Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
VALOR PROBATÓRIO
II - A falta de notificação do defensor do arguido, da data da realização das "declarações para memória futura" (art. 271 do CPP) é uma mera irregularidade que deve ser arguida, nos termos do disposto no art. 123 do Cód. Proc. Penal.
III - É nula, por valoração de prova não produzida em audiência de julgamento (arts. 355 e 125 do CPP), a decisão sobre a matéria de facto que atende exclusivamente às declarações para memória futura, anteriormente prestadas, sem que tais declarações tenham sido lidas (como o permitia o art. 356, n.2, al. a) do CPP) em audiência de julgamento.
1.Relatório
No -º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de....., foi julgado em processo comum e perante o Tribunal singular, o arguido B....., identificado nos autos, tendo sido condenado como autor material de um crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 170º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos, custas e procuradoria.
Inconformado com esta decisão, o arguido interpôs recurso para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:
a) Dos autos resulta que ao aqui recorrente e ao seu defensor não foi comunicado o dia, hora e local da prestação do depoimento para memória futura de C.....;
b) tal falta de comunicação constitui, nos termos do art. 119º CPP, nulidade insanável;
c) ao não se proceder a tal comunicação, violou-se, entre outros, o princípio do contraditório, constituindo as declarações para memória futura prestadas pela C..... prova proibida, que não podia ser valorada, nem fundamentar a decisão proferida nos presentes autos;
d) acresce que o conhecimento que as testemunhas D..... (cassete 1, Lado A- rotações 2300 a 4500); E..... (cassete 1, Lado A, rotações 4500 até ao fim e cassete 1, Lado B, rotações 000 a 800); F..... (cassete 1, Lado B, rotações 800 a 1900); G..... (cassete 1, Lado B, rotações 4000 a 4700), todos eles agentes da G.N.R., disseram ter dos factos constantes dos autos, teve por base uma busca domiciliária nula e proibida;
e) tal busca foi feita em clara violação dos arts. 174º a 177º do CPP, pois efectuada cerca das 23.30 horas, sem ter sido ordenada ou autorizada por um Juiz, sem ter sido consentida tácita ou expressamente pelo recorrente e nuca foi a mesma validada por quem de direito;
f) a nulidade de tal busca determina que qualquer meio de prova arrolada ou com ela relacionada, como é o caso das referidas testemunhas, seja nula, constituindo, assim, prova proibida que não podia ser valorada nem fundamentar a decisão recorrida;
g) afastada a possibilidade de ser valorado quer o depoimento prestado pela C....., quer os depoimentos dos Agentes da G.N.R., os pontos da matéria de facto dados como provados nos n.ºs 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 da sentença foram incorrectamente julgados, pois atenta a prova (nenhuma) produzida nos autos (designadamente o depoimento das testemunhas H..... (cassete 1, Lado A, rotações 300 a 2300); I..... (cassete 1, Lado B, rotações 1900 a 3300) e J..... (cassete 1, Lado B, rotações 3300 a 4000), os mesmos não resultaram provados, existindo, assim, insuficiência para a matéria de facto dada como provada;
h) aliás e mesmo que se entenda que os depoimentos dos Srs. Agentes da G.N.R. possam ser valorados e mantendo-se como factos dados como provados os n.ºs 1, 7 e 8, os mesmos não constituem a prática de qualquer crime, designadamente aquele pelo qual o recorrente vem acusado;
i) violou, assim, a sentença, entre outros, o disposto nos arts. 174º a 177º, 271º, 355º do CPP e o art. 32º, n.º1 da C.R.P.;
j) devendo, assim, o recorrente ser absolvido do crime pelo qual vinha acusado;
k) sem prescindir, e para ocaso deste Tribunal não julgar as conclusões precedentes procedentes, sempre se dirá que,
l) conforme resulta das actas de audiência de julgamento, a testemunha C..... não esteve presente na audiência de julgamento, nem aí foram lidas as declarações para memória futura que lhe haviam sido tomadas;
m) na douta sentença, tal depoimento foi valorado e considerado relevante para os factos que vieram a ser dados como provados, o que não poderia ter sido feito, dado que ao não proceder à leitura das mesmas, o Tribunal inibiu o recorrente de poder contraditar tal prova, coarctando-lhe, assim, um direito fundamental da sua defesa;
n) ao decidir como decidiu – formando a sua convicção com base nas declarações supra referidas - fundamentou-se o Tribunal em prova proibida, o que acarreta a nulidade da sentença;
o) tal nulidade, insanável, afecta todo o julgamento, pelo que, entendendo-se não assistir razão ao recorrente nas conclusões formuladas de a) a j), deve ser anulada a sentença proferida, bem como o julgamento realizado.
O M.ºP.º junto do Tribunal “a quo” respondeu, entendo “dever conceder-se provimento ao argumento invocado pelo recorrente, de que a não leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, quando valoradas em sede de julgamento, implica nulidade do julgamento e a sua repetição”.
2. Fundamentação
2.1 Matéria de Facto
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
1) O arguido B..... à data da prática dos factos explorava o estabelecimento comercial de café denominado “Café .....”, que funcionava na Rua....., em ....., ....., sendo quem diariamente atendia as pessoas que aí se deslocavam.
2) Em data não concretamente apurada mas depois de 3 de Fevereiro de 2001, o arguido contratou os serviços de C....., de nacionalidade brasileira, para angariação de clientes com vista à sua prostituição.
3) Na altura em que a rapariga referida em 2) foi contratada encontravam-se a prestar serviço de angariação de clientes para a prostituição duas raparigas de nacionalidade colombiana, cuja identidade não foi possível apurar.
4) Pela prática de actos sexuais com cada cliente este pagava a quantia de 6.000$00.
5) O dinheiro arrecadado com as actividades sexuais revertia para as mulheres referidas em 2) e 3) que aí se prostituíam e para o arguido, na proporção de metade para cada um.
6) Os clientes acompanhavam as raparigas, passavam ao lado do balcão que ia dar a uma sala de espera, posteriormente eram acompanhados aos quartos onde mantinham relações sexuais, com conhecimento do arguido.
7) No dia 12 de Outubro de 2000, cerca das 23 horas e 30 minutos os agentes da Guarda Nacional Republicana de..... dirigiram-se ao Estabelecimento referido em 1) e uma vez dentro do mesmo dirigiram-se a uma sala de espera existente ao fundo de um corredor ao lado do balcão aí encontrando algumas pessoas.
8) Ao passarem pelo referido corredor num dos compartimentos aí existentes verificaram que no seu interior se encontrava um casal que mantinha relações sexuais.
9) O arguido actuava de forma livre, deliberada e consciente fomentando a prática de prostituição pelas raparigas por ele contratadas, com intenção de obter lucros, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
10) O arguido tem antecedentes criminais.
11) O arguido é viúvo, encontra-se reformado, vive com os seus filhos e aufere mensalmente de reforma a quantia de € 219,47.
12) O arguido tem como habilitações literárias a 4ª classe.
E considerou não provados:
A) Desde início de 2000 até Setembro de 2001 o arguido contratou raparigas de nacionalidade espanhola e portuguesa para se prostituírem no seu estabelecimento.
B) As raparigas contratadas praticassem actos sexuais de relevo, mediante o pagamento de 4.000$00 a 4.500$00.
C) O dinheiro auferido pela prática da prostituição era repartido da seguinte forma, nalguns casos o arguido recebia 1.000$00, por cliente, e noutros 6.000$00.
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal fundamentou-se nas declarações da testemunhas C....., H....., D....., E..... e F..... para dar como provados os factos descritos sob o ponto 1), cujos depoimentos não foram infirmados pela demais prova produzida.
No que concerne aos factos dados como provados sob o ponto 2), 3), 4), 5) e 6) foi relevante o depoimento da testemunhas C..... (declarações em memória futura) no que concerne ao contrato celebrado com o arguido com vista à sua prostituição e de outras raparigas que com a mesma trabalhavam nesse mesmo café, cujo depoimento não foi abalado pela demais prova produzida, e consequentemente como não provados os factos descritos nas alíneas a) a c).
Foi, ainda, relevante a certidão constante de fls. 33 e seguintes, referente ao processo de expulsão de estrangeiros em situação ilegal para situar à data da prática dos factos.
No que concerne aos factos descritos sob o ponto 7) e 8) foram relevantes o depoimento dos soldados da Guarda Nacional Republicana que efectuaram a fiscalização ao estabelecimento comercial e com isenção descreveram o que viram de uma forma isenta e coerente, e cujos depoimentos não foram infirmados pela demais prova produzida.
No que concerne ao elemento intelectual e volitivo dado como provado, o tribunal fundou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas da acusação e nas regras da experiência.
No que concerne às condições sócio-económicas do arguido foram valoradas as suas declarações.
2.3 Matéria de Direito
Nas conclusões do seu recurso, o arguido levanta as seguintes questões: i) não comunicação ao arguido e seu defensor, do dia, hora e local da prestação do depoimento para memória futura de C....., o que, na sua perspectiva, constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º CPP; ii) nulidade da busca realizada nos autos, por não ter sido ordenada ou autorizada por um juiz; iii) erro de julgamento da matéria de facto, por o Tribunal ter valorado os depoimentos das testemunhas cuja razão de ciência decorria da busca afectada por nulidade e por se ter fundamentado em prova proibida, ao ter valorado e considerado relevantes (para os factos considerados provados) as declarações para memória futura prestadas pela testemunha C....., que não foram lidas em audiência de discussão e julgamento.
Impõe-se assim saber se ocorreram as apontadas nulidades e, caso as mesmas se não verifiquem, se houve “erro de julgamento” na apreciação da prova.
i) Nulidade da busca
O recorrente entende ter ocorrido nulidade da busca (domiciliária) efectuada, por a mesma não ter sido ordenada nem autorizada por um juiz, nem ter dado o seu consentimento expresso ou tácito e, por isso, ter sido realizada com clara violação dos artigos 174º a 177º do CPP.
O M.P., por sua vez, defende que a situação dos autos não configura uma busca domiciliária, mas sim uma actuação no âmbito do art. 249º do C.P.Penal.
Para a resolução desta questão, é indiferente a qualificação da actuação dos agentes da GNR como “busca domiciliária”, ou como “providência cautelar quanto aos meios de prova” (art. 249º do CPP). Na verdade, como é entendimento (uniforme) da jurisprudência, a nulidade decorrente da falta de autorização da busca não é insanável, uma vez que não é expressamente cominada como tal – cfr. Arts. 118º, 119º e 120º, n.º 3, al. a) do Cód. Proc. Penal e Acórdãos do STJ de 8/2/1995, CJ, III, Tomo I, pág. 194 e Acórdão do STJ de 27 de Janeiro de 1998, BMJ 473/166.
Sendo assim, tal nulidade carecia de invocação/arguição tempestiva, que não foi feita pelo arguido. Não tendo sido arguida tal nulidade, a mesma deve considerar-se sanada, como é, de resto, a regra geral – cfr. GERNANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal II, pág. 88.
Assim, e quanto à eventual nulidade da busca, improcedem as conclusões do recorrente, dado que a mesma se deve considerar sanada.
ii) Nulidade das declarações para memória futura
Nos presentes autos foram tomadas declarações para memória futura à testemunha C....., sem que tivessem sido comunicados ao arguido, ou ao seu defensor, o dia, a hora e o local da prestação de tal depoimento. O recorrente defende que, nessa medida, foi violado o princípio do contraditório e, por isso, cometida uma nulidade insanável, nos termos do art. 119º do Cód. Proc. Penal.
Sobre esta questão, entende o M.P. que o incumprimento do disposto no art. 271º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal não se encontra expressamente previsto no art. 119º CPP (“Nulidades insanáveis”) e, dado que vigora no regime das nulidades o princípio da legalidade, tal incumprimento não constitui uma nulidade insanável. A alínea c) do citado artigo refere “a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”. Mas, argumenta o M.P. na 1ª instância, “não consideramos que o art. 271º, 2 exija a sua comparência nos depoimentos para memória futura. Aliás, o próprio artigo refere que estarão presente apenas se o desejarem. A este propósito, refere o Acórdão do STJ de 19 de Abril de 1991, BMJ 406/361 que estas presenças não são obrigatórias, mas tão só facultativas, destinando-se a permitir a possibilidade de solicitarem ao juiz a formulação de perguntas adicionais, não sendo permitido o contra-interrogatório.” Deste modo, conclui, não tendo a nulidade em causa sido tempestivamente arguida, a mesma deve considerar-se sanada.
Julgamos que o M.P. tem razão.
O art. 119º al. c) do CPP considera nulidade insanável a “ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir respectiva comparência”.
Por sua vez, o art. 64º, n.º 1 al. e) do Cód. Proc. Penal, dispõe: “É obrigatória a assistência do defensor: (…) e) Nos casos a que se referem os artigos 271º e 294º”.
Finalmente, o art. 271º, 2 do Cód. Proc. Penal estipula que “Ao M.P., ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento, para que possam estar presentes se o desejarem”.
Da articulação destes artigos parece claro ser obrigatória a notificação do defensor do arguido para, querendo, estar presente na prestação do depoimento para memória futura. Porém, já é facultativa a presença do defensor, na aludida diligência. É certo que o art. 64º, nº 1 al. e) CPP nos diz que a assistência do defensor é obrigatória e que o art. 271º, 2 manda notificar o defensor, do dia, hora e local da diligência. Mas uma coisa é a falta de notificação do defensor (foi essa a omissão efectivamente cometida nos autos) e outra, é a falta do defensor àquela diligência. Ora, de acordo com o art. 119º, al. c), do C.P.Penal, só ausência do defensor, nos casos em que a sua presença for obrigatória, é que é expressamente cominada por lei como nulidade insanável.
Deste modo, sendo facultativa a presença do defensor do arguido, na prestação do depoimento para memória futura, a sua falta não constitui a nulidade a que se refere o art. 119º, al. c) do C.P.Penal.
A omissão cometida nos autos – incumprimento do disposto no art. 271, n.º 2 do CPP, decorrente da falta de notificação do defensor, da data da realização daquela diligência (declarações para memória futura) – não constitui, assim, uma nulidade taxativamente prevista como insanável (art. 119 CPP), configurando antes uma mera irregularidade que deveria ter sido arguida, nos termos disposto no art.123º do C.P.Penal. Dado que a mesma não foi tempestivamente arguida, deve considerar-se sanada.
Improcede, assim, a alegada nulidade.
iii) erro de julgamento, quanto à apreciação da prova
Neste ponto, o recorrente põe em causa a formação da convicção do tribunal, através de duas ordens de razões (i) ter atendido ao depoimento dos elementos da GNR, cuja razão de ciência radicou numa busca ilegal e (ii) ter-se fundamentado em prova proibida, ao ter valorado e considerado relevantes (para os factos considerados provados) as declarações para memória futura prestadas pela testemunha C....., sem que as mesmas tenham sido lidas em audiência de discussão e julgamento.
Relativamente ao facto do tribunal ter formado a sua convicção, atendendo aos depoimentos dos agentes da GNR, cuja razão de ciência radicou numa busca ilegal, tal questão perde conteúdo, uma vez que, como acima analisámos, a nulidade decorrente da falta de autorização da busca encontra-se sanada.
Na verdade, e como acima referimos, a arguida nulidade não é insanável, uma vez que não é expressamente cominada por lei como tal e, por isso, carecia de arguição tempestiva, que não foi feita pelo arguido. Assim, a mesma deve considerar-se sanada.
Daí que, também nesta parte, o recurso não mereça provimento.
Vejamos agora a outra questão suscitada, relativa ao facto do tribunal se ter fundamentado em prova proibida, ao ter valorado e considerado relevantes para a consideração dos factos provados, as declarações para memória futura prestadas pela testemunha, sem que as mesmas tenham sido lidas em julgamento.
A sentença fundamentou a matéria de facto, no que respeita aos artigos da acusação onde se narravam os elementos constitutivos do crime por que o arguido foi condenado, nos seguintes termos:
“No que concerne aos factos dados como provados sob os pontos 2), 3), 4), 5) e 6) foi relevante o depoimento da testemunha C..... (declarações em memória futura) no que concerne ao contrato celebrado com o arguido com vista à sua prostituição e de outras raparigas que com a mesma trabalhavam nesse mesmo café, cujo depoimento não foi abalado pela demais prova produzida, e consequentemente como não provados os factos descritos nas alíneas a) a c).”
Como se vê da fundamentação da matéria de facto, o tribunal formou a sua convicção, quanto à prova dos pontos 2, 3, 4, 5 e 6 da acusação, nas “declarações para memória futura”, prestadas pela testemunha C....., sem que tivesse procedido à sua leitura em audiência, nos termos do art. 356º, 2, al. a) do C.P.Penal.
Sobre este ponto, e perante o incumprimento do art. 356º, 2, al. a) do C.P.Penal, o M.P. na 1ª instância conclui que houve violação do art. 355º do C.P. Penal, “proibição de valoração de provas”, pelo que “a sua consideração para fundamentar a convicção do tribunal será nula”, sendo “tal nulidade da sentença insanável, afectando todo o julgamento, que terá de ser repetido”.
Pensamos que o M.P. tem razão. A violação do art. 355º, 1 do C.P.Penal, isto é, a valoração de meios de prova que a lei não permite, gera nulidade da sentença, implicando (como diz o MP) a repetição do julgamento.
Na verdade, foi valorada prova que a lei não consente. Como defende Costa Andrade, o direito português associou as proibições de prova à figura e regime de nulidades, o que significa que, nos termos do art. 122º do CPP, tornam inválido o acto em que se verificarem bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar – cf. “Sobre as proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, pág. 313.
O próprio art. 355º, 1 do C.P.P., sob a epígrafe “Proibição de valoração de provas” estipula que a sua violação, ou seja, a valoração de provas proibidas tem como consequência “não valerem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”.
Consagra expressamente este artigo 355º CPP afloramentos dos princípios da imediação e do contraditório, enformadores do nosso processo penal e que se traduzem, fundamentalmente, no facto de (em regra) toda a prova que serve para formar a convicção do julgador dever ser produzida ou examinada oralmente em audiência e ser objecto de apreciação, em contraditório, pelos sujeitos processuais. E, “porque as provas hão-de ser objecto de apreciação em contraditório, na audiência, fica excluída a possibilidade de decisão com base em elementos de prova que nela não tenham sido apresentados e discutidos (arts. 327º, 355º, 348 e 360 do Cód Proc. Penal)” – cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Ed. Verbo, 2000, pág. 77.
Deste modo, verificando-se a nulidade de valoração de prova não produzida em audiência, relativamente a aspectos cruciais do julgamento (a matéria de facto onde se narravam os elementos constitutivos do crime por que o arguido foi condenado, foi considerada provada com base em tal prova - declarações para memória futura) todo ele não pode deixar de estar afectado pela referida nulidade, o que conduz à sua repetição.
Este entendimento foi igualmente defendido por esta Relação, Ac. da Rel. do Porto, de 4/07/01, CJ, tomo IV, pág. 222 e segs., e pelo Supremo Tribunal de Justiça, Ac. do STJ, de 5/6/91, BMJ, 405/408, onde se decidiu que a nulidade resultante da violação de proibições de prova é insanável.
Nestes termos, a decisão recorrida é nula, por valoração de prova não produzida em audiência (art. 355ºCPP), ou seja, prova produzida antecipadamente, através de declarações prestadas para memória futura, onde o tribunal fundamentou exclusivamente a sua convicção, para considerar provados os factos constantes dos pontos 2), 3), 4), 5) e 6) da matéria de facto. Tal nulidade afecta todo o julgamento, porque dela dependente, implicando a sua repetição.
Impõe-se, assim, anular a decisão recorrida bem como o julgamento efectuado, devendo proceder-se a novo julgamento com observância do disposto nos artigos 125º e 355º CPP, isto é, devendo, designadamente, proceder-se publicamente à leitura das declarações prestadas para memória futura.
3. Decisão
Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, anular a decisão recorrida e respectivo julgamento, nos termos acima expostos.
Sem custas.
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Porto, 17 de Novembro de 2004Élia Costa de Mendonça São Pedro
Luís Dias André da Silva
Manuel Joaquim Braz (Vencido, pelo seguinte:
- O artº 356º, nº 2, alínea a), do CPP não impõe a leitura na audiência das declarações tomadas para memória futura; apenas a permite.
- E, nos termos do artº 355º, nºs 1 e 2 , do mesmo Código, as declarações cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas.
- Logo, as declarações tomadas à testemunha Leidy Jackline ao abrigo do artº 271º do CPP, apesar de não terem sido lidas na audiência, valem como prova.)
José Manuel Baião Papão