Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - Tal apropriação existe quando o arguido as utiliza para pagar salários aos seus trabalhadores.
No Tribunal Judicial da Comarca de....., foram MANUEL..... e “R....., LDª”, com os sinais dos autos, submetidos a julgamento, em processo comum singular, acusados pelo Mº Pº da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art° 24°, n° 1 e 2, do Dec.Lei n° 20-A/90, de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Dec.Lei n° 394/93, de 24 de Novembro, e pelos art° 30°, n° 2, e 79° do C. Penal, vindo a ser proferida sentença que, julgando a acusação procedente, assim os condenou pela prática do referido crime:
a) o arguido Manuel....., na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, com a condição de proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta em 24 (vinte e quatro) prestações mensais de idêntico montante;
b) a arguida "R....., LDª", na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de 10.000$00, ou seja, na multa global de 2.000.000$00 (dois milhões de escudos).
Inconformados com esta decisão, interpuseram recurso os arguidos, encerrando a sua motivação com as seguintes conclusões:
1. Ficou provado que o dinheiro correspondente às prestações em falta ao Estado foi utilizado pelos arguidos apenas na satisfação de compromissos da arguida R....., LDª, designadamente no pagamento dos salários dos seus trabalhadores.
2. Não se provou que os arguidos não tivessem intenção de devolver aquele dinheiro ao Estado.
3. Não se provou que os arguidos se tenham apropriado desse dinheiro em proveito próprio ou que com o mesmo tenham enriquecido.
4. Ou seja, não se pode afirmar ter existido dolo na conduta apurada dos arguidos.
5. Não se verifica, assim, o elemento subjectivo do tipo de crime em causa.
6. É elemento constitutivo do crime de abuso de confiança fiscal a intenção de apropriação da coisa alheia (cfr. Prof. Eduardo Correia, R.D.E.S. VII, Vol. V, pág. 62) – tal intenção não se provou!
7. Com a actual redacção do artº 13° do C. Penal, introduzi da pelo Dec.-Lei n° 394/93, de 24 de Novembro, tomou-se claro que o preenchimento do tipo de ilícito exige a apropriação das quantias devidas, com integração na esfera patrimonial do sujeito passivo ou do substituto tributário (cfr. Alfredo José de Sousa, Infracções Fiscais não Aduaneiras, p. 108) - essa integração também não se provou!
8. O dolo no crime de abuso de confiança é necessário relativamente à totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilícito, tratando-se de crime de congruência total. E a intenção de restituir exclui o dolo de apropriação e, por conseguinte, o tipo subjectivo do crime de abuso de confiança. É indispensável que o agente represente como seguro que, no prazo e condições juridicamente devidas, efectuará a restituição da coisa recebida (cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Cód. Penal, tomo II, p.107 -108) - e não se provou que os arguidos não tivessem intenção de restituir o dinheiro ao Estado!
Assim, considerando violados o artº 24°, n° 1 e 2, do Dec.Lei n° 20-A/90, de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Dec.Lei n° 394/93, de 24 de Novembro, e os artº 13°, 30°, n° 2, e 79° do C. Penal, concluem pela sua absolvição.
Em bem elaborada resposta, o Mº Pº rebateu a tese recursória e concluiu pelo não provimento do recurso.
Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto manifesta-se concordante com a argumentação expendida pelo Mº Pº na 1ª instância, também votando pelo não provimento do recurso, parecer a que, notificados, os arguidos não responderam.
No exame preliminar a que se procedeu, considerou-se manifesta a improcedência do recurso que, por isso, devia ser rejeitado, nos termos do artº 420°, n° 1, do C. P. Penal.
Assim, cumpridos os vistos, cabe decidir.
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Liminarmente, dir-se-á que, prescindida que foi unanimemente a documentação da prova produzida na audiência, o que, conforme o disposto no n° 2 do artº 428° do C. P . Penal, vale como renúncia ao recurso em matéria de facto, ficou, deste modo, o recurso, confinado à matéria de direito, mas sem prejuízo da possibilidade da sua fundamentação no disposto no artº 410°, n° 2 e 3, daquele Código.
Tendo isto presente e atentas as conclusões da motivação, pelas quais se delimitam as questões a apreciar pelo tribunal de recurso, vejamos, antes de mais, qual a matéria de facto, provada e não provada, que a sentença recorrida acolheu.
Assim, foram ali dados como provados os factos seguintes:
1. O arguido Manuel é o único responsável pelo giro, enquanto seu sócio-gerente, da arguida "R....., Lda", contribuinte n°......
2. Essa sociedade tem por objecto o fabrico e a comercialização de peças de vestuário e encontra-se enquadrada, para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, no regime normal, de periodicidade trimestral.
3. No 4° trimestre de 1995 e no período compreendido entre os meses de Abril de 1996 e Março de 1999, inclusive, o arguido Manuel, agindo sempre em nome e no interesse da arguida "R....., Lda", liquidou e cobrou aos clientes desta IVA nos valores parcelares de 1.582.281$00, 1.105.225$00, 846.172$00, 1.274.289$00, 1.264.027$00, 1.234.022$00, 1.198.001$00, 1.454.816$00, 1.614.865$00, 1.645.971$00, 1.446.644$00, 2.149.431$00 e 1.971.909$00, respectivamente, conforme resulta das declarações periódicas oportunamente remetidas aos Serviços da Administração Fiscal.
4. Apesar disso, não diligenciou, como lhe competia, pelo envio àqueles Serviços dos correspondentes meios de pagamento, afectando o imposto cobrado à satisfação de compromissos da firma por conta da qual agia, designadamente ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores.
5. Agiu livre e deliberadamente, utilizando em proveito da arguida “R....., Lda” o imposto cobrado aos clientes desta, no montante global de 18.787.653$00, consciente de que era mero depositário desse imposto e de que estava obrigado a entregá-lo ao Estado, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
6. Aufere um rendimento mensal de 150.000$00.
7. É casado e tem um filho a seu cargo.
8. Vive em casa arrendada por 25.000$00 mensais.
9. Possui o 4º ano de escolaridade.
10. Não tem antecedentes criminais.
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Seguidamente e após se registar não haver matéria de facto não provada, mais se consignou que a convicção do Tribunal sobre a matéria de facto se fundou:
a) nas declarações do arguido, que confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe vinham imputados, bem como no que concerne às suas condições pessoais;
b) no teor do certificado de registo criminal do arguido inserto a fls 176;
c) no teor da prova documental junta aos autos.
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Tendo havido renúncia ao recurso em matéria de facto, não sendo, por isso, a respectiva decisão impugnável - nem, aliás, assim vindo impugnada - pela via apontada nos n° 3 e 4 do artº 412° do C. P. Penal e, a par disso, não se desenhando no texto da decisão recorrida, nem, de resto, se suscitando no recurso qualquer dos vícios aludidos nos n° 2 e 3 do artº 410° do mesmo Código, resulta definitivamente assente a matéria de facto que a sentença acolheu, a essa luz se tendo de analisar a pretensão dos recorrentes.
Vejamos, pois.
Lendo a motivação do recurso, maxime as conclusões respectivas, logo se extrai que as traves da argumentação dos recorrentes são essencialmente estas:
O arguido Manuel....., gerente da arguida “R....., Ldª”, apenas utilizou as quantias de IVA para pagamento de salários de trabalhadores e a alguns fornecedores, isto é, dada a difícil situação económica da empresa, simplesmente privilegiou a satisfação de tais compromissos, não tendo os recorrentes tido qualquer enriquecimento ou vantagem patrimonial, nem intenção de lesar o Estado, certo que se não provou que não tivessem intenção de devolver esse dinheiro ao Estado.
Donde a ausência também de dolo.
É já recorrente uma tal linha de argumentação que, manifestamente, não colhe.
Conforme o artº 24°, n° 1, do RJIFNA, aprovado pelo Dec.Lei n° 20-A/90, de 15 de Janeiro (redacção do Dec.Lei n° 394/93, de 24 de Novembro), comete o crime de abuso de confiança fiscal “quem se apropria, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário”, dizendo o n° 2, em complemento, que “para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.”.
Enfim, dispõe ainda o n° 6 do preceito que “para a instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo de entrega da prestação.”.
Diferentemente do que sucedia na versão originária do preceito - que se bastava com a não entrega, total ou parcial, ao credor tributário da prestação tributária deduzida, tendo o agente intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida (o que, objectivamente, aproximava este tipo legal da figura da contra-ordenação já então prevista no artº 29°) -, com o Dec.Lei n° 394/93 , a tónica do tipo objectivo passou a situar-se na “apropriação”, sendo agora mister que a não entrega da prestação tributária deduzida seja acompanhada ou seguida da apropriação, ou seja, que o agente a integre no seu património; como sucede com o abuso de confiança, tipificado no artº 205° do C. Penal.
Além disso, diz Augusto Silva Dias, Crimes e contra-ordenações fiscais, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, II, 461, que, “além da apropriação é elemento objectivo do tipo a relação de confiança”, mais adiante esclarecendo que “trata-se de situações de substituição tributária em que a lei determina que a posição de devedor fiscal seja na relação jurídica ocupada por um substituto do contribuinte originário, ... . O dever de retenção que sobre o substituto recai integra a obrigação tributária principal. Nas situações de substituição a relação de confiança reside no facto de a prestação deduzida ou retida ter sido legalmente confiada à entidade substituta para que ela a devolva posteriormente”, para concluir que “a relação de confiança é violada através da apropriação da quantia deduzida ou retida, apropriação que constitui o resultado típico”, assim concordando com Figueiredo Dias e Costa Andrade enquanto consideram que este é um crime de resultado, o qual consiste na “efectivação de dum dano/enriquecimento, sob a forma de descaminho de prestações correspondentes a créditos tributários”.
Enfim e quanto ao tipo subjectivo, o mesmo Autor, Ob. loc. cit, diz que, eliminada do preceito, na formulação do Dec.Lei n° 394/93, a “intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida”, “o elemento subjectivo esgota-se no dolo, o qual se dirige à lesão da relação de confiança e à apropriação e pode assumir qualquer das formas do art. 14 do CP”.
No caso, como ficou provado, liquidados e cobrados dos clientes da arguida, no 4° trimestre de 1995 e no período compreendido entre Abril de 1996 e Março de 1999, os valores de IVA que a sentença refere, valores que - como o arguido Manuel sabia - não pertenciam aos arguidos, sendo a arguida “R....., Ldª” mera intermediária na cobrança e sua depositária, com vista à sua ulterior entrega aos Serviços da Administração Fiscal do Estado, foram tais valores desviados desse fim e utilizados para satisfazer compromissos da empresa, nomeadamente para pagar salários de trabalhadores seus.
Ora, perante esta realidade, como sustentar que não houve apropriação daqueles valores pela empresa arguida, em seu proveito e correspondente enriquecimento?
Então, com tais valores - que, não faziam parte do património activo da empresa - não foram liquidadas dívidas suas, de salários e a fornecedores, correspondentemente se reduzindo, assim, o seu passivo? E, desse modo, isto é, ao deixar de dar a esses valores o destino que lhes era devido, canalizando-os para pagamentos de dívidas da empresa, não acabaram tais valores integrados no património da empresa, como se um seu activo fosse, para com eles solver passivo existente? E isso não traduz proveito e enriquecimento para a arguida, logo na medida em que outras receitas que a empresa tivesse ou viesse a produzir já não teriam de ser afectadas para esses encargos, ficando libertas para outras finalidades, quiçá mesmo para serem distribuídas como “lucros”?
E, como temos também como evidente, não vale argumentar, dizendo que se não provou que os arguidos não tinham intenção de devolver aquele dinheiro ao Estado.
Antes de mais, há que convir que essa eventual intenção dos arguidos de devolver as quantias em questão não teria a virtualidade de anular a sua anterior apropriação, isto é, não seria pelo facto dos arguidos terem intenção de devolver (ou devolverem mesmo) tais quantias que se poderia dizer que aquele anterior apropriação não tinha acontecido. Aliás, em bom rigor, essa devolução ou restituição suporia mesmo a anterior apropriação (só se devolve ou restitui aquilo que antes se tirou!). Assim, a eventual intenção de devolução das quantias em causa seria, de todo, irrelevante para afastar a verificação desse elemento objectivo do tipo legal.
Mas, mesmo admitindo que essa intenção relevasse, parece evidente que nunca a questão poderia ser colocada nos moldes em que os recorrentes a formularam, isto é, como “facto negativo” que se não provara (que os arguidos não tivessem intenção de devolver o dinheiro ao Estado), sendo óbvio que o que importaria era demonstrar que, a despeito de tudo quanto se provara (e recorde-se que a prova dos factos imputados foi função da sua confissão, integral e sem reservas, pelo arguido Manuel.....), os arguidos sempre tinham tido essa intenção. Questão que, se assim a entendiam relevante, lhes cabia suscitar, nomeadamente na oportunidade da contestação, alegando o que para tanto houvessem por conveniente e útil, ao invés de, como fizeram, se resguardem num silêncio cómodo, deixando ao cuidado do Tribunal “adivinhar” as suas íntimas intenções e investigar, para além do razoável, os factos em causa e que, confessando-os nos termos sobreditos, nem mesmo na audiência mereceram ao arguido Manuel..... essa reserva.
Enfim e quanto à reclamada ausência do elemento subjectivo do crime em questão, a matéria de facto provada fala por si, bastando ler o supra transcrito ponto 5. dos factos provados, onde bem se reflecte o dolo que, nos termos acima referidos, o tipo legal em
presença exige.
Assim, a argumentação avançada pelos recorrentes configura-se manifestamente destituída de fundamento e improcedente, o que, conforme o disposto no artº 420°, n° 1, do C. P. Penal, importa a rejeição do recurso.
Rejeição a que não obsta a vigência, agora, da Lei n° 15/2001, de 5 de Junho, na qual o crime de abuso de confiança fiscal continua previsto – artº 105° -, aí se enquadrando perfeitamente a conduta ora ajuizada e a cuja luz as penas aqui impostas aos arguidos continuam a ter pleno cabimento (cfr - n° 1 do citado artº 105º e artº 14° e 15° dessa Lei).
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Destarte, atenta a sua manifesta improcedência, acorda-se em rejeitar o recurso dos arguidos Manuel..... e “R....., Ldª”.
De harmonia com o disposto no artº 420°, n° 4, do C. P. Penal, condenam-se os recorrentes no pagamento da importância de 4 (quatro) Ucs e, nos termos do artº 87°, n° 1, al. b), e 3, do C.C. Judiciais, em 3 (três) Ucs de taxa de justiça.
Porto, 03 de Julho de 2003
José Henriques Marques Salgueiro
Francisco Augusto Soares de Matos Manso
Manuel Joaquim Braz