Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
NULIDADE DE SENTENÇA
2. As decisões que efectuem cúmulos jurídicos não devem ser feitas apenas com base no que consta dos certificados do registo criminal, que frequentemente contêm incorrecções e omissões.
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
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I- RELATÓRIOAcordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
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No Tribunal Judicial de Matosinhos, no processo abreviado nº ……./06.2PBMTS do ….º Juízo, após audiência realizada nos termos do art. 472 do CPP, foi proferido acórdão, em 10/3/2008 (fls. 296 a 302), constando do dispositivo o seguinte:
“Nos termos expostos e nos das disposições citadas, acordam os juízes que constituem este Tribunal em proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares acima enunciadas nas alíneas a) a e) e condenar o arguido B……………… na pena única de prisão de três anos e seis meses.
Após trânsito, remeta certidão da decisão ao TEP, ao Estabelecimento Prisional e solicite aos autos identificados em a) que o arguido seja colocado à ordem dos presentes, solicitando ainda a esses e aos aludidos em b) a d) os elementos necessários à liquidação da pena única ora imposta, a fim de nela serem descontados todos os períodos de prisão sofridos pelo arguido, incluindo os das penas extintas (art. 78º nº 1 do CP).
Boletins à DSICC.
Notifique.
(…)“
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Não se conformando com esse acórdão que precedeu ao cúmulo jurídico das penas consideradas em concurso, em 25/3/2008, o arguido B…………….. interpôs recurso dessa decisão (fls. 330 a 338), formulando as seguintes conclusões:“I- A maior revolta do arguido reside no facto de os Meritíssimos Juízes terem ignorado o facto de o mesmo ser de jovem idade à prática de quase todos os factos.
II- É sucateiro de profissão, e quando restituído à liberdade irá ingressar ao local de trabalho, uma vez que a sucata é da propriedade do seu progenitor.
III- Até ser detido, vivia com os seus pais, e em casa destes e mais cinco irmãos, logo é oriundo de uma família numerosa.
IV- Beneficia do apoio incondicional da família que o acolhe quando este for restituído à liberdade, bem como é visitado pela sua família no Estabelecimento Prisional do Porto.
V- Está a trabalhar no Estabelecimento Prisional como faxina.
VI- Tal como consta no acórdão de sentença, o respectivo enquadramento familiar é de molde a permitir esperar que o processo de reinserção social do arguido venha a obter sucesso.
VII- A experiência da detenção vivida abalou fisicamente e psicologicamente, e sempre demonstrou, um propósito firme de evitar novos comportamentos desviantes que o levassem à repetição do mesmo.
VIII- Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável, que o arguido B………., sendo um jovem, actualmente com vinte e oito anos, venha a cumprir uma pena desajustada e desproporcional.”
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que aplique uma pena única suspensa na sua execução.
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Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso (fls. 341 e 342), concluindo pelo seu não provimento.*
Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls.349 a 351), concluindo pela improcedência do recurso.*
Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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Consta do acórdão sob recurso:“B……………, solteiro, sucateiro, nascido a 4/05/1980, na freguesia de ……….., concelho da Maia, filho de C……………. e de D………….., residente na ………., Entrada …., ..º Dto., ……, Vila Nova de Gaia, actualmente, preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional do Porto, foi anteriormente condenado através de decisões transitadas em julgado nas seguintes penas de prisão:
a) 10 (dez) meses, 1 (um) ano, 1 (um) ano e 2 (dois) meses e 8 (oito) meses, como autor de, respectivamente, um crime de furto simples, cada um de dois crimes de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203°, e 204°, n° 1, al. f) do CP, e um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231° nº 1 do CP, praticados em 9/9/2005, 30/08/2005, 18/9/2005 e 18/9/2005, respectivamente (acórdão proferido em 6/04/2006 nos autos PCC nº ……/05.0GAVNG da 2ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, transitado em julgado em 2/05/2006);
b) 12 (doze) meses, como autor de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º. nºs 1 e 2 do DL n° 2/98, de 3/1, praticado em 3/12/2005 (sentença proferida em 10/07/2006, nos autos PCS nº 1340/05.8 GAVNG do 2° Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, transitada em julgado em 25/7/2006);
c) 10 (dez) meses, entretanto extinta pelo cumprimento, como autor de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de desobediência, praticados, respectivamente, em 16/01/2006 e 17/01/2006 (sentença proferida em 12/7/2006, no Processo Sumário n° ……/06.7PRPRT do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, transitada em julgado em 27/7/2006);
d) 4 (quatro) meses, substituída pela pena de multa de 120 dias à taxa diária de € 2.50 – entretanto declarada exequível e, depois, extinta pelo cumprimento – como autor de um crime de desobediência, praticado em 17/01/2006 e de um crime de desobediência, praticado em 18/01/2006 (sentença proferida em 24/1/2006, no Processo Sumário n° …../06.2SIPRT do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, transitada em julgado em 8/2/2006);
e) 11 (onze) meses e 7 (sete) meses, como autor de, respectivamente, um crime de condução sem habilitação legal, p.e p. pelo art. 3º. nºs 1 e 2 do DL n° 2/98, de 3/1, e um crime de desobediência qualificada , p.e p. pelo art. 348º nºs 1 e 2 do CP, praticados em 8/2/2006 (sentença proferida nestes autos em 6/3/2007, transitada em 29/3/2007).
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Atento o facto de se mostrar que qualquer dos aludidos crimes foi cometido antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer dos demais, há que proceder ao pertinente cúmulo jurídico das penas imposta aos mesmos por estarem em relação de concurso, nos termos dos arts. 77° e 78° do Código Penal, sendo certo que este Tribunal é o competente por ter sido proferida nestes autos a última condenação. *
Dos autos mais se retira que:- As acções apreciadas consistem, em suma, em o arguido ter subtraído bens móveis alheios com a intenção de deles se apropriar, desobedecido a ordens legítimas e conduzido sem habilitação legal.
- Para além das supra descritas nas alíneas a) a e), o arguido sofreu as seguintes condenações, relativamente às quais não se verifica o aludido pressuposto para a sua consideração no cúmulo a efectuar:
- 5 anos de prisão (pena única), pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de dois crimes de furto de uso (decisão proferida, em 8/2/1999, no PCC n° 336/98 do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia);
- 3 anos de prisão, pela prática, em 25/03/1998, de um crime de furto qualificado (decisão proferida em 7/11/1999, no PCC n° ……/99 do 3° Juízo do Tribunal Judicial de Ovar); em cúmulo jurídico dessa pena parcelar com as que lhe foram aplicadas no PCC n° …../98 do 1° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena única de 6 anos de prisão por decisão de 14/06/2000, proferida neste PCC n° …../99;
- 7 anos de prisão (pena única), pela prática, em 23/3/1998, de crimes de furto qualificado (decisão proferida em 10/1/2001, no PCC n° …./99 do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Estarreja);
- 18 meses de prisão, pela prática, em 28/12/1997, de um crime de tráfico de menor gravidade (decisão proferida, em 19/03/2002, no PCS n° …/99 da 1ª Secção do 1º Juízo Criminal do Porto);
- 7 anos e 4 meses de prisão (pena única), em cúmulo jurídico englobando as penas parcelares aplicadas nos PCC …./99 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Estarreja, PCC …./99 do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Ovar e PCS …./99 da 1ª Secção do 1º Juízo Criminal do Porto (decisão de 24/03/2003, proferida no Processo de nº …../97.1SMPRT da 2ª Vara Criminal do Porto);
- no Processo Gracioso de Concessão de Liberdade Condicional n° …../02.3TXCBR do Tribunal de Execução das Penas de Coimbra, foi-lhe concedida a liberdade condicional por decisão proferida em 25/07/2003, a qual foi revogada por despacho de 13/01/2006;
- 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática, em 7/03/2004, de um crime de condução sem habilitação legal (decisão proferida em 15/03/2004, no Processo Sumário n° …../04.0PAVFR do 1º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Santa Maria da Feira);
- 10 meses de prisão, pela prática, em 12/03/2004, de um crime de condução sem habilitação legal, a qual foi declarada extinta pelo cumprimento (decisão proferida em 14/07/2004, no PCS nº …./04.0GEVNG do 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia);
- 90 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática, em 16/10/2003, de um crime de condução sem habilitação legal (decisão proferida em 14/12/2005, no PCC n° …../03.1GEVNG da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia);
- O arguido, actualmente com 27 anos de idade, é sucateiro, tem como habilitações literárias o 5º ano de escolaridade, vivia com os seus pais, em casa destes, com mais cinco irmãos e encontra-se, actualmente, detido em cumprimento de pena (à ordem do PCC n° …./05.0 GAVNG da 2ª Vara Mista de Gaia) no Estabelecimento Prisional do Porto, onde é visitado pela sua família e trabalha como faxina.
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Nos termos dos artigos 77º e 78° do C. Penal, impõe-se proceder à reformulação dos cúmulos jurídicos das penas acima referidas. Tal como prevê o art. 78º do C. Penal se, depois de uma condenação transitada em julgado se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior. Ou seja, tratando-se de pena de prisão, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77º do CP).
Por isso, tratando-se de conhecimento superveniente de concurso de crimes, o cúmulo final a efectuar deve abranger, também, todas as penas que foram consideradas nos cúmulos anteriores, agora a reformular, já que o trânsito em julgado das condenações parcelares, anteriormente proferidas, não representa obstáculo à realização do cúmulo a que o conhecimento superveniente do concurso obriga.
Na determinação da medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, art. 77º, do C. P, havendo a ponderar as circunstâncias referidas nas decisões citadas, nomeadamente, o número e a gravidade dos crimes.
Trata-se de arguido que praticou os factos agora em apreço depois de significativos antecedentes criminais e do cumprimento de várias penas de prisão. É oriundo duma família numerosa, sobre a qual os autos não fornecem elementos para apurar da respectiva dinâmica, para além do indício de que os seus elementos demonstram alguma disponibilidade para dispensar ao arguido um efectivo apoio, na medida em que o visitam no estabelecimento prisional.
Sucede, porém, de que os indícios colhidos, para além, do que se retira do facto de o arguido se encontrar a agora trabalhar como faxina no estabelecimento prisional, também não apontam para que o mesmo possa vir a dispor de condições objectivas, ao nível de uma actividade laboral estruturada, que propiciem a sua reintegração.
Assim, considerando a moldura abstractamente aplicável – a pena de prisão de 1 ano e 2 meses a 7 anos e 4 meses – e o aludido conjunto dos factos provados nos autos quanto às circunstâncias que envolveram a prática dos crimes e à personalidade do arguido, mostra-se agora adequado impor-lhe a pena única de prisão de três anos e seis meses.
A suspensão ou não suspensão dessa pena, dado que foi aplicada em medida não superior a cinco anos, é questão que obrigatoriamente se tem que abordar, conforme impõe o art. 50º do C. Penal, importando averiguar se a prognose de ressocialização é favorável: a execução da pena de prisão aplicada é suspensa se, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste o tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tal como entendeu o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25/10/2006 proferido nestes autos supra (PCC nº …../05.1PBMTS), a fls. 382 e ss, “impõe-se averiguar se é possível, ou não, fazer um prognóstico favorável. Só o prognóstico favorável permite a suspensão da execução da pena de prisão. Não estando quanto a ele convicto o julgador falhará uma exigência legal devendo negar-se a possibilidade de suspensão. Esse é o caso das situações de non liquet.”
É o que sucede na situação em apreço: apesar de o respectivo enquadramento familiar ser de molde a permitir esperar que o processo de reinserção social do arguido, oportunamente, venha a obter sucesso, o certo é que, por outro lado, para além de o mesmo ter antecedentes criminais de algum relevo, não se mostra alcançada a mais importante das condições para esse sucesso, uma colocação laboral, pois deparamos com a aludida falta de perspectiva do adequado enquadramento de uma actividade laboral estruturada.
Julgamos, assim, que não é inteiramente fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda antes do termo da pena cujo cumprimento se encontra já em curso e que não estão reunidos os requisitos para a suspensão da execução da pena, pelo período em falta.”
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso interposto pelo arguido B…………….. – demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP) – incide sobre a medida da pena única que lhe foi imposta no acórdão que impugna e sobre os factos e a fundamentação que ali foram apresentados, com a qual também discorda, razão pela qual pede a “revogação” (o que se reconduz a “declaração de nulidade”) daquela decisão.
E, pese embora não indique, nas conclusões de recurso, as normas jurídicas que considera violadas, resulta do texto da motivação (v.g. de fls. 335, como lembra o Sr. PGA), que invoca expressamente a violação do disposto nos arts. 410 nº 2 do CPP e 50, 70, 71, 77 e 78 do CP (pressupondo aqui, a violação destas últimas disposições previstas no CP, a arguição da nulidade da decisão impugnada).
Por isso, como bem diz o Sr. PGA, não obstante o recorrente não ter dado integral cumprimento ao disposto no art. 412 nº 2 do CPP, não se justifica (face ao texto da motivação) efectuar qualquer convite para reformular as conclusões apresentadas.
Olhando, agora, para a decisão sob recurso verificamos que a forma como a mesma foi estruturada e elaborada (na qual não se descortinam as bases da verdade factual alcançada), impossibilita este Tribunal da Relação de conhecer e sindicar as questões suscitadas pelo recorrente.
Com efeito, o acórdão sob recurso não cumpre o disposto no art. 374 nº 2 do CPP, não contendo (no mínimo) apreciação da prova produzida na audiência efectuada ao abrigo do disposto no art. 472 do CPP, padecendo, nessa parte, de omissão de fundamentação de facto, sendo certo, ainda, que não foram feitas todas as diligências necessárias (art. 340 do CPP) que habilitassem o tribunal a quo a tomar a decisão que veio a proferir.
Expliquemos as razões dessa nossa conclusão sobre a impossibilidade de sindicância da decisão em crise.
Como sabido, a sentença ou acórdão que elabore um cúmulo jurídico de penas, decorrente do conhecimento superveniente do concurso (art. 78 do CP que, no seu nº 1, remete para o art. 77 do mesmo código), é uma decisão condenatória e, como tal, deve observar o formalismo previsto no art. 374 do CPP, com as devidas adaptações.
Aliás, como o STJ tem realçado repetidamente, “impõe-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena única, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de inquinação de nulidade, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c) do CPP”[1].
Esta exigência, quanto a nós, tem a sua explicação: basta atentar no disposto no art. 77 nº 1 do CP, sobre as regras de punição do concurso, onde se estabelece um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[2].
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou.
Esta pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77 nº 2 do CP, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71 do CP[3].
O que significa que é a partir da descrição dos factos considerados relevantes para a decisão a proferir que depois o tribunal fundamentará (efectuando, para tanto, a respectiva subsunção dos factos apurados ao direito, aqui tendo presente os ditos critérios especiais e gerais) a pena única que vier a encontrar.
Como é claro, também, o procedimento da determinação da pena única terá, por um lado, de respeitar os princípios subjacentes a um processo equitativo (daí a realização da audiência prevista no art. 472 do CPP) e, por outro, deverá assegurar o “duplo grau de jurisdição” (percebendo-se, assim, que sobre a 1ª instância recaia a obrigação de se pronunciar sobre o procedimento seguido na determinação da “pena única” imposta ao condenado).
Por isso, o STJ tem vindo a chamar à atenção que “o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido”.[4]
Mais adianta o STJ, que «não é necessário, nem desejável, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas, todas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas. Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única”. Mas, será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados e os que se provem na audiência do cúmulo que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, principalmente na actualidade.»[5]
Claro que se poderá discutir (de modo construtivo) se é de exigir, no momento da descrição que se faz das decisões condenatórias em concurso, esse “resumo sucinto dos factos” que delas constam.
E dizemos que é de questionar essa exigência, quando reportada ao concreto momento da descrição das decisões condenatórias em concurso (decisões essas que, todavia, deverão constar do processo onde vai ser efectuado o cúmulo jurídico de penas), considerando:
- por um lado, a falibilidade desses “resumos”, que podem até acabar por adquirir um pendor mais conclusivo do que descritivo;
- e, por outro, que é também a partir da análise do teor daquelas decisões em concurso (quer individualmente, quer no seu conjunto, das quais se poderá evidenciar o conjunto dos factos em concurso e a personalidade do arguido que neles se revelou), no momento da fundamentação de direito, que vai ser explicado (com recurso à análise dos factos descritos considerados relevantes que permitirão depois concluir, v.g. pela possível conexão entre os crimes cometidos, o espaço temporal entre os mesmos, a gravidade do ilícito global, a avaliação da personalidade do arguido perante aquela pluralidade de crimes), vai ser indicado o processo lógico e racional seguido para encontrar a pena única adequada e proporcional ao caso submetido a apreciação (v.g. atendendo ao eventual efeito agravante resultante da pluralidade de crimes cometidos e ao efeito previsível dessa pena única sobre o comportamento futuro do arguido).
Mas tudo isso (exigência ou não do dito “resumo sucinto dos factos”), não invalida que, na decisão a proferir, sejam descritos outros factos (relativos às condições de vida do arguido, sua personalidade, motivos para as diversas condutas em apreço, seu posicionamento em relação aos crimes em concurso, eventual interligação ou conexão entre os mesmos etc.), que sejam apurados em sede da realização da audiência a que se refere o art. 472 do CPP, factos esses que irão habilitar o tribunal da última condenação a fundamentar a pena única adequada e ajustada que vier a encontrar, tendo em atenção os critérios legais.
Nessa medida, dir-se-ia: ou se admite que a decisão que efectuar o cúmulo jurídico de penas, na parte relativa à descrição dos factos que integram os diversos crimes em concurso, pode limitar-se (além da referência, v.g. ao respectivo processo, à data da sentença, seu trânsito, aos concretos crimes em questão, data em que foram cometidos, respectivas normas incriminatórias e penas aplicadas) a remeter e a dar por reproduzida o teor (particularmente a decisão proferida sobre a matéria de facto por uma questão de rigor e segurança na decisão a proferir) das sentenças/acórdãos condenatórios relativos aos crimes em concurso ou então talvez fosse antes de exigir a reprodução da decisão proferida sobre os factos apurados em questão em cada uma dessas condenações.
No entanto, compreende-se a tese do STJ quando conclui pela desnecessidade dessa indicação repetitiva das condutas que integram os crimes em concurso, uma vez que o que interessa é a descrição dos factos relevantes, acima indicados, factos esses que irão permitir ao tribunal a quo fazer a respectiva subsunção ao direito, tendo presente os ditos critérios especiais e gerais de determinação da pena única.
De qualquer modo, a sentença/acórdão que efectuar o cúmulo jurídico de penas deverá conter a descrição dos factos relevantes para a decisão que vier a ser proferida, bem como a respectiva motivação de facto e de direito, de modo a revelar o procedimento seguido no processo de determinação da pena única em que o arguido é condenado, pena única essa que terá de constar do respectivo dispositivo.
O que, de resto, viria ao encontro do defendido por Cristina Líbano Monteiro[6] quando afirma: “o sistema parte de um forte apego ao facto, impedindo a formação de uma pena do concurso em cujo interior se não percebam com clareza os contributos de cada ilícito-típico praticado. O sistema recusa-se, com a mesma força, a esquecer que não há mais do que um sujeito culpado, embora o seja de vários factos. O que equivale a dizer: o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.”
E, o que é que sucede no caso da decisão sob recurso?
Numa primeira fase, foram identificadas – do modo que consta das alíneas a) a e) – as condenações que se consideraram estarem em situação de concurso, depois fez-se menção a antecedentes criminais do arguido (descrevendo-se várias condenações) e, finalmente, foram indicados alguns factos relativos às suas condições de vida.
No entanto, não é apresentada qualquer fundamentação de facto (a motivação do tribunal), isto é, não foram indicados os meios de prova que permitiram ao Colectivo descrever aqueles factos (que serão os factos provados que interessam à decisão a proferir, embora isso não seja dito expressamente, como se impunha).
Compulsado o processo, verifica-se inclusivamente que não constam certidões de todas as decisões que se dizem estar em situação de concurso.
Com efeito, não se encontram juntas aos autos certidões relativas às condenações indicadas nas alíneas c) e d).
Quanto a essas mesmas sentenças em falta, menciona-se que o arguido foi condenado por dois crimes (no processo sumário n° ……/06.7PRPRT do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto terá sido condenado por um crime de condução sem habilitação legal e por um crime de desobediência e, no processo sumário n° …../06.2SIPRT do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, terá sido condenado por dois crimes de desobediência), mas apenas uma pena é indicada (desconhecendo-se se é uma pena única ou se é uma pena individual e, neste caso, a que crime respeita).
Como também não é indicada a respectiva previsão legal – e recorde-se que não constam dos autos as certidões relativas às referidas condenações – desconhecemos se alguma das condutas ali descritas, que foram qualificadas como crimes de desobediência (pelos quais o arguido foi condenado nos processos n° …../06.7PRPRT e n° …./06.2SIPRT, ambos do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto), face à entrada em vigor da Lei nº 48/2007 de 29/8[7], que alterou o CPP, está ou não descriminalizada (art. 2 nº 2 do CP).
Nota-se, ainda, que a dado passo do acórdão sob recurso se afirma que “qualquer dos aludidos crimes” – refere-se aos que foram indicados nas alíneas a) a e) – “foi cometido antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer dos demais”.
Porém, verifica-se que os crimes apreciados no âmbito do processo nº 221/06.2PBMTS (ou seja, deste mesmo processo onde foi efectuado o cúmulo jurídico de penas), foram cometidos no mesmo dia em que terá transitado em julgado a sentença proferida no dito processo nº …../06.2SIPRT do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (o que, portanto, contraria aquela conclusão retirada pelo tribunal a quo).
Ainda relativamente a essa condenação imposta no dito processo nº …./06.2SIPRT, diz-se que o arguido terá sido condenado na pena (desconhecendo-se se é única ou individual como acima se referiu e, neste caso, a que crime respeita) de 4 meses – claro que de prisão – “substituída pela pena de multa de 120 dias à taxa diária de € 2,50, entretanto declarada exequível e, depois, extinta pelo cumprimento”, mas não se percebe se o cumprimento foi através do pagamento da multa ou se foi através do cumprimento da respectiva pena de prisão.
Porém, ao ser indicada a moldura abstracta do concurso, no seu limite máximo (soma de todas as penas em concurso descritas nas alíneas a) a e)) incluiu-se a pena de prisão (determinada antes da sua substituição por pena de multa) aplicada no dito processo nº …../06.2SIPRT.
Portanto, para além de não ser claro (face à ausência da respectiva certidão da decisão condenatória e elementos de cumprimento da pena) que a pena ou penas aplicadas nesse mesmo processo nº …./06.2SIPRT estejam em situação de concurso com as impostas no processo nº ……/06.2PBMTS, o certo é que, se o cumprimento ocorreu pelo pagamento da multa (o que se desconhece porque nenhuma informação consta nos autos a esse respeito), também não faz sentido (na ausência de outra pena individual de multa – ainda que resultante da substituição de pena de prisão – em concurso) englobar essa pena no cúmulo a efectuar.
De notar que as decisões que efectuem cúmulos jurídicos de penas não devem ser feitas com base apenas no que consta do CRC dos arguidos (sabido que existem muitas vezes lapsos no preenchimento dos respectivos boletins) e tão pouco com base em certidão de outra decisão que apenas tenha efectuado cúmulo jurídico de penas (que é o que parece – e dizemos parece porque nada é referido a esse respeito na decisão em crise – que aconteceu no caso destes autos, se olharmos para a decisão proferida em 20/6/2007 no processo nº ……/05.8GAVNG, que consta da certidão de fls. 207 a 211, da qual resulta terem sido cumuladas a pena aí aplicada e as impostas no processo nº …../05.0GAVNG e, onde inicialmente o arguido esteve preso, como também decorre de fls. 95, 105 e 112).
Impunha-se ao tribunal a quo solicitar todos os elementos necessários, v.g. certidões das respectivas condenações e elementos de cômputo da pena (inclusive informação sobre medidas de coacção[8] a que o arguido tivesse estado sujeito), para haver segurança e rigor na decisão a proferir.
Claro que, certidões das decisões individuais são necessárias e indispensáveis não só para averiguar se existe a situação de concurso superveniente de penas, como também para motivar (fundamentar) a decisão que vier a ser proferida e, igualmente para permitir ao julgador, na sequência da audiência (art. 472 do CPP) realizada (perante o conjunto dos factos em concurso), avaliar “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para [essa] avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique”, confrontando-a com a personalidade unitária do arguido, com vista a apurar, como diz Figueiredo Dias, “se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Também não se compreende de que meio de prova é que o tribunal colectivo se socorreu para descrever os factos que indicou relativos às condições de vida do arguido.
Igualmente é incompreensível a afirmação que, a dado passo da decisão sob recurso, o tribunal a quo faz, concretamente a seguinte passagem: “É oriundo duma família numerosa, sobre a qual os autos não fornecem elementos para apurar da respectiva dinâmica, para além do indício de que os seus elementos demonstram alguma disponibilidade para dispensar ao arguido um efectivo apoio, na medida em que o visitam no estabelecimento prisional.
Sucede, porém, de que os indícios colhidos, para além, do que se retira do facto de o arguido se encontrar a agora trabalhar como faxina no estabelecimento prisional, também não apontam para que o mesmo possa vir a dispor de condições objectivas, ao nível de uma actividade laboral estruturada, que propiciem a sua reintegração.”
Dizemos que é incompreensível porque incumbia ao tribunal efectuar oficiosamente (portanto, independentemente do contributo do arguido ou dos demais sujeitos processuais), nos termos do art. 340 do CPP, as diligências necessárias (v.g. requisitando relatório social), ou seja, incumbia ao tribunal a quo produzir a prova pertinente que o habilitasse a apurar factos bastantes que viabilizassem a posterior determinação (de modo fundamentado) da pena única a aplicar (ou seja, não podia, sem mais, o tribunal a quo concluir que “os autos não fornecem elementos para apurar da respectiva dinâmica” do agregado familiar de onde o arguido é oriundo uma vez que, sobre o julgador, neste caso, sobre o Tribunal Colectivo, recaía a obrigação de efectuar as diligências pertinentes e adequadas a dirimir essas “lacunas” que detectou).
Isso mesmo resulta também do nº 1 do art. 472 (tramitação) do CPP:
Para o efeito do disposto no nº 2 do art. 78 do Código Penal, o tribunal designa dia para a realização da audiência ordenando, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão.
Por isso se tem afirmado repetidamente que a pena única não pode ser determinada com recurso a fórmulas tabelares.
Para além disso, também é errada a afirmação do tribunal quando refere que o arguido está preso à ordem do processo nº …../05.0GAVNG da 2ª Vara Mista de Gaia.
É que segundo consta dos elementos existentes nos autos, concretamente de fls. 111, 112 e 178, o arguido está preso à ordem do processo nº …../05.8GAVNG do 2º Juízo Criminal de Gaia (onde foram cumuladas a pena ali aplicada com as penas impostas no processo nº …../05.0GAVNG da 2ª Vara Mista de Gaia), sendo certo, porém, que haverá recurso do despacho de homologação da liquidação da pena única que ali lhe foi imposta (o que de todo o modo não invalida que o arguido efectivamente – a fazer fé no teor de fls. 111, 112 e 178 - esteja preso em cumprimento da pena única aplicada no dito processo nº …../05.8GAVNG).
Ou seja, perante o que consta da decisão sob recurso (tendo em atenção desde logo a ausência de certidões de duas das condenações), ficamos sem saber se “existe alguma conexão entre a prática dos vários crimes, qual a concreta e objectiva gravidade de cada um, quais os fins e motivos das diversas condutas, se os crimes têm ou não relação com particulares e/ou ocasionais condições pessoais do arguido (quais?) ou se entroncam (e porquê) em alguma especial propensão para a delinquência, de modo a poder aferir-se, depois, o grau de ilicitude do todo e da culpa global.”[9]
Isto significa, também, que a pena única encontrada pelo Tribunal Colectivo não se mostra minimamente fundamentada, estando este Tribunal da Relação impossibilitado de sindicar a decisão em crise.
Aliás, na ausência de qualquer explicação, a pena aplicável (a moldura abstracta do concurso de penas), quanto ao seu limite máximo parece que enferma de erro (uma vez que nela se englobou a pena de prisão substituída por multa imposta no dito processo nº ……/06.2SIPRT, sendo certo que, para além do mais do que acima já se referiu, se desconhece se o cumprimento dessa pena ocorreu através do pagamento da multa).
A decisão impugnada, em vez de ponderar o conjunto dos factos praticados pelo arguido (sendo certo que esta Relação não os pode sindicar face, desde logo, à ausência das mencionadas certidões das decisões proferidas nos processos nº …./06.7PRPRT e nº …./06.2SIPRT e ausência da indicação dos respectivos factos no próprio acórdão sob recurso), articulada com a sua personalidade, para fundamentar a pena única, antes pondera as penas “parcelares” por ele sofridas, recorrendo à fórmula tabelar da análise do “conjunto dos factos e da personalidade do arguido”.
E, que não ponderou os factos no conjunto resulta claro desde logo face à ausência das mencionadas certidões das decisões proferidas nos ditos processos nº …./06.7PRPRT e nº …./06.2SIPRT (daí resultando que o tribunal a quo não teve acesso aos factos descritos nessas sentenças, tanto mais que das demais certidões que constam dos autos em nenhum lado a eles se faz referência).
Impõe-se, pois, que o tribunal colectivo “estabeleça de forma completa os factos necessários à determinação da pena do concurso” e, depois, se sanem os vícios aqui apontados.
Tais vícios aqui apontados mostram que foi violado o disposto nos art. 77 e 78 do CP, bem como o estatuído no art. 374 nº 2 do CPP, o que acarreta a nulidade do acórdão impugnado e se repercute na própria audiência, cuja anulação também se impõe, devendo, em consequência, ser realizada nova audiência nos termos do art. 472 do CPP, com observância do formalismo legal e oportuna elaboração de novo acórdão.
Daí que esteja prejudicada a questão da apreciação da medida concreta da pena conjunta.
Procede, assim, embora em parte por fundamento diverso, o recurso aqui em apreço.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B…………… (embora, em parte por fundamento diverso) e, consequentemente, tendo em vista o disposto nos arts. 374 nº 2 e 379 nº 1-a) e nº 2 do CPP, declara-se a nulidade do acórdão impugnado e a anulação da audiência efectuada, devendo, em consequência, ser realizada nova audiência nos termos do art. 472 do CPP, com observância do formalismo legal e oportuna elaboração de novo acórdão (de forma a sanarem-se os vícios aqui apontados).
Sem custas.
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(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 18 de Junho de 2008Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
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[1] Ver, Ac. do STJ de 3/10/2007, proferido no processo nº 07P2576 (relatado por Raul Borges), consultado no site www.dgsi.pt.
[2] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[3] Ver Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.
[4] Citado Ac. do STJ de 3/10/2007, onde se indica diversa jurisprudência daquele tribunal no mesmo sentido, entre outros, “Ac. STJ de 6/5/2004, CJ STJ, 2004, Tomo II, 191 e, v.g., Acs. de 24-01-2007, Proc. n.º 3508/06 - 3.ª, de 25-01-2007, Proc. n.º 4338/06 - 5.ª, de 01-03-2007, Proc. n.º 11/07 - 5.ª, de 14-03-2007, Proc. n.º 343/07 - 3.ª, e de 09-05-2007, Procs. n.ºs 899/07 - 3.ª e 1121/07 - 3.ª.”
[5] Ac. do STJ de 1/3/2007, proferido no processo nº 07P011 (relatado por Santos Carvalho), consultado no mesmo site (www.dgsi.pt), onde se acrescenta que, «a utilização de fórmulas tabelares não são “uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil».
[6] Cristina Líbano Monteiro, “A pena «unitária» do concurso de crimes”, em anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Julho de 2005 (proc. nº 2521/05-5ª), in RPCC, Ano 16 (Janeiro-Março de 2006), nº 1, 162.
[7] Quando citamos a referida Lei nº 48/2007 temos, ainda, em atenção a Declaração de Rectificação nº 105/2007, de 9/11, DR I Série de 9/11/2007, que rectifica “as inexactidões” da Declaração de Rectificação nº. 100-A/2007 de 26/10, DR I Série, nº 207 de 26/10/2007.
[8] Informação esta (sobre medidas de coacção) que reveste o maior interesse, além do mais, face à existência da pena de substituição prevista no art. 44 do CP, após a reforma da Lei nº 59/2007, de 4/9, que entrou em vigor em 15/9/2007.
[9] Assim, Ac. do STJ de 13/9/2006, proc. 6P2167 (relatado por Sousa Fonte), consultado no mesmo site acima identificado.