Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 393/07.9TTGDM.P2 |  |
RETRIBUIÇÃO
TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCADORIAS POR ESTRADA - TIR
II - Sendo o “Prémio TIR” pago com carácter de regularidade e periodicidade, integra o conceito de retribuição e deve ser computado para a determinação do pagamento dos Sábados e Domingos passados no estrangeiro por motorista de transportes internacionais rodoviários de mercadorias.
III - Ao A. apenas incumbe provar os dias de descanso semanal e feriados passados no estrangeiro, nos quais concretamente trabalhou, e à Ré incumbe o ónus de prova da concessão dos descansos compensatórios correspondentes.
Apelação – 1ª
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 63)
Adjunto: Desembargador Machado da Silva (reg. nº 1.517)
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, residente em …, intentou, com outros três autores que vieram a transigir com a ré na audiência preliminar, a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra “C…, Lda.”, com sede na …, …, …, sala …/…, 2º piso, …, … pedindo que a condenação desta a pagar-lhe:
- € 6.012,30 (6 x €565,14 + €317,89 + +€119,02) dos salários de Julho a Dezembro/02,
- € 501,03 de proporcionais de sub. de Natal/02,
- € 94,01 de 7 diuturnidades de Julho a Dezembro/05 com sub. férias e de Natal,
- € 52,92 de diferenças sobre a diuturnidade naquelas 7 prestações,
- € 26,86 de diut. de Jan. e Fev./06
- €105,84 de diferenças das 14 prestações da Clª 74 de 2006 sobre a incidência da diut.,
- € 19,91 de igual incidência da Clª 74 do mês de Jan/07 e 19 dias de Fev./07,
- € 142,74 de diferenças relativa a incidência do prémio TIR em 18 dias de 2003 de dias de descanso não gozados e € 1.202,40 de retribuição relativa a 100% desses mesmos dias,
- € 238,56 e € 1651, respectivamente, relativos a 24 dias de descanso não gozados em 2004,
- € 198,80 e € 1376,20, respectivamente, relativas a 20 dias de descanso não gozados desde Jan. a Junho/05
- € 136,08 e € 842,52, respectivamente, por 12 dias desde Julho a Dez./05,
- € 532,98 e € 2.527,56, respectivamente, por 47 dias de descanso não gozados desde Jan./06 a Jan./07,
sendo o total do pedido de € 15.635,29.
Alegou, em síntese, que foi admitido como motorista de transportes internacionais de mercadorias ao serviço da Ré, sob a autoridade e direcção desta, em 1/7/02, mediante retribuição que foi de € 565,14 de base, mais 317,89 de Clª 74, nº 7, mais € 119,02 de prémio Tir, nos anos de 2001 a 2003, e de € 582,10 de base, €327,43 de Clª 74, nº 7, €13,43 de 1ª diut., € 334,99 de Clª 74 c/diut. e de € 122,59 de prémio TIR, e que a Ré nunca lhe pagou as refeições à factura, conforme determina a cláusula 47ª-A al. a) do CCTV aplicável, nem lhe fazia os adiantamentos previstos nessa cláusula, antes pagando uma quantia variável a título de ajudas de custo no estrangeiro; de igual modo a Ré não procedeu aos pagamentos reclamados nem deu descansos compensatórios ao A.
Na audiência de partes o Mmº Juiz a quo proferiu despacho em que convidou os então Autores a aperfeiçoarem a PI, com a especificação dos dias em que trabalharam e os dias em de descanso que não gozaram, as viagens que efectuaram e os factos em que estribavam a alegada ilicitude de descontos.
Os então autores vieram requerer a notificação da Ré para juntar aos autos mapas das faltas dadas pelos autores e respectiva natureza e os relatórios de todas as viagens por si realizadas, para poderem responder ao convite, requerimento que foi indeferido por falta de fundamento legal, o que mereceu novo requerimento para rectificação de lapso manifesto, porque o fundamento legal provinha do artº 528º do CPC, o qual foi também indeferido, com o fundamento de que o que era claro não precisava de ser esclarecido.
Os autores vieram requerer a prorrogação de prazo para apresentar nova petição inicial corrigida, o que não foi admitido por já ter sido esgotado o prazo concedido. Os autores, argumentando a tempestividade, vieram pedir a rectificação do despacho. Sobre este requerimento não chegou a haver despacho.
Contestou a Ré, por impugnação, e em síntese, desde logo invocando que apesar da data de contratação do autor B… ser 1.7.2002 tal contrato só produziu efeitos em 28.2.2003, por depender a validade de tal contrato da concessão do visto de trabalho pelo IDICT, invocando ainda que o Prémio Tir não constitui retribuição, que para efeito de descanso compensatório apenas releva o Domingo e os feriados, e invocando que o esquema remuneratório praticado sempre foi aceite pelo autor;
por excepção, alegando a ineptidão da petição por falta de causa de pedir, quanto à não descriminação dos dias efectivamente trabalhados e não trabalhados, das viagens efectuadas e dos descansos não gozados, e por falta do pedido, dado não ter sido formulado o título ao qual a quantia pedida se deve.
Respondeu o A., propugnando pela improcedência das excepções.
Foi designada audiência preliminar, com organização da especificação e base instrutória, sem reclamação.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, foi respondida a base instrutória e foi seguidamente proferida sentença.
Interposto recurso, foi deliberado anular o julgamento ao abrigo do artº 712º nº 4 do CPC, tendo sido ordenada a repetição do julgamento relativamente à matéria dos quesitos 2 e 3, com vista à sanação de contradição, podendo ampliar o julgamento aos demais quesitos 1 e 4, apenas tendo em vista evitar contradições.
Procedeu-se a nova audiência de discussão e julgamento, em que as partes acordaram nas respostas aos quesitos 1º, 2º 3º e 4º, e prescindiram das respectivas testemunhas.
Foi então proferida nova sentença em que se julgou parcialmente procedente a acção e, consequentemente, condenou a Ré a pagar ao Autor B… a quantia de € 246,47, acrescida de juros de mora à taxa legal desde 20/2/07.
Inconformado, o A. interpôs o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
1 – O Mº Juiz a quo fez errada interpretação das normas do CCT e das disposições legais, impondo-se decisão diversa da proferida.
3 - Resulta da factualidade dada como provada nos nº 2º que o Autor foi admitido ao seu serviço da Ré por contrato celebrado no dia 01-07-2002 como motorista dos transportes internacionais de mercadorias, sob as ordens direcção e fiscalização da Ré.
4 - Apesar de constar de um parágrafo da sentença que “embora o contrato de trabalho tenha sido formalizado em 1 de Julho de 2002 foi acordado que a prestação do trabalho só se iniciaria em 1 de Fevereiro de 2003”.
5 - Tal fundamentação não se retira da factualidade dada como provada. O que se retira do ponto 15º é que por acordo entre autor e ré, a prestação de viagens ... apenas se iniciou no dia 1-03-2003.
6 - Só a prestação de viagens se iniciou em 1/02/2003, tudo o mais remonta a 1/07/2002.
7 - O Recorrente a partir do momento em que assinou um contrato de trabalho com a Recorrida, estava sob as suas ordens, direcção e fiscalização – conforme resulta da factualidade provada (2º)
8 - O Recorrente é trabalhador da Ré a partir de 1/07/2002.
9 – Ao A. tem que ser pago os salários correspondentes à sua categoria profissional (salário base + clª 74 nº 7 + Prémio tir)
10 - Só não tinha direito era a receber as quantias que dependiam da efectiva prestação de trabalho, como o sejam as ajudas de custo ou o subsidio de alimentação.
11 - Existe um documento junto aos autos a fls. denominado “Certificado de Trabalho”, onde a ré declara que o Recorrente B… exerceu funções de motorista internacional na presente empresa de, desde o dia 1 de Julho de 2002 e até 19 de Fevereiro de 2007.
Declara ainda que “por ser verdade é emitido o presente certificado de motorista” e assina o certificado datado de 19 de Fevereiro de 2007.
Resulta do nº 15º que: Por força do contrato supra referido em 2º, o A. iniciou o trabalho ao serviço da Ré em 28/02/2003.
12 - O A. Recorrente tem direito a receber os salários não pagos pela recorrida de Julho a Dezembro de 2002, no montante de 6.012,30 € ( 6 x 565,14 + 317,89 + 119,02 )
13 - Ao não decidir assim, violou o Mº Juiz a quo a clª 36ª, a clª 74 nº 7, o Anexo I, ambos do CCT aplicável.
14 – Como tem direito a receber as diuturnidades e as diferenças de retribuição reclamadas na p.i. e que constam da primeira folha da douta sentença e, não apenas a quantia de 90,72€ e a quantia de 19,91€. Ao não decidir assim, violou o Mº Juiz a quo a clª 38ª e a clª 44, ambas do CCT.
15 - Resulta da factualidade provada no nº 13º que a Recorrida pagava cada sábado e domingo a 58,87 €.
16 - Resulta ainda que o A. Recorrente passou e a Recorrida pagou-lhe os dias que consta da factualidade sob o nº 12º e 14, ou seja:
Em 2006 e 2007 – 29 + 12 dias
Em 2003 - 18 dias
Em 2004 – 24 dias
Em 2005 – 26 dias
17 - O Mº juiz a quo apenas condenou a Recorrida na diferença do pagamento dos sábados, domingos no ano de 2006 e 2007, num total de 41 (29 + 12) = (70,71 – 58,87 = 464,64 €)
18 –Não se percebe porque não condenou a Recorrida nas diferenças de retribuição dos dias dos anos anteriores.
19 – O Tribunal recorrido deveria ter condenado a R. a pagar ao Recorrente a diferença salariais em relação aos restantes dias no montante de:
Ano de 2003 – 18 x (66,80 – 58,87) = 142,74 €
Ano de 2004 – 24 x (86,81-58,87) = 238,56 €
Ano de 2005 - 26 dias x (68,81 – 58,87) = 258,44 €
20 - Ao não decidir assim, violou o Mº Juiz a quo a clª 41ª nº 1 e 6 do CCT.
21 – O Mº Juiz a quo decidiu que: “Quanto ao pedido pelo não gozo de dias de descanso, sendo tal fundamento do pedido, recaía sobre o A. o ónus da prova de que não gozou os correspondentes descansos compensatórios. Não o tendo logrado., deve improceder tal pedido”.
22 - Salvo opinião em contrário, não podemos concordar com tal decisão, que nem se encontra fundamentada em termos de Direito, como alias, não o está toda a sentença.
23 - Ao contrário do doutamente decidido, o A. Recorrente tem que alegar e provar os dias de sábados, domingos e feriados que passou em viagem no estrangeiro ao serviço da Recorrido – clª 41 do CCT e artº 342º do C.Civil.
24 - O que o Recorrente fez, conforme resulta, da factualidade provada no nº 12º e 14º.
25 - Dispõe a clº 20º nº 3 do CCT que “.... tem de haver um descanso ... acrescido dos dias de descanso semanal e feriado que coincidiram com a ultima viagem”
24 - Resulta da Lei que, por cada sábado, domingo ou feriado ao serviço da R., esta tem que lhe conceder um dia de descanso.
27 - A Lei determina a concessão por parte das entidades patronais dos dias de descanso – artº 344º do Código Civil e clª 20 nº 3 do CCT.
28 - À R. Recorrida (entidade patronal) é que compete provar que concedeu os dias de descanso. É precisamente ao contrário do doutamente decidido na sentença. À Ré competia-lhe fazer a prova que deu os dias a gozar ao Recorrente, como aliás, alegou na contestação – artº 85 e 86 da contestação – mas não provou.
29 - Não recaía sobre o Recorrente o ónus da prova de que não gozou os correspondentes descansos compensatórios.
30 - Recaía sobre a Ré Recorrida o ónus da prova de que deu a gozar os correspondentes descansos compensatórios.
31 - O ora Apelante, com o maior respeito, considera incorrecta a interpretação que se retira na, aliás douta sentença, a propósito do ónus da prova, e a quem incumbe o mesmo, existindo no processo elementos que, por si só, impunham decisão diferente.
32 - De descansos compensatório tem o Recorrente a haver da R. as quantias discriminadas na p.i., conforme factualidade provada, no montante de 8.848,84€.
33 - Ao não decidir assim, violou o Mº Juiz a quo a clª 20ª nº 3 do CCT e artº 342º e 344º ambos do C. Civil.
34 – O Mº Juiz a quo deveria ter condenado a Recorrida a pagar ao Recorrente também a quantia 14.813,25€, acrescida dos juros desde 22/02/2007.
Contra-alegou a recorrida, concluíndo a final:
1. A Douta sentença recorrida não padece de qualquer nulidade porquanto a mesma está fundamentada do ponto de vista do Direito, sendo que apenas a falta absoluta de justificação de julgado poderia originar a nulidade da sentença, o que não é o caso.
2. Inexistiu qualquer violação das normas legais aplicáveis ao caso em concreto.
3. Apesar de resultar provado que “O Autor foi admitido ao seu serviço da Ré por contrato celebrado no dia 01/07/2002 como motorista dos transportes internacionais de mercadorias, sob as ordens direcção e fiscalização da Ré”, igualmente resulta provado que “Entre A. e Ré foi acordado que a prestação de viagens pelo autor ao serviço da Ré apenas se iniciou no dia 01/02/2003.”
4. O quesito que se debruça sobre a referida questão apenas questiona a data de inicio da prestação laboral e tal não foi objecto de qualquer reclamação.
5. O contrato de trabalho celebrado entre A. recorrente e Ré recorrida, estava sujeito a uma condição suspensiva (obtenção de visto de trabalho), condição essa incluída por forma escrita no contrato de trabalho.
6. Não obstante, Recorrente e Recorrido acordaram que a prestação de tal trabalho se iniciaria em 01/02/2003, ou seja os mesmos apenas se limitaram a antecipar em 27 dias a produção de efeitos do contrato, sabedores que o visto seria emitido no final do referido mês.
7. O certificado de trabalho emitido pela Recorrida não obsta ao supra alegado, tendo inclusive o Tribunal a quo pronunciando-se sobre o mesmo, dizendo que segundo as regras da experiencia teria outras finalidade que não vincular as partes ao seu conteúdo”, acrescentando que “sendo o seu conteúdo contrário ao do doc. de fls 429, fica abalada a força probatória deste” (referindo-se ao denominado certificado de trabalho).
8. Bem assim e no mesmo sentido se pronunciou em sede de primeiro recurso o a Procuradora, no seu parecer.
9. Acresce que foram juntos aos autos a fls. documentos – não impugnados pelo Apelante - que provam que este no período compreendido entre Julho de 2002 e Janeiro de 2003 se encontrava vinculado por contrato de trabalho para com outra entidade patronal com sede na Bulgária, como motorista internacional, tendo efectuado por conta, ordens e direcção desta viagens nesse período e tendo sido retribuído por tais funções.
10. E, no entanto, vem agora o Recorrente peticionar salários de Julho a Dezembro de 2002 da Recorrida – fundando-se no facto de ser seu trabalhador e de nem sequer se poder comprometer com nenhuma outra entidade patronal - quando na verdade – e aceite pelo mesmo - se encontrava sobre ordens, direcção e fiscalização de outra entidade patronal, no exercício de funções de motorista internacional, ou seja até indisponível para a prestação de trabalho para a recorrida.
11. É manifestamente impossível para um mesmo trabalhador com as funções de motorista internacional de mercadorias estar disponível para a prestação de funções no âmbito da referida categoria para duas entidades patronais distintas, com sedes em países tão longínquos entre si como a Bulgária e Portugal
12. Para além disso o próprio contrato que o Apelante assinou em Julho de 2002, expressamente prevê a proibição de prestar trabalho para outra entidade patronal!
13. Ora o Apelante socorre-se do contrato para peticionar salários, dizendo que estava disponível e que nem sequer se poderia vincular com outra entidade patronal, quanto no mesmo processo aceita que estava vinculado, a exercer funções e a ser remunerado por tal, litigando claramente de má fé e pretendendo ver-se enriquecido sem causa
14. O Apelante apenas o fez porquanto o contrato de trabalho com a Apelada se encontrava suspenso e sem produção de efeitos, e estando-o nada é devido.
15. O mesmo se conclui para quantias diuturnidades e diferenças de retribuição, já que as mesmas, estão pelo mesmo raciocínio dependentes da do supra exposto.
16. Inexiste pois qualquer violação de quaisquer normas legais ou contratuais também neste aspecto.
17. Inexiste igualmente qualquer violação de normas legais, referentes ao pagamento de diferenças tidas nos Sábados, Domingos e Feriados, já que e bem, para os anos ora peticionados (2003 a 2005), não fazia parte do cálculo para apuramento de quantias devidas, a rubrica de diuturnidades.
18. E igualmente não deve o Prémio Tir ser incluído para efeitos de cálculo porque, como bem foi decidido, se tal Prémio TIR fosse considerado retribuição, o mesmo entraria no cálculo da Cláusula 74º e consequentemente existiria uma dupla incidência.
19. O Prémio Tir configura-se ajuda de custo e como tal dependente da prestação efectiva de trabalho.
20. Igualmente foi bem decidido pelo Tribunal a quo que “quanto ao pedido pelo não gozo de dias de descanso, sendo tal fundamento do pedido, recaía sobre o A. o ónus da prova de que não gozou os correspondentes descansos compensatórios. Não o tendo logrado, deve improceder tal pedido.”
21. Na verdade o próprio A. foi oportunamente, ao abrigo do artigo 27º do C.P.T. convidado a aperfeiçoar a sua P.I., o que não o fez.
22. Para além de não ter apresentado P.I. devidamente corrigida, não apresentou também o A. Recorrente, qualquer reclamação contra a matéria de facto assente ou a incluída na base instrutória, tendo-a por isso aceite, e ficado delimitados os factos relevantes para a boa decisão da causa.
23. Apenas o despacho proferido sobre eventual reclamação, poderia o A. Recorrente, impugnar no recurso interposto da decisão final, o que reafirme-se, não foi o caso!
24. Competia ao A. Recorrente se assim o pretendesse, reclamar contra a selecção da matéria de facto por deficiência, de modo a ver incluída para apreciação os descansos compensatórios alegadamente não gozados, não o tendo feito não pode agora recorrer nem pode o Tribunal ad quem pronunciar-se sobre tal.
25. Por outro lado, entende o A. Recorrente que ao mesmo lhe bastaria alegar e provar os dias de sábado, domingos e feriados que passou no estrangeiro.
26. Sucede que para fazer valer um eventual direito de pagamento de descansos não gozados, o A. Recorrente teria também de invocar o não gozo de descansos compensatórios, pois só esse não gozo poderia eventualmente originar pagamento de quantias.
27. Inexiste em qualquer ponto da MFA ou quesito da Base Instrutória, que verse sobre o não gozo de descansos compensatórios, não recaindo portanto qualquer ónus da prova a cargo da Ré recorrida, como vem invocar o A. Recorrente.
28. Inexiste in casu, qualquer das hipóteses que a lei prevê para que exista inversão do ónus da prova, o que antes de mais pressuporia algum facto a provar!
29. Recaía sobre o Autor, ora recorrente, o ónus da prova da não concessão pela ré dos descansos compensatórios a que tinha direito devido ao trabalho suplementar prestado.
30. Inexiste portanto qualquer vício da sentença no que a este ponto diz respeito ou qualquer violação de normas legais.
31. O Ponto D) das Alegações de Recurso, não pode portanto e sequer ser apreciado ou conhecido pelo Tribunal ad quem.
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação reportou-se ao anterior parecer relativo ao primeiro recurso interposto, no qual se concluiu pelo provimento parcial.
A recorrida respondeu ao parecer, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
1° - A Ré tem como objecto social o transporte rodoviário público de mercadorias.
2° - O Autor foi admitido ao seu serviço da Ré por contrato celebrado no dia 01-07-2002, como motorista dos transportes internacionais de mercadorias, sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré.
3° - À relação laboral estabelecida entre o A. e a R. aplica-se o contrato colectivo de trabalho vertical convencionado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE, 1ª série nº 9, de 08.03.980, com as revisões publicadas no mesmo Boletim, 1ª série, nº 16, de 29.04.82 e nº 18, de 15.05.81, aplicável às entidades patronais do mesmo sector económico e a todos os trabalhadores, mesmo que não inscritos naqueles sindicatos, por força das Portarias de Extensão publicados no BTE, 1ª Série, n°30, de 15.08.80 e nº 33, de 08.09.82.
4° - A Ré reconhece que a retribuição por si praticada para motoristas, como o Autor, era:
a) Nos anos de 2001 a 2003:
- Retribuição base – 565,14€; Clª 74ª, nº 7 – 317,89€; Prémio TIR (b) - 119,02€.
b) No ano de 2004:
- Retribuição base 582,10 €; Clª 74ª, nº 7 (S/Diut) 327,43 €; 1ª diut. 13,43€; Prémio TIR (b) -119,02 €; Clª 74ª, n° 7 (c/1ª diut) - 334,99€; Prémio TIR -122,59€.
5° - A ré não pagou qualquer retribuição ao autor de Julho a Dezembro de 2002.
6° - No ano de 2005, a Ré não pagou ao Autor a 1ª diut., nos meses de Julho a Dezembro e no subsídio de férias e de Natal.
7° - No ano de 2005, a Ré pagou ao autor a clª 74 n°7, nos meses de Julho a Dezembro e nos subsídios de férias e de Natal, por 327,43€.
8° - A Ré não pagou ao Autor a 1ª diut., nos meses de Jan. e Fev. de 2006.
9° - A Ré pagou a Clª 74 n°7, nos 12 meses do ano de 2006, e nos subsídios de férias e de Natal, a 327,43€ e a tal título reconhece a Ré dever ao autor a quantia de 90,72€.
10° - A Ré pagou ao autor a Clª 74 n°7 nos meses de Janeiro, nos 19 dias de Fevereiro do ano de 2007 e no subsídio de férias, a 327,43 €.
11° - A Ré pagou ao A. os dias de descanso por este prestados ao seu serviço, nas viagens, no estrangeiro, a 58,87 € cada dia.
12° - O A. esteve ao serviço da Ré, nas viagens por esta determinadas, nos referidos meses, os seguintes dias de descanso (Sáb., Dom. e feriados), no total de 29 dias:
Ano de 2006:
- Março = 25,26; - Maio = 13,14,20,21,27; - Junho = 3,4,10,15,17,24,25; - Out. = 21,28; - Nov. = 1,4,12,18,25; - Dez. = 1,2,8,9,16,23.
Ano de 2007: - Jan. = 6,13.
13°- A Ré pagou os dias supra referidos em 12º a 58,87 € cada.
14° - A Ré pagou ao autor as seguintes quantias e os seguintes dias de descanso; passados no estrangeiro:
Ano de 2003:
- Fev. = € 235,48 - 4 dias; Mar. = € 117,74 - 2 dias; Abr. = € 235,48 - 4 dias; Ago. = € 117,74 - 2 dias; Set. = € 117,74 - 2 dias; Dez. - €235,84 - 4 dias.
Ano de 2004:
- Jan. = € 117,74 - 2 dias; Maio = € 117,74 - 2 dias; Junho = € 353,22 - 6 dias; Julho = € 117,74 - 2 dias; Set. = € 235,48 - 4 dias; Out. = € 235,48 - 4 dias; Nov. = € 117,74 - 2 dias; Dez. = € 117,74 - 2 dias.
Ano de 2005:
- Jan. = € 235,48 – 4 dias; Fev. = € 235,48 – 4 dias; Mai. = € 117,74 – 2 dias; Junho = € 235,48 – 4 dias; Jul. = € 235,48 – dias; Set. = € 235,48 – 4 dias; Out. = € 117,74 – 2 dias; Nov. = € 117,74 – 2 dias
Ano de 2006:
- Jan. = € 235,48 - 4 dias; Fev. = € 117,74 - 2 dias; Abril = € 235,48 - 4 dias; Julho = € 235,48 - 4 dias; Set. = € 235,48 - 4 dias.
15º - Por acordo entre autor e ré, a prestação de viagens pelo autor ao serviço da ré apenas se iniciou no dia 01-02-2003.
Por interessar à decisão da causa e se mostrar provado por acordo, adita-se ainda a seguinte matéria de facto:
16º - Nos meses de Março a Dezembro de 2006 e em 2007 o A. auferiu a retribuição base mensal de €582,10 acrescida de €13,43 de diuturnidade e de €122,59 de prémio TIR.
17º - O A. trabalhou para a Ré até 19.02.2007.
No mais, este tribunal mantém toda a matéria de facto provada na 1ª instância, porque a mesma não foi impugnada e porque os elementos do processo não impõem decisão diversa, nem foi admitido documento superveniente com virtualidade para infirmar aquela decisão (artigo 712º, nº 1 do CPC).
III. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decider são as seguintes:
A) São devidos os salários (incluindo prémio TIR) de Julho a Dezembro de 2002 e os proporcionais de subsídio de Natal de 2002, diuturnidades de Julho a Dezembro de 2005 e Janeiro de 2006[1], e diferenças da cláusula 74ª nº 7 relativas a Julho a Dezembro de 2005, subsídio de férias e de Natal e relativas aos 12 meses do ano e aos subsídios de férias e de Natal de 2006[2]? (pontos I. A e B do recurso)
B) São devidas diferenças de pagamento, por incidência de prémio TIR, sobre a remuneração de Sábados e Domingos nos anos de 2003, 2004 e 2005, relativamente a, respectivamente, 18, 24 e 26 dias?
C) É devido o pagamento de descansos compensatórios não gozados?
Previamente, e como apontado nas contra-alegações de recurso, sempre se dirá que o recorrente, neste recurso, ao contrário do anterior, não invoca a nulidade de sentença por falta de fundamentação legal, que aliás teria de ser expressamente arguida no requerimento de interposição do recurso, motivo pelo qual dela não temos de conhecer.
A)
Apuraram-se a este propósito os seguintes factos: “O Autor foi admitido ao seu serviço da Ré por contrato celebrado no dia 01-07-2002, como motorista dos transportes internacionais de mercadorias, sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré” e “Por acordo entre autor e ré, a prestação de viagens pelo autor ao serviço da ré apenas se iniciou no dia 01-02-2003”.
Insurge-se o recorrente contra o passo da sentença em que o Mmº Juiz a quo escreve que, “embora o contrato de trabalho tenha sido formalizado em 1 de Julho de 2002, foi acordado que a prestação de trabalho só se iniciaria em 1 de Fevereiro de 2003” porque esta asserção não resulta daqueles factos, dos quais apenas resulta que só a prestação de viagens se iniciou em 1 de Fevereiro de 2003, e tudo o mais remonta a 1.7.2002.
O recorrente invoca que só não tinha direito a receber as quantias que dependiam da efectiva prestação de trabalho, como o sejam as ajudas de custo ou subsídio de alimentação, admitindo portanto que não prestou trabalho efectivo.
A partir do momento em que assinou um contrato de trabalho estava sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré e era seu trabalhador, sendo-lhe alheia a demora na obtenção do visto.
Não impunha o DL 49.408 de 24.11.1969 (doravante LCT) vigente ao tempo da celebração do contrato, que a celebração do contrato de trabalho e a produção dos respectivos efeitos coincidissem, deixando à liberdade contratual a possibilidade de estabelecer o início da produção de efeitos para momento posterior à da celebração do contrato. Obrigatório era, nos termos do artº 2º nº 1 al. a) e artº 4º do DL 97/77 de 17.3, que o contrato revestisse forma escrita e dele constasse a data do início da prestação de trabalho, uma vez que o contrato devia ser registado e o requerimento para registo devia dar entrada nos serviços respectivos até 30 dias antes da data prevista para o início do exercício da actividade profissional – artº 3º nº 2 do mesmo diploma.
Deste modo – e da mesma forma, pela exigência de visto de trabalho – é claro que a data de celebração do contrato e a data do início da prestação da actividade não coincidiam.
É certo que, celebrado um contrato de trabalho, quem nele figura como beneficiário da prestação laboral assume a qualidade de empregador e quem nele figura como prestador assume a qualidade de trabalhador. E nem a subordinação do contrato a uma condição suspensiva ou a um termo suspensivo – permitida, ao tempo, pelo artº 9º da LCT – altera estas qualidades, mas daqui não resulta, num caso como o dos autos, que o trabalhador tenha de trabalhar, ou melhor, que esteja a cumprir a sua prestação – e não está a cumprir a sua prestação, que é a de motorista de transportes internacionais, quando está à espera de que a sua condução de transportes internacionais se possa iniciar – nem que o empregador tenha de lhe pagar pela prestação que não recebe.
O contrato de trabalho - cuja essencialidade de prestações se reconduz, como decorria do artº 1º da LCT, à prestação do trabalho e à prestação do pagamento do trabalho - é um contrato oneroso e sinalagmático, e assim só é devido o pagamento do salário quando o trabalho é prestado. De resto, por acordo entre as partes, o início da prestação de viagens apenas se iniciou em 1.2.2003. Este acordo é soberano, integra a disciplina contratual e vincula ambas as partes.
Se o recorrente foi contratado como motorista dos transportes internacionais, o objecto essencial da sua prestação laboral são as viagens – e de resto nem foi alegado que qualquer outro serviço tivesse sido prestado pelo recorrente entre a data da contratação e a data do início da prestação das viagens – pelo que a afirmação do Mmº Juiz a quo se mostra correcta.
Ser trabalhador não significa necessariamente ser credor do salário, sendo diversas as excepções a esta regra, provenientes precisamente das situações em que, mantendo-se embora a vinculação jurídica, não há cumprimento das prestações, como no caso da suspensão do contrato, das faltas injustificadas, e actualmente das faltas por doença prolongada, entre outros.
Repare-se ainda que a matéria de facto não foi impugnada, pelo que é irrelevante a referência ao documento elaborado pela recorrida em que declarou que o recorrente exercia funções desde 1.7.2002, o qual, de resto, não tem força probatória plena. Da dita matéria de facto, designadamente do nº 2, também não consta, ao contrário do que afirma o recorrente, que a partir de 1.7.2002 o A. tivesse passado a estar sob as ordens, direcção e fiscalização da recorrida.
Estas considerações valem para a obrigação principal (pagamento de salários) mas também para as obrigações que dependem da efectiva prestação de trabalho, a saber os proporcionais do subsídio de Natal - devido por força do artº 2º nº 2 al. a) do DL 88/96 de 3.7 em proporção correspondente ao tempo de serviço prestado no ano da admissão, que foi nenhum - e os direitos derivados da antiguidade, designadamente, diuturnidades e diferenças de cálculo da cláusula 74ª reclamadas, em que se recompensa a persistência no exercício das funções.
Nestes termos, não assiste razão ao recorrente nesta questão.
B)
Está provado que o recorrente passou deslocado no estrangeiro 18, 24 e 26 dias de descanso, respectivamente, nos anos de 2003, 2004 e 2005.
Sobre a incidência do prémio TIR, consagrado na nota constante no final do anexo II da alteração salarial ao CCTV publicada no BTE nº 30/97, de 15/8, no cálculo da retribuição de tais dias, seguimos de perto e aderimos à fundamentação do recente Ac. da Relação de Lisboa de 26.1.2011, proferido no processo 276/09.8TTVFX.L1-4, disponível em www.dgsi.pt em que se pode ler: “Vejamos, agora se no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal se deve atender ao “Prémio TIR”.
Como escreve Monteiro Fernandes (“Direito do Trabalho”, Almedina, 11.ª edição, pág. 439.), A noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 82.º, será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida).
As características de regularidade e periodicidade no pagamento não se verificam quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, situação que ocorre, v.g., com as ajudas de custo, despesas de transporte e subsídio de deslocação devidos como compensação, transitórios, enquanto perdurar a execução de determinada tarefa, numa área de trabalho distinta da habitual e num condicionalismo que não permite ao trabalhador organizar a sua vida pessoal e familiar em termos normais, salvo se essa importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador - art. 87.º do RJCIT e 260.º do Cód Trab..
Nesta linha de orientação a jurisprudência do STJ vem-se pronunciando no sentido de que as ajudas de custo regulares não constituem retribuição quando tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho, e não traduzem um ganho efectivo para o trabalhador (Acs. de 29.01.03 e de 19.02.04, www.dgsi.pt).
Ora, no caso, constata-se que o “Prémio TIR” era pago com carácter de regularidade e periodicidade ao trabalhador: como resulta do CCT, Os motoristas deslocados em serviço internacional auferirão uma ajuda de custo de….
Não resulta da matéria de facto, ou do referido CCT, que a quantia paga a tal título tenha em concreto uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, pelo que terá que se concluir que integra o conceito de retribuição.
Dito de outro modo: o “Prémio TIR” tem carácter regular e periódico e é pago independentemente de despesas feitas pelo trabalhador.
Aliás, presumindo-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador, sobre a ré impendia ilidir tal presunção, designadamente provando que as quantias se destinavam ao pagamento de despesas realizadas pelo autor no cumprimento da prestação do trabalho, prova essa que não foi feita - art. 342.º, nº 2 e 350.º do Cód. Civil.
Assim, conclui-se que sendo o “Prémio TIR” pago com carácter de regularidade e periodicidade, integra o conceito de retribuição, pelo que, deve ser considerado no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal. Neste sentido podem ver-se os já citados Acs. do STJ de 18.01.2005 e de 13.09.2006”.
Não vemos também que o argumento da dupla incidência retributiva utilizado na sentença recorrida e propugnado pela recorrida tenha relevância, uma vez que diversos são os casos em que tal dupla incidência ocorre, e é devida, desde que os títulos de pagamento sejam diversos – assim por exemplo, na remuneração do trabalho suplementar nocturno.
Assistindo razão ao recorrente tem ele direito a receber a diferença respectiva, no valor de de €639,74 (18 dias x (66,80 – 58,87 ) = 142,74 € + 24 dias x (68,81-58,87) = 238,56 € + 26 dias x (68,81 – 58,87).
C) A pergunta supra (é devido o pagamento de dias de descanso compensatório não gozados) provém da alegação do recorrente, mas tem primeiramente de ser reformulada para a sua antecedente lógica: - o recorrente não gozou dias de descanso compensatório?
Nos termos do artº 467º nº 1 al. d) do CPC, na petição inicial o A. tem de expôr os factos que fundamentam o seu pedido de tutela jurídica, o que resulta da vigência do princípio do dispositivo e da impossibilidade do Tribunal agir por sua própria iniciativa.
O Mmº Juiz a quo mandou aperfeiçoar a petição inicial com, entre outras, a indicação dos dias de descanso não gozados.
A este propósito, os AA. vieram dizer (requerimento de fls. 325) que tinham alegado na petição inicial os dias de descanso passados no estrangeiro ao serviço da Ré e que esta não lhos tinha dado a descansar à chegada das viagens e antes da saída para nova viagem, e mais não podiam dizer.
A diferença entre os factos constantes dos nºs 12 e 14 da matéria de facto provada é que no primeiro caso estão identificados os dias concretos que coincidiram com Sábados, Domingos e feriados (dos anos de 2006 e 2007) em que o recorrente esteve a trabalhar (isto é, a viajar) e no segundo caso, está indicado o número de dias de descanso passados no estrangeiro, nos anos de 2003 a 2006.
Na petição inicial não constam a alegação dos dias de viagem, dos dias em que se iniciaram e terminaram as viagens e a matéria do não gozo de descanso compensatório foi fortemente contestada. Percebe-se assim – como resulta da acta da audiência preliminar de 27.6.2008 – que o apuramento dos dias concretamente trabalhados foi feito com base nos discos tacógrafos existentes nos autos. O apuramento dos dias de descanso passados no estrangeiro foi feito com base nos recibos de vencimento.
Voltando à questão “o recorrente não gozou dias de descanso compensatório”, a matéria de facto não foi impugnada neste recurso e não há nos autos elementos, designadamente discos tacógrafos que nos revelassem uma continuidade de viagens não quebrada pelo descanso compensatório, que permitam alterar a matéria de facto.
Refere o recorrente que alegou e provou o que lhe competia, designadamente que provou quanto consta dos factos 12 e 14, e que isso basta para a condenação no pagamento dos descansos compensatórios não gozados, porque era à Ré que incumbia o ónus de provar que concedera tais dias de descanso.
A cláusula 20ª nº 3 do CCT dispõe: “Devido às condições específicas de trabalho dos trabalhadores dos transportes internacionais rodoviários de mercadorias, tem de haver um descanso mínimo de 24 horas, imediatamente antes do início de qualquer viagem, acrescido dos dias de descanso semanal e feriado que coincidirem com a última viagem”. Por seu turno, a cláusula 41ª nº 6 dispõe: “Por cada dia de descanso semanal ou feriado em serviço no estrangeiro o trabalhador, além do adicional referido nos nºs 1 e 2 desta cláusula, tem direito a 1 dia de descanso complementar, gozado seguida e imediatamente à sua chegada”.
Resulta assim claro que a matéria dos descansos compensatórios tem em conta a especificidade do trabalho prestado, ou melhor dizendo, que visa assegurar o efectivo descanso do trabalhador em ordem à segurança do próprio transporte e do tráfego em geral.
Não é assim concebível que, apesar da equiparação remuneratória do dia de descanso ao dia de trabalho, do dia de descanso – pelo mero facto – ainda que constrangedor – de ser passado no estrangeiro – resulta a necessidade de compensar esse descanso com outro. O descanso da cláusula 20ª é um descanso preparatório para a viagem, e o descanso da cláusula 41ª é um descanso seguido à chegada, quer dizer, à chegada de viagem, não à chegada do descanso.
Deste modo, relativamente aos descansos passados no estrangeiro referidos no nº 14 da matéria de facto, não decorre – na falta de outros elementos no processo e vista a não impugnação da matéria de facto – que não tenham sido concedidos descansos compensatórios nem o que devessem ser.
Relativamente ao trabalho realizado nos dias de descanso e feriados referidos no nº 12 da matéria de facto a solução é diferente. Nos termos da já referida cláusula 41ª, o elemento constitutivo do direito ao descanso compensatório é o trabalho em dia de descanso semanal – obrigatório ou complementar – ou feriado, e o A., recorrente, alegou e provou que tinha trabalhado naqueles concretos dias de descanso e feriados, cumprindo pois o seu ónus, nos termos do artº 342º do CC.
Competia à Ré provar que tinha concedido o descanso compensatório, o que alegou – artº 85º da contestação – mas não provou.
Deste modo, tem o recorrente direito ao pagamento dos dias de descanso compensatórios correspondentes aos 29 dias de descanso e feriados trabalhados em 2006 e 2007, no valor de (€582,10 + €334,99 + €122,59) : 30 x 2 = €70,21 x 29 = €2.036,09.
No entanto, no artigo 65 da petição inicial o A. cometeu um lapso, ao referir que a Ré não lhe deu estes “18” dias de descanso, encontrando correspondentemente o valor de €1.263,78 em dívida, lapso que resulta manifesto da conjugação dos artigos 56º e 60º da mesma peça, em que é alegado que nenhum dia de descanso correspondente aos dias de descanso e feriados trabalhados foi concedido. Mesmo que assim se não entenda, tratando-se do mesmo pedido principal e contendo-se nos limites peticionados, não haverá condenação além do pedido.
Em conclusão, mantêm-se a condenação proferida na sentença recorrida relativamente a diferença no pagamento da cláusula 74ª derivadas da diuturnidade e relativamente à diferença no pagamento de dias de descanso, por rectificação do cálculo da retribuição com diuturnidade, a partir de Março de 2006, e merece o recorrente parcial provimento na diferença de pagamento dos descansos de 2003, 2004 e 2005 derivada da falta de inclusão no cálculo do mesmo pagamento do prémio TIR, e ainda no pagamento de 29 dias de descanso compensatório não gozados.
Todas as diferenças somam €2.922,30.
Sobre as quantias em dívida relativas às diferenças salariais por não repercussão da diuturnidade e do prémio TIR são devidos juros de mora, computados às taxas legais respectivamente sucessivas, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento (cfr. artigos 804º, 805º nº 2, al. a) e 806º, todos do Código Civil), uma vez que tais prestações se inserem num contrato com prestações de execução continuada e têm prazo certo.
Tanto o artº 2º do DL 69/85, de 18/3, como o artº 269º, n.º 4 do CT (2003), prescrevem que a entidade empregadora fica constituída em mora se, sem culpa do trabalhador, este não receber a retribuição na data do seu vencimento, sendo certo que não resulta da matéria de facto provada que o não recebimento integral das referidas prestações seja imputável ao autor.
Sobre o valor dos dias de descanso compensatórios não gozados, os juros contam-se do dia seguinte àquele em que devia ter sido gozado o descanso.
Porém, o A. só reclama juros a partir de 20.2.2007, pelo que terão de se contar desde esta data.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam conceder provimento parcial ao recurso e em consequência alteram a sentença recorrida, condenando a recorrida a pagar ao recorrente a quantia global de €2.922,30 (dois mil e novecentos e vinte e dois euros e trinta cêntimos) acrescida de juros de mora à taxa legal desde 20.2.2007 e até integral pagamento.
Custas por ambas as partes na proporção do respectivo decaímento.
Porto, 28.2.2011
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares (vencida quanto ao facto do início da relação laboral. A materia dos nº 2 e 15 permite concluir que o contrato de trabalho se iniciou em Julho de 2002)
___________________
[1] A diuturnidade devida em Fevereiro de 2006 foi considerada na sentença.
[2] A sentença considerou também a diferença da cláusula 74ª em 11 meses de 2006.
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Sumário:
I. Se o início da prestação de trabalho, por convenção das partes, é posterior ao da celebração do contrato de trabalho, o trabalhador não tem direito ao pagamento da retribuição até que comece efectivamente a prestar trabalho, já que as obrigações de prestar trabalho e de pagar e de retribuir o trabalho são sinalagmáticas.
II. Sendo o “Prémio TIR” pago com carácter de regularidade e periodicidade, integra o conceito de retribuição e deve ser computado para a determinação do pagamento dos Sábados e Domingos passados no estrangeiro por motorista de transportes internacionais rodoviários de mercadorias.
III. Ao A. apenas incumbe provar os dias de descanso semanal e feriados passados no estrangeiro, nos quais concretamente trabalhou, e à Ré incumbe o ónus de prova da concessão dos descansos compensatórios correspondentes.
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).
Eduardo Petersen Silva