Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ADVOGADO EM CAUSA PRÓPRIA
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I- RELATÓRIO1. No inquérito nº …../05.5TAAMT dos Serviços do Ministério Público de Amarante, em 20/6/2006, deferindo promoção do Ministério Público, o Sr. Juiz de instrução proferiu o seguinte despacho decisório (fls. 28 destes autos de recurso):
“Veio B…………. requerer a sua constituição como assistente, alegando que advoga em causa própria, não necessitando de constituir mandatário.
Uma vez que a requerente não constituiu mandatário, nem sequer depois de ter sido notificada expressamente para esse fim, não admito a sua constituição como assistente”.
2. Inconformada com essa decisão judicial, a Srª. Drª. B................., dela interpôs recurso (fls. 2 a 5 destes autos de recurso), formulando as seguintes conclusões:
“1- A ora recorrente é advogada com inscrição válida e em vigor na Ordem de Advogados e esta qualidade não foi colocada em causa pelo tribunal recorrido (junta fotocópia da cédula profissional de Advogado e no acto de apresentação desta peça exibe o documento original).
2- Esta mesma, queixosa/ofendida, prestou já as suas declarações pessoais neste inquérito, todavia, impõe a Lei Processual Penal a sua constituição como assistente para que o procedimento criminal prossiga, uma vez tratar-se de alegados crimes de natureza particular – art. 50 do CPP.
3- Sendo o patrocínio forense reconhecido constitucionalmente nos termos do art. 208 da CRP, “como elemento essencial à administração da justiça”, o art. 70 do CPP obriga a que os assistentes sejam sempre representados por advogado.
4- Por outro lado, só os advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional, praticar actos próprios da advocacia, nomeadamente advogando em causa própria – arts. 61 nº 1 e 64 do EOA, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro.
5- A recorrente ofendida nos autos assumiu, nos mesmos expressamente, o patrocínio desta sua causa própria, para nela poder praticar actos próprios da sua profissão de advogado, intervindo como mandatária judicial dela própria.
6- A Lei não lhe veda esta possibilidade, como é defendido pela jurisprudência, nomeadamente, do citado Acórdão desse Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 13/4/2005, doc. nº RP200504130415806, publicado in www.dgsi.pt/jtrp.nsf., bem como do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3/11/2004, doc. nº SA12004110301424, publicado in www.dgsi.pt/jsta.nsf.
7- Porquanto, além do que atrás se alega, conjugadas aquelas citadas normas do EOA, com as disposições dos arts. 4º e 5º, da Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto, os advogados “com inscrição em vigor não podem ser impedidos por qualquer autoridade pública ou privada, de praticar actos próprios da advocacia”.
8- O Tribunal recorrido não podia impor à recorrente a constituição de outro advogado, assim a impedindo sem nenhum fundamento legal de aqui praticar actos próprios da advocacia ou de exercer livremente a sua profissão de advogada.
9- Nesta conformidade, ao não admitir a constituição como assistente nos autos da ora recorrente, por esta não ter constituído mandatário ou advogado (outro), a Decisão recorrida violou as supra alegadas normas jurídicas contidas no EOA e os invocados arts. 4 e 5 da Lei nº 49/2004 de 24 de Agosto.”
Termina pedindo que a decisão sob recurso seja revogada e substituída por outra que admita a constituição da recorrente como assistente.
3. Na resposta ao recurso (fls. 13 a 15 destes autos de recurso), o Ministério Público na 1ª instância coloca a questão prévia de a recorrente não ter legitimidade para recorrer nos termos do art. 401 nº 1-b) do CPP por não ter sido admitida a sua constituição de assistente e, além disso, pugna pela manutenção da decisão sob recurso.
4. Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls. 13 destes autos de recurso) no sentido do provimento do recurso concluindo (por concordar com os Acórdãos deste Tribunal de 7/7/1999, de 28/4/2004 e de 13/4/2005) que da posição de assistente, nos casos de intervenção de advogado em causa própria, não “advém grave prejuízo para a serenidade da intervenção ou que haja ofensa ao bom funcionamento da justiça”.
5. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
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Colhidos os vistos legais realizou-se a conferência.Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso é demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP).
A questão que é colocada a este Tribunal da Relação é a de saber se, o ofendido/advogado pode ou não representar-se a si próprio quando requer a constituição de assistente em processo penal.
Note-se que, ao contrário do que é sustentado pelo Ministério Público na 1º instância (quando, em sede de resposta ao recurso, coloca a questão prévia da ilegitimidade da recorrente), nos termos do art. 400 nº 1-d) parte final do CPP, a Srª. Drª. B................. tem legitimidade para recorrer na medida em que está a defender “um direito que foi afectado pela decisão” que não a admitiu a intervir nos autos como assistente.
Passemos então a apreciar a questão colocada no recurso em apreço.
Para decidir a questão suscitada relevam as seguintes circunstâncias:
1º - O inquérito supra identificado nº ……../05.5TAAMT dos Serviços do Ministério Público de Amarante teve origem em queixa apresentada pela recorrente, distribuída em 26/7/2005, do seguinte teor (fls. 19 e 20 dos presentes autos de recurso):
“B................., que, usa abreviadamente B1………….., advogada com domicílio profissional (…), vem denunciar criminalmente:
C……………., (…)
Porquanto:
No dia 21 de Fevereiro de 2005, entre as 14.30 e 50 e as 16.30 horas, no Lugar ………., logradouro da casa onde habita a denunciada e no decurso de uma diligência para efectivação de uma Providência Cautelar de Arrolamento dos bens comuns do casal em que é requerida, esta em tom e gestos agressivos impediu a denunciante de entrar naquela casa para intervir ou acompanhar a diligência que lá teve lugar, vendo-se esta mesma obrigada a ficar do lado de fora da porta da cozinha, no logradouro, num dia frio e com vento gelado, cerca de duas horas (o tempo que a diligência durou, com excepção de escassos momentos em que foram arrolados bens que se encontravam nos fundos da casa, onde acabou por deixar entrar tanto a participante como o seu representado), durante as quais de forma manifestamente humilhante a participante foi aí maltratada, sendo que a dada altura a denunciada ainda veio à porta da cozinha (uma das várias vezes que apareceu e discutiu com o requerente seu marido), e, em tom agressivo e gestos de quem avançava também em direcção a esta mandatária, em jeito de ordem, de forma violentíssima e humilhante da dignidade da queixosa, afirmou “você, cala-se!”. Dizendo sempre que estava na casa que era do seu pai, e que ela lá não entrava, sendo certo que o dito pai estava ali presente e nunca proferiu qualquer palavra contra a entrada da mandatária dentro da casa, sempre se revelando pessoa muito ordeira e educada.
Como vai alegado a participante intervinha nos respectivos autos e naquela diligência como mandatária judicial constituída pelo invocado requerente, decretada no Proc. nº ……./04.1TBAMT-A, do ..º Juízo desse Tribunal, a que corresponde o nº ……/05.8TBAMT do Serviço Externo desse mesmo Tribunal, estando para isso notificada (cfr. fotªs. docs. 1 a 5).
Foram várias as pessoas que presenciaram a conduta da denunciada para com a queixosa, nomeadamente o requerente do Arrolamento, D…………, os Srs. Agentes da GNR ali em serviço, o Sr. Funcionário Judicial, o pai e uma irmã da denunciada (estes só em parte).
Acresce que no dia 9 de Março de 2005, tendo a denunciante sido igualmente notificada para a diligência de continuação do invocado Arrolamento (no seguimento de uma deslocação a uma outra habitação sita em ……..), na garagem da casa de uma irmã da denunciada, E………., sita no Lugar da …….., ……, Amarante, estando a denunciada a dificultar a diligência com as suas afirmações; a queixosa referiu que a diligência estava a decorrer por ordem do Tribunal e que como os demais intervenientes estava ali a trabalhar; foi então que a denunciada, alto, de viva voz, na presença de várias pessoas que ali se encontravam, nomeadamente o Sr. Funcionário Judicial e os Srs. Agentes da GNR (entre outras pessoas) proferiu as seguintes palavras dirigindo-se à queixosa: “Quem trabalha para aquele vigarista, é vigarista como ele!”.
Naquele momento a denunciante desmoralizada afastou-se do local, ao mesmo tempo que lhe era dito por um dos Srs. Agentes da GNR; que devia sair dali.
Reitera-se que a queixosa estava no exercício das suas funções de advogada e por causa delas foi ofendida pela denunciada, tal como vai invocado.
As descritas condutas e expressões da denunciada foram presenciadas e ouvidas por várias pessoas e foram constrangedoras, humilhantes, ofensivas da moral, bem como da consideração devida à queixosa e, foram por aquela praticadas com a ciência e a consciência que como tal o eram e lhe estavam vedadas por lei, integrando crimes previstos e punidos pelo Código Penal.
A queixosa deseja procedimento criminal contra a denunciada, pela prática de tais ilícitos e requer a Vª. EXª. se digne promover as diligências que forem de JUSTIÇA.
Indica testemunhas:
(…
A denunciante, Advogada em causa própria (…))”
2º - Mais tarde, a queixosa veio requerer a sua constituição de assistente, nos seguintes termos (fls. 21 dos presentes autos de recurso):
“B................., solteira, maior, advogada, com domicílio profissional na Rua (…), queixosa/ofendida nos autos em epígrafe, pretendendo constituir-se ASSISTENTE, ao abrigo do preceituado no art. 68, do C.P.P., vem requerer a Vª. EXª. se digne admiti-la a intervir como tal.
Junta comprovativo de ter efectuado o pagamento da taxa de justiça devida.
(…)
A Advogada, em causa própria (…)”
3º - Sobre esse requerimento recaiu despacho do Ministério Público, proferido em 7/10/2005, onde, além do mais, se consignou o seguinte (fls. 22 e 23 destes autos de recurso):
“Apresente os autos ao Mmº Senhor Juiz de Instrução a quem se promove que convide a queixosa, Srª. Drª. B................., Advogada, a constituir advogado que a represente, conquanto tal se afigura obrigatório face à disciplina imperativa do artigo 70 nº 1 do CPP.
Porém, a matéria trazida à queixa, subsume-se a um crime de injúria agravado, que é de natureza semi-pública e, por tal, não depende da constituição de assistente (artigos 181º, 184º e 188º nº 1 alínea a) do CP), pelo que o procedimento deve seguir por o Ministério Público ter a legitimidade necessária (artigo 49 nº 1 do CPP).
(…)
Notifique a queixosa de todo o despacho”
4º - O Sr. Juiz de Instrução proferiu, em 22/11/2005, o seguinte despacho (fls. 24 destes autos de recurso):
“Notifique a queixosa para vir constituir mandatário a fim de se poder admitir a sua constituição como assistente”.
5º - Notificada desse despacho, a queixosa apresentou, em 5/12/2005, o seguinte requerimento (fls. 26 destes autos de recurso):
“B................. queixosa no processo á margem referenciado e advogada que usa o nome profissional B................., portadora da respectiva Cédula nº 3994 do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, com domicílio profissional na Rua ………., da cidade e comarca de Felgueiras, notificada para constituir mandatário nos autos a fim de ser admitida como assistente nos mesmos, vem reafirmar que nos presentes autos advoga em causa própria, por entender que tal não está vedado por lei ao ofendido/assistente, conforme Jurisprudência corrente, designadamente do Acórdão da Relação do Porto, de 13-04-2005, doc. nº RP200504130415806, publicado em www.dgsi.pt/jtrp.nsf., assim, havendo pago a competente taxa de justiça, renova aqui o seu pedido de constituição de assistente.
(…)
A Advogada em causa própria,
(…)”
6º - Sobre esse requerimento recaiu despacho do Ministério Público, proferido em 19/6/2006, onde, além do mais, se consignou o seguinte (fls. 27 destes autos de recurso):
“Apresente os autos ao Mmº Senhor Juiz de Instrução, a quem se promove que indefira o requerimento de constituição como assistente da Srª. Drª. B1…………, porquanto não se encontra representada por advogado”.
7º - O Sr. Juiz de Instrução proferiu então, em 20/6/2006, o despacho supra referido, objecto de recurso.
8º - Em 30/11/2006 foi proferido pelo Ministério Público despacho a determinar o arquivamento dos autos de inquérito em questão, nos termos do art. 277 nº 2 do CPP, consoante consta de fls. 29 destes autos de recurso, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Pois bem.
A norma contida no nº 7 do artigo 32 (Garantias de processo criminal) da CRP(1), “não específica o conteúdo do direito de intervenção do ofendido, remetendo para a lei ordinária a sua densificação”(2).
No CPP foi densificado o conteúdo desse direito constitucional de intervenção do assistente no processo penal.
Compulsado o teor da queixa-crime apresentada, o crime denunciado é o de injúria agravado, previsto nos artigos 181º, 184º com referência ao art. 132 nº 2-j) (3), e 188º nº 1 alínea a) do CP.
Protegendo-se nesse tipo legal a honra, encarada dominantemente numa perspectiva dual (concepção normativa combinada com a concepção fáctica), «como bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior»(4), não há dúvidas que a recorrente é titular dos interesses que a lei quis proteger com essa incriminação (cf. ainda artigo 113 nº 1 do CPP).
No caso dos autos, a recorrente (que é queixosa e simultaneamente advogada com inscrição válida e em vigor na Ordem de Advogados) tem legitimidade para se constituir assistente quanto ao crime que denunciou (arts. 68 nº 1-a) do CPP).
E isto, apesar de não estarmos em presença de um crime particular (como erradamente alega a recorrente), em que o prosseguimento do processo depende da constituição de assistente.
Tratando-se de crime de natureza semi-pública, com a apresentação da queixa-crime pela ofendida (art. 49 nº 1 do CPP) ficou assegurada a legitimidade do Ministério Público para promover o processo penal.
Por isso, o Ministério Público, que tem o monopólio da investigação, desenvolveu a sua actividade, em sede do inquérito instaurado na sequência da apresentação da queixa referida.
A actividade do Ministério Público é orientada pelo princípio da legalidade (artigo 219 nº 1 da CRP), obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade (artigo 53 nº 1 do CPP)(5), tendo sempre em vista as finalidades indicadas no nº 1 do artigo 262 do CPP: investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.
Claro que, nessa sua actividade, o Ministério Público pode ser auxiliado pela intervenção do assistente.
Isso mesmo decorre, nomeadamente do art. 69 nº 2-a) do CPP que estabelece que incumbe em especial ao assistente “intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se afigurarem necessárias”(6).
Porém, nos termos do artigo 69 nº 1 do CPP, o assistente tem a posição de colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção, salvas as excepções previstas na lei.
Essa subordinação da intervenção do assistente ao Ministério Público é compreensível na medida em que no processo criminal (ao contrário do que sucede no processo civil), “está imediatamente em causa o interesse público do ius puniendi”(7).
Com efeito, a “realização prática do poder punitivo estadual” tem o seu campo de actuação no processo penal, “nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado”(8) que, na fase de inquérito é da competência do Ministério Público.
De qualquer forma, o legislador ordinário ao reconhecer a posição processual do assistente, enquanto sujeito processual, conferiu-lhe alguma autonomia em relação ao Ministério Público de quem é colaborador.
É o que sucede, por exp., quando a lei (art. 287 nº 1-b) do CPP) atribui ao assistente a faculdade de requerer a abertura de instrução quando o Ministério Público decide arquivar o inquérito (art. 277 do CPP) não estando em causa crime particular (como sucede no caso dos autos).
Ou seja, por esta via, permite-se ao assistente que também controle a actuação do Ministério Público durante o inquérito, quando este determina o seu arquivamento: isto significa que a lei prevê situações de excepção em que a intervenção do assistente não é subordinada à actuação do Ministério Público.
Por sua vez, dispõe a primeira parte do nº 1 do art. 70 do CPP:
Os assistentes são sempre representados por advogado.
A exigência contida no nº 1 do art. 70 do CPP quanto à representação do ofendido/assistente por advogado, visa assegurar uma adequada (desapaixonada) e qualificada (profissional forense) intervenção no pleito de quem pode contribuir e auxiliar o Ministério Público no melhor exercício da acção penal (artigo 219 nº 1 do CRP).
E, na medida em que o exercício da acção penal cabe a um Magistrado, entendem-se as razões de ordem técnica, subjacentes ao citado art. 70 do CPP, com a exigência da obrigatoriedade da representação do assistente por advogado.
Com o requerimento de constituição de assistente, a ofendida/recorrente, advogada com inscrição em vigor na Ordem de Advogados, pretende usar da prorrogativa de advogar em causa própria (cfr. arts. 61 nº 1 e 64 do Estatuto da Ordem dos Advogados).
Não obstante se poder afirmar que não é desapaixonada, nem isenta a intervenção do advogado que actue em causa própria (o que de certa forma põe ainda em causa a sua independência e o dever de agir livre de qualquer pressão – cf. art. 84 do Estatuto da Ordem de Advogados – bem como pode prejudicar a administração da justiça), a verdade é que não existe impedimento legal que proíba a recorrente de se auto-representar quando requer a constituição de assistente, tanto mais que este requerimento não implica a prestação de declarações nessa qualidade (assistente)(9).
Porém, optando por se auto-representar não pode depois pretender (directa ou indirectamente) que lhe sejam tomadas declarações no processo como assistente: essa dupla actuação e inerente confusão de papéis (actuando ora como advogada, representante da assistente, ora enquanto assistente e, portanto, como meio de prova) é que é incompatível no âmbito do processo penal, por razões funcionais.
Assim, caso a recorrente não venha a prestar declarações como assistente, pode auto-representar-se como advogada mas, caso venha a prestar declarações como assistente (quer seja a seu requerimento, quer seja por determinação do tribunal) terá que constituir advogado.
Por isso, não havendo obstáculo legal a que a recorrente, como advogada em causa própria, apresente requerimento a pedir a sua constituição de assistente no inquérito em questão, impõe-se a revogação do despacho recorrido.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em, dando provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que admita a ofendida a intervir nos autos como assistente.
Sem custas.
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(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 28 de Março de 2007Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
António Augusto de Carvalho
António Guerra Banha
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(1) Dispõe o art. 32 (Garantias de processo criminal) nº 7da CRP:
O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.
(2) Assim, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 361. Acrescentam os mesmos Autores que “O que a lei não pode é retirar ao ofendido, directa ou indirectamente, o direito de participar no processo que tenha objecto a ofensa de que foi vítima”.
(3) José Faria Costa, em “anotação ao art. 184”, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 654, refere que, as alíneas j) e l) do art. 132 do CP, «devem ser vistas, unicamente, como um catálogo de cargos ou funções que podem “privilegiar” a vítima ou onerar o agente atribuindo-lhes, nas condições referidas na lei, o “privilégio” de verem a honra acrescida do “valor funcional”».
(4) Assim José Faria Costa, ob. cit., p. 607 e 629.
(5) Sobre esta matéria, Jorge Figueiredo Dias, “Do princípio da «objectividade» ao princípio da «lealdade» do comportamento do Ministério Público no processo penal”, RLJ, ano 128º, nº 3860, 1996, pp. 344-352.
(6) Também ao assistente compete em especial “interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito” (art. 69 nº 2-c) do CPP).
(7) Assim, A. Castanheira Neves, Sumário de Processo Criminal, Coimbra: João Abrantes, 1968, p. 12, quando trata da “diversidade normativa e estrutural que distingue os processos criminal e civil” e das diferentes intencionalidades que um e outro realizam. Embora também fazendo referência ao interesse particular do ofendido, como elemento relevante no processo criminal, acrescenta que o mesmo só importa “mediata ou secundariamente”, enquanto no direito processual civil, “o imediatamente em causa são interesses particulares, tutelados juridicamente pelos respectivos direitos subjectivos privados”.
(8) Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina Geral do Crime, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 7, a propósito da distinção entre direito penal substantivo e direito processual penal.
(9) De notar que, mesmo nos Ac. do TC nº 325/2006 e nº 338/2006, publicados no DR II de 29/6/2006 e de 30/6/2006, não estava em causa a questão de saber se a interpretação (oposta à defendida neste acórdão) objecto desses recursos era ou não a mais adequada ou curial, face à divisão da jurisprudência nesta matéria.