Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 165/17.2T8PRT-A.P2 |  |
DIREITO DE PROPRIEDADE
RECONHECIMENTO
OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO
OPOSIÇÃO À PENHORA
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Porto – Juízo Execução-Juiz 1.
Relatora: Francisca Mota Vieira
1º Adjunto Des. Paulo Dias da Silva
2ª Adjunta Desª. Isabel Silva
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
1.Banco 1... instaurou acção executiva para pagamento de quantia certa contra AA e P..., Lda para cobrar destes a quantia de € 252.708,84 (duzentos e cinquenta e dois mil, setecentos e oito euros e oitenta e quatro cêntimos).
No essencial, alega que celebrou com o executado AA dois contratos de mútuo, que este constituiu a favor da exequente duas hipotecas voluntárias, cada uma, sobre dois prédios identificados no requerimento executivo, que entretanto a sociedade –co executada adquiriu estes quatro prédios que estavam onerados e que o 1º executado incumpriu os contratos de mútuos dando motivo para a instauração da execução presente, na qual foram penhorados os 4 ( quatro) prédios, onerados com hipotecas .
2.P..., Lda deduz os presentes embargos à execução que lhe move a Banco 1... alegando que nada deve à exequente, que não responde pelas despesas peticionadas no ponto VII do requerimento executivo e que os bens penhorados nos autos não podiam ser hipotecados por constituírem parcelas de terreno pertencentes ao Estado, sendo a hipoteca nula. Em sede de oposição à penhora defende que o imóvel da verba nº. 4 compõe-se atualmente duma unidade de restauração da titularidade da opoente, sendo apenas esta quem o pode utilizar por ser a detentora da licença emitida pela Agência Portuguesa do Ambiente, razão pela qual, não abarcando a hipoteca o edifício ali construído, deve a penhora da verba 4 ser levantada.
3.Recebidos os embargos e notificada a exequente veio a mesma dizer que os bens dados em hipoteca não são do domínio público porquanto, como o executado confessa, é proprietário dos mesmos por os ter adquirido ao mutuário dos empréstimos em causa e que o que está penhorado são os bens imóveis e não qualquer licença de utilização. Conclui pela improcedência dos embargos.
4.Após prolatado o convite ao aperfeiçoamento, ao qual a embargante anuiu e concretizou factos nos termos determinados, foi designada data para a realização da audiência prévia, na qua foi proferido despacho saneador, afirmados pela positiva os pressupostos processuais, fixado o objecto do litigio e enunciados os temas da prova
5.Por requerimento autónomo, veio ainda a executada/embargante invocar a falta de Persi quanto ao devedor originário, AA.
6.Foram juntos documentos.
7.Foi realizada audiência final, com observância do formalismo legal, como da acta emerge e foi proferida sentença que julgou os presentes embargos parcialmente procedentes, declarando que a embargante não responde pelas despesas peticionadas no ponto VII do requerimento executivo, julgando improcedentes no mais os embargos deduzidos. Mais julgou improcedente a oposição à penhora, mantendo todas as penhoras efectuadas na execução e que incidem sobre os imoveis em causa, condenado a embargante nas custas.
8.Inconformada, a embargante apelou e concluiu:
1-Salvo o devido respeito, a douta sentença proferida, violou e, ou, interpretou erradamente, por um lado, a aplicação conjugada dos artigos 3º n.º 3, 527º n.º 2, art. 607º e 615º n.º 1 alínea b) e d), art.º 662º n.º 1 ambos do CPC, art.º 15º da Lei 54/2005 de 15 de Novembro, DL 234/2007 de 19 de junho e Portaria 573/2007 de 17 de Julho e alínea a) do n.º 1 do art.º 84º da Constituição da Républica Portuguesa
2-A Apelante, põe em causa a matéria de facto que a Mmo. Juiz “a quo “considerou não provada, em razão de ter sido feita a respectiva prova.
3-Na sequência da consagração legislativa de um duplo grau de jurisdição sobre o resultado da prova, pode a Apelante recorrer da decisão sobre a matéria de facto.
4-É tal direito que a Apelante, em primeira linha, pretende exercer, insurgindo-se contra:
c)A omissão na relação dos factos Provados de que no estabelecimento implantado no ... que a oponente ora Apelante exerce a sua actividade comercial e que nele desenvolve todos ao actos materiais do exercício da exploração comercial de um apoio de praia /snak bar
d)Que é a oponente quem para os respectivos imposto a esse estabelecimento atinentes.
5 - Factualidade assume relevância e não pode ser omitida na relação dos factos assentes.
6-Vejamos se está fundamentada, se é adequada e, sobretudo, se é justa, em face da prova documental e testemunhal produzida nos autos a decisão proferida pelo tribunal relativamente à questão de facto e no que mais directamente concerne com o invocado nas alíneas:
a)Omissão na relação da matéria de facto declarada provada da factualidade invocada pela oponente ;
b)Inclusão no elenco da matéria de facto provada de factualidade que não ficou nem está provada;
7-A fim de melhor analisar e fundamentar a nossa discordância em relação a parte d a decisão sobre a matéria de facto tomada pelo MMº Juiz do Tribunal “a quo”, tenhamos em conta, em primeira linha, a redacção do art. 607º do NCPC, a qual, “grosso modo” corresponde à redacção antes dada ao nº 2 do art. 653º do C.P.Civil – na redacção do C.P.Civil anterior à Lei n.º 41/2013 de Junho de 2013 –,
8-Aplicando estes princípios à fundamentação da resposta dada pelo MMº Juiz do tribunal “a quo” àquelas específicas questões de facto colocadas na relação da matéria de facto dada como provada e como não provada,
9-Vejamos se as mesmas abordam o que de mais importante se deve concluir da prova produzida nos autos - quer a documental, quer a testemunhal.
10-Bem como se fundamentou de forma adequada e bastante a sua decisão quanto à questão de facto, ou, até se tal fundamentação está baseada em elementos convincentes.
11-O Tribunal “a quo” baseou a motivação da decisão sobre a matéria de facto no que à declaração dos factos provados e não provados, em resumo, no seguinte:
- Posição assumida pelas partes;
-Nos elementos documentais juntos aos autos
-Depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência e discussão de julgamento.
12-Os documentos juntos ao processo, criticamente analisados, conjugados com as regras da experiência comum e conjugados também com o depoimento das testemunhas, deverão ser atendidos para a alteração da decisão respeitante à matéria de facto, conforme já supra se propugnou e de seguida melhor se evidenciará.(…)
17º- Por se afigurar importante, para o esclarecimento total da verdade e sem prejuízo da referencia à temporização a que os depoimentos se encontram gravados, com interesse para a decisão daquelas supra atacadas respostas dadas, erradamente, às identificadas alíneas do elenco da matéria de facto declarada Provada e Não Provada, da testemunha:
BB,
(...)
E da testemunha,
CC
E da testemunha, DD,
18º- Evidenciam, assim e salvo o devido respeito, que deverá constar no elenco da matéria de facto “Provada” que no estabelecimento implantado no ..., é a oponente exerce a sua actividade comercial, que nele desenvolve todos os actos materiais do exercício da exploração comercial de um apoio de paria que paga os respectivos custos.
19º- Quanto ao factos provados de que os imóveis penhorados nos autos e encontram parcialmente na margens das águas do mar.
20º- Consta dos temas de prova, apurar se as parcelas de terrenos a que aludem as hipotecas pertence ao Estado, confrontando a poente com domínio publico hídrico e situam-se dentro da faixa de 50 metros a contra da linha máxima preia-mar de aguas vivas equinócios ou tenham natureza de praia
21º- De facto, demonstrado está que os terrenos pertencem ao domínio público.
22º- Ora, informações prestadas pela Câmara Municipal ... e pela APA e de todos os documentos juntos, se pode concluir que os imóveis/terrenos em causa mesmos se situam dentro da faixa dos 50 metros a contar da linha a contar da linha máxima preia-mar de águas vivas equinociais.
23º- Que se situam em área non aedificandi. art.º 14 e 24º do Regulamento do Plano aprovado pela RCM n.º 154/2007, de 2 de Outubro.
24º- Sendo tal, no humilde entendimento da apelante, irrelevante, se se situam parcialmente ou totalmente.
25º- Pois das duas uma ou se situam dentro da faixa dos 50 metros ou não se situam.
26º- Não se pode falar, como refere o MMº Juiz do Tribunal “a quo”, de parcialmente ou totalmente.
27º- O terreno em causa é um só.
28º- E até que a embargante revindica-se o seu direito nos termos fixados no art.º 15º da Lei 54/2005 de 15 de Novembro, com a redação dada pela lei 34/2014 de 19 de Julho, os terremos/imóveis em causa, não integram os prédio privados, mas sim pertencem ao Estado.
29º- E todos os documentos juntos, se pode concluir que os imóveis/terremos em causa mesmos se situam dentro da faixa dos 50 metros a contar da linha a contar da linha máxima preia-mar de águas vivas equinociais.
30º- Até que a embargante revindica-se o seu direito nos termos fixados no art.º 15º da Lei 54/2005 de 15 de Novembro, com a redação dada pela lei 34/2014 de 19 de Julho, os terrenos/imóveis em causa, não integram os prédio privados, mas sim pertencem ao Estado.
31º- Evidenciam, assim e salvo o devido respeito, que deverá constar no elenco da matéria de facto “Provada” os imóveis penhorados nos autos implanta-se na margem das águas do mar, pertencente ao domínio público”
32º- Assim sendo, atendendo à devida valoração daqueles depoimentos e a análise crítica da citada prova documental, produzida na audiência de julgamento, demonstram que a impugnada decisão do Tribunal “a quo” respeitante à dita matéria de facto, quer a que diz respeito à matéria de facto provada, quer a que diz respeito à matéria de facto não provada, terá que ser alterada por este Tribunal “ad quem”.
33º- E isto, dada a obrigação de análise crítica da prova imposta ao julgador pelo disposto nos arts. 607º nº 4 do CPC, e o dever de fundamentar extrajudicialmente e convencer extra-processualmente falando, os destinatários da decisão.
34º- Por tudo isto, entende a Requerente/Apelante que, salvo o devido e merecido respeito, a sentença proferida, na parte aqui impugnada, padece:
a)Do vicio de erro de julgamento, na medida em que, a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada, seja na vertente da supra citada declarada “Provada”, seja na vertente da supra citada declarada “Não Provada” vai contra o que é necessário extrair dos supra citados documentos, todos devidamente enumerados e identificados, tal como localizados nos autos, tal como vai contra os supra enumerados depoimentos transcritos e também devidamente identificados e localizados com rigor na respectiva gravação que aqui se deve ter por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, e ainda tudo conjugado com as regras da experiência comum.
35º- Tais vícios que afectaram a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto impugnada, deve ter como consequência que este Tribunal “ad quem”, em obediência ao disposto nos arts. 607º nº 4 e 662º nº 1 do C.P.Civil, e tendo em conta tudo o supra exposto e devidamente explicado e especificado, altere a decisão respeitante à matéria de facto proferida pelo Tribunal “a quo” de acordo com o que acima se peticionou. Acresce que
36º- Quando à presunção iuris tantum de dominial idade pública das parcelas de terrenos.
37º- A Constituição da República Portuguesa (CRP), em cujo art. 84.º, n.º 1, al. a), prescreve que pertencem ao domínio público as águas territoriais com o seu leito e os fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis e flutuáveis, com os respectivos leitos.
38º- A Lei n.º 54/2005 delimita, porém, com mais pormenor quais os recursos hídricos que integram o domínio público e aqueles que, ao invés, pertencem aos particulares.
39º- Assim, nos termos do art. 2.º, o domínio público hídrico compreende o domínio público marítimo, o domínio público lacustre e fluvial, e ainda o domínio público das restantes águas.
40º- Estes recursos são da titularidade do Estado ou das regiões autónomas, caso se localizem no território destas, excepto se estiverem integralmente situados em terrenos municipais ou das freguesias ou em terrenos baldios municipais ou paroquiais, casos em que pertencerão, respectivamente, ao município ou freguesia (art. 6.º).
41º- Já o domínio público das restantes águas compreende, de acordo com o art. 7.º do mesmo diploma legal, as águas nascidas e águas subterrâneas existentes em terrenos ou prédios públicos, águas nascidas em prédios privados mas que se lancem no mar ou em outras águas públicas, bem como águas pluviais quando caiam em terrenos públicos ou em terrenos particulares, desde que se vão lançar no mar ou em outras águas públicas, e ainda águas das fontes públicas. Estas águas pertencem ao Estado ou às regiões autónomas, ou ao município ou à freguesia, nos termos do artigo 8.º.
42º- O domínio público hídrico é assim constituído por várias categorias de águas públicas, mas inclui também, por conexão, um certo número de terrenos a elas ligados e, tal como o domínio público aéreo e o domínio público mineiro, faz parte do domínio público natural, categoria à qual, na sua classificação, se contrapõe o domínio público artificial.
43º- O Decreto-Lei n.º 468/71 procurou solucionar a controvérsia existente sobre a noção de margem e o correspondente regime jurídico, definindo-a do seguinte modo: «Entende-se por margem uma faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas» (artigo 3.º, n.º, 1).
44º- Nos restantes números do artigo 3.º estabeleceram-se ainda a respectiva largura e completou-se o conceito de margem solucionando pontos controversos na doutrina e na jurisprudência, entre os quais se destaca, pela sua importância, a matéria atinente às praias e às arribas alcantiladas (n.ºs 5 e 6).
45º- Tal noção, fixada com apreciável rigor, correspondia ao entendimento que de margem vinha sendo dada pela maioria da Comissão do Domínio Público Marítimo.
46º- O artigo 11.º, n.º 1, da Lei n.º 54/2005, acolheu a mesma noção de margem constante do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 468/71, e manteve inalterada a largura das margens constante dos nºs 2 a 4 do artigo 3.º deste último diploma: i) 50 m para as águas do mar e águas navegáveis ou flutuáveis sujeitas à jurisdição das autoridades marítimas13; ii) 30 m para as águas navegáveis ou flutuáveis não sujeitas à jurisdição das autoridades marítimas e portuárias; iii) 10 m para as águas não navegáveis nem flutuáveis, nomeadamente torrentes, barrancos, e córregos de caudal descontínuo (artigo 11.º, nºs 2, 3 e 4).
47º- No Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 326/15: “o legislador português (…) optou por admitir expressamente a existência de margens de propriedade pública e de margens de propriedade privada, condicionando a segunda a um regime de prova muito exigente, sob pena de tais margens se considerarem públicas e, por conseguinte, dominiais (cfr. o artigo 5.º da Lei n.º 54/2005).
48º- Dito de outro modo, porventura mais consonante como o pensamento legislativo, tolera-se o direito de propriedade privada sobre margens de águas públicas, muito embora tendo presente que, na falta de comprovação daquele direito, o relevo dos terrenos para o interesse público alavanca necessariamente a sua dominialidade, ou seja, a assunção da conveniência de uma afetação e destino públicos, e, logo, a recondução à propriedade de entes públicos.
49º- Este regime jurídico persegue, como se perceciona, um equilíbrio entre, por um lado, o princípio do respeito pelos direitos adquiridos dos particulares, e, por outro, a conveniência de que as margens de águas públicas, por condicionarem a utilização dessas águas, integrem o domínio público, ou seja, estejam sujeitas um regime especial de direito público caracterizado por um reforço das medidas de proteção das coisas que o integram.
50º- Por isso, mesmo quando o particular logre comprovar o seu direito de propriedade sobre margens de águas públicas, o legislador dispõe de diversos mecanismos para instituir a eventual afetação pública desses terrenos, tais como o direito de preferência em caso de alienação forçada ou voluntária, a expropriação e a constituição de servidões administrativas (cfr. os artigos 16.º e 21.º, da Lei n.º 54/2005)”.
51º- Ora, no caso presente, sublinha-se, resulta da matéria de facto provada e vem referido na sentença, sem que tal tenha sido questionado pelas partes, que “o ... se encontra na margem das águas do mar (faixa de 50 metros, contados para o interior desde a linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais), e confronta, a poente, com domínio público marítimo.
52º Assim, na medida em que os prédios em causa nos autos estão abrangidos pelo domínio público marítimo conforme resulta da Lei n.º 54/2005, atenta a sua localização na faixa de 50 metros, contados para o interior desde a linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais).
53º- Ora, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 84.º da CRP, pertencem ao domínio público, entre outros bens, «as águas territoriais com os seus leitos e fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respetivos leitos».
54º- A propósito deste preceito constitucional, afirmou o referido Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 326/2015, que se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 15.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), da Lei n.º 54/2005, na redação da Lei n.º 78/2013 (quando interpretada no sentido de a obrigatoriedade da prova a efetuar pelos autores se reportar a data anterior a 31 de dezembro de 1864).Acresce ainda que,
55º- Entendeu o Meritíssimo Juiz a quo julgar improcedente a oposição à penhora, pois entendeu que dada a autonomia do estabelecimento comercial do local onde o mesmo está instalado, a penhora do imóvel não afecta a titularidade do estabelecimento.
56º- Facto provado, pelos depoimentos prestados e a análise crítica da citada prova documental, produzida na audiência de julgamento, demonstram inequivocamente que o estabelecimento comercial, não é autónomo em relação ao prédio onde está instalado.
57º- Não se podes definir estabelecimento comercial num único e rigoroso conceito.
58º- Pode-se pois caracterizar um estabelecimento comercial pela diversidade dos elementos que o compõem, com o objectivo da prática do comércio.
59º- Sendo que, os Estabelecimento Comercial podem-se distinguir em: Elementos corpóreos; Elementos incorpóreos; Aviamento e Clientela.
60º- Os elementos corpóreos são respeitantes aos direitos relativos aos imóveis, direitos relativos aos móveis, ás mercadorias, matérias-primas, a livros, sendo que, a pertinência dos bens corpóreos ao estabelecimento é determinada pela afectação e não pela sua natureza, o que revela a sua susceptibilidade de uso desses bens pelo comerciante, e não o título jurídico que lha atribui: os bens corpóreos podem ser próprios, doados, usufruídos, etc., e em todos os casos integram o estabelecimento.
61º- O imóvel penhorado sob a verba n.º 4, (artigo urbano ...) compõe-se actualmente duma unidade de restauração e compõe-se apenas dum piso; tem acesso à praia através dum passadiço no areal.
62º- Sendo que, o estabelecimento comercial em causa não se consegue dissociar do imóvel.
63º- Conforme referido pela Agência Portuguesa do Ambiente a um pedido de viabilidade dos quatro lotes de terreno penhorados nos autos, mesma entidade informou que estes "se encontram em áreas classificadas no Plano de Ordenamento da Orla Marítima Costeira ... -... como Barreira de proteção e área de vegetação rasteira e arbustiva".- cfr doc n.º 1 e 2 juntos com a oposição.
64º- O mesmo situa-se na áreas classificadas pela Planta de síntese do Plano De Ordenamento da Orla Costeira de ... - ..., como “Barreia de Proteção” e “aérea de vegetação rasteia e arbustiva” tratando-se pois de área non aedificandi. art.º 14 e 24º do Regulamento do Plano aprovado pela RCM n.º 154/2007, de 2 de Outubro
65º- Ora o terreno em causa atendendo a todos os seus condicionalismos mormente ao facto de estar inserido na Orla Marítima Costeira ... -... como Barreira de proteção e área de vegetação rasteira e arbustiva, apenas pode ser utilizado por quem tenha a licença emitida ela APA (Agência Portuguesa do Ambiente).
66º- Logo não é possível dissociar o estabelecimento do imóvel onde está instalado.
67º- É a Apelante quem é detentora de tal licenciamento que se materializa no estabelecimento comercial supra descrito com todos os direitos e obrigações daí 68º- O estabelecimento comercial, propriedade da Apelante, encontra-se ligado indefectivamente ao imóvel onde se encontra instalado. Sem prescindir de que,
69-Entendeu o tribunal “a quo”, que a embargante não demonstrou, documentalmente, que tenha transferido a titularidade da licença para seu nome.
70-Isto apesar de ter sido junto aos autos um pedido de mudança.
71– No entanto não teve o tribunal a quo, em consideração o DL 234/2007 de 19 de junho e Portaria 573/2007 de 17 de Julho.
72– Pelo que, ora se junta resposta dada pela CM de ... a tal pedido de averbamento-.
73º- Junção esta, que se requer, ao abrigo do art.º 651º do CPC, atendendo à decisão proferida e que ora se sindica.
74º- Ou seja, A embargante não podia de facto ter provado documentalmente tal transferência pois a tal não era obrigada, nem era possível.
75º- No entanto, da prova testemunhal e documental, pois isso nem sequer foi contraditado, é a Apelante que explora o estabelecimento sito no artº 933.
Sem prescindir de que, 76º- como resulta da sentença recorrida, foram julgados parcialmente procedentes, os embargos deduzidos pela embargante, declarando que a mesma não responde pelas despesas peticionada no ponto VII do requerimento executivo.
77º- Ora, apesar de a sentença sindicada, julgar parcialmente procedente, parte dos embargos deduzidos, condenou a embargante/Apelante na totalidade das custas.
78º- Quanto, “ex vi” do nº 2 do artigo 527 do CPC, deveriam ter sido fixadas na proporção do decaimento.
79º- Facto é que decisão ora sindicada não o fez.
Nestes termos e nos melhores de direito, que será doutamente suprido por V. Exas., deverá ser dado provimento ao presente recurso, com a consequente revogação do douto despacho/ sentença recorrida.
9.Foram apresentadas contra-alegações,
10.Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II.DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DE RECURSO.
São as seguintes as questões colocadas no recurso:
Impugnação da matéria de facto.
Do Mérito do recurso.
III. FUNDAMENTAÇÃO.
3.1. Enunciado dos factos provados e não provados na 1ª instância:
1- Por escritura pública denominada de “Hipoteca” celebrada em 18 de abril de 2008 perante a Notária EE AA constituiu a favor da Banco 1... hipoteca sobre os prédios rústicos sitos no Lugar ..., ..., descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ... e ... de ... e inscritos na matriz respetiva sob os artigos ... e ..., respetivamente, para garantia de “todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pelo outorgante, concretamente: a) o pagamento de toda e qualquer letra, livrança, cheque ou extracto de factura de que a Banco 1... seja portadora (…), b) o pagamento de toda e qualquer quantia que a … Banco 1... tenha emprestado ou venha a emprestar, através de mútuo, abertura de crédito, saldos devedores ou descobertos em contas de depósito, e de que ele outorgante, isoladamente, em conjunto ou solidariamente com terceiros seja devedor e, ainda, de qualquer crédito concedido pela mesma Banco 1... proveniente de contrato de locação financeira mobiliária, de contrato de desconto ou de aceite em títulos de crédito (…); c) Reembolso de quaisquer quantias que a mesma Banco 1... tenha despendido ou venha a despender por quaisquer garantias bancárias já prestadas ou a prestar, de que seja ordenador; d) o pagamento de juros à taxa nominal de treze vírgulas setenta e cinco por cento que incidam sobre qualquer montante em dívida à dita Banco 1... e provenientes de qualquer das operações referidas nas alíneas precedente; e) o pagamento da cláusula penal que incide sobre o capital em dívida, com a sobretaxa de quatro por
cento ao ano, …” até ao limite global máximo de capital € 350.000,00, com o montante máximo de capital e acessórios assegurado de € 536.375,00.
2- A referida hipoteca foi inscrita sob as Aps ... de 2008/04/21.
3- Por escritura pública denominada de “Reforço de Hipoteca” celebrada em 9 de maio de 2008 perante a Notária FF, AA constituiu a favor da Banco 1... hipoteca sobre os prédios rústicos sitos no Lugar ..., ..., descritos na Conservatória do Registo Predial sob os números ... e ... de ... e inscritos na matriz respetiva sob os artigos ... e ..., para reforço da hipoteca referida em 1.
4- A referida hipoteca foi inscrita sob as Aps ... de 2008/05/12.
5- No exercício da sua atividade, a Exequente celebrou com o executado AA Executado, na qualidade de Mutuário, em 18.11.2009 um acordo denominado de “Contrato de Mútuo”, nos termos do qual o referido declarou que recebeu da Exequente o montante de € 285.000,00, do qual se confessa devedor, destinado à implementação de apoio de praia com prestação de serviços de restauração.
6- O referido Contrato foi celebrado pelo prazo máximo de 15 (quinze) anos, a contar da data da sua celebração, resultando da Cláusula 7ª do mesmo que, em caso de incumprimento do Contrato, seria devida uma indemnização com natureza de cláusula penal correspondente à taxa de 4% ao ano, calculada sobre o capital em dívida desde a data de mora.
7- De acordo com o disposto na Cláusula 8.ª do mesmo as despesas e encargos resultantes do Contrato ficariam sempre por conta da Parte Devedora, ficando cobertas pela garantia dada à obrigação principal.
8- Nos termos da Cláusula 12.ª do referido Contrato a Exequente poderia considerar o crédito imediatamente vencido nos casos de falta de cumprimento pela Parte Devedora, de qualquer das obrigações assumidas no contrato.
9- Em 17.01.2012 exequente e executado/mutuário celebraram um adicional ao referido contrato, nos termos do qual foi acordado entre as partes um período de carência de capital e juros, entre 18.01.2012 e 18.07.2012, sendo que os juros vencidos e não pagos durante este período, acresceriam ao capital em dívida.
10- Em 15.03.2013 exequente e executado/mutuário celebraram um adicional ao referido contrato, nos termos do qual foi acordado entre as partes um período de carência de capital entre 18.02.2013 e 18.06.2013, obrigando-se o Executado apenas ao pagamento dos juros, findo o qual, o referido mútuo deveria ser reembolsado em 136 (cento e trinta e seis) prestações mensais.
11- Em 26.05.2015 foi celebrado um novo adicional ao referido contrato, tendo as partes fixado o capital em dívida em € 233.395,40 e acordado num novo período de carência de capital, entre 18.03.2015 e 18.09.2015, obrigando-se o Executado apenas ao pagamento dos juros, findo o qual, o referido mútuo deveria ser reembolsado em 110 (cento e dez) prestações.
12- Em 11.01.2016 foi celebrado um novo adicional ao referido contrato, tendo as partes fixado o capital em dívida em € 231.460,46 e acordado num novo período de carência de capital, entre 18.12.2015 e 18.06.2016, obrigando-se o Executado apenas ao pagamento dos juros, findo o qual, o referido mútuo deveria ser reembolsado em 101 (cento e uma) prestações mensais.
13- Em 21 de dezembro de 2015 a Exequente celebrou com o executado AA Executado, na qualidade de Mutuário, um acordo denominado de “Contrato de Mútuo”, nos termos do qual o referido declarou que recebeu da Exequente o montante de € 13.500,00, do qual se confessa devedor, destinado a “Liquidação de Responsabilidades”.
14- O referido Contrato foi celebrado pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, a contar da data da sua celebração, resultando da Cláusula 11ª do mesmo que, em caso de incumprimento do Contrato, seria devida uma indemnização com natureza de cláusula penal correspondente à taxa de 3% ao ano, calculada sobre o capital em dívida desde o incumprimento definitivo.
15- De acordo com o disposto na Cláusula 12.ª do mesmo as despesas e encargos resultantes do Contrato ficariam sempre por conta da Parte Devedora, ficando cobertas pela garantia dada à obrigação principal.
16- Nos termos da Cláusula 17.ª do referido Contrato a Exequente poderia considerar o crédito imediatamente vencido nos casos de, cumulativamente, “falta de pagamento de duas prestações sucessivas que exceda 10%”(a) e não pagamento das “prestações em atraso, acrescidas da eventual indemnização” no prazo mínimo de 15 dias a conceder pela Banco 1... (b).
17- o Mutuário/executado deixou de cumprir as obrigações decorrentes do contrato de mútuo referido em 5 em Junho de 2016.
18- O Mutuário/Executado deixou de cumprir as obrigações decorrentes do contrato referido em 13 em Julho de 2016.
19- A propriedade dos prédios descritos sob os nº.s ... e ... da freguesia ... encontra-se inscrita, por compra, a favor da embargante pela Ap. ... de 2012/06/22.
20-A propriedade do prédio descrito sob o nº. ... da freguesia ... encontra-se inscrita, por compra, a favor da embargante pela Ap. ... de 2011/12/21.
21-A propriedade do prédio descrito sob o nº. ... da freguesia ... encontra-se inscrita, por compra, a favor da embargante pela Ap. ... de 2012/7/30.
22– Em 22.6.2012, a embargante declarou comprar a AA, e este declarou vender-lhe os prédios referidos supra em 19, constando expressamente da escritura de compra e venda que os mesmos estavam onerados com as hipotecas a favor da Banco 1..., nos demais termos constantes da escritura junta aos autos como como documento n.º 1 anexa ao r de 28.6.2019, cujos teor no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido
23– Em 21.12.2011, a embargante declarou comprar a AA, e este declarou vender-lhe o prédio referidos supra em 20, constando expressamente da escritura de compra e venda que o mesmo estava onerados com a hipoteca a favor da Banco 1..., nos demais termos constantes da escritura junta aos autos como como documento n.º 2 anexa ao r de 28.6.2019, cujos teor no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido.
24- Em 30.7.2012, a embargante declarou comprar a AA, e este declarou vender-lhe o prédio referido supra em 21, constando expressamente da escritura de compra e venda que o mesmo estava onerados com a hipoteca a favor da Banco 1..., nos demais termos constantes da escritura junta aos autos como como documento n.º 2 anexa ao r de 28.6.2019, cujos teor no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido.
25- Sobre os prédios atrás referidos foi, sob a Ap. ... de 2017/05/03, inscrita penhora à ordem dos autos de execução de que estes são apenso, encontrando-se o nº. ... descrito como terreno para construção com a área de 1140 m2.
26. Assim, em 3.5.2017 foram penhorados nos autos de execução os seguintes imóveis:
a).Verba n.º 1 - Prédio rústico, correspondente a terreno de cultura, confrontando a Norte com terreno da Junta de Freguesia ..., Sul com GG, Nascente com Avenida ... e Poente com caminho, sito em Lugar ..., da União das freguesias ... e ... e concelho ..., descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº ... e inscrito na respectiva matriz predial sob o nº ....;
b).Verba n.º 2 - Prédio rústico, correspondente a terreno de cultivo, confrontando a Norte com HH, Sul com II, Nascente com Avenida ... e Poente com caminho, sito em Lugar ..., da União das freguesias ... e ... e concelho ..., descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº ... e inscrito na respectiva matriz predial sob o nº ....
c).Prédio rústico, correspondente a terreno de cultura, confrontando a Norte com GG, Sul com JJ, Nascente com Avenida ... e Poente com caminho, sito em Lugar ..., da União das freguesias ... e ... e concelho ..., descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº ... e inscrito na respectiva matriz predial sob o nº ....
d.) Prédio urbano correspondente a terreno destinado a construção, confrontando a Norte com II, Sul com KK, Nascente com Avenida ... e Poente com caminho, sito em Avenida ..., da União das freguesias ... e ... e concelho ..., descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº ... e inscrito na respectiva matriz predial sob o nº ...
26– As confrontações e a descrição do prédios penhorados que constam no referido auto de penhora, são as que constam das descrições prediais respectivas, na CR Predial.
27– Sobre o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº ... e inscrito na respectiva matriz predial sob o nº ... foi emitida, pela Câmara Municipal ..., e em nome de AA, uma licença de utilização, com o numero 506/09 emitida no âmbito do processo 16/06, para estabelecimento de prestação de serviços de restauração com condicionantes decorrentes das funções de apoio à praia (apoio balnear) nos seguintes termos:
“ALVARÁ DE UTILIZAÇÃO N.° ...
PROCESSO N.°: ...
Nos termos do artigo 74° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 60/2007, de 4 de Setembro, é emitido o alvará de autorização de utilização n.° ..., em nome de AA, portador do número de contribuinte ..., que titula a autorização de utilização do edifício sito em AVENIDA ... ESTABELECIMENTO, da freguesia ..., descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o n.º ....
A utilização foi aprovada por despacho de 2009/09/01, do Senhor Vereador LL, por subdelegação de competências atribuída pelo despacho n.° ..., proferido pelo Senhor Presidente da Câmara em 27 de Junho de 2008, com competência conferida pela Câmara na Reunião Extraordinária realizada em 28 de Outubro de 2005.
O técnico responsável pela direcção técnica da obra foi MM, inscrito no Sindicato dos Agentes Técnicos de Arquitectura e Engenheira, sob o n.° ....
O autor do projecto de arquitectura foi MM, inscrito no Sindicato dos Agentes Técnicos de Arquitectura e Engenheira, sob o n.° ....
UTILIZAÇÃO A QUE SE DESTINA O EDIFÍCIO: Estabelecimento de prestação de serviços de restauração
CONDICIONANTES DECORRENTES DAS FUNÇÕES DE APOIO À PRAIA (CONCESSÃO BALNEAR):
a) As Instalações não podem ser sujeitas a quaisquer alterações 6em a prévia autorização da ARH-N;
b) Esta licença será objecto de revogação perante a não observância, por parte do seu titular, das condições nela Impostas;
c) O presente alvará deve estar acessível e ser apresentado sempre que for exigido pela fiscalização da ARH-N ou quaisquer outras autoridades com Jurisdição no local;
d) O titular da licença fica obrigado a assegurar a assistência aos banhistas na concessão balnear da Praia ..., nos termos definidos pela Autoridade Marítima.
Dado e passado para que sirva de título ao requerente e para todos os efeitos prescritos no Decreto-Lei N.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 60/2007, de 4 de Setembro.
Registado na Câmara Municipal ..., em 2009/ 9 /2
O Director Municipal de Urbanismo, NN, por subdelegação de competências atribuída pelo despacho n.° ..., proferido pelo Senhor Presidente da Câmara em 27 de Junho do 2008, com competência conferida pela Câmara na Reunião Extraordinária realizada em 28 de Outubro de 2005.
…………………
Registado na Câmara Municipal ..., em 2009/9/2
……………..”
27ª A.- Em 4-10-2012, e arrogando-se na qualidade de proprietária do prédio em questão (...) a aqui embargante, solicitou à CM de ..., que o processo 14/2008, a que respeita a licença de utilização aludida em 26, fosse averbada em seu nome, nos termos constantes do documento nº 5 junto com o requerimento de 28.6.2019, cujo teor no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido, juntando para o efeito, certidão da CRP comprovativa da aquisição do imóvel
28– No prédio ..., penhorado sob a verba n.º 4, está atualmente implantado um estabelecimento de restauração composto apenas dum piso; que tem acesso à praia através dum passadiço no areal, com a área de implantação de 239,300 m2, e com área bruta privativa de 239,300 m2, segundo consta da descrição matricial … infra referida.
29–Esse estabelecimento de restauração é foi construído numa estrutura mista, com fundações de betão armado, pilares em ferro e vigas em madeira e ferro.
30– Para a construção desse estabelecimento foi emitida o alvará de licença de obras de construção nº ..., requerido e emitido em nome do co-executado AA, nos termos seguintes, e que obedece às seguintes características:
“Alvará de Licença de Obras de Construção n.° ...
PROCESSO N.°: ...
Nos termos do Artigo 74º do Decreto-Lei N.° 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei N.° 177/2001, de 4 de Junho, é emitido o Alvará de Licença de Obras de Construção n.° ..., ............. com o n.° de contribuinte ............. que titula a aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito em AV...., PRAIA ... da freguesia ..., descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º ... e inscrito na matriz predial rústica n.º .... da respectiva freguesia.
As obras, aprovadas por despacho do Senhor Vereador LL de 06 de Março de 2008, proferido ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Senhor Presidente da Câmara de 28 de Outubro de 2005, com competência conferida pela Câmara na Reunião Extraordinária realizada na mesma data, respeitam o disposto no Plano Director Municipal e apresentam as seguintes características:
Obras de: INSTALAÇÃO DE UM ESTABELECIMENTO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RESTAURAÇÃO - APOIO DE PRAIA
Área de construção: 243 (m2)
Volume de construção: 727.8 (m3)
N.º de pisos: 1 (um) Acima da cota de soleira: 1 piso
Abaixo da cota de soleira: ————
Cércea: 4.2m,
Uso a que se destina a edificação RESTAURAÇÃO - APOIO DE PRAIA
Condicionamentos das obras:
• Será da responsabilidade do requerente a execução de todas as infra-estruturas necessárias para abastecer o edifício, nomeadamente relativas a comunicações, electricidade, gás, abastecimento de água e águas residuais domésticas e pluviais, salvo se essas infra-estruturas forem asseguradas pelas respectivas entidades. Em qualquer dos casos, devem encontrar-se concluídas antes das pavimentações a efectuar.
• Verificando-se a intervenção na via pública para instalação de infra-estruturas subterrâneas em arruamentos pavimentados, constitui responsabilidade do titular do alvará a repavimentação dos mesmos, em toda a largura do arruamento.
• As fundações da estrutura resistente deverão ser executadas em "estacaria de fundação, em madeira tratada ou perfil de ferro metalizado, que não Implique a construção de sapatas de fundação e embasamento geral, que salvaguarde um afastamento mínimo de 0,5 m em relação ao nivel médio do solo, tendo em atenção a morfologia existente no local", em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 56° do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira - POOC ..., devendo ser apresentada a alteração do projecto de estabilidade e dimensionamento das estruturas correspondente, antes da execução dos trabalhos.
• Antes de dar inicio aos trabalhos deverá solicitar a respectiva fiscalização, na G..., E.M. - Fiscalização Urbanística.
• Os trabalhos referidos anteriormente devem encontrarão concluídos antes do pedido de emissão de autorização de utilização para a construção.
• Satisfação em obra do parecer emitido pela inspecção Regional de Bombeiros do Norte, em 30 de Janeiro de 2008, relativamente ao cumprimento do Regulamento de Segurança Contra Incêndio e do parecer a emitir relativamente ao Projecto de Segurança Contra Incêndio sobre o requerimento ....
• Satisfação do parecer emitido pela Autoridade Regional de Saúde / Norte, ofício ref.ª 40/Águas em 8 de Janeiro de 2008.
• Satisfação em obra do parecer emitido pela Capitania do Porto do Douro, em 26 de Fevereiro de 2008, onde se verifique o seguinte:
- Cumprimento do disposto nos artigos 62°, 63° e 64º do DL 226-A/2007 de 31 de Maio;
- Durante a execução da obra (demolição/construção), deverão ser tomadas as devidas precauções, de modo a evitar focos de poluição com a eventual utilização de maquinaria;
• A edificação e utilização da estrutura a Instalar não poderá, em caso algum, causar perigo aos demais utentes do domínio público;”
31- Essa construção existente no ....º está inscrita na matriz, sob o artigo ... Urbano, tendo sido declarado/participado para inscrição pela aqui embargante em 2016, tendo-lhe sido inicialmente atribuído o numero matricial provisório …, constando dessa inscrição:
-como titular a aqui embargante, Poder do Acaso;
-valor patrimonial atribuído ao imóvel de € 182.990,00,
-Descrição na CRP – ...
-confrontações – as mesmas constantes do Registo predial para o prédio ...;
-área do terreno 1.140,00 m2, Área de implantação do edifício 249, 300m2, Área bruta de construção e área bruta privativa 249, 300 m2;
Nos demais termos constantes da certidão matricial e participação juntas à execução no r de 1.10.218, cujo teor no mais se dá aqui por reproduzido.
32- Essa construção é composta por cozinha, armazém da cozinha, armazém de praia, instalações sanitárias homens, instalações sanitárias mulheres, instalações sanitárias deficientes, instalações sanitárias funcionários, armazém apoio praia, vestiários/balneários homens, vestiários /balneários mulheres, posto de primeiros socorros e posto de apoio a nadadores salvadores.
33- O prédio descrito na CRP sobre o art.º 933, em termos de Plano de Ordenamento da Orla Costeira (...), encontra-se totalmente dentro da zona de barreira de protecção.
34- O referido prédio, em termos de Planta de Condicionantes - que integra o Plano Diretor Municipal, publicado no Diário da República, 2ª série, Nº 155 de 12 de Agosto de 2009, com as alterações publicadas através do aviso n.º 9505/2018, de 13 de Julho – encontra-se parcialmente integrado na margem das águas do mar (faixa de 50 metros, contados para o interior desde a linha da máxima praia-mar de águas vivas equinociais), e confronta, a poente, com domínio público marítimo.
35– Segundo a planta topográfica junta aos autos pela embargante, fornecida à Agência Portuguesa do ambiente, esta conclui que com base nas premissas desse levantamento topográfico, os imóveis penhorados nos autos implantam-se parcialmente na margem das águas do mar.
36– Na sequência do incumprimento dos contratos de mútuo subjacentes aos autos, a Banco 1... enviou a AA, para a Rua ... Matosinhos a carta datada de 22.9.2016, junta aos autos em 15.3.2022, comunicando-lhe a integração no Persi em 22.9.2016, e solicitando-lhe a entrega dos documentos necessários ao efeito, nos termos constantes desse documento, cujo teor no mais, se dá aqui por reproduzido.
37- Por carta datada de 8.12.2016, remetida para a mesma morada, a Banco 1... comunicou ao mesmo AA a extinção do PERSI, por “falta de colaboração” nos termos constantes do documento junto aos autos em 15.3.2022, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
B – Factos não provados-Não se provou:
a) Que é no estabelecimento implantado no ... que a oponente exerce a sua atividade comercial e que nele desenvolve todos os actos materiais do exercício da exploração comercial de um apoio de praia/ snak bar.
a) Que é a oponente quem paga os respectivos impostos, a este estabelecimento atinentes.
3.2. Impunha-se agora apreciar e decidir da Impugnação da decisão de facto.
1.Todavia, a impugnação da matéria de facto na parte em que a apelante pretende aditar os factos provados que” os imóveis penhorados nos autos implanta-se na margem das águas do mar” mostra-se prejudicada, porquanto, a oposição à execução na parte em que a apelante sustenta a nulidade das hipotecas por alegadamente pertencerem a terceiro, concretamente, o Estado, deve improceder pelas razões que se seguem:
Vejamos.
Nos presentes autos oposição à execução e de oposição à penhora, o co – executado-embargante, enquanto adquirente dos imóveis que foram dados em hipoteca à exequente –credora mutuante pelo mutuário- devedor, também co- executado, não interveio nos negócios jurídicos unilaterais pelos quais o devedor deu esses bens em garantia hipotecária ao exequente –mutuante.
Assim, na presente execução para pagamento de quantia certa que a exequente instaurou contra o devedor-mutuário AA e contra P..., Limitada, aquela pretende a cobrança coerciva de determinada quantia com base em títulos executivos dos quais decorrem a constituição -da dívida, (mútuos referidos nos itens 5 a 12 e 13º a 16º dos factos factos provados) e apresentou os títulos materiais de constituição das garantias sobre bens imóveis que agora pertencem ao património do dito terceiro.( duas hipotecas referidas nos itens 1º, 2º3º, 4º, as quais, incidem sobre os dois prédios, cada uma delas).
E a propósito, cabe referir que o art. 686º, n.º1 do CC estabelece “que a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo”
A hipoteca configura uma garantia real que garante o crédito pelo valor de certo bem. O credor hipotecário, em relação a esse concreto bem sobre o qual foi constituída essa garantia real “paga-se pelo valor desse bem com preferência em relação aos demais credores; só depois de ele estar totalmente ressarcido é que outros credores podem obter a satisfação dos respetivos créditos, através do remanescente”.[1]
A hipoteca tem de ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes (art. 687ºdo CC), pelo que o registo é constitutivo daquela, ónus esse que, no caso, se mostra observado.
As hipotecas podem ser legais, quando resultam imediatamente da lei, sem dependência da vontade das partes, e podem constituir-se desde que exista a obrigação a que servem de segurança (art. 704º do CC), ou voluntárias, quando nasçam de contrato ou de declaração negocial (art. 712º do CC).
No caso, as hipotecas sobre que versam os autos foram constituídas por escrituras públicas celebradas entre a exequente e o co –executado devedor-mutuário AA , a 18.04.2008 e a 09.05.2008, foram registadas através das inscrições correspondentes a que se referem os itens 2º e 4º dos fatos provados, datadas de 2008.04.21 e 2008.05.12.
E posteriormente à constituição das hipotecas o devedor mutuário transmitiu por compra e venda os 4 imóveis que tinha dado em garantia hipotecária à exequente à co–executada e embargante P..., Lda, transmissões essas que lhe eram permitidas uma vez que o facto do bem se encontrar hipotecado não obsta a que ele seja transmitido ou onerado, sendo nula a cláusula que impeça o proprietário de alienar ou onerar o bem, embora seja lícito convencionar que o crédito hipotecário se vencerá logo que esses bens sejam alienados ou onerados (art. 696º).
Trata-se de uma garantia real e como tal, a mesma beneficia da característica da sequela, pelo que alienado o bem, o ónus transfere-se para o adquirente e pode ser executado no património deste pelo valor da hipoteca (cfr. art. 54º, n.º 2 do CPC.). Assim é que se compreende que aquele que adquire o bem (no caso, a embargante ), não pretendendo que o encargo persista, nos termos do disposto no art. 721º do CC., possa expurgar a hipoteca, pagando a dívida ao credor hipotecário ou propondo-lhe a entrega da quantia pela qual adquiriu o bem ou em que o estima; “no primeiro caso, o adquirente está disposto a pagar a dívida garantida pela hipoteca porque, possivelmente, adquiriu o bem por um valor inferior ao real. Na hipótese prevista na al. b) do art. 721º, o comprador do bem, ao requerer a expurgação, corre o risco de o credor impugnar o valor, sendo, então, o bem vendido judicialmente”, e se se entenda que a cláusula de vencimento imediato enunciado no citado art. 696º seja dispensável, porquanto, sendo o bem hipotecado alienado, o credor, para além de poder exigir o cumprimento da obrigação ao devedor, pode executar a dívida pelo valor da hipoteca, sobre o bem que se encontra no património do adquirente .
Precise-se que nos termos do art. 693º, n.º 1 do CC, a hipoteca garante o crédito, os acessórios do mesmo e os juros, desde que no registo se tenha feito menção a todos estes aspectos, não podendo, no entanto, quanto aos juros, ainda que as partes tenham convencionado o contrário, a hipoteca abranger mais do que os relativos a três anos.
2.Transpondo as considerações jurídicas que se acabam de enunciar para o caso em análise, porque o devedor –mutuário através de documentos idóneos assumiu a obrigação de pagar as quantias que lhe foram mutuadas acrescidas dos acréscimos legais, e tendo o mesmo constituído sobre os prédios que foram hipotecados nos autos de execução principais, atualmente e desde data posterior aos registos das duas hipotecas, propriedade da embargante, para garantia do pagamento das quantias devidas, independentemente da embargante não ter contraído qualquer dívida junto da exequente, de reconhecerem ou não qualquer dívida àquele, de terem sido ou não por ele interpelados para o pagamento, por imposição legal, por mero efeito do contrato de compra e venda dos bens imóveis hipotecados, as garantias reais que oneravam aqueles imóveis transmitiram-se juntamente com os prédios para a esfera jurídica da embargante e marido, isto é, os prédios comprados foram por ela adquiridos com aquele ónus, assistindo ao credor (exequente), o direito de instaurar execução contra a embargante , penhorar aqueles prédios e a fazer-se pagar pelos valores das duas hipotecas.
É assim que o art. 54º, n.º 2 do CPC, estabelece que a execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro segue diretamente contra este se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor.
Esta norma constitui um desvio ao princípio geral enunciado no art. 53º, n.º 1 do CPC, de acordo com o qual a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor, permitindo que a execução seja instaurada, ab initio, pelo credor contra o devedor ou contra este e o terceiro, atual proprietário do prédio onerado com a garantia real, em relação ao qual pretenda fazer valer essa garantida.
Assim, em função daquele art. 54º, n.º 2 do CPC, fica “ao critério e à iniciativa do credor/exequente instaurar a execução, desde logo, contra o devedor e o terceiro, verificando-se então uma situação de litisconsórcio voluntário, ou apenas contra o terceiro. Mas, vindo a verificar-se, nesta segunda hipótese, a insuficiência dos bens onerados com a garantia real, poderá o exequente requerer a intervenção principal do devedor, (…), passando a execução a correr também contra este” [2]
Precise-se que o terceiro proprietário do bem hipotecado não é o devedor e quanto a ele o exequente apenas pode executar o bem hipotecado e pelo valor da hipoteca, o que significa que no caso, a embargante e o marido, enquanto terceiros proprietários do prédio hipotecado, não respondem com outros bens ou direitos que integrem o seu património pela satisfação da quantia exequenda, mas apenas com o bem hipotecado, ou seja, apenas este e exclusivamente este pode ser penhorado e vendido coercivamente no âmbito da presente execução.
Quem responde pela dívida exequenda caso o produto da venda do prédio hipotecado se venha a revelar insuficiente para satisfação integral da dívida exequenda é o devedor.
.Feitas estas considerações, nos presentes autos de oposição à execução e de oposição à penhora , a embargante, alegou como fundamentos de oposição à execução que nada deve à exequente, que não responde pelas despesas peticionadas no ponto VII do requerimento executivo e que os bens penhorados nos autos não podiam ser hipotecados por constituírem parcelas de terreno pertencentes ao Estado, sendo a hipoteca nula.
Em sede de oposição à penhora defende que o imóvel da verba nº. 4 compõe-se atualmente duma unidade de restauração da titularidade da opoente, sendo apenas esta quem o pode utilizar por ser a detentora da licença emitida pela Agência Portuguesa do Ambiente, razão pela qual, não abarcando a hipoteca o edifício ali construído, deve a penhora da verba 4 ser levantada.
Na sentença recorrida, quanto ao primeiro argumento, traduzido na alegação de nada dever à exequenda, o mesmo foi afastado em face da natureza da garantia real da hipoteca, não constituindo objecto do recurso esse segmento da sentença.
Posto isto, sem prejuízo do que se acrescenta infra, importa afirmar que a matéria relativa à arguida nulidade das hipotecas, por supostamente integrarem bens do Estado, não é fundamento relevante de oposição à execução, nem à penhora, à luz da previsão do art 729º, 731º e art. 784º, nº 1, todos do Código de Processo Civil, o que, importaria a sua rejeição liminar nessa parte, e, neste momento, determina a confirmação da decisão recorrida, embora com distintos fundamentos[3], considerando, relativamente a essa parte do recurso, manifestamente improcedente a pretensão recursiva do Apelante e prejudicado o conhecimento das restantes razões invocadas, no que a essa matéria respeita (art. 608º, nº 2, do C.P.C.), designadamente a impugnação da decisão de facto na parte em que a embargante pretende (ver conclusão 31ª) que se adite aos factos provados que “os imóveis penhorados nos autos implanta-se na margem das águas do mar, pertencente ao domínio público”
Assim, independentemente do resultado da apreciação e decisão da impugnação da decisão de facto relativamente ao alegado na conclusão 31ª do recurso, resulta para nós que essa apreciação e decisão não releva para a decisão do recurso interposto, considerando que os factos em causa relacionam-se com um dos três fundamentos alegados no requerimento de oposição à execução e de oposição à penhora, concretamente, a alegada nulidade dos contratos de hipotecas, por alegadamente os bens sobre que incidem pertencerem a terceiro, que o embargante diz ser o Estado.
Concretizando.
Assim, desde logo, está colocada a questão da (i) legitimidade substantiva do embargante para afirmar na oposição à execução uma realidade – os bens penhorados pertencem ao Estado- para a qual não tem legitimidade substantiva.
Repare-se que o embargante não põe em causa a exequibilidade dos contratos de mutuo que constituem os títulos executivos dados à execução, nem veio arguir qualquer dos fundamentos de oposição à execução previstos nas als a), c), d) e), do art 729º do CPC, nem veio alegar quaisquer factos extintivos ou modificativos da obrigação, conforme art 731º do CPC.
O concreto fundamento é a alegada titularidade do Estado sobre os concretos imóveis que foram dados pelo devedor- mutuário em hipoteca para garantir as obrigações contraídas nos termos dos contratos de mutúo referidos nos itens dos factos provados.
Acresce que, como resulta dos factos provados, estamos perante duas hipotecas voluntárias já que constituídas por contrato – cfr. artº 712º do CCivil, e, bem assim, que os objectos dessas hipotecas – os três prédios rústico e um urbano - tal hipoteca – supra identificados – eram propriedade do co – executado-devedor mutuário, encontrando-se o direito de propriedade sobre esses imóveis registado a seu favor, pois doutra forma não teria sido possível concretizar o registo das hipotecas, como veio a acontecer, em face do princípio da legitimação consagrado no artº 9º do CRPredial.
Assim, ‘prima facie’, não ocorreria qualquer nulidade, sequer parcial, das hipotecas constituídas pelo co-executado /devedor -mutuário a favor da embargada (apelada), já que teriam sido constituídas por quem para tanto tinha legitimidade em face do disposto no artº 715º do CCivil.
Assim, numa primeira análise, tendo em conta a identificação dos prédios que constituem os objectos das hipotecas voluntárias em causa e o teor dos registo destas, haver-se-ia de concluir que inexistiria qualquer hipoteca sobre bens alheios, ou, pelo menos, a mesma seria ineficaz mesmo em relação às partes, nos termos, respectivamente, do disposto nos arts. 686º e 687º do CCivil e, bem assim, quanto à ineficácia, o artº 4º, nº 2 do CRPredial; na realidade, das descrições e identificação dos prédios objecto das duas hipotecas em causa, não resulta, desde logo, que ela abranja qualquer parcela de ‘prédio rústico’ alheio.
Tanto basta para afastar o alegado fundamento da arguida nulidade, uma vez que, como é sabido o registo de hipoteca é facto constitutivo da hipoteca, sendo que a arguida nulidade da hipoteca em princípio só poderia ser sustentada por um terceiro com base em vícios formais, o que, não é o caso.
Por último, sempre se dirá, que a alegada dominialidade do Estado sobre os bens penhorados é irrelevante para suportar a oposição à execução, porquanto, o que está penhorado são os imoveis , cuja composição e confrontações constam das descrições prediais respectivas e que estão registados em nome do devedor mutuário que os transmitiu posteriormente ao registo das hipotecas ao embargante, sendo que o registo dessas aquisições é posterior.
Assim, o fundamento invocado, a ser verdadeiro, nunca impediria o prosseguimento da execução, devendo o eventual adquirente dos bens penhorados discutir com o terceiro, a ser verdade, o Estado, caso venha a verificar-se a necessidade de discutir a titularidade sobre esses bens.
Ao exequente, que registou as hipotecas e confiou na regularidade das transmissões constantes do registo predial não lhe são oponíveis em sede de embargos de executado a alegada titularidade dos bens por parte de terceiro, que, nem sequer é parte da execução nem dos embargos.
At last, but not least, a arguição na oposição à execução e à penhora pelo embargante co- executado que adquiriu do devedor –co-executado os prédios hipotecados da nulidade dos contratos de hipoteca nos quais não teve qualquer intervenção, com o fundamento dessas hipotecas incidirem sobre bens que afinal não pertencem ao co-executado devedor mas ao terceiro (concretamente, o Estado) , constitui matéria que extravasa o âmbito desses procedimentos.
Desde logo, como dissemos o apelante-embargante carece de legitimidade substantiva para suscitar essa nulidade com esse fundamento, uma vez que não representa o Estado, que, naturalmente, tem de ser parte na ação que vise apreciar a quem pertence a propriedade sobre os prédios onerados com hipoteca por um particular.
De resto, é contraditório o posicionamento da embargante, porquanto, quis adquirir e adquirir a propriedade dos imóveis hipotecados e penhorados e depois vem alegar que esses bens pertencem ao Estado, sem retirar desta alegação as devidas consequências sobre aquela aquisição….
Por outro lado, e como é sabido, a Lei nº 54/2005, de 15.11[4], no que concerne à problemática atinente à titularidade dos recursos hídricos, lei veio procurar delimitar quais os recursos hídricos que integram o domínio público e aqueles que, ao invés, pertencem a particulares.
Assim, nos termos do seu art. 2º, o domínio público hídrico compreende o domínio público marítimo, o domínio público lacustre e fluvial, e ainda o domínio público das restantes águas.
Em conformidade com o disposto na al. a) do art. 5º o domínio público lacustre e fluvial compreende cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respetivos leitos, e ainda as margens pertencentes a entes públicos, sendo que de acordo com o nº 1 do seu art. 11º, “entende-se por margem uma faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas”, acrescentando o nº 2 do mesmo normativo que a margem das águas navegáveis ou flutuáveis sujeitas à jurisdição dos órgãos locais da Direção-Geral da Autoridade Marítima ou das autoridades portuárias (como é o caso do rio ...), tem a largura de 50 metros.
E a al. a) do nº1 do artigo 12.º dessa lei, sob a epígrafe “Leitos e margens privados de águas públicas estabelece:
1 - São particulares, sujeitos a servidões administrativas:
a) Os leitos e margens de águas do mar e de águas navegáveis e flutuáveis que forem objeto de desafetação e ulterior alienação, ou que tenham sido, ou venham a ser, reconhecidos como privados por força de direitos adquiridos anteriormente, ao abrigo de disposições expressas desta lei, presumindo-se públicos em todos os demais casos;
A evidenciar que a lei consagra uma presunção (que assume natureza juris tantum) de dominialidade pública das águas navegáveis e flutuáveis e das respetivas margens, presunção que se mostra, aliás, consagrada no nosso ordenamento jurídico desde o Decreto Régio de 31 de dezembro de 1864[5], sendo que a partir de 22 de março de 1868 (data da entrada em vigor do Código Civil de 1867) passou igualmente a estabelecer-se essa presunção sobre as arribas alcantiladas (arribas com inclinação superior a 50%).
No entanto, se escreveu no Ac. deste Tribunal da Relação do Porto de 10.09.2018, no processo 25717/16.4T8PRT.P1, disponível em www.dgsi.pt, o qual, acolhemos e temos vindo a seguir, ”essa presunção não obstaculiza que possam subsistir direitos de natureza privada já existentes nessas datas, não impedindo, pois, que os interessados comprovem a sua propriedade sobre bens presuntivamente integrados no domínio hídrico, desde que o facto aquisitivo desse direito seja anterior às mencionadas datas, posto que a partir de então esses bens passaram a estar excluídos do comércio jurídico privado.”
Isso mesmo veio a ser estabelecido no citado art. 15º, no qual se prevê e regula a ação de reconhecimento da propriedade privada sobre terrenos do domínio público hídrico.
E no que tange concretamente à demonstração da propriedade privada sobre margem de águas públicas -, verifica-se que nele se contempla, a título principal, um critério geral de prova e, a título subsidiário, regimes probatórios especiais.
O legislador optou, assim, por admitir expressamente a existência, designadamente, de margens de propriedade pública e de margens de propriedade privada, condicionando, contudo, a afirmação desta última a um regime de prova exigente, sob pena de tais margens se considerarem públicas e, por conseguinte, dominiais (art. 5º). Portanto, o legislador permite o direito de propriedade privada sobre margens de águas públicas, muito embora tendo presente que, na falta de comprovação daquele direito, o relevo dos terrenos para o interesse público alavanca necessariamente a sua dominialidade, ou seja, a assunção da conveniência de uma afetação e destino públicos, e, logo, a recondução à propriedade de entes públicos.
Isso mesmo é posto em evidência no acórdão do Tribunal Constitucional nº 326/2015, de 23.06[6], onde se sublinha que o regime jurídico acolhido no aludido art. 15º «persegue um equilíbrio entre, por um lado, o princípio do respeito pelos direitos adquiridos pelos particulares, e, por outro, a conveniência de que as margens de águas públicas, por condicionarem a utilização dessas águas, integrem o domínio público, ou seja, estejam sujeitas a um regime especial de direito público caracterizado por um reforço das medidas de proteção das coisas que o integram».
.Posto isto, no caso dos autos a eventual pretensão dos particulares no sentido de ser reconhecido o seu direito de propriedade sobre bens presumidamente pertencentes ao domínio público dos recursos hídricos continua a carecer de reconhecimento do seu direito de propriedade, nos termos definidos pelo art. 15.º da Lei n.º 54/2005, e faltando esse reconhecimento, não há condições legais para essa pretensão ser discutida em sede de oposição à execução e à penhora, como é o caso dos autos.
Por último, importa referir que se as hipotecas incidem sobre bens do Estado este poderá reivindicar os imóveis contra quem os esteja possuindo, incluindo, o eventual adquirente dos bens no âmbito da execução apensa porque as hipotecas e as transmissões entre particulares dos bens do Estado são ineficazes para o Estado – arts 939º e 892º do CCivil- podendo a execução apensa prosseguir.
Nestes termos, improcede a pretensão recursiva no tocante à alegada nulidade das hipotecas dos autos, ficando, por isso, prejudicada a apreciação da impugnação da decisão de facto na parte em que a embargante pretende (ver conclusão 31ª) que se adite aos factos provados que “os imóveis penhorados nos autos implanta-se na margem das águas do mar, pertencente ao domínio público”.
3.3.Prejudicada que está a apreciação da impugnação da decisão de facto relativamente à pretensão da recorrente de aditar aos factos provados que ““Provada” os imóveis penhorados nos autos implanta-se na margem das águas do mar, pertencente ao domínio público”, e improcedendo a oposição da execução, resta-nos apreciar e decidir a impugnação na parte em que a recorrente pretende que (conclusão 18º) que deverá constar no elenco da matéria de facto “Provada” que no estabelecimento implantado no ..., é a oponente exerce a sua actividade comercial, que nele desenvolve todos os actos materiais do exercício da exploração comercial de um apoio de paria que paga os respectivos custos.
Para tanto, convoca a reapreciação de depoimentos de testemunhas que identifica e pede a junção aos autos de um documento, o qual, traduz um ofício de 30.10.2012 enviado pelo Município ... à embargante informando que o pedido de averbamento não reúne condições de aceitação.
Assim, como questão prévia, importa agora apreciar e decidir sobre a requerida junção aos autos do documento apresentado nesta fase do recurso, o que, se passa a fazer, sendo certo que nesta fase processual essa junção obedece, compreensivelmente, a regras particularmente restritivas.
Com efeito, como emerge dos arts. 425º e 651º, nº 1, 2ª parte, com as suas alegações de recurso as partes só podem juntar documentos, subjetiva ou objetivamente, supervenientes – isto é, “cuja apresentação não tenha sido possível” até ao encerramento da discussão – ou cuja junção se torne necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
Do exposto resulta que a possibilidade de junção de documentos não compreende, em hipótese alguma, o caso de a parte pretender oferecer um documento que poderia – e deveria – ter oferecido em 1ª instância.
A superveniência pode ser objetiva ou subjetiva: é objetiva quando o documento foi produzido posteriormente ao momento do encerramento da discussão; é subjetiva quando a parte só tiver conhecimento da existência desse documento depois daquele momento.
A parte que pretenda, nas condições apontadas, oferecer o documento deve, portanto, demonstrar a impossibilidade da junção do documento no momento normal, ou seja, alegando e demonstrando o carácter objetiva ou subjetivamente superveniente desse mesmo documento.
No tocante à superveniência subjetiva não basta, porém, invocar que só se teve conhecimento da existência do documento depois do encerramento da discussão em 1ª instância, impondo-se outrossim a demonstração da impossibilidade da sua junção até esse momento e, portanto, que o desconhecimento da existência do documento não deriva de culpa sua.
No entanto, conforme se vem entendendo[7], só o desconhecimento tempestivo da existência do documento assente numa negligência grave deve obstar à sua alegação como documento subjetivamente superveniente, pelo que, sempre que a parte desconheça sem negligência grave um documento e, por esse motivo, não o tenha oferecido no momento próprio, a sua junção não fica irremediavelmente precludida e aquele documento pode ser invocado como documento subjetivamente superveniente. Em qualquer caso, a parte deve alegar e demonstrar que o desconhecimento do documento não ficou a dever-se a negligência sua, posto que só desse modo o documento pode ter-se por subjetivamente superveniente.
Já no concernente à superveniência objetiva a mesma é facilmente determinável, porquanto o documento foi produzido depois do encerramento da discussão em 1ª instância.
Na espécie é manifesto que o documento oferecido pela apelante não é objetivamente superveniente, dado que foi produzido e enviado à apelante em Outubro de 2012.
Portanto - tal como, aliás, os recorrentes defendem -, a admissibilidade dessa apresentação somente poderá estar adjetivamente legitimada à luz do disposto no art. 651º, nº 1, 2ª parte, ou seja por essa junção “se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância”, segmento normativo que, como é consabido, tem sido alvo de interpretações não inteiramente consonantes.
Assim, segundo alguma doutrina[8], a junção do documento será admissível sempre que a decisão se baseie numa norma jurídica com cuja aplicação as partes não tivessem contado
Outros[9], advogam que a admissibilidade da junção dos documentos, pela razão apontada, está ordenada por esta finalidade: contraditar, pelo documento, meios probatórios introduzidos de surpresa no processo, que venham a pesar na decisão, que determinem, embora não necessariamente de forma exclusiva, o seu sentido; em face da liberdade do tribunal no tocante à indagação, interpretação das regras de direito é mais exato – diz-se - assentar em que a junção é admissível sempre que a aplicação da norma jurídica com que as partes justificadamente não contavam seja o reflexo da introdução no processo, pelo juiz, de um meio de prova com que as partes foram, inesperadamente, surpreendidas (art. 5, nº 3). Quando isso suceda, a junção será sempre possível; se, pelo contrário, a aplicação, pela sentença, de norma com que as partes não contavam, não resulta da consideração de um novo meio de prova, a apresentação deve ter-se por inadmissível.
Uma terceira posição[10] – mais restritiva -, defende que manifestamente o legislador quis cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objeto da condenação, se tornou necessário fazer a prova de um facto ou factos com cuja relevância a parte não podia, razoavelmente, contar antes do proferimento da decisão.
Há, no entanto, um ponto em que todas estas orientações são consonantes: o de que a aludida previsão normativa não abrange o caso de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da causa e visar, com esse fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter oferecido na 1ª instância.
Ora, como se deu nota, o documento em causa foi produzido em momento anterior à prolação do ato decisório sob censura (documento esse que, dada a sua natureza, poderia ter sido facilmente obtido e apresentado nos autos dentro do condicionalismo estabelecido no art. 423º), sendo certo que, neste conspecto, a apelante não justifica validamente a junção do documento tão-somente nesta oportunidade temporal.
Conclui-se, assim, que, atento o critério plasmado no nº 1 do art. 651º, carece de fundamento legal e não se mostra pertinente a requerida junção de documento, motivo pelo qual indeferimos a requerida junção de documento determina o seu desentranhamento e devolução à respetiva apresentante.
Prosseguindo, procedemos à audição do registo fonográfico dos depoimentos das testemunhas convocadas.
E dessa reapreciação, resulta que no essencial, o relato-resumo que foi feito na motivação da sentença recorrida quanto a estes meios de prova reproduz o que de essencial foi transmitido por estas testemunhas.
Assim, reproduz-se o segmento que releva:
“Quanto a prova testemunhal, BB, empreiteiro e faz obras para o “Poder do Acaso”. Em moldes gerais confirmou que P... tem um Bar de Praia em ..., na Avenida .... Este bar está implantado depois do passeio para o lado do mar. Tem um bar e casas de banho para apoio à praia. Tem também o posto de apoio dos nadadores salvadores. Referiu que esses Bar está levantado do terreno (AREIA), com uma caixa de ar em relação à AREIA, descrevendo-o como uma espécie de pré -fabricado com painéis, que pode ser removido do local, embora com custos.
CC. Empresário da restauração. É das associações dos concessionários e bares de praia, da qual o Poder do Acaso faz parte. Esta tem uma concessão em ..., de apoio à praia – assistência balnear, equipamento necessário, posto de primeiros socorros e casas de banho de apoio à praia.
É um apoio completo, de construção mais ligeira do tipo pré fabricado. É desmontável, e está numa zona de dunas. Tem casas de banho e balneários para homens e mulheres. Tem um quiosque. O acesso à praia é feito através de passadiço.
DD, PROFESSOR REFORMADO Amigo dos legais representantes da executada/embargante, que identificou como D. OO e Sr. AA. Relatou as configurações do Bar, e a ele se dedica. Descreveu-o como tendo casas de banho, nomeadamente viradas a poente, para apoio dos banhistas. Tem cozinha, casa de banho e quiosque. Referiu que as paredes são amovíveis e assentes em estacas. Localizou o edifício como “estando perto da praia”. Naquele espaço não se pode construir. Acha que foi o SR. AA que construiu o apoio, mas acha que os terrenos são da D. OO.”
Assim, do depoimento da testemunha DD, ressalta que o E estabelecimento comercial” trata-se de uma construção amovível, “nada rígido” não tendo laje. Referiu que o “apoio de praia” está contruído em terrenos de D. OO (legal representante da P...), mas quem o construiu e quem o explora é o Sr. AA, o co–executado.
Posto isto, da reapreciação feita desses meios de prova não logramos convencer-nos da veracidade dos factos julgados não provados nas als a) e b) .( a) Que é no estabelecimento implantado no ... que a oponente exerce a sua atividade comercial e que nele desenvolve todos os actos materiais do exercício da exploração comercial de um apoio de praia/ snak bar ; b) Que é a oponente quem paga os respectivos impostos, a este estabelecimento atinentes.)
Importa referir que por despachos de 27.05.2019 e 29.09.2019 o tribunal a quo determinou a notificação da embargante para juntar aos autos, entre o mais, cópia da licença de utilização do estabelecimento comercial instalado no imóvel descrito na verba nº4, o que, a embargante não fez.
De resto, a embargante não juntou qualquer documento comprovativo que é esta quem suporta os encargos (fiscais e não só) desse urbano, cujo ónus lhe competia e protestou juntar. como consta inequivocamente da participação junta à execução em 1.10.2018. Todavia, não junta qualquer documento comprovativo que é esta quem suporta os encargos (fiscais e não só) desse urbano, cujo ónus lhe competia e protestou juntar.
Por outro lado, é certo que foi a embargante quem participou às finanças para efeitos de inscrição matricial (278 U) mas assim tinha que o ser, já que a aquisição do 33 estava inscrita a seu favor. Juntou para o efeito apenas plantas e croquis, mas já não qualquer licença de utilização da construção, tal como consta inequivocamente da participação junta à execução em 1.10.2018. Todavia, não junta qualquer documento comprovativo que é esta quem suporta os encargos (fiscais e não só) desse urbano, cujo ónus lhe competia e protestou juntar.
Assim, porque a licença do dito estabelecimento esta emitida em nome de AA, não logrou provar a embargante qualquer transmissão desta licença para o seu nome, apesar de estar provado que foi a embargante quem participou às Finanças a construção que foi feita no prédio nº ..., conforme item 31º dos factos provados. Todavia, este facto por si não releva porquanto, a aquisição do prédio ... estava inscrita a seu favor.
Aqui chegados, concluímos que a reapreciação dos meios de prova convocados não logrou criar neste colectivo de juízes a convicção de que é a embargante quem no estabelecimento implantado no ... exerce a sua actividade comercial, que nele desenvolve todos os actos materiais do exercício da exploração comercial de um apoio de paria que paga os respectivos custos.
Improcede, por falta de provimento, a impugnação da decisão de facto.
3.4. Do Mérito do Recurso.
3.4.1.Importa agora tomar posição sobre o segmento do recurso que contende com a parte da sentença que apreciou a oposição à penhora.
Nesta parte, verificamos que a pretensão recursória assente, no essencial, nos seguintes argumentos:
“55º- Entendeu o Meritíssimo Juiz a quo julgar improcedente a oposição à penhora, pois entendeu que dada a autonomia do estabelecimento comercial do local onde o mesmo está instalado, a penhora do imóvel não afecta a titularidade do estabelecimento.
56º- Facto provado, pelos depoimentos prestados e a análise crítica da citada prova documental, produzida na audiência de julgamento, demonstram inequivocamente que o estabelecimento comercial, não é autónomo em relação ao prédio onde está instalado.”
Que dizer?
Importa convocar para esta oposição à penhora o disposto no art 784º do CPC sob a epígrafe “Oposição à penhora”. Estabelece este normativo: “1 – sendo penhorados bens pertencentes ao executado, pode este opor-se à penhora com algum dos seguintes fundamentos: a) Inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos ou da extensão com que ela foi realizada; b)Imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda; c)Incidência da penhora sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo, pela dívida exequenda, não deviam ter sido atingidos pela diligência”.
Como se retira do dispositivo legal atrás citado o executado só pode opor-se à penhora quando tenham sido penhorados bens sua pertença que, por qualquer das razões indicadas nas diversas alíneas do nº1 do dispositivo legal em apreço, não pudessem ser penhorados.
A hipoteca e a penhora de um prédio abrange todas as partes integrantes – cfr. artº. 758º. nº. 1 do CPC e 691º. nº. 1 e 204º. nº.s 1 e 3 do CC.
Reportando-nos ao caso dos autos, para já, e desde logo, a embargante não logrou provar que: a). Que é no estabelecimento implantado no ... que a oponente exerce a sua atividade comercial e que nele desenvolve todos os actos materiais do exercício da exploração comercial de um apoio de praia/ snak bar; b) Que é a oponente quem paga os respectivos impostos, a este estabelecimento atinentes.)
De resto, a embargante não juntou qualquer documento comprovativo que é esta quem suporta os encargos (fiscais e não só) desse urbano, cujo ónus lhe competia e protestou juntar. como consta inequivocamente da participação junta à execução em 1.10.2018. Todavia, não junta qualquer documento comprovativo que é esta quem suporta os encargos (fiscais e não só) desse urbano, cujo
Assim, porque a licença do dito estabelecimento está emitida em nome de AA, não logrou provar a embargante qualquer transmissão desta licença para o seu nome, apesar de estar provado que foi a embargante quem participou às Finanças a construção que foi feita no prédio nº ..., conforme item 31º dos factos provados. Todavia, este facto por si não releva porquanto, a aquisição do prédio ... estava inscrita a seu favor.
Assim, apesar da factualidade vertida nos itens 27º 27 – A a 31 dos itens provados não resulta dos autos que a recorrente tenha legitimidade substantiva para deduzir oposição à penhora com o fundamento alegado uma vez que não está provado que o referido estabelecimento comercial lhe pertença.
A significar que, por falta de legitimidade substantiva, também a oposição à penhora deveria improceder.
Todavia, por forma a não violar o disposto no art. 635 nº 5 do CPC uma vez que este Tribunal não pode agravar para a recorrente a decisão proferida anteriormente quando esta o que pretendia era um desagravamento, resta –nos acolher a fundamentação da decisão recorrida nesta parte.
Assim, porque dos autos resulta que o bem hipotecado e penhorado, de acordo com o alegado pela embargante, já não é um simples terreno para construção, mas um lote no qual já se mostra implantada uma construção, essa construção por força dos dispositivos legais atrás citados, e ainda do disposto no artº. 696º. do CC, mostra-se abrangida pelas hipotecas e penhora dos autos.
Todavia, o mesmo já não ocorre relativamente ao alegado estabelecimento comercial que aí se mostrará instalado, que não está abrangido pela hipoteca nem se mostra penhorado nos autos.
Efectivamente nos autos de execução não foi elaborada penhora do estabelecimento comercial de harmonia com o disposto no art 782º do CPC.
Na verdade, sendo certo que o estabelecimento comercial raras vezes prescinde de um imóvel que normalmente é determinante no próprio estabelecimento, conquanto não seja um elemento a ele ligado indefectivamente, importa não confundir o imóvel (maxime o prédio urbano ou rústico ou as suas partes) com o estabelecimento comercial (juridicamente universalidade, constituída por um complexo organizado de vários bens e serviços) que nele está instalado.
Dada a autonomia do estabelecimento comercial do local onde o mesmo está instalado, a penhora do imóvel não afeta a titularidade do estabelecimento.
Destarte, improcede também o recurso nesta parte, confirmando–se a improcedêdncia da oposição à penhora, sem prejuízo de se afirmar que relativamente ao alegado estabelecimento comercial que se mostra instalado no imóvel ... aquele não está abrangido pela hipoteca nem se mostra penhorado nos autos.
3.4.2.Das Custas .
Nesta parte a apelante alega que existe erro na condenação das custas a cargo da embargante uma vez que a sentença sindicada, julgou parcialmente procedente, parte dos embargos deduzidos e condenou a embargante/Apelante na totalidade das custas.
Sem necessidade de grandes considerações, resulta manifesto o lapso em que incorreu o Juiz a quo, uma vez que da parcial procedência da oposição à execução resulta, em face do estatuído no art. 527°, n.°s 1 e 2 do Código de Processo Civil, que o critério de distribuição da responsabilidade pelas custas assenta no princípio da causalidade e, apenas subsidiariamente, no da vantagem ou proveito processual.
Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for. “Vencidos" são todos os que não obtenham na causa satisfação total ou parcial dos seus interesses.
Assim, porque dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for, no caso dos autos, da argumentação da sentença recorrida na 1ª instância resulta que as custas da oposição devem ficar a cargo da embargante e do embargada na proporção dos decaimentos de cada uma, o que se determina.
A responsabilidade pelas custas foi fixada nos termos atrás referidos em resultado da rectificação oficiosa, nos termos do art 614º do CPC, por este Tribunal da Relação do dispositivo da sentença recorrida, sendo que essa correcção foi a consequência lógica da argumentação vertida na decisão recorrida e sanou o lapso material ali verificado, não existindo, por isso, o erro de julgamento imputado ao tribunal a quo.
Assim, por termos constatado que se tratou de um lapso material e não de erro de julgamento, ao abrigo do art 614º, nº1, do CPC, determinamos que no dispositivo da sentença recorrida, a seguir ao segmento onde está vertida a decisão final de procedência parcial da oposição à execução, declarando que a embargante não responde pelas despesas peticionadas no ponto VII do requerimento executivo, passe a constar as custas da oposição à execução devem ficar a cargo da embargante e do embargada na proporção dos decaimentos de cada uma, confirmando no mais a sentença recorrida e que a seguir ao segmento onde está vertida a decisão final de improcedência da oposição à penhora, continue a constar que as custas são a cargo da opoente.
E no tocante às custas devidas pelo recurso principal, entendemos que importa responsabilizar a recorrente, porquanto, foi confirmado o julgamento feito na primeira instância e no tocante às custas foi rectificado nesta instância o lapso material que deveria ter sido suscitado junto do juiz que proferiu a sentença, dando causa à actividade processual desenvolvida nesta instância.
Sumário
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IV. DELIBERAÇÃO.
Nestes termos, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto, em julgar totalmente improcedente o recurso interposto, confirmando a sentença recorrida.
Ao abrigo abrigo do art 614º, nº1, do CPC, deliberamos rectificar a condenação em custas da sentença recorrida e, assim, determinamos que no dispositivo da sentença recorrida, a seguir ao segmento onde está vertida a decisão final de procedência parcial da oposição à execução, declarando que a embargante não responde pelas despesas peticionadas no ponto VII do requerimento executivo, passe a constar as custas da oposição devem ficar a cargo da embargante e do embargada na proporção dos decaimentos de cada uma, confirmando no mais a sentença recorrida e que a seguir ao segmento onde está vertida a decisão final de improcedência da oposição à penhora, continue a constar que as custas são a cargo da opoente.
Custas do recurso a cargo da apelante.
Porto, 24.11.2022
Francisca Mota Vieira
Paulo Dias da Silva
Isabel Silva
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[1] Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, “Garantias de Cumprimento”, 2º ed., pág.123.
[2] Ob cit na nota 1, pp. 125 e ss.
[3] Vide nesse sentido, v.g., Virgínio Ribeiro e Sérgio Rebelo, in A Acção Executiva Anotada e Comentada, 2ª Ed., p. 363, anotação ao art. 784º: “No nº 1 enunciam-se os fundamentos da oposição à penhora, sendo desde logo de realçar os pressupostos que resultam do corpo do artigo no sentido de que só o executado poderá deduzir este tipo de oposição e, ainda assim, desde que tenham sido penhorados bens que lhe pertençam.(…)
[4] Normativo que, desde a publicação do respetivo diploma, foi objeto das alterações que lhe foram aportadas pelas Leis nºs 78/2013, de 21.11, 34/2014, de 19.06 e 31/2016, de 23.08.
[5] Em cujo art. 2º foi declarado “do domínio público imprescriptível, os portos de mar e praias e os rios navegáveis e flutuáveis, com as suas margens, os canais e valas, os portos artificiais e docas existentes ou que de futuro se construam (…)”.
[6] Publicado no Diário da República nº 146/2015, Série I, de 29.07.2015.
[7] Cfr., por todos, acórdão da Relação de Coimbra de 20.01.2015 (processo nº 2996/12.0TBFIG.C1), disponível em www.dgsi.pt.
[8] Neste sentido, ANTUNES VARELA, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115º, pág. 95.
[9] Assim JOÃO ESPÍRITO SANTO, ob. citada, pág. 50. Este posicionamento tem sido igualmente trilhado por alguma jurisprudência – v.g. acórdãos do STJ de 12.01.94, BMJ nº 433, pág. 467 e de 26.09.12 (processo nº 174/08.2TTVFX.L1.S1), este último acessível em www.dgsi.pt -, afirmando-se que a admissibilidade da junção só se verifica quando a necessidade dela tenha sido criada, pela primeira vez, pela sentença da 1ª instância, necessidade que é criada tanto no caso de aquela sentença se ter baseado num meio de prova não oferecido pelas partes, como no caso de se ter fundado em regra de direito com cuja aplicação as partes, justificadamente, não contavam.
[10] Neste sentido, ANTUNES VARELA et al., Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 533 e seguinte.