Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 50/15.2GAARC.P1 |  |
CONTRAPROVA
PRAZO
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C. nº 50/15.2GAARC do Tribunal da Comarca de Aveiro - Arouca - Instância Local - Secção Competência genérica - J1 foi julgado o arguido
B…
Após julgamento por sentença de 23/3/2015 foi proferida a seguinte decisão:
“Tudo visto e ponderado, o tribunal decide:
a) Condenar o arguido B… pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292°, n°1 e 69°, n°1, al. a) do C.P. na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de €6,50 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses.
b) Condenar o arguido nas custas do processo (artigos 513° e 514° Código de Processo Penal), fixando-se a taxa de justiça no mínimo (artigo 8°, n°5 do R.C.P.).
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Remeta boletim à D.S.I.C..*
Após leitura da sentença, irei proceder ao seu depósito na secretaria, conforme disposto no art. 372° n°5 do CPP.Notifique o arguido para, decorrido o prazo de trânsito em julgado da decisão, fazer, em 10 dias, a entrega da sua carta de condução na secretaria deste tribunal ou em qualquer posto policial, sob pena de praticar um crime de desobediência previsto no artigo 348°, n°1, al. b) do Código Penal.
Após trânsito, comunique ao I.M.T.T. a sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor no período de 4 meses aplicada ao arguido (artigo 500° n° 1 do Código de Processo Penal).
Recorre o arguido o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
A/ Consta dos autos expediente elaborado pelo Órgão de Policia Criminal donde resulta que o arguido no decurso da elaboração do expediente manifestou o propósito de realizar contra análise, contudo, tal não lhe foí permitido, uma vez que o não solicitou e, como tal, já não era possível fazê-lo no imediato,
B/ E, ouvido um dos Senhores Militares, coincidentemente, nem sequer aquele que submeteu o arguido a exame quantitativo, refere este ... só disse 30 minutos depois ... é no imediato .. a lei não pressupõe 30 minutos ... cfr". suporte digital 2015031610322432112162870297, minuto 01:49 e 01:51.
C/ Ouvido todo este depoimento, desde o minuto 00:54 até final, em momento algum resulta dele que o arguido tenha prescindido da contra análise. Antes, resulta sem qualquer dúvida que ele o manifestou 30 minutos depois.
D/ Ora, se o arguido o manifestou no decurso da elaboração do expediente (ainda que das declarações do arguido resulte que foi assim que lhe foi comunicada a taxa), não se vê qualquer razão para que ao arguido tenha sido negada a contra prova? tanto mais que tal sucedeu dentro de 30 minutos. O relevante é que o arguido o manifestou nesse momento e nesse hiato temporal e, a nosso ver, até poderia prescindir num primeiro momento, mas, no decurso da diligência optar pelo contrário, como, de resto, sucede com a sua opção quando decide ou não prestar declarações no Processo Penal.
E/ No n° 2 do artº 1 ° do novo Regulamento (aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17.05) determina-se que "a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue." Por seu turno, no artº 2°, números 1 e 2 do mesmo Regulamento. Afirma-se que quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos, sendo que o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário. Por último, segundo o art 30 ainda do mesmo normativo, "os métodos e equipamentos previstos na presente lei e disposições complementares, para a realização dos exames de avaliação do estado de influenciado pelo álcool, são aplicáveis à contraprova prevista no nº 3 do artigo 153º do Código da Estrada."
F/ Com este quadro, que nos parece indiscutível, afigura-se-nos que, tendo o condutor de um veículo, após ter sido submetido a um teste positivo de pesquisa de álcool no sangue, optado pela realização da contraprova através de novo exame, nos termos da alínea a) do nº 3 do art° 153º do Código da Estrada, o que foi solicitado nos 30 minutos seguintes, tal exame deverá ser realizado.
G/ O exame de pesquisa de álcool no ar expirado realizado através de analisador quantitativo, estando expressamente previsto na lei, não pode considerar-se inadmissível, nos termos previstos no artº 125º do CPP, contudo, como vimos, a lei determina uma forma vinculada de realizar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado em caso de contraprova, permitindo a sua realização nos 30 minutos subsequentes sempre que isso seja possível.
H/ No caso dos autos, foi desrespeitada a forma vinculada de realização do exame em que se devia traduzir a contraprova, ou seja; tratou-se da prática de um acto fora das condições legais, o que conduz à respectiva ilegalidade e consequente invalidade. É de sublinhar que o processo criminal deve assegurar todas as garantias de defesa (cfr. artº 32°, n° 1 da CRP), O que não aconteceu neste caso, pois a garantia de realização de acordo com a lei da contraprova não foi observada.
I/ Considerando, porém, que a mesma foi requerida e que não foi realizada em observância de uma das exigências legais, não é possível afirmar inequivocamente qual a TAS que o arguido acusou, uma vez que lhe foi negada a contraprova e a taxa quantitativa difere da qualitativa.
J/ Deste modo, não se determinou efectivamente a taxa de álcool que o recorrente registava, pelo que não se mostra preenchido o elemento objectivo do tipo legal do crime de condução em estado de embriaguez que lhe havia sido imputado, nos termos dos artigos 292°, nº 1, e art° 69°, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal, impondo-se, consequentemente, a absolvição do arguido.
O MºPº respondeu ao recurso pugnando pela manutenção da decisão;
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso;
Foi cumprido o artº 417º2 CPP
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“II-Fundamentação
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A. Discutida a causa resultou provado que:1. No dia 01/03/2015, pelas 06h57m o arguido conduzia o veículo com a matricula ..-DF-.. na Rua … - …, em Arouca.
2. Nessas circunstância, o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, tendo o resultado em aparelho qualitativo revelado uma T.A.S. de 1,51 g/l.
3. O arguido foi conduzido ao posto territorial da G.N.R. para ser submetido a novo exame de ar expirado em aparelho quantitativo, tendo este apresentado um T.A.S. de pelo menos 1,68 g/l, correspondente à T.A.S de 1,77 g/l deduzindo o erro máximo admissível.
4. Ao arguido foi, de imediato, comunicado verbalmente o resultado do exame, das suas consequências legais e do seu direito de requerer, nesse momento, a realização de contraprova mediante a realização de novo exame ao ar expirado ou através de recolha de análise sanguínea.
5. Nesse momento o arguido não manifestou desejo de requerer contraprova.
6. Cerca de 30 minutos depois, o arguido solicitou que o levassem ao hospital para ali realizar contraprova por análise sanguínea, o que lhe foi negado com a justificação de este desejo do arguido já ser intempestivo.
7. O arguido é solteiro, vive sozinho, é vendedor e aufere entre € 400 e € 500 por mês.
8. O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 19/11/2008, pela prática, em 05/10/2008, de um crime de condução em estado de embriaguez na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de e 5 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses.
9. O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 16/11/2009, pela prática, em 24/02/2009 de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 6.
10. O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 19/11/2009, pela prática, em 15/03/2009 de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 6.
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C. Motivação da matéria de factoO tribunal formou a sua convicção, desde logo, atendendo às declarações do arguido que admitiu que conduzia o veículo identificado nas circunstâncias de tempo e lugar descritas. Admitiu ter sido submetido aos exames mencionados e considerados provados. Admitiu, ainda, que saiu de casa 4h e que, até ao momento da fiscalização, havia ingerido 4 wiskys.
O arguido referiu, porém, que quando foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado já no posto da G.N.R. nada lhe foi comunicado verbalmente, designadamente a taxa apresentada e a possibilidade de requerer a realização da contraprova. Tão só lhe foi comunicado, por escrito, no momento em que lhe apresentaram os documentos para assinar, e que nesse momento pediu para ir ao Hospital realizar contraprova e isso foi-lhe negado.
Ora, o tribunal considerou provados os factos da forma supra descrita atendendo ao depoimento da testemunha C…, guarda da G.N.R., que referiu, de forma coincidente com as mais elementares regras da experiência, que logo após a realização do exame, o arguido foi notificado verbalmente da taxa que apresentou e da possibilidade de requerer contraprova, o que o arguido, nesse momento, não requereu. A mesma testemunha referiu que, de facto, passados 30 minutos, o arguido mudou de ideias e pediu para fazer a contraprova, tendo a testemunha negado essa possibilidade atendendo ao tempo já decorrido.
Além do depoimento desta testemunha ser muito credível, porque coerente e lógico, não é credível que logo após a realização do exame não fosse, de imediato, comunicado ao arguido o respectivo resultado e os seus direitos, sendo um procedimento rotineiro para os agentes fiscalizadores.
Os antecedentes criminais do arguido resultam do respectivo CRC.
A concreta taxa apresentada resulta do talão junto a fls. 5.
A condição económica e familiar do arguido foi considerada provada atendendo às suas próprias declarações que, nesta parte se mostraram credíveis.”
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São as seguintes as questões a apreciar:- violação do direito a requerer a contraprova e
- nulidade da prova
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Tais vícios não são alegados e vista a decisão recorrida não se vislumbra nenhum deles.
Questiona o recorrente a decisão, por via da preterição de um meio de prova (contraprova), que não lhe foi permitido exercer, em seu entender indevidamente, donde a prova obtida sem aquela ser nula, por violação daquele direito de defesa
A questão foi equacionada pelo tribunal recorrido mais que uma vez na sentença, constando desta, na analise da prova que:
“ao depoimento da testemunha C…, guarda da G.N.R., que referiu, de forma coincidente com as mais elementares regras da experiência, que logo após a realização do exame, o arguido foi notificado verbalmente da taxa que apresentou e da possibilidade de requerer contraprova, o que o arguido, nesse momento, não requereu. A mesma testemunha referiu que, de facto, passados 30 minutos, o arguido mudou de ideias e pediu para fazer a contraprova, tendo a testemunha negado essa possibilidade atendendo ao tempo já decorrido.”, e posteriormente na fundamentação de direito que:
“Inexiste nos autos qualquer nulidade por preterição do direito do arguido pedir a realização de contraprova, uma vez que tal possibilidade foi- lhe dada logo que realizado o exame.
Foi cumprido o disposto no artigo 153°, n°2 do Código da Estrada: o agente da GNR notificou verbalmente o arguido do resultado do exame, das consequências legais desse resultado e de que podia, de imediato, requerer a realização de contraprova.
A interpretação a dar à expressão "de imediato" só pode ser a seguinte: logo que notificado dessa possibilidade, desse direito. Não é uma questão de tempo medido em minutos ou horas após a realização do exame, mas sim a resposta dada à comunicação que lhe é feita. Ao arguido foi dito que tinha direito a, nesse momento, pedir a realização de contraprova. Não requereu esse novo exame. Assim sendo, não lhe é lícito, nem lhe é permitido, passados 30 minutos decidir que mudou de ideias, estando, assim, a comprometer o resultado do exame a realizar.”
Pelo que a questão se resume a saber se o requerimento a pedir a contraprova deve ser “imediato” ou pode ser passados 30 minutos, e que significado dar à expressão “de imediato”, e que consequências extrair da omissão da contraprova.
Dispõe o artº 153º CE (DL 114/ 94 de 3/5) que
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito ou, se tal não for possível, verbalmente:
a) Do resultado do exame;
b) Das sanções legais decorrentes do resultado do exame;
c) De que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e que o resultado desta prevalece sobre o do exame inicial; e
d) De que deve suportar todas as despesas originadas pela contraprova, no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efetuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efetuado.
5 - Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 - O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
7 - Quando se suspeite da utilização de meios suscetíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, pode a autoridade ou o agente de autoridade mandar submeter o suspeito a exame médico.
8 - Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.” (devendo ter-se presente o ac. do T. C. n.º 485/2011, in DR 229 SÉRIE I de 2011/11/29, que “Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 153.º, n.º 6, do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que a contraprova respeita a crime de condução em estado de embriaguez e seja consubstanciada em exame de pesquisa de álcool no ar expirado”
Tal norma veio a ser regulada pela Lei n.º 18/2007, de 17/5 que aprovou o regulamento de fiscalização da condução sob influencia do álcool …”, o qual estabelece o método de fiscalização ou o mesmo é dizer de avalização do ar expirado em apuramento da TAS de alcoolémia (que se traduz no uso de analisador qualitativo (de despistagem), seguido de analisador qualitativo, a que se segue se requerido a contraprova (por novo analisador quantitativo ou analise de sangue).
Entre o 1º teste (quantitativo) e o 2º teste (qualitativo ou analise de sangue) deve sempre que possível o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos (artº 2º1 do Regulamento), sendo acompanhado pelo agente da entidade fiscalizadora ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário; sendo “a colheita de sangue é efectuada, no mais curto prazo possível, após o acto de fiscalização” – artº5; e tais métodos e equipamentos são aplicáveis à contraprova do artº 153º3 CE - artº 3ºdo Regulamento.
Sabido como resulta do artº 153º CE que só apos o exame em analisador quantitativo e se o resultado for positivo é que o arguido (condutor com álcool) é notificado desse resultado e da possibilidade de requerer contraprova (por ar expirado ou analise de sangue), nem o Código da Estrada nem aquela Lei determina o tempo concedido ao arguido para se pronunciar, para requerer ou não a contraprova e o método de prova que pretende.
A notificação é apenas de que “pode, de imediato, requerer a realização de contraprova “ e se o requerer passado algum tempo: Quid juris?
Como então interpretar aquela expressão? dado que dela resulta também que será exercida se a requerer passado algum tempo, e nomeadamente se não caberá nesse tempo o período de 30 minutos;
Pensamos que aqui entram em jogo dois factores importantes: o que se pode extrair da lei, e o que é razoável conceder ao arguido, como expressão do seu direito de defesa.
Tendo em conta as normas legais mencionadas (CE e Lei 18/7), resulta evidenciado pela regulamentação que se pretende que entre o 1º teste (qualitativo) e o 2º (quantitativo) decorra o menor tempo possível, que a lei estimou em não ser superior a trinta minutos, e entre a realização deste 2º teste e a contraprova, resulta do artº 153º que deve ser realizado de imediato (ou com rápida deslocação onde esteja o aparelho) se for feito através de novo exame (e outro aparelho), ou o mais rapidamente possível, se através de analise sanguínea, a deslocação ao hospital para recolha do sangue, tudo em vista a assegurar o menor diferencial de tempo entre o exame inicial e a contraprova, o que inculca uma ideia de urgência.
Por seu lado a Lei 18/07, entende que entre um 1º teste (despiste) e o 2º (qualitativo) dado que por norma deve o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos (artº 2º1 do Regulamento), o tempo de 30 minutos não falseia (pelo menos de modo substancial) a realidade do resultado (o que é conforme às regras cientificas sobre a capacidade do organismo humano de absorção do álcool)
Podemos assim dizer que, apesar da urgência, para a lei um período entre a realização dos dois testes de 30 minutos não subverte a intenção legislativa e é aceitável que o segundo teste incluindo a contraprova possa ser realizado 30 minutos depois do 1º teste.
Aliás é esse o sentido da remissão do artº 3º do Regulamento (Lei 18/07 de 17/5) no que respeita à contraprova para o modo de realização do exame do artº 2º 1 e 2 cujo normativo prevê que entre os dois testes não medie “ sempre que possível” um “intervalo não superior a 30 minutos”,
Parece assim, que entre o teste despiste e o teste / exame de contraprova pode perfeitamente e de acordo com a lei mediar mais de uma hora;
Na perspectiva do direito de defesa (artº 32º CRP), essencial no processo penal e inerente à dignidade da pessoa humana (onde todos os demais radicam, pois o homem é o centro do direito), é que todas as condições devem ser asseguradas.
O arguido a quem é indicado que cometeu um crime e a respectiva sanção (artº 153º CE) vê-se perante a autoridade policial, sozinho, como que coagido e sem possibilidade (se não for do álcool) de pensar com discernimento sobre o que fazer. Deve ou não ser-lhe permitido pensar?
É obvio que sim e isso implica tempo, saber o que vai fazer, quem contactar, aconselhar-se, etc.
Exigir que sem pensar (porque de imediato), a quente, diga se quer ou não exercer o direito a contraprova e como (método) não é consentâneo com o direito de defesa.
Na falta de disposição legal, então que tempo lhe conceder?
Achamos que a própria lei dá uma resposta, face à urgência desta e ao propósito desta urgência: a manutenção da situação detectada/verificada (de modo a que as situação / TAS se mantenha sensivelmente igual), e essa resposta é mais ou menos, dependendo das circunstâncias concretas, de meia hora (30 minutos) que é o tempo em que a mesma lei entende que não sofre a situação alteração significativa entre o 1º teste e o 2º (o tempo do artº 2º 1 do Regulamento) ou entre este e a contraprova;
Essa meia hora é compatível com o direito de defesa?
Cremos que sim. Durante meia hora é possível contactar alguém (advogado inclusive) aconselhar-se, ponderar e analisar a situação e ver para si qual o melhor método de defesa da imputação que lhe é feita. É um tempo que se mostra proporcional à necessidade de escolha, razoável para uma decisão e ao mesmo tempo adequado às finalidades da lei e do direito.
O único obstáculo, pela natureza das coisas, a requer a contraprova até aos 30 minutos que seria razoável opor ao requerido, seria o facto de o expediente relativo ao auto de noticia já estar completamente elaborado…;
Assim o pedido de contraprova deve ser admitido até 30 minutos depois da detecção de álcool no sangue pelo aparelho quantitativo desde que a elaboração do auto de noticia pela infracção não esteja findo;
Regressando ao caso concreto, afigura-se- nos que este é o caso dos autos.
Na verdade o arguido apenas se manifestou perante a notificação (e a notificação apenas é efectuada apos o 2º teste) passados 30 minutos, no sentido de requerer a contraprova, quando estava no posto policial (e é ali em regra que é feito o 2º teste qualitativo) a ser elaborado o auto de noticia e antes deste estar completo.
Como resulta dos factos o arguido não tinha anteriormente manifestado qualquer vontade no sentido de realizar ou não a contraprova (nº5 dos factos provados: “Nesse momento o arguido não manifestou desejo de requerer contraprova.”), não tendo ainda exercido o seu direito à contraprova e nomeadamente renunciado a ele, pelo que a nosso ver tendo-o feito decorridos 30 minutos estava ainda em tempo de o fazer.
Cremos por isso ser esta a interpretação correcta de modo a salvaguardar o direito de defesa do arguido (artº 32º CRP).
Não tendo sido admitido a realizar a contraprova requerida, pela autoridade policial, o exame realizado pela autoridade policial não passa de uma prova indiciária, a qual só estaria completa com a realização do exame de contraprova.
Impondo a lei, a realização da contraprova com o meio para obtenção do facto provado, e não tendo esta sido realizada (nem o podendo já ser), ocorre uma ausência de prova, e sendo esta vinculada (único meio de apuramento do facto) determina a ausência do facto provado, por tal apreciação estar subtraída à livre apreciação da prova pelo Tribunal (artº 127º CPP).
Não podendo tal facto ser considerado provado, não existe prova adequada dos elementos típicos do crime (traduzido em conduzir o veiculo na via publica com uma TAS igual ou superior a 1,20 g/ l) em face do que se impõe a absolvição do arguido, com a consequente revogação da sentença recorrida.
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:Julgar procedente o recurso interposto pelo arguido e em consequência revogando a sentença recorrida absolve o arguido do crime imputado (crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292°, n°1, 69, n°1, al. a) do Código Penal).
Sem custas.
Notifique.
Dn
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Porto, 8/7/2015José Carreto
Paula Guerreiro