. 3. Uma vez que a prova produzida em audiência foi documentada, o Tribunal da Relação conhece de facto e de direito.
Bem como, oficiosamente, conhece dos vícios, que sobre a matéria de facto se podem repercutir, contidos no artigo 410º/2 C P Penal.
III. 3. 1. A questão da confissão.
A confissão é uma declaração de ciência (não uma declaração constitutiva, dispositiva ou negocial), pela qual uma pessoa reconhece a realidade de um facto que lhe é desfavorável (contra se pronuntiato). Reconduz-se a um testemunho (no sentido lato de declaração de ciência) qualificado pelo objecto (ser o testemunho contrário ao interesse do autor)”, cfr. Prof. Manuel de Andrade in Noções elementares de processo civil, 240/1.
Nos termos do disposto o artigo 344º/1, 2 alíneas a) e b) e 3 alíneas a), b) e c) C P Penal, a confissão livre, integral e sem reservas, referente a crime punível com pena de prisão até 5 anos, não havendo co-arguidos ou, havendo-os todos confessarem integralmente, se reserva se coerentemente, não suspeitando o tribunal do carácter livre da confissão, implica a renúncia à produção de prova relativamente aos factos imputados na acusação, que se considerarão provados e a consequente passagem, de imediato, às alegações orais e, se o arguido não dever ser absolvido, por outras razões, à determinação da sanção aplicável.
Isto, como corolário da noção de confissão estatuída no artigo 352º C Civil, “reconhecimento... da realidade de um facto que é desfavorável”.
Esta confissão pode ser espontânea ou provocada.
Neste último caso, a forma de se obter a confissão, processual, é através do depoimento de parte, que, nos termos do artigo 554º/1 C P Civil só pode ter por objecto factos pessoas ou de que o depoente deva ter conhecimento.
Aceite pelo Tribunal aquela confissão, como prova plena e suficiente da matéria da acusação, não se pode depois considerar-se o contrário. Haverá que aplicar o Direito aos factos objecto da confissão, o que não implica necessariamente a condenação do confitente, pois que os factos podem não constituir crime ou existir uma qualquer questão prévia ou falta de um qualquer pressuposto processual, que levam, ou à sua absolvição ou mesmo, a uma mera decisão de forma, que não conheça do mérito.
No caso, cremos bem, não poder proceder a invocação da confissão, como pretende o recorrente, para fundamentar a viabilidade do recurso.
Com efeito, o facto nuclear e essencial, imputado ao arguido - e elemento constitutivo do tipo legal do artigo 292º/1 C Penal - é o de conduzir, na via pública, um ciclomotor e, ser submetido ao controlo de alcoolemia e acusado uma TAS de 2,85 g/l.
O objecto da confissão no caso, é rigorosamente este - dada a exigência, co-natural e imanente à confissão, da pessoalidade dos factos – o facto de conduzir e ter sido submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue e ter acusado determinada taxa.
Não se pode, como pressupõe a tese sustentada pelo recorrente, ter como abrangido pela confissão, o facto de o arguido conduzir com qualquer concreta e determinada taxa, designadamente aquela que resultou do exame a que foi submetido, apenas e tão só, que submetido ao teste acusou determinadas taxas (esta é de resto a conformação dada aos factos, no auto de notícia).
Naturalmente que não faz parte, do conhecimento pessoal do arguido, nem a taxa de álcool no sangue, que, realmente, apresenta, constitui facto de que deva ter conhecimento (a controvérsia suscitada nos autos, é disso prova evidente).
Esta conclusão exige uma apreciação técnica e científica que se não compadece com a simples interiorização ou verbalização por parte do examinando, nem de outra qualquer pessoa, já agora.
Assim, nesta parte, não pode proceder a pretensão do recorrente, ao pretender que a confissão do arguido abranja, irremediável e irreversivelmente, a taxa de álcool que o mesmo apresente no momento em que estava a conduzir.
III. 3. 2. Erro notório na apreciação da prova.
O artigo 292º/1 C Penal, dispõe que “quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
Por sua vez, o artigo 69º/1 C Penal dispõe que “é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido: a) Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º; (…)”
Inserido no capítulo do “procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool…”, dispõe o artigo 153º do Código da Estrada, sob a epígrafe “Fiscalização da condução sob influência de álcool”:
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 – se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a um estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 – o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
Nos termos do artigo 158º 1 são fixados em Regulamento,
a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool …
b) os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool.
Nos termos do artigo 125º C P Penal, “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
A encimar o capítulo “dos meios de obtenção de prova”, prevê o artigo 171º C P Penal, os exames, que no nº. 1, são configurados como meio de inspecção – que pode versar sobre pessoas, lugares e coisas - de vestígios que o criem possa ter deixado.
O exame no caso foi realizado por aparelho mecânico, tido como adequado ao fim em vista.
A prova obtida por meio de exame - na ausência de norma expressa - (como existe, para a prova pericial, artigo 163º, para os documentos autênticos e autenticados, artigo 169º e para a confissão integral e sem reservas do arguido, artigo 344º), é apreciada, nos termos definidos pelo artigo 127º, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
O arguido foi submetido ao exame previsto no artigo 153.º, n.º 1, do C. Estrada que se traduziu no valor de 2,85 g/l.
Resultado que o examinando não questionou, já que prescindiu da legal contraprova – prevista no citado artigo 153º/2 a 5, do mesmo diploma e no artigo 3º do Decreto Regulamentar 24/98, de 30/10, à época ainda vigente, já que o regulamento que o substituiu, aprovado pela Lei 18/2007, de 17/05, apenas entrou em vigor em 15/08/2007, cfr. respectivo artigo 4º.
Dispõe, por seu lado, o artigo 170º do Código da Estrada:
“(…)
3 – O auto de notícia levantado e assinado nos termos dos números anteriores faz fé sobre os factos presenciados pelo autuante, até prova em contrário.
4 – O disposto no número anterior aplica-se aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares.
O tribunal, sem que se tenha pronunciado, pois que não consta nem do elenco dos factos provados, nem do não provados, sobre a concreta taxa constante do talão emitido aquando da realização do exame e que constava da acusação pública, veio afirmar como provado, que o “arguido conduzia o veículo, na ocasião, com uma TAS de pelo menos 2,42 g/litro”, fazendo referência quando da análise criticada prova que se baseou “no talão de fls. 11 (deduzido ao valor dele constante o valor de erro máximo admissível dos equipamentos de fiscalização, de acordo com a Portaria 748/94 de 13 AGO, por remissão para a norma NF X 20-701)”.
O que aqui está, verdadeiramente em causa é a pertinência da introdução na matéria de facto daquela precisa expressão “taxa de pelo menos” e, bem assim, apreciar a adequação da motivação da matéria de facto para sustentar a divergência do julgador em relação ao que consta do auto de notícia, do talão com ele junto, elementos depois vertidos na acusação pública.
Nenhum elemento de prova foi produzido, nem na decisão recorrida dele se dá conta, que permitisse afirmar o que se afirma, “taxa de pelo menos 2,42 g/litro”, afastando-se (ainda que só implicitamente) a taxa concreta de 2.85 g/litro.
Na decisão recorrida, faz-se apelo, aquando da fundamentação da formação da convicção, às declarações do arguido, (curiosamente ou talvez não, não se menciona, sequer, o facto de o mesmo ter confessado os factos), bem como se faz apelo ao dito talão de fls. 11.
De nenhum documento junto aos autos consta que a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido era “de pelo menos 2,42 g/litro”, como se deu como provado, mas sim, concretamente, era de 2,85 g/litro, valor que desapareceu da sentença, não obstante ser aquele que constava da acusação e, sobre o qual o Tribunal deveria ter incidido o seu julgamento.
Muito menos, resulta, das declarações do arguido.
O Tribunal na justificação para a realização desta operação de correcção da taxa de alcoolemia, socorreu-se da consideração de existência de erro máximo admissível nos equipamentos de fiscalização, de acordo com a Portaria 748/94 de 13AGO.
Aqui se fala da possibilidade de existência de margens de erro na medição do álcool no sangue, pelo método do ar expirado.
Ora, é pressuposto que se os mesmos aparelhos podem registar valores errados, o erro tanto pode ocorrer, por defeito, como por excesso e, assim sendo, deveriam todos eles, constar do respectivo auto.
Obviamente que estamos a falar de máquinas.
Máquinas de medição, como o radar. Como a balança.
Máquinas que têm que ser rigorosa e periodicamente aferidas e, por entidades idóneas, oficiais, por forma, a que se não obtenham resultados adulterados.
No caso concreto, estamos perante um aparelho de elevado nível tecnológico – com características funcionais que permitem efectuar a medição de teor de álcool no sangue, pelo método do ar expeirado – sujeito previamente a exames pelo Instituto Português da Qualidade, (momento que é o adequado a configurar as margens de erro possíveis) quer aquando da sua aprovação, quer de controlo periódico, determinantes para a sua entrada e manutenção, em funcionamento.
Assim, observados que sejam os procedimentos correctos na sua recolha, o resultado tem carácter objectivo, sendo de presumir a sua exactidão, sem que se coloque, em causa, naturalmente, desde que de forma fundada e razoável, a possibilidade de o examinando poder questionar a utilização correcta do instrumento bem como a sua fiabilidade técnica.
No caso os testes, inicial e a contraprova, foram realizados através do alcoolímetro "DRAGER", modelo "ALCOTESTE 7110 MK III P", série nº. ARPN-0062 aprovado por Despacho da DGV nº. 12 594/2007 de 16.3.2007, publicado no DR- II série, nº. 118 de 21.6.2007.
O quadro regulamentar existente, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, visa proporcionar a garantia do Estado de os aparelhos funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos.
A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade.
Dado, estarmos perante máquinas, existe sempre a possibilidade de erro no resultado.
No entanto os apontados valores limite, de erro admissível, para mais e para menos, apenas representam valores convencionais, traduzidos em tabelas gerais e abstractas e não representam valores reais de erro, numa qualquer concreta medição, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
Isto é uma coisa e um plano de discussão das coisas, que não pode, nem deve ser olvidado.
Outro, é o de que sem qualquer fundamento sério, sem que a questão seja suscitada, alvitrada, sugerida, sequer, se aplique qualquer coeficiente de correcção a valores apresentados, resultantes das ditas operações de pesquisa de álcool, de controlo de velocidade, ou de pesagem.
A chamada de atenção para a existência desta possibilidade, (presente, desde sempre, como é evidente, na mente de todos, dado a forma mecânica da sua medição) se bem que geradora da confusão a que vimos assistindo, será susceptível de justificar - como se vem assistindo em diversos autos - a sua consideração no momento da fiscalização e a inclusão do facto, no respectivo auto de notícia.
A preocupação de rigor, subjacente à decisão recorrida, está já salvaguardada, pelo próprio ordenamento jurídico, que prevê a possibilidade de o examinando, no caso de resultado positivo, requerer a realização de contraprova, ou através de novo exame ou através de análise de sangue.
Qualquer discussão dos factos – atinente ao resultado concreto do resultado, no caso – só pode ser feita em sede de julgamento, onde o arguido, tem a oportunidade de questionar este último resultado, invocando, porventura, a possibilidade de existência de erro, disso se valendo para, eventualmente, criar um sentimento de dúvida no espírito do julgador.
Não o fazendo também aqui, aceitando, até por confissão, como se verificou no caso dos autos – ainda que, como dissemos já, em relação ao resultado do exame, não tanto em relação à realidade da TAS que tinha, mas que, fundada e razoavelmente, se pode converter aquela nesta, se nada houver que coloque em causa a fiabilidade do resultado da contraprova - os factos que lhe foram imputados, o tribunal não pode deixar de decidir de acordo com a prova que foi produzida, condenando o arguido pela prática do respectivo crime, reportado ao valor que resulta do exame.
Ao não decidir dessa forma, o tribunal estará sempre a fazer relevar factos que não foram discutidos em julgamento, e, consequentemente, que não poderão ser considerados provados.
Com base no valor de 2,85 g/litro, foi o arguido submetido a julgamento, sem que aparentemente, tenha apresentado qualquer discordância.
Perante esta situação de facto, era imposto que tivesse sido condenado, com base no resultado do dito exame.
Se o arguido na audiência tivesse suscitado, de forma fundada, a discordância, naturalmente com viabilidade e fundamento, vg. alegando, no limite, que nenhuma bebida alcoólica tinha ingerido e que por isso teria havido erro, por manipulação ou por deficiente funcionamento do aparelho, o tribunal teria que decidir, colocado perante esta situação, porventura limite, recorrendo a todo um leque de prova suplementar, que se lhe apresentasse como necessária.
Isto equivale por dizer que o examinado não está indefeso, perante a máquina.
Não está condenado à partida.
Não tem é que ser tratado com favor, sem qualquer fundada justificação.
Qualquer exame, efectuado por máquinas ou, mesmo por meios humanos, comporta uma margem de erro, em valor tido como razoavelmente admissível.
Porventura seria mais correcto, mais preciso e mais rigoroso, enquadrar na apresentação do resultado, essa mesma realidade, com a indicação do intervalo – tão reduzido quanto possível - de segurança, para mais e para menos, tanto mais importante, quanto menos elevados forem os valores absolutos em confronto.
A questão da determinação concreta do valor, elemento essencial, maxime, nos casos fronteira, seria remetida para o momento do julgamento, aquele onde, afinal, se decide a matéria de facto, campo, por excelência para fazer operar - quando, verificados os respectivos pressupostos - o princípio in dubio pro reo.
Agora o que não assume qualquer justificação, em ordem à prossecução e defesa de qualquer interesse legítimo, é no caso de realização de exame se entender, para mais sem que alguém o colocasse em causa, que este resultado não merece credibilidade, entendimento, que foi sufragado no caso concreto.
As regras da experiência o não consentem.
Uma vez que na decisão recorrida se faz apelo na fundamentação, à Portaria 748/94 de 13AGO, com base na qual se considerou provado ser o arguido portador da TAS de pelo menos 2,42 g/litro, cremos que se pode considerar estarmos, no caso, perante uma situação de erro notório na apreciação da prova, previsto, na alínea c) do nº. 2 do artigo 410º C P Penal.
O erro notório na apreciação da prova é a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
O erro é notório quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada – que no caso não ocorre - ou das leges artis.
Com efeito, cremos que se a divergência não fundamentada da convicção do julgador relativamente ao juízo contido no parecer dos peritos, artigo 163º/2 C P Penal, consubstancia um erro notório na apreciação da prova, cfr. Ac. STJ de 18.11.98, processo 615/98, não pode deixar de se entender que a discordância do valor apresentado no exame para pesquisa de álcool no sangue, apenas e tão só com base na ponderação da margem admissível de erro do aparelho, sem que ninguém no decurso do processo, até à sentença, a tenha suscitado, não pode, deixar, da mesma forma de configurar caso de erro notório na apreciação da prova.
Até porque, o valor resultante daquele exame, forçosamente, que se terá que considerar - dada a força probatória legal e plena do resultado – como definitivamente fixado, pois que resulta de um meio de obtenção de prova, que em conformidade com o disposto no artigo 347º C Civil, apenas poderia ser contrariado por contraprova efectiva e inequivocamente demonstrativa da diversidade do valor da TAS inicialmente revelado pelo aparelho alcoolímetro.
Assim, e considerando, para mais, que o próprio arguido, para além de oportunamente ter aceite o dito resultado, assumiu, da mesma forma em audiência, a sua imputada conduta, de condução de veículo motorizado sob a influência da referida taxa de alcoolemia, (ainda que cremos não coberta pelo valor definitivo que se possa atribuir à confissão), ao tribunal de 1ª instância, impunha-se reconhecer como provada, sem quaisquer desvios, toda a assacada factualidade enunciada no auto de notícia, que foi vertida pelo MP na acusação, nada legitimando, se procedesse à ora sindicada redução do indicado valor da TAS, mormente ao abrigo da invocada Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que em nada contendia – como continua a acontecer com a que a substituiu (a citada Portaria 1556/2007, de 10DEZ) – com a legalmente assumida segurança jurídica dos valores revelados pelos exames de pesquisa de alcoolemia no sangue processados com alcoolímetros metrologicamente controlados nos termos legais, pelo Instituto Português da Qualidade, por competência própria, no pressuposto, de presumivelmente fiáveis, posto que a aprovação de tais aparelhos por aquela entidade pública, tem precisamente por fim garantir o rigor e a exactidão das medições realizadas.
Por conseguinte, decidindo-se como se decidiu, neste particular, contra prova legal plena e, por isso, vinculativa, a sentença recorrida está inquinada, pelo vício jurídico-processual de erro notório na apreciação da prova previsto no artigo 410º/2 alínea c) C P Penal.
No caso, porém perfeitamente suprível por esta Relação, em conformidade com o disposto no normativo 431º alínea a), do mesmo diploma.
Assim, e em conclusão, modifica-se a decisão relativa à matéria de facto pela seguinte forma:
“1. Pelas 00.01 horas do dia 5DEZ2005, o arguido conduzia pela EN …, em ………., Trofa, o ciclomotor com a matrícula 1-STS-..-.., com uma taxa de 2.85 g/litro de álcool no sangue”.
III. 3. 3. A medida concreta das penas, principal e acessória.
Este facto, como é evidente, tem de ser perspectivado (porque tudo o mais - crime imputado ao arguido, opção pela pena de multa e pela quantia diária correspondente a cada dia e fixação quantitativa da pena acessória – não vem questionado, no recurso) na vertente da determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71º/1 C Penal.
O recorrente no pressuposto da alteração da taxa de 2.42 para 2.85 g/litro, propende para que a pena de multa deve ser fixada em 110 dias (em vez dos 80) e a pena acessória em 8 meses (em vez dos 6 meses).
Temos, para nós, que esta alteração e os critérios de justiça relativa, exigem, efectivamente, a fixação de pena de multa que exceda a que foi concretizada, pois que a alteração é, desde logo, especialmente significativa, donde a necessidade de se proceder a um ajustamento quantitativo das reacções penais.
Ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez corresponde a moldura penal abstracta de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias e ainda a sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor de 3 meses a 3 anos.
A fixação da pena pecuniária faz-se através de duas operações sucessivas:
na primeira determina-se o referente lapso temporal, pelos critérios gerais da fixação das penas, em função – exclusiva – da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos dos artigos 47º/1 e 71º/1 C Penal) e,
na segunda gradua-se o quantitativo de cada dia de multa, em razão da capacidade económica do agente, nos termos do nº 2 do referido artigo 47º).
A este processo deve presidir uma preocupação de tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, que haverá que passar pela escolha de reacção sancionatória com aptidão e eficácia bastantes à ideal/tendencial protecção do bem jurídico violado e à dissuasão da prática de novos crimes, constituindo a retribuição justa do mal praticado, dando satisfação ao sentimento de justiça e segurança da comunidade e contribuindo, na medida do possível, para a reinserção social do delinquente.
Atente-se que as coimas previstas no artigo 81º/ 5 do Código da Estrada, referentes às contra ordenações de condução com taxas de álcool no sangue (TAS) compreendidas entre 0,5 e 0,8 g/l, e entre 0,8 e 1,2 g/l – contraordenações graves e muitos graves, respectivamente, cfr. artigos 145º, alínea l) e 146º, alínea j), do mesmo diploma, correspondem as coimas respectivamente de, € 250 a € 1250 e de € 500 a € 2.500.
Valor qualquer deles, desde logo superior ao valor global da multa aplicada ao arguido 80 X €2,50 = € 200,00.
Assim, tendo presente a tendencial proporcionalidade e/ou aproximação do rigor sancionatório postulado pelas diferentes naturezas, dignidades e gravidades das infracções, criminal, por um lado e contra-ordenacional, por outro, valorando-se todo o quadro fáctico apurado e atentos os factores relativos ao critério de individualização da pena de multa, referidos sem mácula na decisão recorrida e, considerando-se, particularmente, a premente necessidade de comum contenção dos utentes viários na adopção de comportamentos de risco, em razão do elevado grau de incumprimento dos deveres inerentes ao exercício da condução – com efeito nefasto nos elevadíssimos índices de sinistralidade rodoviária, de todos conhecido – o facto de o arguido ter actuado com dolo, directo, de normal intensidade, para situações do género, o elevado grau de ilicitude, bem como a sua apurada situação sócio-económica, tem-se por ajustada a cominação de pena de 100 dias de multa.
Idêntico raciocínio se convocará, naturalmente, quanto à sanção penal acessória, por confronto com a moldura abstracta do período inibitório de condução correspondente às contra-ordenações muito graves, previsto no artigo 147º/1 e 2 do C. Estrada, de 2 meses a 2 anos, que, por conseguinte, se justificará agravar para 8 meses de proibição de condução de veículos motorizados.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, na procedência parcial do recurso apresentado pelo MP, acorda-se em:
1. alterar a redacção do ponto 1. da matéria de facto provada, que passa ater a seguinte redacção: “Pelas 00.01 horas do dia 5DEZ2005, o arguido conduzia pela EN …, em ………., Trofa, o ciclomotor com a matrícula 1-STS-..-.., com uma taxa de 2.85 g/litro de álcool no sangue”;
2. a condenação do arguido, pelo crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292º/1 e 69º/1 alínea a), do C. Penal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 2,50, bem como na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 8 meses;
3. mantendo-se o mais decidido em primeira instância.
Sem tributação.
Consigna-se, nos termos do art. 94.º, n.º 2, do C. P. Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro Relator, o 1º signatário.
Porto, 2008/Junho/18
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício