Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PERDA DE COISA RELACIONADA COM O CRIME
II - Não se encontra nessa situação uma sociedade que comprou 660 telemóveis bloqueados, com destino a exportação, sem que se provasse que tal aquisição constituía a prática de um crime (sabotagem informática, previsto e punido no artigo 6 ns.1 e 3 da Lei n.109/91, de 17 de Agosto), o que originou o arquivamento do inquérito relativo à investigação de tais factos.
No processo de inquérito do...., sob o . N°../.. – A – -ª Secção.., que corre termos no -º juízo de instrução criminal do....., encerrado e arquivado aquele e sob promoção do Ministério Público, foi proferido o seguinte despacho judicial:
“Ao abrigo do artº109º do Código Penal, declaro perdidos, a favor do Estado os “telemóveis” apreendidos nos autos”.
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Notificada tal decisão aos arguidos, veio o arguido B..... arguir a irregularidade da mesma, por omissão de fundamentação e violação do disposto no artº97º nº4 do Cód. Proc. Penal.*
Veio também “C....., S.L.”, sociedade comercial de Direito Espanhol com sede em ....., em, Barcelona, requerer a entrega, como sua legítima proprietária, dos 660 telemóveis apreendidos nos autos.*
Pronunciando-se sobre a arguida irregularidade, entendo-a insubsistente, o tribunal “a quo” fê-lo nos termos seguintes, que se transcrevem:“...Porém, entendo, salvo melhor opinião, não se verificar qualquer irregularidade, não só porque do aludido despacho consta o normativo que o fundamenta, como foram as partes notificadas do mesmo juntamente com cópia da promoção no mesmo sentido, o que tudo, permite, sem sombra de dúvida a perfeita percepção do mesmo. No entanto e para que dúvidas não restem, dá-se aqui por renovado o despacho usado a fls.1029, nele se dando por integralmente reproduzida, a promoção de fls.1026, com cuja cópia já foram notificados como resulta de fls.1033. Not. E DN”.
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E, pronunciando-se sobre o requerido por “C....., S.L.”, de entrega dos telemóveis, lavra o seguinte despacho:“Fls.1046 – Not. dos despachos de fls.1029/1033, dando-se por reproduzida a promoção de fls.1026 de que enviarão também cópia, como promovido a fls.1052. D.N.”.
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Notificada e inconformada com a decisão que declarou perdidos os telemóveis para o Estado, interpôs aquela requerente “C....., S.L.” o presente recurso, cuja motivação remata com as seguintes conclusões:«1ª – O despacho recorrido está ferido de nulidade por irregularidade, já que a ausência de fundamentação é total, assim sendo violado o disposto no artigo 97º do Código de Processo Penal.
2ª – Ainda que assim não se entenda, o despacho recorrido, determinando a perda a favor do Estado de todos os telemóveis (2711) apreendidos nos autos, não leva em consideração o facto de os 660 telemóveis propriedade da recorrente não terem sido objecto de qualquer manipulação, ou de qualquer “operação” de desbloqueamento, ou até de qualquer acção de “sabotagem”, tratando-os exactamente do mesmo modo que os outros telemóveis, esses sim, objecto de “desbloqueamento”, assim fazendo uma errada aplicação do disposto no artigo 109° do Código Penal.
3ª – Os telemóveis propriedade da Recorrente não serviram para a prática de qualquer facto ilícito típico, conforme resulta dos autos, nem foram produzidos por qualquer facto ilícito típico, tendo sido adquiridos de forma legítima pela Recorrente, pelo que foi erradamente aplicado o disposto no artigo 109° do Código Penal.
4ª - Os telemóveis propriedade da Recorrente não põem em risco a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, nem oferecem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, e nem sequer nenhuma destas possibilidades resulta dos autos, pelo que foi erradamente aplicado o disposto no artigo 109° do Código Penal.
5ª – O despacho recorrido não levou em consideração o facto de a proprietária dos 660 telemóveis já identificados ser um terceiro, pelo que a disposição aplicável ao caso seria sempre a do artigo 110° do Código Penal, ainda que se verificasse, o que não acontece, a existência de facto ilícito típico, ou ainda que fossem provenientes, o que também não acontece, de um facto ilícito típico.
6ª – O despacho recorrido não leva em consideração o facto de a Recorrente, titular do direito a esses telemóveis, não ter concorrido, de forma alguma, e muito menos de forma censurável, para a sua utilização em facto ilícito ou para a sua produção decorrente de facto ilícito, assim violando o disposto nos artigos 109° e 110° do Código Penal.
7ª – O despacho a proferir nestas circunstâncias deveria ter ordenado a restituição ao legítimo proprietário, a Recorrente, dos 660 telemóveis apreendidos, não havendo qualquer ilícito e não caindo a situação sob a previsão ao artigo 109° e do n° 2 do artigo 110°.
Deve o despacho recorrido ser revogado, devendo ainda ser substituído por despacho que determine a restituição à Recorrente dos seus 660 telemóveis, bem identificados nos autos, dos quais está privada já há cerca de 3 anos, tendo vindo a suportar um enorme prejuízo económico e financeiro pelo menos do valor pago pela sua aquisição, que foi de € 87.030,32».
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Respondendo, o Ministério Público sustenta a legalidade da decisão.*
O tribunal “a quo” manteve a decisão recorrida.*
Nesta Instância, o senhor procurador-geral adjunto, acompanhando a referida resposta, opina pela improcedência do recurso.*
Colhidos os vistos, cumpre decidir através da recensão dos autos e cotejo da lei: Começa a recorrente por invocar a nulidade do despacho recorrido, por violação do dever de fundamentação do mesmo, enquanto acto decisório, que o é manifestamente consagrado no art°97ºn°s 1 e 4 do Cód. Proc. Penal.
Tal omissão, in casu, constitui mera irregularidade, pois que não vinculada, nos seus termos, por lei.
Por isso que, sendo atempadamente arguida pelos respectivos interessados, possa a mesma ser reparada, nos termos do artº123º do Cód. Proc. Penal, nos termos em que o foi, pelo tribunal recorrido, ao reenviar para os fundamentos de facto aduzidos na promoção do Ministério Público, quando lhe foi suscitada, o que tem apoio jurisprudencial, à semelhança do vertido no Acórdão do Tribunal Constitucional nº189/99, publicado no DR. IIª série, de 17/02/2000.
Encontra-se pois reparada tal irregularidade pelo tribunal recorrido ao dar como integralmente reproduzidos aqueles fundamentos vertidos na promoção de fls.1026: «A ordem dos presentes autos foram apreendidos 2711 telemóveis – cfr. fls. 28, 29, 36, 37 e 159.
«Conforme resulta dos autos e concretamente do despacho de fls. 938 e segs. tais telemóveis, que haviam sido bloqueados a operadoras de telemóveis portuguesas, destinavam-se a exportação e, por isso, alguns foram previamente desbloqueados e os outros iriam ser desbloqueados a fim de poderem funcionar nos países de destino.
Nos termos do despacho de fls. 938 e segs., que aqui se dá por integralmente reproduzido, não se recolheram indícios suficientes para deduzir acusação porquanto se não logrou demonstrar quem manipulou os telemóveis por forma a que os mesmos pudessem ser utilizados no estrangeiro e, relativamente aos ainda bloqueados, não se apurou quem iria proceder ao respectivo desbloqueio. Não há dúvidas, porém, de que tais telemóveis constituem objecto de crime e oferecem sérios riscos de ser utilizados para a o cometimento de novos ilícitos.
Nestes termos e ao abrigo do disposto nos artigos 109ºn.°s 1 e 2 do Código Penal, p. que os referidos telemóveis sejam declarados perdidos a favor do Estado».
E na promoção de fls.938 e segs.: «...Em resultado das verificações dos telemóveis e dos subsequentes exames periciais realizados – a fls. 536 e segs., por perito indicado pela D.....; a fls. 574 segs. por perito indicado pela F..... e a fls. 626 e segs. por perito indicado pela E..... – forçoso era concluir que estes telemóveis ou tinham proveniência ilícita – aqueles que já estavam desbloqueados, ou se destinavam a ser desbloqueados nos países de destino e, por isso, a serem objecto de actividade ilícita. Com efeito, nenhum dos supra referidos telemóveis poderia funcionar no estrangeiro sem que previamente fossem manipulados para alteração do software neles incorporado e destinado a garantir que tais telemóveis apenas funcionassem, conforme os casos, nas redes D....., E..... ou F......
Segundo os representantes de cada uma destas operadoras o levantamento do sim-lock não foi realizado pelas próprias operadoras e pelos meios de que estas dispõem para o efeito...
Em causa, portanto, a eventual prática de crime de sabotagem informática p. e p. pelo artigo 6° n°s 1 e 3 da Lei n.° 109/91, de 17/08, com referência ao artigo 2º als. c) e h) do mesmo diploma legal, sendo na forma tentada relativamente aos telemóveis que ainda não se encontravam desbloqueados...
... C – Quanto aos telemóveis objecto da Guia de Exportação n.°....., que se encontravam na sua totalidade ainda bloqueados à D..... e que, de resto, constituem, na sua maioria, modelos exclusivamente comercializados pela D....., apurou-se terem sido fornecidos por G....., L.da, sediada na freguesia de ....., concelho da....., que tem por objecto a “compra e venda de bens para telecomunicações, bem como assistência técnica “ – cfr. fls. 639 ...
O exportador destes telemóveis era C..... S. L., com sede em Barcelona, relativamente à qual não foram ainda obtidas quaisquer informações.
E tinham como destinatário a empresa H..... com sede em Hong Kong, empresa esta constituída em 13/06/1995 e a qual de acordo com a informação obtida a fls. 453, se dedica a actividade de telecomunicações.
Também relativamente a esta empresa se não lograram ainda obter mais elementos designadamente acerca das condições em que procedeu à aquisição dos telemóveis, o que já foi solicitado à Interpol não tendo à presente data sido obtida qualquer resposta – cfr. fls. 755...
Por todo o exposto e nos termos do artigo 277° n.° 2 do Código de Processo Penal determino o arquivamento dos autos.
Aguardem os autos o decurso dos prazos a que aludem os artigos 278° e 287° do Código de Processo Penal e se nada for entretanto requerido conclua-me os autos a fim de me pronunciar relativamente aos objectos apreendidos».
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Foi como tal reparada a arguida irregularidade, pelo que improcede o recurso da mesma.*
Apreciando agora o mérito substancial da decisão que declarou perdidos os telemóveis referidos:Dispõe o artº109º do Cód. Penal:
1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem publicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.
Por sua vez, dispõe o artº110º do mesmo diploma legal:
1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes a perda não tem lugar se os objectos não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada.
Ai2. nda que os objectos pertençam a terceiro, é decretada a perda quando os seus titulares tiverem concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção ou do facto tiverem retirado vantagens; ou ainda quando os objectos forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo os adquirentes a sua proveniência.
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Ora, da recensão dos autos (fls.153 e 154 ) resulta que é a exportadora e aqui recorrente” C..... SL.” a legítima dona dos 660 telemóveis apreendidos e examinados nos autos, por os haver comprado à sociedade “G....., L.da”, todos eles destinados a serem exportados, ainda que Bloqueados à queixosa “D.....”.Não permitem os autos concluir ser propósito da recorrente proceder ao seu desbloqueamento (como, quando e onde), se bem que necessário para poderem ser utilizados no país destino da exportação pela recorrente, sem intervenção posterior da mesma queixosa, ou da referida sociedade fornecedora dos mesmos e legalmente constituída, como também resulta dos mesmos autos.
Sempre, pelo menos, é pertinente a dúvida quanto à verificação de tal propósito por parte da recorrente.
A sua pertinência é tanto ou mais evidente quanto é certo ser determinado o arquivamento dos autos, designadamente porque, encerrado o inquérito, «não se apurou quem manipulou os telemóveis por forma a que os mesmos pudessem ser utilizados no estrangeiro; tal como se não apurou qual o processo utilizado para desbloquear os telemóveis; ...por esclarecer ficou também a motivação das empresas estrangeiras adquirentes dos telemóveis e, concretamente, relativamente aos telemóveis que não se encontravam desbloqueados a forma como tais telemóveis iriam funcionar no estrangeiro e em locais onde a D....., a E..... ou a F..... não operam; iriam ser desbloqueados nos países de destino? E, neste caso, quem e porque forma iria proceder ao levantamento do “sim-locK” ?...Por último e sem dúvida a questão mais importante. Por esclarecer ficou também se foram ou não os arguidos destes autos os autores materiais dos factos, ou se os agentes dos factos foram antes aqueles a quem os arguidos adquiriram os equipamentos apreendidos, sendo os aqui arguidos autores morais ou apenas cúmplices?», algumas das dúvidas que sustentaram o arquivamento dos autos!...
Certa, é tão só a propriedade da recorrente dos reivindicados telemóveis, sendo igualmente certo que é pessoa estranha aos presentes autos, nestes não sendo arguida.
Nos termos do citado e transcrito normativo, e não pertencendo os aludidos telemóveis a nenhum dos indiciados agentes, mas sim à requerente da sua restituição, à recorrente, para que se decretasse a sua perda a favor do Estado, necessário seria o seu contributo censurável na obtenção de vantagens com a sua aquisição ou utilização, ou com o propósito, ou simples conhecimento do seu possível desbloqueamento em prejuízo da queixosa “D.....”, ou seja, que se evidenciasse a sua má fé.
Da recensão dos autos não resultam verificados ou simplesmente indiciados tais pressupostos.
Certo que se decretou a perda de tais bens com fundamento no disposto no artº109º do Cód. Penal, sustentado no facto de que “tais telemóveis constituem objecto de crime e oferecem sérios riscos de ser utilizados para o cometimento de novos ilícitos”, o que pressupõe um concreto juízo de probabilidade, que não de mera possibilidade.
Porém, não só se tornaria necessário, in casu, que a aquisição dos identificados telemóveis pela recorrente constituiu crime, o que não resultou ainda demonstrado, oferecendo sério risco de utilização no cometimento de novos factos ilícitos típicos, arredado que está o pressuposto de, pela sua natureza, porem em risco a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas.
É que nem sequer se mostra minimamente indiciado qualquer acto de execução no cometimento de qualquer infracção com tais telemóveis, devidamente bloqueados, tal como vertido no artº22º nº2 do Cód. Penal.
Não se verificam, assim, os indicados pressupostos, em que se estriba o despacho recorrido, para decretar a perda dos telemóveis da recorrente, sob pena de se permitir o confisco, em violação do disposto no artº 62º da C.R.P., que garante o direito de propriedade privada.
Termos em que, acordam os Juízes nesta Relação em dar provimento ao recurso e em revogar o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro em que se ordene a entrega à recorrente dos identificados telemóveis apreendidos e objecto da factura de fls.154 dos autos.
Sem tributação.
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Porto, 22 de Setembro de 2004Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins
Élia Costa de Mendonça São Pedro