Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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1. RELATÓRIO:
No 1º Juízo de competência Especializada Criminal do Tribunal da Comarca de Santo Tirso, foram pronunciados e submetidos a julgamento os arguidos:
1. J............., divorciado, comerciante, nascido a 22107157, em ......., filho de F..... e de Maria ......... residente na Rua ........., em ......, Trofa,
2. Maria ........, divorciada, comerciante, nascida a 24/04165, no ....., Santo Tirso, filha de A ........ e de R...... e residente na Rua ........., Apartado ..., ...... Trofa; e
3. “ M.....- ........., Ld"', com sede na Rua ........, n' ..., em ..........., Trofa,---------
os 2 primeiros pela prática, em co-autoria, de quatro crimes de reprodução ilegítima de programa informático protegido p.p. pelo artº 9º, nº 1, da Lei, 109/91, de 17/O8 e pelo artº 14º, nºs 1 e 2 do Dec.-Lei nº 252/94, de 20/10 e a terceira arguida, os mesmos crimes, a sancionar nos termos do disposto nos artºs 3º e 10º da citada Lei.
MI......, Sociedade Comercial, com sede em ........., Estados Unidos da América, deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, pedindo que os mesmos sejam condenados solidariamente a pagar- lhe a quantia de Esc. 217 715$00 ( € 1085,96 ), acrescido de juros de mora desde 18 de Fevereiro de 2000 até integral pagamento para ressarcimento dos danos patrimoniais que sofreu em consequência da conduta ilícita e culposa daqueles .
AU.......- sociedade comercial com sede na Suíça, deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, pedindo que os mesmos sejam condenados solidariamente a pagar-lhe a quantia de Esc. 3 062 000$00 ( € 1 5 273,19), acrescido de juros de mora desde 18 de Fevereiro de 2000 até integral pagamento para ressarcimento dos danos patrimoniais que sofreu em consequência da conduta ilícita e culposa daqueles .
Os arguidos só apresentaram contestação relativamente aos pedidos de indemnização civil deduzidos.
Procedeu-se a julgamento com observância de todas as formalidades legais e a final foi proferida a seguinte
“DECISÃO:
Pelo exposto, julga-se a acusação procedente por parcialmente provada e, em consequência decide-se :
a) condenar o arguido J......, como co-autor material, de quatro crimes de reprodução ilegítima de programa informático protegido p.p. pelo artº 9º, nº 1, da Lei, 109/91, de 17/08 e pelo artº 14º, nºs 1 e 2 do Dec.-Lei no 252/94, de 20/10, nas penas de 90 ( noventa 2 deles ) e 120 ( cento e vinte os restantes ) dias de multa, à taxa diária de 5 € ( cinco euros ), respectivamente ;
b) condenar a arguida Maria ......, como co-autora material, de quatro crimes de reprodução ilegítima de programa informático protegido p.p. pelo artº 9º, no 1, da Lei, 109/91, de 17/08 e pelo artº 14º, nºs 1 e 2 do Dec.-Lei no 252/94, de 20/10, nas penas de 90 ( noventa 2 deles ) c 120 ( cento e vinte os restantes ) dias de multa à taxa diária de € 3,5 ( três euros e cinquenta cêntimos), respectivamente ;
c) condenar a arguida M.....- ......, Ldª , pela prática dos mesmos crimes e nos termos do disposto nos artºs 3º e 10º da Lei 109/91, de 17/08, nas penas de 90 (noventa 2 deles) e 120 ( cento e vinte os restantes ) dias de multa, à taxa diária 50 (cinquenta euros respectivamente ;
d nos termos do disposto no artº 77º do C. Penal, condena-se cada um dos arguidos na pena única de 300 ( trezentos ) dias de multa, as mencionadas taxas diárias, o que perfaz a multa de € 1500 ( mil e quinhentos euros ), € 1 050 ( mil e cinquenta euros ) e € 15 000 ( quinze mil euros ), respectivamente ;
e) julgar parcialmente procedente por parcialmente provado o pedido de indemnização civil deduzido MI......, pelo que se condenam, solidariamente, os arguidos/demandados a pagar-lhe a quantia de Esc. 205 000$00( € 1 022, 54, mil e vinte e dois euros e cinquenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a notificação até integral pagamento
f) julgar parcialmente procedente por parcialmente provado o pedido de indemnização civil deduzido AU......, pelo que se condenam, solidariamente, os arguidos/demandados a pagar-lhe a quantia de Esc. 3 062 000$00 ( € 15 273, 19 quinze mil duzentos e setenta e três euros e dezanove cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a notificação até integral pagamento.”
Inconformados com esta decisão, os arguidos interpuseram recurso, que motivaram, terminando com as seguintes
“CONCLUSÕES:
Pontos de facto considerados incorrectamente julgados:
1. Deverá ser entendido como provado que:
a) o arguido J..., dentro da M..., como sócio, se dedicava às relações públicas e vendas;
b) a arguida Maria..., dentro da M..., como sócia, se dedicava à parte administrativa, compras, pagamentos, etc.
c) havia os técnicos que tratavam da parte técnica propriamente dita, já que os arguidos nenhuma formação informática possuíam;
d) na secção técnica, numa estante, à mistura com imensas disquetes ( entre algumas centenas de disquetes variadas) encontravam-se também as disquetes e o disco apreendidos;
e) tais disquetes e disco, cuja existência os arguidos ignoravam, era vulgar virem a acompanhar os PCs de clientes, que vinham para reparação e ficavam esquecidas, misturadas com outras tantas, nas prateleiras da secção técnica ( oficina de reparações);
a existência das disquetes e disco rígido apreendidos nas instalações da M... ( 3º arguida) foi uma surpresa para as 1º e 2ª arguidos ( sócios-gerentes).
Deverá ser entendido que não foi provado que:
a) Que todos os programas aludidos têm os direitos protegidos pela Mi........;
b) Que todos os programas aludidos têm os direitos protegidos pela Au...;
c) Que os arguidos J... e Maria reproduziram os ditos programas ( não há qualquer prova nesse sentido):
d) Que os programas originais referidos têm os valores indicados no nº 11 dos Factos Provados, da, aliás douta, sentença ( e não têm porque são programas cujas versões já estavam ultrapassadas e substituídas).
3- Tendo em conta que não houve quem quer que fosse que imputasse aos arguidos a reprodução, divulgação ou comunicação ao público dos programas correspondentes ao disco rígido e às disquetes apreendidas, logo se conclui que os factos que os arguidos possam ter praticado ( ter na sua secção de oficina de reparação, em cima de uma estante o disco rígido e as disquetes referidas, entre algumas centenas delas, sem seu conhecimento) não podem ser integrados no preceito legal em que se consubstancia o nº1 do artº 9º da lei nº109/9 1, de 1718.
Não cometeram, em qualquer circunstância, os crimes de que vem acusados, pelo que devem ser absolvidos dos crimes pelos quais vêm pronunciados.
Não praticaram, os arguidos, quaisquer actos de que resultasse qualquer prejuízo para as peticionantes indemnizações cíveis, pelo que devem ser absolvidos de indemnização civil;
Mais. Só por si, os factos que as peticionantes alegam para que justifiquem os pedidos indemnizatórios, não são suficientes para sustentar a pretensão exposta.
B) Provas que impõem solução diversa da recorrida.
7- a) J..... ( 1º arguido)( declarações gravadas a fita magnética-cassete 1, voltas 010 1 300)( conf. acta de fls. 316);
b) Maria ( 2º arguido)-(declarações gravadas a fita magnética-cassete 1, voltas 300 a 407) ( conf. acta de folhas 316);
d) Mário .... ( declarações gravadas a fita magnética- cassete nº 1, do Lado A de 007 a 405)( conf. acta de fls. 363)-,
e) Aníbal .......- ( declarações gravadas em fita magnética- cassete nº 1, do lado A, de 406 a 586)(conf. acta de fls. 363);
f) Esmeralda ....... -( declarações gravadas a fita magnética- cassete nº2, do lado A de 146 a 329)( conf. acta de fls.365).
Normas jurídicas violadas.
- Foram violadas as normas legais constantes dos nºs 1 do art. 9º da lei nº 109/91, 17/8 e nºs1 e 2 do artº 14º do Decreto-lei nº 252/94, 20/10; bem como os artºs 340º e seguintes do Cód. Proc. Penal e artº 499º e seguintes do Cód. Civil.
Nestes termos e nos mais de direito aplicável deve a, aliás douta sentença recorrida, ser revogada e substituída por, aliás douto, acórdão que contemplando as conclusões apresentadas absolva os arguidos não só das acusações constantes da acusação e despacho de pronúncia, como também dos pedidos de indemnização civil”.
Responderam o Mº Público, bem assim as demandantes civil.
O Mº Público conclui a sua resposta nos seguintes termos:
“1 . Não se verifica o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória.
2. Não resultando da sentença recorrida como provados factos contraditórios, nem incompatibilidade entre os próprios factos provados, ou entre estes e a respectiva fundamentação probatória, não padece tal decisão do vicio da contradição insanável da fundamentação.
3. Não integra o vício da contradição insanável da fundamentação a divergência entre a convicção do Recorrente e do Tribunal a quo relativamente à prova produzida em julgamento.
4. A sentença recorrida não enferma do vício de erro notório na apreciação da prova, uma vez que as ilações retiradas pelo Mmº Juiz são logicamente aceitáveis, de acordo com as regras da experiência comum, e não se mostram incompatíveis com outros factos contidos no texto da decisão recorrida, nem são contrariadas por qualquer documento que faça prova plena dos factos.
Por tudo quanto foi exposto, deve negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.”
Por sua vez, as demandantes civis concluem a sua resposta à motivação de recurso nos seguintes termos:
“1. Tendo ficado inequivocamente demonstrado que os recorrentes reproduziram ilegitimamente os programas de computador, de forma livre e consciente bem sabendo que a sua conduta era punida por lei não existe contradição entre os factos e a aplicação do Direito aos mesmos;
2. Tendo ficado provada a existência dos pressupostos geradores de responsabilidade - culpa dos recorrentes, danos e nexo de causalidade entre os factos e os danos -- há lugar ao pagamento da indemnização às empresas recorridas;
3. Esta compensação traduz-se na reconstituição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto, ou seja, a compensação traduz-se no pagamento do preço que pagaria por cada produto de software original pois numa situação normal os recorrentes não o reproduziriam de forma criminosa mas adquiriam o seu correspondente original.
Termos em que se deve negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se a douta decisão recorrida.”
Subidos os autos a esta Relação, o Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido de que o recurso não merece provimento (cfr. fls. 478/479).
Foi cumprido o disposto no artº 417º do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. FACTOS PROVADOS:
1. Os arguidos J...... e Maria .... eram desde a sua constituição e até pelo menos à data dos factos abaixo descritos, sócios gerentes da 3ª arguida, cujo objecto consiste no comércio de material de máquinas de escritório, desenho e informática .
2. No dia 19 de Março de 1998, cerca das 18 horas e na sequência de acção de fiscalização levada a cabo por agentes do IGAE às instalações da 3ª arguida, sitas na Rua ........., nº ..., ......, Trofa, foram encontrados na respectiva secção de montagem e reparação de computadores um disco compacto multimédia e sessenta e nove disquetes contendo cópias de diversos programas informáticos .
3- O mencionados disco compacto e disquetes foram apreendidos e submetidos a exame pericial .
4- O Disco contem cópias de:
- um programa designado por Windows 95- versão 97, com o nº de série 17095-OEM-0001823-64374 ;
- um pacote de programas, designado por Office 97 Pro, com os programas Word, Excel, Power Point, Acess e Outlook.
5- Todos esses programas têm os direitos protegidos pela Microsoft Corpo- ration .
6- As disquetes:
- 24 contêm cópia de dois programas Autocad versão 12 ( composto por 12 disquetes cada), com o nº de série 100-10288105 ;
- 26 contém uma cópia Autocad versão 13, com a chave 7OFEE2fd e cujo nº de série não foi possível identificar por erros de leitura na disquete 5 ;
- 7 contêm cópia do programa Autocad, versão 11, sem número de série;
- as restantes 12 contêm cópia de um programa Core Draw, versão 4, com o nº de série CD4-111-373-948 .
7- Os programas Autocad e Core Draw têm os direitos protegidos em nome da Au...., Inc. e C...., respectivamente.
8- O arguidos não possuíam as respectivas licenças de reprodução ou os originais dos mencionados programas informáticos.
9- Os arguidos J...... e Maria ... ao reproduzirem os ditos programas sem estarem autorizados, agiram conscientemente, livremente e de comum acordo, em nome e no interesse da 3ª arguida e com perfeito conhecimento que a sua conduta era proibida por lei .
10- À data da apreensão, os programas Autocad versões 11, 12 e 13 já tinham sido substituídos pela versão 14 e programa Corel Draw versão 4 já tinha sido substituído pela versão 7 .
11- Os programas originais referidos têm os seguintes valores
- Windows 95, versão 97, 45 000$00 ( € 224,46 ), cada;
- Office 97 Pro- Esc. 160 000$00 ( € 798,08) ;
- Autocad versão 11 - Esc. 715 000$00 (€ 3 566,40 ), cada;
- Autocad, versão 12- Esc. 715 000$00(€ 3 566,40 cada;
- Autocad versão 13, Esc. 917 000$00 ( € 4 573,98 cada.
12- O arguido J... aufere mensalmente de um prédio de que é proprietário, rendimentos no valor de € 1 496,39, está divorciado e tem dois filhos com 16 e 14 anos de idade, a quem entrega por mês a título de pensão de alimentos a quantia de € 250.
13- O arguido tem como habilitações literárias o 12º ano .
14- A arguida aufere, em média por mês, a quantia de € 750 e tem a seu cargo dois filhos, de 16 e 14 anos de idade, contribuindo o arguido J..... para o seu sustento com a pensão anteriormente mencionada.
15- A arguida tem como habilitações literárias o 10º ano de escolaridade.
16- Os arguidos são bem considerados no meio social em que se inserem.
17. Os 1º e 2º arguidos não têm antecedentes criminais .
2.2. FACTOS NÃO PROVADOS:
Com interesse para a decisão da causa não se provaram os restantes factos, designadamente que:
I- Os 1º e 2º arguidos tivessem actuado com a intenção de comercializar, com intuitos lucrativos, as cópias dos programas informáticos supra mencionados;
2- O valor comercial dos mencionados programas fosse à data mencionada em 2 de 2 300 000$00 ( € 11 472,35 ) ;
3- os programas acima mencionados fossem cópias de segurança de programas de clientes, cujo Hardware tenha sido reparado nas instalações da 3ª arguida.
2.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:
“O tribunal fundou a sua convicção na apreciação crítica e conjugada das declarações dos arguidos, dos depoimentos das testemunhas Mário ......, Aníbal ...., Manuel... e Paula .... e declarações do perito Pedro ....., auto de apreensão de fls. 24 e 25, auto de exame directo de fls. 56, relatório pericial de fls. 59 e 60 e documentos de fls.82 e 84 a 88.
Os arguidos declararam, no essencial, que desconheciam a existência do disco e das disquetes apreendidas, uma vez que não obstante serem sócios da sociedade em causa apenas tratavam da área comercial ( o arguido J.. ) e da parte administrativa ( a arguida Maria), sendo os respectivos técnicos que estavam por dentro de todos os assuntos relacionados com a secção de montagem e reparação de computadores . Por sua vez, declararam ainda que aquelas disquetes e disco se tratavam de cópias de segurança dos seus clientes, que vieram conjuntamente com os computadores para reparação e que depois ficaram lá esquecidas . As suas declarações não se nos afiguraram verosímeis, quer quando confrontadas com as regras da experiência, quer quando confrontadas pelos depoimentos das testemunhas ouvidas e perito . Com efeito, as testemunhas Mário ..., Aníbal ....., agentes do IGAE, que procederam à fiscalização no estabelecimento em causa foram peremptórios em afirmar que tal possibilidade não lhe foi levantada no acto de inspecção e que, em seu entender, face à forma e local onde se encontravam, não indiciavam uma situação de esquecimento.
Por sua vez, o perito Pedro ..... que realizou a perícia e elaborou o relatório de fls. 59 e 60, afirmou que não existem quaisquer dúvidas que os programas apreendidos são reproduções, que, não é possível tecnicamente serem cópias de segurança, nem havia qualquer elemento que indiciasse que pertenciam a clientes, e que, não obstante o arguido J..... ter presenciado a perícia que efectuou, nunca mencionou que os mesmos pertenciam a clientes.
Quanto aos factos descritos em 11 foram preponderantes as declarações das testemunhas Manuel ..... e Paula ......, Presidente da Associação Portuguesa de Sftware e funcionária da Mi... , Distribuidora em Portugal do programa Autocad, tendo afirmado os valores de mercado dos programas em causa ( o primeiro de todos ), a segunda só do Autocad, tendo estes também acrescentado que face aos nºs de série dos programas ( os que os possuem ) nunca podiam ser reproduções dos originais .
Por seu turno, o depoimento das testemunhas Esmeralda ...., Ricardo .... e Jean ...., funcionária da 3ª arguida e clientes desta, respectivamente, não foram prestados por forma a confirmar as declarações dos arguidos e a infirmar os depoimentos das testemunhas e esclarecimentos do perito acima mencionados .
Quanto à situação económica e social dos arguidos formam preponderantes as suas declarações e os depoimentos das testemunhas de defesa referidas e relativamente aos antecedentes criminais atendeu-se aos CRC de fls. 202 e 202 A) .
Quanto aos factos não provados mencionados em 1 baseou-se o tribunal na total ausência de prova convincente sobre a mesma e relativamente aos factos referidos em 2 e 3, atendeu-se à circunstância da mesma estar em manifesta contradição com a prova produzida em julgamento, remetendo-se nesta parte para a fundamentação dos factos provados .”
3. OS FACTOS E O DIREITO:
É pelas conclusões que a recorrente extrai da motivação do seu recurso que se delimita o objecto do mesmo.
As Relações conhecem de facto e de direito ( artº 428º, nº1, do CPP).
No caso sub judice procedeu-se à documentação das declarações prestadas em audiência, sendo certo que se encontra junta a transcrição dos depoimentos. Assim sendo, esta Relação conhece de facto e de direito (arts. 428º, nº1, cit, e 364º, do CPP) e, no âmbito do conhecimento da matéria de facto, dos vícios a que alude o artº 410º, nº2, do CPP, mas tão só se os mesmos resultarem do texto da decisão recorrida por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, no seguimento do decidido no Ac. do STJ nº 07/95, em interpretação obrigatória.
O objecto do presente recurso, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, cinge-se às seguintes questões:
Errada apreciação da prova—alegação da existência de factos que deveriam ter sido dados como provados e outros que deveriam ter sido dados como não provados, conforme discriminação que fazem os recorrentes de uns e de outros.
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão;
Erro notório na apreciação da prova.
Errada subsunção jurídica dos factos, quer em matéria crime, quer na parte civel.
Quid juris?
Quanto à primeira questão--errada apreciação da matéria de facto dada como provada e como não provada.
Não nos parece, porém, que tenha qualquer razão.
Lendo os extractos das transcrições dos aludidos depoimentos, conjugados e correlacionados com os demais elementos de prova em que se alicerçou o tribunal e com as regras da experiência comum, verifica-se que a decisão sobre a matéria de facto foi aquela que devia ser tomada.
Ou seja, a convicção a que o Tribunal chegou, segundo as regras da livre apreciação da prova, mostra-se devidamente fundamentada, com indicação do que foi retirado para efeitos de convicção do tribunal, dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência, e do porquê da relevância / credibilidade que lhe foi atribuída, com critérios lógicos e objectivos, e alicerçada nos elementos de prova obtidos em audiência, bem como nos documentos juntos aos autos e invocados na motivação da matéria de facto, encontrando-se a matéria de facto fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente.
O que a recorrente põe em crise é, no fundo e essencialmente, a forma como o tribunal apreciou a prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção assim adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127º, do CPP, no qual se diz, como vimos, que " ... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".
No entanto, do supra exposto resulta que não há nos autos, quer da prova testemunhal produzida em audiência, documentada e transcrita, quer dos documentos juntos aos autos, elementos que permitam a este Tribunal alterar a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido.
Saliente-se que o princípio da imediação respeita predominantemente à audiência de julgamento. E não há dúvida que os factos, quando ocorrem, esgotam-se em si mesmos, sendo sempre impossível a sua reconstituição natural e o que se pretende fazer na audiência é reconstituir o que se passou, na base do que ficou retido a quem a eles assistiu e teve conhecimento. A verdade que surge ao tribunal é a verdade que decorre da audiência. Ora, não há dúvida que, não obstante a prova ter sido documentada, não tem este Tribunal da Relação, nem pode ter, a mesma percepção que teve o juiz do julgamento na primeira instância, porque lhe está vedada a imediação.
Sobre a apreciação da matéria de facto, pelo Tribunal de segunda instância, cabe aqui referir, enfim, que “O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção ( ....... ), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo" tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (....... ) pode exibir perante si (vide Ac da RC de 03-10-2000, in CJ 2000, Tomo IV, pág. 28).
E, tal como se afirma no Ac da RC de 09.02.00, in CJ 2000, Tomo 1, pág. 55, «Na verdade, não podemos esquecer que, ao apreciar a matéria de facto, este tribunal está condicionado pelo facto de não ter com os participantes do processo aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Conforme refere Figueiredo Dias, in (Princípios Gerais do Processo Penal, pág. 160), só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o Tribunal de primeira instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada em decisão colegial, deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação».
E acrescenta o mesmo aresto, «Conforme refere Marques da Silva o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora, já as ingerências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão, regras da experiência.
Porém, o facto de também relativamente à prova indirecta funcionar a regra da livre apreciação não quer dizer que na prática não definam regras que, de forma alguma se poderão confundir com a tarifação da prova. Assim, os indícios devem ser sujeitos a uma constante verificação que incida não só sobre a sua demonstração, como também sobre a capacidade de fundamentar uma lógica dedutiva, devem ser dependentes e concordantes entre si».
É sabido que as testemunhas ""são os auxiliares do juiz, são os olhos e os ouvidos da justiça" (Pietro Ellero, citando Mittermaier, "De certidumbre en los juicios criminales o Tratado de La Pruebra em materia penal, 7ª edição, Reus, 1980, pag. 114 ; vd. Por todos, quanto à apreciação da prova testemunhal, pags. 109 a 132), e que “O fim da prova, como do processo, é a verdade judiciárias quer dizer, o que o juiz terá por verdadeiro” (Rui de Freitas Rangel, Registo da Prova: A Motivação das Sentenças Civis no âmbito da Reforma do processo Civil e as Garantias dos Cidadãos, LEX, 1996, pág. 24), o que, por vezes, se torna difícil de obter, especialmente quando a prova determinante é a testemunhal.
No caso em apreço, face à globalidade da prova produzida, quer testemunhal, quer documental, resulta uma assinalável coerência, no sentido da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal "a quo" não tendo este Tribunal da Relação, face aos depoimentos transcritos, elementos para alterar a matéria de facto.
O Mmº Juíz assistiu à produção da prova, foi perante ele que as testemunhas e arguido falaram, foi ele que as viu, que se apercebeu dos gestos, da forma como se exprimiram. Ora, este dado, ..... não se traduz nas folhas transcritas da produção da prova.
Conclui-se, em suma, que nenhum depoimento, transcrito, substancialmente, põe em causa a prova—os factos condensados na sentença.
No caso presente, portanto, como se deduz do supra explanado, cremos que a convicção a que o Tribunal chegou, segundo as regras da livre apreciação da prova, mostra-se devidamente fundamentada, e alicerçada nos elementos de prova obtidos e não obtidos em audiência, encontrando-se a matéria de facto fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente, não se vislumbrando qualquer violação dos princípios do contraditório, da verdade material, do ónus da prova ou do in dubio pro reo, bem assim no estatuído no artº 127º do C.P.P.
Improcede, portanto, a primeira questão.
Quanto às demais questões suscitadas—insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão erro notório na apreciação da prova.
Igualmente, não assiste razão aos recorrentes.
Como acima se referiu, sendo certo que os vícios a que alude o nº 2 do artº 410º do CPP são de conhecimento oficioso, certo é, também, que os mesmos só se podem verificar caso resultem do texto da decisão recorrida por si só, conjugado com as regras da experiência comum, conforme decidido no já citado Ac. do STJ nº 07/95, em interpretação obrigatória.
Mas vejamos melhor.
Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, dir-se-á o seguinte:
O vício ora em apreciação vem previsto na al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP.
Diga-se, desde já, que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se pode confundir com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão de facto tomada (cfr. Ac. STJ de 24.07.98, Proc. nº 436/98). E parece ser essa a essa confusão em que lavram os recorrentes.
Efectivamente, a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada tem a ver com a livre apreciação da prova. E é essa insuficiência ou lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão da causa a que os arguidos se referem, pretendendo, como tal, alterar a matéria de facto.
Porém, o que está em causa nesta alínea do nº 2 do artº 410º do CPP é o saber-se se, com os factos dados como provados, era, ou não, possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher. Esse hiato não se verifica, sendo certo – repete-se-- que não é isto que os arguidos põem em causa, mas é, no fundo, a forma como foi apreciada a prova, a factualidade dada como provada e não provada, nisso discordando. Mas isso, como se referiu já, tem a ver com o princípio da livre apreciação da prova nos termos supra referidos a propósito do erro na apreciação da prova. E já se disse que senão vislumbra que tal erro se verifique no caso sub judice.
Para que se verificasse o vício ora em apreço, era necessário que os factos colhidos, após o julgamento, não consentissem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, dar o ilícito como provado (STJ, Ac. de 25.03.1998, Bol. M. J. 475-502).
Mas o que os recorrentes põem em causa—como se deduz das suas alegações—é a apreciação que o juiz fez da prova que foi produzida nos autos, limitando-se a discordar em relação à forma como o tribunal recorrido terá apreciado a prova produzida. Só que, se bem que possa haver erro de julgamento da matéria de facto, não o podemos sindicar por, como já dito, ter a ver com a livre apreciação da prova, no âmbito da convicção do julgador, de harmonia com o estatuído no dito artº 127º do CPP.
Não vemos, por outro lado, que o tribunal recorrido tenha deixado de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar dentro do objecto do processo, tal como este está circunscrito pela acusação e pela defesa.
O valor que o tribunal atribuiu, ou não atribuiu, aos depoimentos dos arguidos, testemunhas, peritos, etc., é algo que extravasa a questão ora em apreciação da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, tendo apenas a ver com a convicção do próprio tribunal, a qual não podemos sindicar.
O conhecimento desta Relação em matéria de facto é necessariamente limitado, por isso que estão ausentes da nossa apreciação dois dos princípios basilares da boa e justa prova: o da oralidade e o da imediação.
Mesmo estando os depoimentos, não só gravados, mas ainda transcritos, ainda assim estamos longe de ter uma ideia segura da valia desses depoimentos. Pois que, como diz um conhecido provérbio, se quem vê caras não vê corações, muito menos corações vê quem não chega a ver caras....
Anote-se que dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados. Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa, certeza esta que, sendo, afinal, um estado psicológico ( a tal convicção de que costuma falar-se) que, embora necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequívocamente conclusivas.
A certeza a que o tribunal chegou sobre os factos será uma “certeza relativa”. Mas não se esqueça que “certeza relativa” não equivale a “certeza dominada por incertezas”; antes significa a tal “convicção honesta e responsável da realidade do facto”. Seguramente que o tribunal conseguiu superar o umbral da dúvida razoável, de modo a sentir a necessária segurança sobre a realidade ou irrealidade dos factos que deu como provados e que, por isso, assim teve que decidir.
É ao julgador que cabe emitir o seu juízo em termos de conferir maior ou menor credibilidade aos depoimentos prestados e demais elementos probatórios ( maxime documentais) existentes. É aqui que assume particular relevância o princípio da imediação.
Sobre esta matéria pode ver-se, ainda, v.g., os Acs. da Rel.de Coimbra, de 3.10.2000, Col. Jur. , 4ª, pág. 28, transcrevendo, entre outros, a douta doutrina de Castro Mendes.
Concluímos, portanto, pela inexistência, na decisão recorrida, do apontado vício contemplado na al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP.
Quanto à contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão ( artº 410º, nº2, al. b), do CPP):
Igualmente se não verifica tal vício.
Como ensinam Simas Santos e Leal Henriques, in Recurso em Processo Penal, 5ª ed., 2002, pág. 64, “ há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente”.
Anote-se, ainda, que a contradição insanável da fundamentação com virtualidade para determinar o reenvio do processo para novo julgamento é somente aquela que impeça ou impossibilite a decisão da causa, sendo que as regras da experiência comum não podem ser invocadas para poder concluir-se por tal vício, que terá de resultar unicamente do próprio texto da decisão recorrida. (Ac. do STJ de 98.01.13, Proc.nº 1169/97).
A contradição insanável da fundamentação verifica-se quando, analisando a matéria de facto provada e não provada - em certos casos com ligação à respectiva fundamentação - se chega a conclusões contraditórias, insanáveis, irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas, recorrendo-se ao contexto da decisão no seu todo e com o recurso às regras da experiência comum. (Ac. do STJ de 98.01.15, Proc. nº 1212/97).
Por outro lado, para que exista contradição insanável da fundamentação, não basta que haja contradição entre factos provados ou entre factos provados e não provados ou entre factos provados e a fundamentação da convicção formada pelo tribunal. É necessário ainda que tal contradição seja de todo em todo irreparável e insusceptível de saneamento. (Ac. do STJ de 98.O7.O9, Proc. nº 262/98).
Finalmente se diga que por contradição também se entende o facto de se afirmar e negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeira e falsa (Ac. STJ de 96.05.08, Proc. nº 327/96).
Ora, como resulta do supra dito, a alegada contradição insanável da fundamentação, para assumir o relevo que a lei lhe atribui, tem de resultar do texto da decisão. E a mesma verifica-se quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
A sentença que se pretende por em crise não padece deste vício.
Efectivamente, a leitura da sentença oferece uma compreensão plena, pela clareza da linguagem, dinâmica dos acontecimentos, lógica que a suporta, motivos que iluminam a decisão de facto, adequação às regras da experiência comum. A valoração positiva ou negativa da prova pessoal cai na esfera intransponível dos princípios de oralidade e imediação não alcançáveis por esta Relação.
Como tal, e em conclusão, parece manifesto que a pretensa contradição na matéria de facto se não verifica.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº2, al. c), do CPP):
Igualmente se não verifica no caso sub judice.
Como se disse, o que os recorrentes atacam, no fundo, é a convicção adquirida pelo julgador na apreciação da prova.
Ora, “erro notório na apreciação da prova” é a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
“Ou, dito de outro modo, há tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”. (Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Civil, 5ª ed., 2002, págs. 65/66).
Como nesta obra se arremata, “jamais poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no artº 127º” (pág. 67).
Na esteira de Germano Marques da Silva, Curso de Direito Penal, vol. II, pág. 326, tal “erro” é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente se dá conta. Ver, ainda, Acs. STJ de 31.01.91 e de 03.05.91, in , respectivamente, Col. Jur., Acs.STJ, 1990, Tomo I, pág.24 e B.M.J. nº 470º, pág. 314.
Ora, no caso presente o tribunal recorrido fez a apreciação dos elementos probatórios que se lhe depararam, no âmbito da sua livre convicção de harmonia com o estatuído no dito artº 127º do CPP. E os recorrentes o que fazem é, no fundo, também, a sua própria interpretação da matéria de facto que ficou provada e não provada, ou entendia que devia ter sido provada ou não provada.
Não alvejamos que os elementos que constam do processo—maxime testemunhais e documentais—estejam em desconformidade patente, manifesta, com o que se deu como provado e/ou não provado. Pelo menos, isso não é, de forma alguma, facilmente perceptível.
Não pode agora, por isso, esta Relação sindicar a apreciação que o tribunal recorrido fez das provas produzidas, sendo que o tribunal as apreciou e julgou segundo a sua livre convicção e as regras da experiência comum, aqui se reproduzindo as considerações a este respeito já tecidas supra.
Concluimos, pois, que pela inexistência, na decisão recorrida, do apontado vício contemplado na al. c) do nº 2 do artº 410º do CPP.
Em suma, portanto, dir-se-á que dúvidas se nos não afiguram de que, no caso em apreço, nenhum erro transparece do texto da decisão recorrida, quer por si só, quer conjugada com as regras da experiência comum, nem se vislumbra o desrespeito por prova legalmente vinculativa ou tarifada que tivesse sido desprezada, ou não investigada pelo tribunal recorrido.
Não alvejamos que se possa dizer que , perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, se pode constatar que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou desrespeitou regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.
Como tal, os factos dados como provados na sentença recorrida têm-se por assentes, inquestionáveis. E outros não alvejamos que se devam acrescentar, maxime de entre os que foram considerados não provados—improcedendo, assim, o recurso no que tange à impugnação da matéria de facto.
Quanto à matéria de direito:
Por estarem preenchidos os respectivos elementos típicos, nenhuma censura temos a fazer quanto ao preenchimento do tipo legal de crime de reprodução ilegítima de programa informático protegido, p. e p. pelo artº 9º, nº1, da Lei nº 109/91, de 17.08 e artº 14º, nºs 1 e 2 do Dec.-Lei nº 252/94, de 20.10, sendo que em relação à arguida sociedade se aplica o disposto no nº 3 do artº 10º da mesma Lei.
Efectivamente, dispõe o aludido artº 9º da citada Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, o seguinte:
Reprodução ilegítima de programa protegido
“1 - Quem, não estando para tanto autorizado, reproduzir, divulgar, comunicar ao público programa informático protegido por lei será punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
2 - Na mesma pena incorre quem ilegitimamente reproduzir topograma de um produto semicondutor ou a explorar comercialmente ou importar, para estes fins, uma topografia ou um produto semicondutor fabricado a partir dessa topografia.
3 - A tentativa é punível.”
Por sua vez, o artigo 14º do Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro, dispõe:
“Tutela penal
1- Um programa de computador é protegido contra a reprodução não autorizada.
2- É aplicável ao programa de computador o disposto no nº 1 do artº 9º da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto.”.
A protecção jurídica dos programas de computador, entre nós, podia considerar-se, até há pouco tempo, numa situação «confusa e letárgica» [MANUEL LOPES ROCHA, Do Direito da Informática em Geral, pp. 9ss.], surpreendendo os estrangeiros (em especial os outros países da Europa comunitária) e perturbando, pela insegurança inerente a uma protecção pouco clara, os que desenvolviam actividades profissionais ligadas (directa ou indirectamente) ao software [ RUI SAAVEDRA, A Protecção Jurídica do Software e a Internet, Sociedade Portuguesa de Autores, Publicações D. Quixote, p. 172.].
Hoje a questão encontra-se clarificada e resolvida, pela via legislativa, a favor da protecção pelo Direito de Autor, de acordo com a tendência internacionalmente dominante. Mas para chegarmos à situação actual houve várias etapas, nomeadamente: a vigência do anterior Código de Direito de Autor; o projecto original e, ulteriormente, a versão aprovada do actual CDADC; o projecto de Lei nº 396/V, de 11 de Maio de 1989; o projecto de Lei nº 477/V, de 6 de Fevereiro de 1990; a Directiva comunitária relativa à protecção jurídica dos programas de computador (Directiva 91/250/CEE, de 14 de Maio); as alterações ao CDADC em 1991 (Lei nº 114/91, de 3 de Setembro); a promulgação da Lei da Criminalidade Informática (Lei nº 109/91, de 17 de Agosto); a transposição da directiva comunitária (Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro).
Antes de mais, é pertinente referir o que se deve entender por programa de computador. [A bibliografia sobre programas de computador é vastíssima. Pode ver-se, entre outra, a seguinte bibliografia: OLIVEIRA ASCENSÃO, “A protecção jurídica dos programas de computadores”, ROA, Abril de 1995, pág. 69 e segs., e Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1992, pág.76 e sges.; PEDRO CORDEIRO, “A Lei portuguesa de software”, ROA, Julho de 1994, pág. 713 e segs.; PEDRO CORDEIRO/ MANUEL LOPES ROCHA, Protecção jurídica do software, 2ª ed., Lisboa, 1995; MANIEL LOPES ROCHA, Direito da Informática, legislação e deontologia, Lisboa, 1994, estudo introdutório, pág. 28.; ADOLF DIETZ, “ Copyright protection for computer programs: Trojan horse or stimulus for the future copyright sistem ?”, UFITA, 1989, pág. 57 e segs..].
As legislações nacionais e as convenções internacionais omitem usualmente a noção de programa de computador, dando-a como suposta. Há, contudo, algumas excepções. A mais significativa de encontra-se no direito norte-americano. Com efeito, o parágrafo 17, secção 101, do Código dos Estados Unidos define programa de computador como uma “série de declarações ou instruções que são usadas directa ou indirectamente num computador em ordem a obter um determinado resultado”. E nos manuais de informática as definições de programa de computador apresentam todas uma grande semelhança com esta, pelo que a tomaremos também por base.
Poderemos dizer que aquela noção se consubstancia numa pré-listagem de instruções que precede a introdução dos dados, instruções essas que são destinadas a orientar a acção do computador relativamente ao material informativo que se pretende que seja processado.
Esta é também a definição estabelecida no art. 21, al. c), da referida Lei.
Na linguagem corrente dos cientistas de computação, a palavra software refere-se genericamente aos programas de computador, por contraposição à componente física do computador, o hardware.
Diga-se, desde já, que é juridicamente indiferente falar-se em protecção de programas de computador ou em protecção do software, podendo-se utilizar ambas as palavras indistintamente.
A informática surgiu como a denominação do estudo de técnicas cujo objectivo consistia na codificação e descodificação automática de mensagens, estando, actualmente, relacionada com a sistematização racional e integrada das diversas técnicas de tratamento automático de informação - consubstanciada nos dados - efectuada com recurso à utilização de sequências lógicas, assumindo-se assim como a ciência que estuda as técnicas de tratamento da informação, ocupando-se dos fundamentos e utilização de equipamentos de processamento de dados.
A Internet não é mais do que a "prova viva" do desenvolvimento do processamento automatizado da informação.
Contudo, como geralmente acontece com cada avanço da técnica e da ciência que caminha sempre à frente do direito, com o surgimento das novas técnicas de tratamento automatizado da informação e consequente emersão de novos interesses, apareceram também novas técnicas e fenómenos lesivos desses mesmos interesses.
Surge assim o crime informático, entendendo-se este como uma infracção penal que pressupõe a utilização do computador e da tecnologia para o seu cometimento em concreto, pois o crime executa-se através e por via da informática.
Trata-se de um crime que pressupõe uma ilicitude genérica, isto é, a violação do ordenamento jurídico concretizada na lesão dos bens jurídicos concretos que visa tutelar com as incriminações específicas no âmbito da informática e o uso do computador, havendo por parte do agente o aproveitamento intencional das características próprias da informática para a execução do crime.
Segundo Jaime Nuno da Silva Fernandes, in Revista de Investigação Criminal, nº 32, o crime informático pode ser definido como sendo "todo o acto considerado ilícito, cometido por via do recurso à tecnologia informática, cujas características específicas são intencionalmente procuradas e/ou aproveitadas pelo agente".
Note-se que todos estes crimes são dolosos, com excepção do art. 39º da Lei 10/91 (onde se prevê expressamente a punição por negligência). Exigem, assim, uma intenção específica para o seu cometimento.
A Directiva Comunitária 91/250/CEE, de 14 de Maio de 1991, remeteu para os legisladores nacionais a tomada de “medidas adequadas” contra as pessoas que praticassem os seguintes actos: pôr em circulação uma cópia ilegal de uma programa de computador; estar na posse, para fins comerciais, de uma cópia ilícita de um programa de computador; pôr em circulação ou estar na posse, para fins comerciais, de meios exclusivamente destinados a facilitar a supressão ou neutralização de dispositivos técnicos de protecção de programas. É certo que as “medidas adequadas” não tinham necessariamente que assumir a natureza penal, mas tendo em conta a proximidade daquelas situações em relação a outras que têm tutela penal -- maxime as previstas nos artsº 195º a 201º do CDADC, e as previstas na Lei da Criminalidade Informática--, não surpreende que a tutela penal fosse considerada a mais adequada, pelo menos para as situações mais graves.
E assim, o artº 14º, nº1, do citado Dec.-Lei nº 252/94, prevê que «um programa de computador é penalmente protegido contra a reprodução não autorizada».
Autores há que criticam esta opção criminalizadora do legislador [Ver OLIVEIRA ASCENSÃO entende que o Direito Penal «só deve intervir quando estão em causa princípios que, pela sua relevância para a comunidade, não possam prescindir de uma tutela particularmente enérgica», in Direito penal de autor, Lex, Lisboa, 1993, pp. 28-29.] —mas trata-se de uma opção que não é única na Europa e que vem na linha da “tradição portuguesa” de se punir como crime a contrafacção.
O interesse que se visa proteger com a incriminação desta conduta é, essencialmente, a propriedade intelectual ( rectius, o direito de autor). Os programas de computador pressupõem enormes investimentos em mão-de-obra, em competência científica e técnica, em experiências e em tempo. Com a criminalização da actividade de reprodução não autorizada garante-se o criador do programa ( ou o titular dos direitos sobre o programa), que não terá de lamentar os investimentos, pouco compensatórios, consagrados à sua criação.
Diga-se, desde já, que « a infracção penal considera-se cometida quando se ataque ou lese o direito do autor (....) sem que, para tanto, seja mister para apreciar a consumação do crime a existência de prejuízo económico» .[ ANA MARÍA PÉREZ VALLEJO, La informática y el Derecho penal, pág. 10.] —negrito nosso.
Quanto à tipificação penal dos actos de “reprodução não autorizada”, o nº 2 do artº 14º do supra citado Dec.-Lei nº 252/94 preceitua que «é aplicável ao programa de computador o disposto no nº 1 do artº 9º da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto». Aquele preceito opera, pois, uma remissão (intra-sistemática) para o artº 9º, nº1 , da Lei da Criminalidade Informática Não obstante a letra da lei, pode perguntar-se se a remissão do art. 14º, nº 2
do D.L. nº 252/94, é para a Lei da Criminalidade Informática em bloco ou apenas para o seu art. 9º; e, neste último caso, se é apenas para o nº 1 ou se será também, designadamente, para o nº 3, que prevê a punibilidade da tentativa.
A Lei nº 21/94, no seu art. 2º, al. h), ao fixar a extensão da autorização legislativa para a transposição da Directiva 911250/CEE, previa «remeter para a legislação sobre criminalidade informática a tutela penal dos programas de computador». Mas a verdade é que, na letra da lei, se alude expressamente apenas ao n.I 1 do art. 9.1 da lei n.I 109191; daí, pode, porventura, concluir-se, a contrario sensu, que não serão aplicáveis os restantes números desse artigo 9º, nomeadamente o nº 3 em que se prevê que «a tentativa é punível». Entendemos, contudo, que deve ser punível a tentativa. Se se concluir que a remissão do nº 2 do artº 14º do D.L. nº 252/94 se refere apenas ao nº 1 do art. 9º da Lei da Criminalidade Informática, então, seria inútil o nº 1 do art. 14º do D.L. nº 252/94 -- « um programa de computador é penalmente protegido contra a reprodução não autorizada». Pensamos que este último preceito, conjugado com o art. 15º do mesmo diploma ("tutela por outras disposições legais"), permite fundamentar a aplicabilidade de outras normas da Lei da Criminalidade Informática (designadamente, o nº 3 do art. 9º). Sobre o tema, A. G. LOURENÇO MARTINS, Protecção jurídica do "software", pp. 92-93.
, onde se prevê que «quem, não estando autorizado, reproduzir, divulgar ou comunicar ao público um programa informático protegido por lei será punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa»
No que ao crime de reprodução ilegítima de programa protegido-- que aqui nos interessa-- respeita, o interesse protegido é a propriedade intelectual, já que se visa garantir ao titular dos direitos de criação dos programas o uso dos mesmos mediante autorização (e, evidentemente, remuneração).
São elementos típicos deste crime:
a) a falta de autorização;
b) a acção - reproduzir, divulgar ou comunicar ao público;
c) o objecto da acção - programa informático protegido por lei;
d) e, como elemento subjectivo, o dolo nos termos gerais.
Note-se que, como muito bem defende o Prof. Faria Costa, citado por Lopes Rocha, ["Direito da Informática - Legislação e Deontologia", Ed. Cosmos, 1994] qualquer uma das actividades mencionada na al. b) consubstancia o crime de reprodução ilegítima, não sendo actividades cumulativas.
Trata-se, assim, de um crime material e de dano.
Ainda acerca deste crime foi suscitado o problema de saber qual a lei a que o preceito se referia ao mencionar” (........) protegido por lei”, já que, à data da elaboração da Lei nº 109/91, inexistia qualquer lei que protegesse os programas informáticos. Contudo, tal questão encontra-se actualmente ultrapassada com a publicação da supra citada Directiva comunitária 91/250, de 14/05, transposta para o nosso ordenamento jurídico através do D.L. nº 252/94 de 20/10, pelo que desnecessário se toma abordar essa questão.
Na verdade, como vimos já, o art. 14º deste último D.L., estabelece no seu nº 1 que o programa de computador é penalmente protegido contra a reprodução não autorizada, remetendo, através do seu n.º 2, essa protecção penal para o disposto no artº 9º nº 1 da referida Lei nº 109/91.
Ora, no caso sub judice sem dúvida que se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do ilícito aqui em causa, como apodíticamente se deduz do teor dos pontos 1 a 9 da factualidade dada como provada.
Diga-se apenas que—como temos entendido—o conceito de reprodução, para efeitos penais, tal como para efeitos cíveis, se basta com a memorização em computador [Tese a que Rui Saavedra, ob. cit., p. 291, também adere. Sobre a utilização de um programa a partir de um suporte externo amovível—disquete ou CD-ROM—com carregamento apenas na RAM do computador—cfr. mesmo Autor, pp. 292 e segs.]
A jurisprudência portuguesa tem aceite aquele conceito de reprodução também para efeitos penais [Cfr. a sentença de 10.07.97, do TJ da comarca de S. João da Madeira, onde não só se considera integrante do disposto no artigo 9º, nº 1, da LCI, a reprodução e divulgação ao público de nove programas informáticos que o arguido adquirira ilegalmente, como também se aceita, na forma de crime continuado, a reprodução de outros cinco desses programas através dos vários computadores existentes na empresa.
Bastando-se igualmente com a reprodução do programa para o disco rígido do equipamento informático, sem que para tal tivesse o arguido licença-v. a sentença de 19.03.98, do 5º Juízo Criminal de Lisboa. ]
Não se pode deixar de referir ainda que são muitos os autores que consideram que um simples carregamento de um programa na memória de trabalho (RAM) deve ser considerado uma reprodução—é o caso de M. Lehmann (The european directive on the protection of computer programs, in M. Lehmann/C.F. Tapper (eds), A. Handbook of European Software Law, Clarendon Press, Oxford, 1993, pág. 170 e DAVID BAINBRIDGE (Introduction to computer law, 2ª ed., Pitman Publishing, London, 1993, pág. 22).
Questões que se podem colocar são: se será criminalmente punível a reprodução de um programa quando a finalidade não for a de o divulgar ou comunicar ao público; e se, sendo o programa reproduzido com essa finalidade, o agente será punível se o não tiver efectivamente comunicado ao público.
“Segundo J. FARIA COSTA, só a resposta à primeira questão é negativa. Para aquele ilustre Mestre da Escola de Coimbra, «a reprodução, penalmente proibida, deve entender-se como aquela que visa, ou tem por objectivo, uma comunicação ao público; o que quer dizer que não é necessário que os programas sejam comunicados ao público. Bastará que sejam reproduzidos tendo como finalidade a sua comunicação ao público» [J. FARIA COSTA, Les crimes informatiques et d'autres crimes dans le domaine de Ia technologie informatique au Portugal, cit., p. 538.] Em resumo, seriam criminalmente puníveis dois comportamentos distintos: a reprodução com vista à divulgação ou comunicação ao público; e a divulgação ou a comunicação ao público. Portanto, a reprodução (não autorizada) com vista a uma utilização interna, porque não visa a comunicação ao público, não seria criminalmente punível pelo crime tipificado no art. 9º,nº 1, da Lei nºI 109/91. Neste preceito - continua o mesmo Autor - o legislador não terá querido ir ao ponto de punir a simples reprodução, o que a acontecer se traduziria na tipificação de um crime de "pôr-em-perigo" abstracto [J. FARIA COSTA, idem, pág. 538]. Mas já seria punível por esse tipo incriminador o agente que (sem a devida autorização) tivesse reproduzido o programa com a intenção de o divulgar ou comunicar ao público, ainda que depois não houvesse concretizado essa intenção, isto é, ainda que não viesse ulteriormente a divulgar ou comunicar ao público o programa.
Mas a referida interpretação que o Prof. FARIA COSTA faz do referido preceito legal é criticada (a nosso ver, e com o devido respeito, com razão), por cumular os requisitos da letra da lei («reproduzir», «divulgar», «comunicar ao público») quando não parece deverem ser cumuláveis; e por, desse modo, deixar de fora a reprodução (não autorizada) feita para uma utilização interna, mesmo em larga escala, que não parece merecer o desfavor do legislador [Se um programa é utilizado por quem não o obteve legalmente (e, portanto, em princípio, essa utilização é feita sem o consentimento do criador do programa), ou se esse programa lhe chegou às mãos por um caminho de que não se conhece o traço, «estaríamos em face de algo similar e também repreensível como a receptação de objectos furtados» (A. G. LOURENÇO MARTINS, Criminalidade informática, cit., p. 41). Seria, por exemplo, o caso da empresa que utiliza um programa nos seus "robots" e cuja origem é desconhecida por não ter sido possível apurá-la; ou o caso daquele que recebe e usa uma cópia "pirata" emprestada por um amigo.], bem pelo Contrário [M. LOPES ROCHA, Do Direito da Informática em Geral ao direito da Informática, cit., p. 48.], pois constitui - quanto a nós - uma infracção ao direito de autor. A interpretar-se a norma daquela forma, ela pouca utilização prática teria, tendo em conta que a pirataria de soflware representa a grande parte da criminalidade informática e que uma elevada percentagem dessa pirataria é, não para divulgar ou comunicar ao público mas sim para uso privado ("pirataria para uso doméstico ou familiar"), como modo de evitar ter de adquirir software original que, muitas vezes, é despendioso. Quanto a nós, será de considerar punível, no âmbito do nº 1 do artº 9º da Lei da Criminalidade Informática, o acto ou a operação de reprodução (não autorizada) de «um programa informático protegido por lei», independentemente da intenção com que essa reprodução tenha sido feita (divulgar ou comunicar ao público, ou utilizar internamente)”.[ RUI SAAVEDRA, Ob. cit., págs. 295/230] —negrito e sublinhado nossos.
Na obra de que acabamos de transcrever um excerto, escreve-se, ainda a propósito, a fls. 300, nota 737:
“ Quando, no nº 1 do art. 9º da Lei nº 109/91, se prevê a punibilidade de quem, nas condições ali previstas, «reproduzir, divulgar ou comunicar ao público um programa informático», o acto de "reproduzir" deve, quanto a nós, ser perspectivado autonomamente, isto é, desligado do elemento "comunicar ao público", que está associado, pela disjunção «ou», apenas ao elemento "divulgar". Em resumo, prevê-se - nas condições enunciadas no preceito - a punibilidade, por um lado, do acto de «reproduzir ( ... ) um programa informático» e, por outro, do acto de «divulgar ou comunicar ao público um programa informático». Não se trata, quanto a nós, de requisitos cumulativos (no mesmo sentido, vide: na doutrina, M. LOPES ROCHA, Do Direito da Informática em Geral ao direito da Informática, cit., p. 48; na jurisprudência, a sentença proferida no caso "Espectro", pelo 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Coimbra, no processo nº 63/97, p. 268).
Claro que tanto o círculo de divulgação ou comunicação do programa como a quantidade das cópias elaboradas, como, ainda, a finalidade da reprodução não serão irrelevantes para a escolha da pena e para a determinação da medida desta.”-- negritos e sublinhados nossos.
Concordamos inteiramente com esta posição.
Do explanado se pode concluir, portanto, que a conduta dos arguidos preenche a tipificação legal do crime por que foram condenados: procederam à reprodução não autorizada dos programas de computadores referidos na matéria provada, de forma livre, voluntária e consciente, sabendo punida por lei tal conduta.
Como tal, impunha-se a condenação dos arguidos.
Onde já divergimos do decidido na primeira instância é quanto ao número de crime imputados aos arguidos.
Na sentença recorrida foram os arguidos condenados pela prática de quatro crimes de reprodução ilegítima de programa informático protegido—tal, aliás, como constava da acusação.
O que se não explica é o porquê de “quatro crimes”. E não alvejamos razão jurídica para tal.
Efectivamente, o que se provou foi tão só que no dia 19 de Março de 1998 foram encontrados por agentes do IGAE, nas instalações da 3ª arguida, “ um disco compacto multimédia e sessenta e nove disquetes contendo cópias de diversos programas informáticos”, ali descriminados.
Dispõe o artº 30º do CP que “o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”.
Ora, desconhece-se, v.g., se as reproduções dos vários programas contidos no disco compacto e nas disquetes corresponderam a diversas resoluções criminosas independentes entre si – ou, mesmo, se neste caso de realização plúrima do mesmo tipo de crime, houve uma situação exterior que facilitou a execução e que diminuiu consideravelmente a culpa dos arguidos, com homogeneidade da forma de execução e unidade de dolo, caso em que teríamos uma continuação criminosa-- ou a uma só resolução.
Nada se diz a tal respeito na decisão recorrida, nomeadamente se as várias reproduções dos programas foram feitas em alturas diferentes, por motivos diferentes, em circunstâncias diferentes, etc., etc.
Assim sendo, não podemos deixar de concluir tão só pela imputação aos arguidos de um só crime de reprodução ilegítima de programa informático protegido.
Como tal, a medida da pena terá que ser necessariamente diferente.
Cremos pertinentes as considerações feitas na decisão recorrida a ter em conta na determinação da medida concreta da pena. Teve-se, efectivamente, na devida conta o disposto nos arts. 70º -- opção pela pena não detentiva da liberdade, que julgamos acertada--, 40º e 71º, todos do C. Penal.
Assim sendo, considerando as aludidas considerações, bem assim a quantidade de cópias elaboradas—elemento a ter aqui em conta, conforme supra se anotou--, a pena de multa a aplicar a cada um dos arguidos situar-se-á em cento e vinte (120) dias de multa, correspondente à pena mais alta aplicada na decisão recorrida-- embora nos pareça demasiado branda, o que o mesmo é dizer que maior pena não sofrem os arguidos tão só por força do princípio da proibição de reformatio in pejus (artº 409º do CPP).
A taxa diária arbitrada na sentença afigura-se-nos equilibrada: 5 ( cinco) euros para o primeiro arguido (J....), 3,5 Euros (três euros e cinquenta cêntimos) para a segunda arguida (Martia) e 50 (cinquenta) euros para a terceira arguida ( M....., Lda).
Quanto aos pedidos de indemnização civil:
Nenhuma censura se nos afigura fazer ao decidido neste domínio.
Nos termos do disposto no art. 129º do Cód. Penal, a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, portanto, de harmonia com as regras constantes dos arts. 483º e segs., em especial, dos arts., 483º, 496º, 562º e 566º, do Código Civil.
A indemnização deve ser fixada equitativamente pelo tribunal, com apelo ao cômputo dos prejuízos verificados e ao cálculo dos que se sabe virem a ser ocasionados e ao prudente arbítrio do julgador (Bol. M. J. nº 399, pág. 290).
Por outro lado, os pedidos de indemnização civil sub judice baseiam-se na responsabilidade civil extracontratual, sendo pressupostos desta: a violação de um direito; a ilicitude; o nexo de imputação do facto ao agente; o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano ( cfr. Antunes Vareia, in " Das Obrigações em Geral ", vol. 1, pág. 356, e Almeida Costa, in " Direito das Obrigações", 3a ed., pág. 367 ).
Tendo-se provado que:
- Nas instalações dos recorrentes foram encontrados o disco e disquetes contendo cópias ilegais de programas de computador ilícitamente reproduzidos;
- O preço de venda ao público dos originais dos programas é o referido na sentença recorrida;
- Que tais reproduções foram feitas pelo 1º e 2ª arguidos de forma livre e consciente, no interesse da empresa 3ª arguida, com conhecimento de que tal conduta era proibida por lei;
e não se tendo provado que tais programas eram cópias de segurança de programas de clientes cujo hardware tenha sido reparado nas instalações da 3ª arguida, -----------------
é manifesto que os pedidos de indemnização civis deduzidos não podem deixar de proceder e nos termos sufragados na sentença recorrida, como bem se demonstra, aliás, na resposta das recorridas à motivação de recurso ( fls. 459 a 461).
Efectivamente, tendo-se provado os supra aludidos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, é manifesto que há lugar à indemnização às recorridas, a qual se traduz, como estas bem concluem, na dita resposta, “ na reconstituição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto, ou seja, a compensação traduz-se no pagamento do preço que pagaria por cada produto de software original pois numa situação normal os recorrentes não o reproduziriam de forma criminosa mas adquiriam o seu correspondente original”.
Nenhuma censura, portanto, a fazer ao decidido em sede de indemnização civil.
4. DECISÃO:
Termos eu que acordam os juizes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto nos seguintes termos:
a)- Concedem parcial provimento ao recurso, em função do que revogam parcialmente a sentença recorrida nos seguintes termos:
1. Condena-se o arguido J...., como co-autor material de um (1) crime de reprodução ilegítima de programa informático protegido p. p. pelo artº 9º, nº 1, da Lei, 109/91, de 17/08 e pelo artº 14º, nºs 1 e 2 do Dec.-Lei no 252/94, de 20/10, na pena de 120 ( cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 5 € (cinco euros );----------------
2. Condena-se a arguida Maria ......, como co-autora material de um (1) crime de reprodução ilegítima de programa informático protegido p. p. pelo artº 9º, no 1, da Lei, 109/91, de 17/08 e pelo artº 14º, nºs 1 e 2 do Dec.-Lei no 252/94, de 20/10, na pena de 120 ( cento e vinte) dias de multa à taxa diária de 3,5 € (três euros e cinquenta cêntimos);-----------------
3. Condena-se a arguida M....- , Ldª , pela prática do mesmo crime e nos termos do disposto nos artºs 3º e 10º da Lei 109/91, de 17/08, na pena de 120 ( cento e vinte) dias de multa, à taxa diária 50 € (cinquenta euros).-----------------
b)—No mais confirma-se a decisão recorrida.----------
Custas na parte cível a cargo dos recorrentes / demandados, por terem decaído (arts. 520º, al. a) e 523º, do CPP e 446º, do CPC).
Porto, 18 de Junho de 2003
Fernando Baptista Oliveira
António Gama Ferreira Gomes
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
José Casimiro da Fonseca Guimarães