Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3926/17.9JAPRT.P1 |  |
VÍTIMA
MENOR
LIBERDADE DE DETERMINAÇÃO SEXUAL
DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE
CONSEQUÊNCIAS
II – A simulação do acto sexual através do oscilar das ancas para trás e para a frente, apesar de não tocar no corpo da vítima, atinge um grau de perigosidade tal que é ofensivo da liberdade de determinação sexual da ofendida, que nos leva a considerar este comportamento do arguido como integrador do conceito de “acto sexual de relevo”. É inquestionável que a ofendida não mais voltará a ser a mesma após ter sido sujeita a tais actos depravados, e torpes de cariz sexual por parte do arguido. Tais ocorrências terão forçosamente repercussões no desenvolvimento da sua personalidade, incomensuráveis é certo, quanto ao devir das consequências psicológicas na sua esfera intima.
(Sumário da exclusiva responsabilidade da relatora)
Relatora: Amélia Catarino
Acordam, em conferência, na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
No Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº 3926/17.9JAPRT.P1, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde, Juiz 8, foi proferido Acórdão, com data de 6 de Julho de 2021, depositado na mesma data, nos termos do qual foi condenado o arguido AA, como autor material, e na forma consumada:
1. Pela prática de um crime de coacção sexual, previsto e punido pelo artigo 163.º, nº2, do Código Penal em vigor à data dos factos, na pena de 9 (nove) meses de prisão.
2. Pela prática de um crime de coacção sexual, previsto e punido pelo artigo 163.º, nº2, do Código Penal em vigor à data dos factos, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
3. Na pena única de um ano e nove meses de prisão.
4. Condenado o arguido a pagar a BB a quantia de compensatória de 5.000,00€ (cinco mil euros).
Inconformado, veio o arguido interpor recurso, pugnando pelo seu provimento com os fundamentos que constam da motivação, e formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1 – Na perspetiva do Recorrente os factos constantes dos pontos 2. e 3., dos factos considerados “provados”, não consubstanciam a prática de um crime de Coação Sexual, impondo-se, por essa razão, que o Recorrente seja absolvido da prática de um crime de Coação Sexual, pelos factos concretamente descritos nos referidos pontos.
2 - Atendendo à factualidade descrita, entende o Recorrente que não se encontra devidamente comprovada a prática de ato sexual de relevo, alegadamente executado e pelo qual foi condenado, porquanto os factos conforme descritos não se coadunam com a definição atribuída pelo Supremo Tribunal de Justiça para classificar “ato sexual de relevo”.
3 - A este respeito, veja-se, que o Supremo Tribunal de Justiça considerou que “[…] acto sexual de relevo terá de ser entendido como o acto que tendo relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais (cfr. Acs. de 24.10.96, proc. n.º 606/96 e de 12/03/1998, proc. n.º 1429/97)” (cfr. Acórdão de 12-07-2005”, já supramencionado).
4 – De forma que, quando o Colectivo consigna que “Para justificar a expressão “de relevo” terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto-determinação sexual; […] “, afigura-se-nos que “[…] afastar-lhe [sic] as pernas e iniciar [sic] movimentos de vai e vem, projetando a anca para trás e para a frente”, não consubstancia, per se, um acto sexual de relevo.
5 – Seguindo esta corrente lógica e conforme é descrito pela Ofendida, esta esteve sempre livre na sua pessoa, nunca tendo sido constrangida em qualquer tipo de movimentação, sendo que o Recorrente nunca, sequer, lhe chegou a tocar, conforme esta refere nas suas declarações.
6 - Considerando as declarações da Ofendida, meio de prova valorado para condenação, nos impunha uma decisão em sentido diverso da tomada, sendo que a redação que deveria ser conferida seria:
“Ao contínuo, o arguido aproximou-se da ofendida e colocou-se de frente para a mesma, afastando-lhe as pernas e iniciou movimentos de vai e vem, projetando a anca para trás e para a frente, não chegando a encostar na Ofendida, quer com o órgão genital, quer com qualquer outra parte do corpo”.
7 - Não se encontra verificada a intenção do Recorrente em constranger a Ofendida a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, ato sexual de relevo e, consequentemente, não preenchido o tipo legal de crime de Coação Sexual.
8 - Não poderá ainda deixar de se referir, que não poderá relevar para a condenação do Recorrente o facto de este possuir antecedentes criminais, conforme vem descrito na sentença controvertida, até considerando que os antecedentes criminais do Recorrente, resultaram da prática de crimes contra o património e, portanto, de natureza distinta dos crimes pelos quais veio condenado.
9 - Se o facto de o Recorrente não ser primário contribuiu para que os factos fossem analisados de maneira diferente, cumpre referir que, à luz de um dos princípios gerais do Direito Processual Penal, o princípio do in dubio pro reo, é imposto ao julgador que este terá de se pronunciar favoravelmente ao Recorrente, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa, valendo igualmente para aplicação do Direito.
10 - Por tudo quanto vem exposto, considera o Recorrente que deverá ser a sentença recorrida revogada, absolvendo-se aquele, a final, da prática do crime de coação sexual descrito na sentença nos pontos 2 e 3.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverão Vossas Excelências, Doutos Venerandos Desembargadores, dar provimento ao presente recurso e, por via deste: Atendendo a uma correcta interpretação da matéria de facto e de Direito, considerar uma diversa interpretação e aplicação dos normativos legais, devendo, a final, V.ªs Ex.cias dar provimento ao presente recurso, revogando-se o douto Acórdão recorrido, na parte do crime de coação sexual que qui se narrou e condenou o arguido à pena parcelar de 9 (nove) meses de prisão, devendo ser absolvido o Apelante, com as legais consequências.”
Admitido o recurso, o Ministério Público veio responder pugnando pelo seu não provimento.
Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
No âmbito do artigo 417.º, n.º 2 do CPP, não houve qualquer resposta.
Realizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito, porquanto o recorrente veio, correspondendo ao convite, aperfeiçoar as conclusões de recurso tendo apresentado as supra enunciadas.
II. FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.
In casu, o recurso, delimitado pelas conclusões da respetiva motivação, tem por objecto as questões seguintes:
- se os factos constantes dos pontos 2. e 3., dos factos provados não consubstanciam a prática de um crime de Coação Sexual, por não se encontrar verificada a intenção do Recorrente em constranger a ofendida a sofrer ou a praticar consigo, ou com outrem, ato sexual de relevo;
II.1. A decisão recorrida
Importa apreciar tais questões tendo presente o teor da decisão recorrida e os factos que dela constam, e respectiva motivação e que se transcrevem:
“II – Fundamentação
A) Julgam-se provados os seguintes factos:
Da acusação
1. O arguido AA é pai de CC, namorado da ofendida BB, nascida a .../.../2001.
2. Em dia não com concretamente apurado cerca de uma semana após a data de 27-10- 2017 (data em que o arguido foi colocado em liberdade condicional após cumprimento de pena de prisão), no interior da residência da ofendida, sita na ..., em ..., Maia, o arguido, aproveitando a circunstância de se encontrar sozinho com a ofendida, quando esta se encontrava sentada no sofá, perguntou-lhe se ela queria engravidar do filho, pois desse modo “ficaria com ele para sempre”, oferecendo-se para exemplificar posições sexuais propícias a essa finalidade.
3. Ato contínuo, o arguido aproximou-se da ofendida e colocou-se de frente para a mesma, afastou-lhe as pernas e iniciou movimentos de vai e vem, projetando a anca para trás e para a frente.
4. Em data posterior, cerca de duas semanas após os factos descritos, em Novembro de 2017, o arguido, aproveitando a circunstância de se encontrar a fazer um percurso de automóvel a sós com a ofendida, imobilizou a viatura numa bouça na área do concelho da Maia, saiu do veículo e disse à ofendida para sair, o que a mesma fez.
5. No exterior do veículo e, encontrando-se a ofendida encostada ao mesmo, o arguido pôs a mão por dentro da roupa da ofendida, apalpando-lhe as mamas em contacto direto com a pele e, levantando a camisola e o soutien da ofendida, deu um beijo nas mamas desta.
6. Ato contínuo, o arguido colocou a mão na região vulvar da ofendida, por cima da roupa e deu-lhe dois beijos na boca.
7. O arguido actuou do modo descrito sem o consentimento e contra a vontade da ofendida, aproveitando-se da idade da menor, do facto de esta ser namorada do filho e da proximidade que mantinha com a vítima, passando esta muito tempo em casa do arguido, tudo levando-a a não reagir perante o comportamento do arguido.
8. O arguido agiu ainda com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, sabendo que, na data da prática dos factos, esta tinha apenas de 16 anos de idade.
9. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
10.1. O arguido pertence a um agregado familiar numeroso, constituído pelos pais e nove descendentes, dos quais é o terceiro mais.
10.2. O seu processo educativo decorreu dentro dos valores e costumes da sua etnia, tendo constituindo agregado próprio aos 17 anos, altura em que casou, pela lei cigana, tendo tido seis filhos desta união.
10.3. A separação ocorreu 11 anos depois, encetando o arguido uma nova relação afetiva, desta feita com DD, com quem veio a casar civilmente após dois anos de união de facto, sendo que aquando do primeiro contacto do arguido com o sistema de justiça penal e o cumprimento de uma pena de prisão, o casal divorciou-se, embora tenha retomado a vida em comum quando o arguido foi restituído à liberdade.
10.4. Deste casamento tem quatro filhos.
10.5 O arguido nunca frequentou a escola, apenas sabendo assinar o seu nome, uma vez que desde a infância acompanhou os pais na venda de vestuário em feiras, atividade a que ele próprio se dedicou quando se autonomizou destes.
10.6. Com referências familiares e sociais na cidade da Maia, o arguido em parceria com o grupo familiar passou a dedicar-se à compra e venda informal de artigos nas feiras da região.
10.7. À data dos factos o arguido encontrava-se novamente integrado no agregado constituído pela companheira/ex-mulher e três filhos, dois deles menores.
10.8. Este agregado ocupa há cerca de 12/13 anos um andar de tipologia três, integrando um aglomerado habitacional da Câmara Municipal ..., com condições de habitabilidade. Desde que o arguido reintegrou o agregado, após beneficiar da liberdade condicional, com data de libertação em 27-10-2017, a dinâmica familiar passou a ser pautada pela conflituosidade, sendo frequentes as desavenças entre o casal, originadas pelo desinvestimento do arguido no exercício regular de uma atividade laboral, passando grande parte do tempo no convívio com elementos da sua família alargada, residente num bairro social no centro da cidade da Maia, muitos deles com envolvimento com o sistema de justiça penal.
10.9. Neste contexto, o arguido chegou a ser expulso de casa durante um período de tempo em que viveu num carro e junto de familiares, acabando por regressar a casa a pedido dos filhos.
10.10. Após a libertação em Outubro de 2017, o arguido manteve-se inativo, pese embora a companheira tentasse que o mesmo se dedicasse à venda ambulante de roupa interior, tendo adquirido esse artigo de forma a ocupar o arguido e obter algum rendimento para fazer face às despesas, mas este não se envolveu, mantendo a dependência económica da companheira, beneficiária do Rendimento Social de Inserção e de abonos complementares, atribuídos aos dois filhos mais novos, portadores de doença crónica.
10.11. Quando restituído à liberdade, o arguido pretende ir viver para casa do filho mais velho, não pretendendo reatar a relação com a companheira; por sua vez, esta última também não revelou interesse em reatar a relação, nem a prestar qualquer tipo de apoio ao arguido, quer no decurso da execução da medida privativa da liberdade em curso, quer quando restituído à liberdade.
10.12. A comunidade residencial de referência estabelece uma relação de distanciamento face ao arguido, dada a manifesta conflituosidade conjugal, sendo habitual este denegrir publicamente a imagem da companheira, criando, neste contexto, conflitos com os vizinhos.
10.13. Em contexto prisional o arguido tem mantido um comportamento ajustado às normas de funcionamento interno, sendo faxina, desenvolvendo tarefas de limpeza das instalações.
10.14. No âmbito dos presentes autos, AA beneficiou da medida de suspensão provisória do processo, pelo período de 18 meses, com fixação de injunções e regras de conduta, a cumprir sob a supervisão dos serviços de reinserção social, sendo que no decurso da execução da medida, o arguido foi detido preventivamente, mantendo o acompanhamento dos serviços de reinserção social, através da realização de entrevistas presenciais.
10.15. Por incumprimento do judicialmente determinado o processo veio a prosseguir com a deduzida acusação.
10.16. O arguido, no período que antecedeu a atual reclusão vivia integrado no agregado familiar constituído pela companheira e três filhos, dois dos quais ainda menores; a vivência conjugal era centrada nos conflitos instalados entre o casal, sobretudo devido à falta de comprometimento do arguido na assunção das suas responsabilidades familiares; a atual reclusão constituiu-se um novo momento de rutura na relação com a companheira, sua ex-mulher de quem se divorciou aquando de anterior cumprimento de pena de prisão efetiva.
10.17. Ao nível profissional, apresenta uma trajetória circunscrita à venda ambulante, sem grande envolvimento, mantendo-se praticamente inactivo desde que foi restituído à liberdade em outubro de 2017.
11. O arguido foi já julgado:
- em 13-07-1990, pela prática de um crime de furto qualificado cometido em 05-03-1990 na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e 120 dias de multa taxa diária de 300$00, suspensa a pena de prisão pelo período de 4 anos;
- em 04-02-1994, pela prática de um crime de detenção de arma proibida cometido em 13-06-1992 na pena de 48.000$00;
- em 28-10-1993, pela prática de um crime de passagem de moeda falsa cometido em 18-04-1995 na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- em 13-01-1999, pela prática de um crime de condução de veículo sem habitação legal ocorrido em 13-01-1999 na pena de 120 dias, à taxa diária de 250$00;
- em 08-1-1999, pela prática de um crime de condução de veículo sem habitação legal cometido em 23-07-1998 na pena de 200 dias, à taxa diária de 250$00;
- em 03-04-2008, pela prática de um crime de caça ilegal e falta de habilitação para o exercício da caça, cometido em 04-06-2005, na pena de 80 dias, à taxa diária de €3,00;
- em 30-04-2008, pela prática de um crime de furto qualificado cometido em 30-06-2008, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão suspenso por igual período de tempo.
- em 31-11-2011, pela prática de crimes de detenção de arma proibida e dois crimes de roubo agravado, cometidos em 07-07-2003, 20-07-2004 e 25-10- 2004 na pena única de 6 anos e seis meses de prisão, processo em que lhe foi concedida liberdade condicional 27-10-2017 até 26-11-2018.
- em 12-03-2021, pela prática de crimes de roubo e furto qualificado, na pena de 5 anos e 7 meses de prisão, à ordem do processo 884/19.9GBBCL do Juízo Central de Braga.
B) Não se provou que:
1. Na situação descrita em A) 3. o arguido tenha colocado os seus braços à volta da cintura da vítima.
2. Nas circunstâncias de referidas em A) 7. que o arguido tenha dito à BB que se ela contasse a alguém “podia ter consequências, pois o arguido poderia ter problemas”.
C) O Tribunal fundou a sua convicção:
À luz do estatuído no artigo 127.º do Código de Processo Penal a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal”.
Deste modo, o tribunal fundou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em sede de audiência de julgamento, depois de criticamente analisados, à luz das regras da experiência comum e da verosimilhança.
Assim, a ponderação crítica e conjugada de toda a prova efectuada de acordo com os critérios legais e com as regras de experiência comum, permitiram ao Tribunal formar a sua convicção no sentido supra exposto.
Concretizando:
1. De forma muito relevante e preponderante nas declarações para memória futura prestadas pela BB, conforme auto de fls. 64/65 e gravadas no CD de fls. 74 e ouvidas em audiência de julgamento.
No caso dos autos a menor prestou depoimento perfeitamente credível e consistentes, não podendo deixar de se ter presente que em sede de crimes de natureza sexual, pela própria natureza e execução dos mesmos, dificilmente existirá prova testemunhal directa, de pessoas que presenciaram os factos.
É por demais evidente que neste tipo de crimes as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que normalmente rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante, sendo que a desvalorização de tais depoimentos conduziria à impunidade da esmagadora maioria destes ilícitos, praticados, como quase sempre são, de forma clandestina, secreta ou encoberta. Cfr. v.g. Ac. da Rel. do Porto de 6-3-1991, in Col. de Jur., ano XIII, tomo 2, pág. 287, Ac. do STJ de 2-2-2004 apud Ac. da Rel. de Coimbra de 9-3-2005, Col. de Jur. ano XXX, tomo 2, pág. 38 e Ac. da Rel. de Coimbra de 22-4-2009, proc.º n.º 376/04.0GAALB.C1, in www.dgsi.pt
A questão crucial é, pois a da aferição da credibilidade que oferecem as declarações em causa, adiantando-se que a circunstância de os menores poderem ser facilmente sugestionados ou a sua memória dos acontecimentos influenciada por acção dos pais não é exclusiva deste tipo de relação de proximidade, não inibindo o depoimento antes exigindo a ponderação concreta da credibilidade que as declarações prestadas em tais circunstâncias devem merecer.
E se relativamente ao testemunho de menores, se “deve ser extremamente cuidadoso, por um lado, evitando cair na tentação de considerar sistematicamente as suas declarações como efabulações” e, por outro, “não perdendo de vista que podem ser facilmente influenciáveis ou que a sua limitada experiência diminui a sua capacidade para captar certos detalhes”, a verdade é que cada vez mais se vem concluindo que as crianças podem ser bastante exactas a descrever um acontecimento complexo e relevante, mesmo em situação que dele são vítimas, sobretudo quando são quando questionados de forma clara e sem pressão. Cf. Alicia Rodríguez Nuñez (Prólogo ao Livro de Antonio L. Manzanero, “Memória de testemunhas, Obtenção e valoração de prova testemunhal”, pág. 16 (do original “Memoria de testigos – Obtención y valoración de la prueba testefical, Ediciones Pirámide, 2010).
No caso dos autos, a BB, que na altura dos factos contava já com 16 anos de idade, altura em que podemos dizer que a capacidade cognitiva já se encontra adiantada, bem como a se de expressar num discurso linear, coerente, claro e pormenorizado, explicou de forma circunstanciada e minuciosa as circunstâncias do seu relacionamento com o arguido, sendo namorada do CC, filho do último, passando, por isso, muito tempo em casa do namorado e arguido.
Descreveu, de forma bastante assertiva, as circunstâncias em que ocorreu o segundo contacto sexual não desejado com o arguido, explicando que viajava sozinha com o mesmo no carro para ir ver um treino de futebol, onde estava o CC, relatando, sem hesitações ou inseguranças todos os actos praticados pelo arguido e acima dados como provados.
Confirmou ainda o que ocorreu na primeira situação a que se refere a factualidade dada como provada, tendo o arguido afastado as pernas da ofendida e simulado actos de cópula, depois de lhe propor demonstrar posições sexuais favoráveis a que a ofendida engravidasse do filho.
Relatou que depois da segunda situação contou tudo ao CC, que lhe disse que na comunidade cigana era “normal” os homens terem aquele tipo de comportamentos com as namoradas dos filhos, mas que nunca mais a deixou sozinha com o arguido. Referiu que o mesmo lhe foi dito pela mãe do CC, quando soube o que sucedeu, sendo que esta lhe perguntou se queria ir fazer queixa à polícia, o que ofendida entendeu por bem fazer.
Sempre se dirá, ainda, que nada das declarações da vítima, pelo contrário, sugere que o sentido das ditas declarações tivesse sido determinado por qualquer móbil de inimizade ou ressentimento relativamente ao arguido, não tendo ocorrido, durante as declarações em causa, nem contradições nem ambiguidades, mantendo o que havia dito, mesmo quando lhe foram pedidos esclarecimentos adicionais, sempre se mostrando bastante incomodada com toda esta situação.
2. No certificado do registo criminal do arguido, constante de fls. 314 a 320 vs. e boletim individual do arguido no E.P., que antecede.
3. No relatório social de fls. 293/294 no que toca à situação pessoal, profissional, familiar, económica e social do arguido.
Tendo prestado declarações em audiência de julgamento depois de ouvir as declarações para memória futura da vítima, o arguido negou os factos na sua globalidade (tendo confirmado o convívio com a vítima e circunstâncias do mesmo), referindo, de forma que nos pareceu completamente implausível e inverosímil, que a factualidade narrada na acusação não passa de uma “cabala” ou “complot” montado pela sua ex-mulher, DD, com quem vivia na altura, para o fazer sair de casa e poder continuar a dedicar-se ao tráfico de droga, com o qual o arguido não concordava.
Aliás, toda a defesa do arguido se centrou na imputação às pessoas que o rodeavam da prática de vários delitos, bem assim como no efectivo pagamento da quantia de €500,00 que foi determinada na fase da suspensão provisória do processo (pagamento que fez ao filho CC), desvalorizando completamente os factos constantes da acusação enão denotando qualquer interiorização da ilicitude dos mesmos.
A testemunha AA, não denotando qualquer conhecimento sobre os factos sub judice e não relevando o seu depoimento para a descoberta da verdade, confirmou o dito pagamento feito pelo pai ao irmão, sendo certo que tal pagamento, ainda que tivesse ocorrido efectivamente, devia ter sido feito à ofendida, conforme decidiu o Tribunal e não ao namorado da mesma.
No que toca à matéria de facto dada como não provada, fundou-se o Tribunal na inexistência de qualquer prova sobre a mesma, sendo que vítima não confirmou, nas declarações, tal factualidade.”
II.2. Do Recurso
Vejamos então se os factos constantes dos pontos 2. e 3., dos factos provados, consubstanciam a prática de um crime de coação sexual e se configuram ou não acto sexual de relevo.
Cabe aqui referir que o recorrente não impugna a matéria de facto provada e que se tem por definitivamente fixada, impugnado apenas a qualificação jurídica dos factos provados nos pontos 2. e 3., por no seu entender, não preencherem os elementos do tipo do crime de coação sexual previsto no artigo 163º, nº2, do CPenal.
Posto isto, ficou provado naqueles dois pontos da matéria de facto que “2. Em dia não com concretamente apurado cerca de uma semana após a data de 27-10- 2017 (data em que o arguido foi colocado em liberdade condicional após cumprimento de pena de prisão), no interior da residência da ofendida, sita na ..., em ..., Maia, o arguido, aproveitando a circunstância de se encontrar sozinho com a ofendida, quando esta se encontrava sentada no sofá, perguntou-lhe se ela queria engravidar do filho, pois desse modo “ficaria com ele para sempre”, oferecendo-se para exemplificar posições sexuais propícias a essa finalidade.
3. Ato contínuo, o arguido aproximou-se da ofendida e colocou-se de frente para a mesma, afastou-lhe as pernas e iniciou movimentos de vai e vem, projetando a anca para trás e para a frente.”
Alega o recorrente que não existe crime de coação sexual porque não se encontrar verificada a intenção do Recorrente em constranger a ofendida a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo.
Olvida o recorrente que também ficou provado que “1. O arguido AA é pai de CC, namorado da ofendida BB, nascida a .../.../2001.(…)
7. O arguido actuou do modo descrito sem o consentimento e contra a vontade da ofendida, aproveitando-se da idade da menor, do facto de esta ser namorada do filho e da proximidade que mantinha com a vítima, passando esta muito tempo em casa do arguido, tudo levando-a a não reagir perante o comportamento do arguido.
8. O arguido agiu ainda com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, sabendo que, na data da prática dos factos, esta tinha apenas de 16 anos de idade.
9. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.”
Prevê o artigo 163º, do C. Penal, na versão em vigor à data dos factos que “1- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo, consigo ou com outrem, é punido com pena de prisão até 5 anos.”
O crime de coacção sexual integra os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual (Capitulo V, Titulo I, do Livro II do Código Penal), em que os bens jurídicos se prendem com a natureza sexual da pessoa, como parte integrante do direito geral de personalidade.
O bem jurídico protegido é a liberdade da pessoa escolher o seu parceiro sexual e de dispor livremente do seu corpo.
O tipo objectivo do crime de coacção sexual consiste no constrangimento, por qualquer forma, de uma outra pessoa a sofrer ou a praticar com o agente ou terceiro acto sexual de relevo.
E, como é sabido, acto sexual é o comportamento que objectivamente assume um conteúdo ou significado reportado ao domínio da sexualidade da vítima, sendo certo que poderá estar presente um intuito libidinoso do agente (e estará a maioria das vezes) mas a incriminação persiste independentemente disso.
A doutrina e jurisprudência têm considerado, em geral, que “acto sexual de relevo” será todo aquele comportamento que de um ponto de vista essencialmente objectivo pode ser reconhecido por um observador comum como possuindo carácter sexual e que, em face da sua espécie, intensidade ou duração, ofende em elevado grau a liberdade de determinação sexual da vítima.
Considera o arguido e recorrente que o ato que lhe foi imputado (aproximar-se da ofendida e colocar-se de frente para a mesma, afastar-lhe as pernas e iniciar movimentos de vai e vem, projetando a anca para trás e para a frente) não configura um “ato sexual de relevo”.
Invoca, nesse sentido, o acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 12 de julho de 2005, no qual se refere “o acto sexual de relevo é um conceito indeterminado, que confere alguma margem de apreciação aos julgadores. E o Ac. de 24.10.96, proc. n.º 606/96 e de 12/03/1998, proc. n.º 1429/97, também do STJ nos termos do qual “[…] acto sexual de relevo terá de ser entendido como o acto que tendo relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais.”
Transcreve-se aqui a posição de Sénio Alves, na sua obra Crimes Sexuais, o qual refere: "Em bom rigor, a dificuldade começa logo na definição de acto sexual (para efeitos penais entenda-se). Um beijo é um acto sexual? O acariciar dos seios é um acto sexual? E se sim, é de relevo? (...) e aquele que, também por meio de violência, consegue acariciar os seios da sua vítima?", (…)"(o acariciar os seios e de outras partes do corpo, que não só os órgãos genitais). São aquilo que vulgarmente se designa como "preliminares da cópula" e, por isso, são actos de natureza sexual, ou se se preferir, actos com fim sexual".
“(…) O acto sexual de relevo, é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas", sendo certo, assim, que "a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade"
Também o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 02.02.2011, sustenta que «o acto sexual de relevo é (...) todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas e a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade (...) que considerará relevante ou irrelevante um determinado acto sexual consoante ofenda, com gravidade ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas» (in www.dgsi.pt. proc. n.º 889/09.8.TAPBL.C1).
No caso que agora nos cabe apreciar, há sinais que nos permitem confirmar a qualificação (operada pela sentença recorrida) do ato imputado ao arguido e recorrente como “ato sexual de relevo”.
Como vem referido no Citado acórdão do tribunal da Relação de Coimbra, a coacção sexual não tem de comportar, necessariamente, o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes, mas tal comportamento do arguido, na sua globalidade, é mais que susceptível de ofender, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas e em especial o de uma menor de 16 anos de idade, namorada do filho do arguido.
Fazemos aqui uma menção às palavras pertinentes de Simas Santos, no acórdão do S.T.J. de 12.07.2005 - “(...) Este Supremo Tribunal de Justiça não se tem afastado muito deste entendimento, ponderando que o acto sexual de relevo é um conceito indeterminado, que confere alguma margem de apreciação aos julgadores, em função das realidades sociais, das concepções reinantes e da própria evolução dos costumes, mas não deixa de cobrir as hipóteses de actos graves, nomeadamente aqueles que atentam com os normais sentimentos de pudor dos ofendidos, intoleráveis numa sociedade civilizada. O que, no entanto, não exclui a relatividade da gravidade, o que explica a grande amplitude da moldura penal (prisão de 1 a 8 anos) ou mesmo a irrelevância de um beliscão passageiro, (cfr. neste sentido o Ac. de 31.10.1995, proc. n.º 48119). Considerou que acto sexual de relevo terá de ser entendido como o acto que tendo relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais (cfr. Acs. de 24.10.96, proc. n.º 606/96 e de 12/03/1998, proc. n.° 1429/97) Para justificar a expressão “de relevo” terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto-determinação sexual; de todo o modo, será perante o caso concreto de que se trate que o “relevo” tem de recortar-se” – e, ainda, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.03.2015, relatado pela Exma Sr.ª Desembargadora Maria José Nogueira, consultável in www.dgsi.pt, em que se refere: “(...) Importa não esquecer que o «acto sexual de relevo» terá de configurar, em primeiro lugar, um acto sexual. Mas não só. E o carácter grave, de «importância» do acto que o faz transportar para o iter criminis, quando é este acto que está em causa no tipo de crime» - [cf. “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, 4.a edição, pág. 23 e ss.].
Por sua vez, no Ac. TRC de 13.01.2016, proc. 53/13.1GESRT.C1, foi decidido que: “I - O bem jurídico protegido [no crime de coacção] é a liberdade de decidir e de actuar: liberdade de decisão (formação) e de realização da vontade. Numa perspectiva estrutural poder-se-á dizer que a liberdade pessoal se analisa em dois âmbitos essenciais: a liberdade de decisão e de acção e a liberdade de movimento.
II - Esta liberdade de decisão e liberdade de acção são como que o lado interno e o lado externo da liberdade de acção. Nesta medida, o crime de coação não só abrange as acções que apenas restringem a liberdade de (decisão) e de acção – as acções de constrangimento em sentido estrito, ou seja, a tradicional vis compulsiva –, mas também as acções que eliminam, em absoluto, a possibilidade de resistência – a chamada vis absoluta – bem como as acções que afectem os pressupostos psicológico-mentais da liberdade de decisão, isto é a própria capacidade de decidir.
V - “Acto sexual de relevo” será todo aquele comportamento que de um ponto de vista essencialmente objectivo pode ser reconhecido por um observador comum como possuindo carácter sexual e que em face da espécie, intensidade ou duração ofende em elevado grau a liberdade de determinação sexual da vítima.”
Volvendo ao concreto, recorde-se que o arguido, aproveitando a circunstância de se encontrar sozinho com a ofendida se propôs a exemplificar posições sexuais propícias a que esta engravidasse do seu filho, namorado da vitima. E logo, de imediato, se aproximou da menor, colocou-se à sua frente, afastou-lhe as pernas e iniciou movimentos de vai e vem projetando a anca para trás e para a frente.
Embora o que importe seja saber se o acto sexual, em si, atentas as circunstâncias em que foi cometido, tem capacidade de ofender gravemente a liberdade sexual da vítima, o que é facto é que também ficou provado que o arguido agiu ainda com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, sabendo que, na data da prática dos factos, esta tinha apenas de 16 anos de idade.
Ora, o acto de se colocar em frente da ofendida, de lhe afastar as pernas e iniciar movimentos de vai e vem projetando a anca para trás e para a frente, em clara imitação dos gestos e movimentos característicos de cópula, acompanhado do facto de o arguido ter perguntado à ofendida, se ela queria engravidar do filho, oferecendo-se para exemplificar posições sexuais propícias a essa finalidade, sem dúvida que tem de se considerar acto sexual de relevo e susceptível de constranger a ofendida, menor de 16 anos, porquanto configura, por si só, um acto que para o comum das pessoas está associado ao acto sexual. Se assim é para o comum das pessoas, mais o será ainda para uma jovem menor de 16 anos.
A simulação do acto sexual através do oscilar das ancas para trás e para a frente, apesar de não tocar no corpo da vítima, atinge um grau de perigosidade tal que é ofensivo da liberdade de determinação sexual da ofendida, que nos leva a considerar este comportamento do arguido como integrador do conceito de “acto sexual de relevo”.
Acresce que, ficou demonstrado que o arguido actuou do modo descrito, sem o consentimento, e contra a vontade da ofendida, aproveitando-se da idade da menor, do facto de esta ser namorada do filho e da proximidade que mantinha com a vítima, passando esta muito tempo em casa do arguido, tudo levando-a a não reagir perante o comportamento do arguido, facto que espelha o constrangimento a que a ofendida foi sujeita.
O gesto de afastar as pernas e de fazer os movimentos de vai e vem simulando o acto sexual, efectuado pelo arguido, pai do seu namorado, é facto muito constrangedor para a ofendida, sendo a ofensa tanto mais grave quando se atende à idade da menor e das possíveis consequências, ao nível psicológico, que tal acto poderá produzir no seu normal desenvolvimento a quem provocou, sem dúvida, um natural sobressalto na sua esfera privada e intima.
É inquestionável que a ofendida não mais voltará a ser a mesma após ter sido sujeita a tais actos depravados, e torpes de cariz sexual por parte do arguido. Tais ocorrências terão forçosamente repercussões no desenvolvimento da sua personalidade, incomensuráveis é certo quanto ao devir das consequências psicológicas na sua esfera intima. E ofendem também, de forma significativa e indubitavelmente, a consciência jurídico-axiológica da sociedade em que estamos inseridos ao considerá-los de forma linear como actos sexuais de relevo, sendo altamente censuráveis quer sejam considerados numa perspectiva objectiva quer subjectiva e verdadeiramente significativos da violação de valores que devem ser defendidos de forma firme e consistente, nomeadamente através da censura penal de tais condutas.
Sublinhamos que se trata de uma situação grave que a menor nunca mais esquecerá até porque foi perpetrada pelo pai do seu namorado e na casa deste, local onde se sentia tranquila e que consideraria casa de família, e tão inesperado e que a deixou de tal forma envergonhada que não reagiu e até, num primeiro momento, não quis contar a ninguém, e em especial ao namorado.
No caso concreto, sem apelar ou cair em qualquer subjectivismo, os factos dados como provados, nos pontos 1., 2., 3., 7., e 8., do decisão recorrida, integram o conceito de acto sexual de relevo, pois ficou provado o constrangimento a que a ofendida foi sujeita com os actos do arguido, que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume a natureza, conteúdo e um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade, ofensivo da liberdade de determinação sexual da ofendida, não se traduzindo numa actuação insignificante ou bagatelar, mas antes, grave, de relevo, e com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais.
Resta concluir pelo acerto da decisão recorrida e pela improcedência do recurso.
III. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes que compõem a 1ª secção criminal, em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça, em 3 (três) UC.
Porto, 8 de junho de 2022
Amélia Catarino
Maria Joana Grácio
Francisco Marcolino
(Elaborado e revisto pela relatora - artigo 94º, n.º 2, do CPP)