Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALCOOLÉMIA
PROVAS
Relator - Ernesto Nascimento
Processo sumário ………./07.4PAMAI do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia.
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. No processo identificado supra em epígrafe, foi o arguido B……………, submetido a julgamento, acusado pelo MP. pela prática de factos susceptíveis de integrar, enquanto autor material e em concurso real, os tipos legais de crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º/1 e 69º/1 alínea a) e de condução ilegal, p. e p. pelo artigo 3º/1 e 2 do Decreto Lei 2/98.
Na sequência do que veio a final a ser condenado por qualquer dos 2 crimes, respectivamente, nas penas de 70 e 130 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 e em cúmulo jurídico, na pena única de 160 dias de multa à taxa diária de € 5,00 (não se tendo aplicado a pena acessória previsto no artigo 69º/1 alínea a) C Penal, em relação ao primeiro daqueles crimes, pois que se entendeu que a mesma não podia ser aplicada, pois que o arguido, por falta de habilitação, já não pode legalmente conduzir).
I. 2. Inconformado, com o assim decidido recorreu o Digno Magistrado do MP., apresentando as seguintes conclusões:
1. consta dos autos que efectuado ao arguido teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110MKIII P, acusou uma taxa de 1,84 g/litro;
2. isso consta dos factos provados;
3. A Mma, Juiz a quo teve em conta a confissão do arguido e o talão do alcoolímetro junto aos autos;
4. na fundamentação de direito a Mma. Juiz a quo efectuou desconto naquela taxa com base em “margem de erro admissível nos alcoolímetros”;
5. in casu, não se pode fazer correcção na TAS por aplicação das margens de erro;
6. o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito;
7. todavia, quer se considere que não existe margem de erro para os alcoolímetros, quer se considere que ainda se mantém em vigor a Portaria 748/94 de 13AGO, a solução para o caso concreto é a mesma, ou seja, não podia no caso concreto ser efectuado tal desconto;
8. de facto, os erros a que se alude no artigo 6º desta última Portaria são considerados nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos em apreço, efectuados pelo Instituto Português de Qualidade;
9. ao valor que consta dos talões emitidos por aquele alcoolímetro, não tem de se fazer desconto, uma vez que os níveis máximos de erro já foram tidos em consideração, na aprovação, verificações e ensaios, a que aquele é sujeito;
10. ao fazê-lo a douta decisão padece de contradição insanável da fundamentação;
11. isto porque, na convicção do tribunal pode ler-se “(…) fundou a sua convicção na confissão do arguido, integral e sem reservas” e “(…) baseou-se ainda no teor do doc. de fls. 4/5 dos autos”;
12. ora, se alicerçou a sua convicção no talão e na confissão, aceitando pois o arguido, tal valor, não podia fazer tal correcção, o arguido foi sujeito a exame de alcoolemia através do aparelho Drager, modelo 7110 MKIII P, cuja aprovação não foi colocada em causa e acusou uma taxa de 1,84 g/litro, não tendo questionado nomeadamente através da realização de contraprova;
13. em face de todo o exposto a TAS a ter em conta deverá ser de 1,84 g/litro;
14. em face da TAS de 1,84 g/litro, consideramos ser justa nos termos conjugados dos artigos 40º e 71º C Penal, uma pena de multa não inferior a 75 dias, pelo que tal aumento da medida da pena concreta, relativamente ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, não pode deixar de se repercutir na pena final, decorrente do cúmulo de penas;
15. ao não considerar para efeito de pena a aplicar a TAS de 1.84 g/litro, que consta dos factos provados e considerar, ao invés, a TAS de 1,70 g/litro, a Mma. Juiz a quo violou os artigos 40º/1 e 2, 71º/1 e 2, 292º/1 C Penal, 410º/2 alínea b) C P Penal e 153º/1 e 158º/1 alínea b) do Código da Estrada.
I. 3. O arguido não respondeu.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exm. Sr. Procurador Geral Adjunto, acompanhando a argumentação do recorrente, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.
No exame preliminar decidiu-se que nada obstava à apreciação do mérito do recurso.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, na concretização das questões colocadas para apreciação, dir-se-á que, se podem resumir a esta só:
saber se tendo o arguido acusado uma taxa de alcoolemia de 1,84 g/litro, pode (deve) o Tribunal fazer operar sobre este valor, qualquer elemento de correcção, atinente a margem de erro legalmente admissível no respectivo aparelho de análise de quantidade, fazendo com que a taxa relevante passe a ser de, pelo menos 1,70 g/litro.
III. 2. Vejamos primeiramente o que consta da decisão recorrida, em sede de julgamento da matéria de facto.
FACTOS PROVADOS
1. No dia 28OUT2007, pelas 6.20 horas, o arguido conduziu o veículo automóvel com a matrícula ..-..-RE, pela Avenida Santos Leite, Maia;
2. na ocasião acima referida, o arguido foi submetido ao teste de alcoolemia no equipamento Drager 7110 MKIII P, tendo o talão emitido acusado uma taxa de álcool no sangue de 1,84 g/litro;
3. o arguido quis conduzir a viatura supra identificada na via pública, não obstante saber que tinha ingerido bebidas alcoólicas e que a sua conduta era proibida por lei;
4. o arguido não se encontrava habilitado com a necessária carta de condução ou doc. equivalente, que lhe permitisse conduzir a viatura supra descrita;
5. o arguido sabia que não podia conduzir o veículo acima identificado na via pública, sem ser titular da necessária carta de condução e, não obstante quis fazê-lo;
6. o arguido actuou de forma voluntária, livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
7. confessou os factos e mostra-se arrependido;
8. é solteiro, mas vive em união de facto;
9. o arguido é vendedor imobiliário e ganha € 400,00 de ordenado mensal fixo; a sua companheira é cabeleireira e aufere entre € 500,00 a € 700,00, mensais;
10. o casal paga € 320,00 de renda de casa;
11. o arguido tem uma filha de 4 anos, que vive com a respectiva mãe, contribuindo o arguido com € 120,00 mensais, para o seu sustento;
12. foi condenado anteriormente por crime de condução sem habilitação legal, cometido em 22AGO2001, na pena de 120 dias de multa, que já pagou.
MOTIVAÇÃO
O tribunal fundou a sua convicção, na confissão do arguido, integral e sem reservas.
O tribunal baseou-se ainda no teor do doc. junto a fls. 4/5 dos autos.
No que concerne aos antecedentes criminais do arguido, baseou-se o tribunal no teor do crc. junto aos autos e quanto às suas condições de vida, nas suas declarações.
Os descritos meios de prova, analisados à luz das regras da experiência, serviram para formar a convicção supra expressa.
III. 3. Uma vez que a prova produzida em audiência foi documentada, o Tribunal da Relação conhece de facto e de direito.
Bem como, oficiosamente, conhece dos vícios, que sobre a matéria de facto se podem repercutir, contidos no artigo 410º/2 C P Penal.
III. 3. 1. A questão da confissão.
A confissão é uma declaração de ciência (não uma declaração constitutiva, dispositiva ou negocial), pela qual uma pessoa reconhece a realidade de um facto que lhe é desfavorável (contra se pronuntiato). Reconduz-se a um testemunho (no sentido lato de declaração de ciência) qualificado pelo objecto (ser o testemunho contrário ao interesse do autor)”, cfr. Prof. Manuel de Andrade in Noções elementares de processo civil, 240/1.
Nos termos do disposto o artigo 344º/1, 2 alíneas a) e b) e 3 alíneas a), b) e c) C P Penal, a confissão livre, integral e sem reservas, referente a crime punível com pena de prisão até 5 anos, não havendo co-arguidos ou, havendo-os todos confessarem integralmente, se reserva se coerentemente, não suspeitando o tribunal do carácter livre da confissão, implica a renúncia à produção de prova relativamente aos factos imputados na acusação, que se considerarão provados e a consequente passagem, de imediato, às alegações orais e, se o arguido não dever ser absolvido, por outras razões, à determinação da sanção aplicável.
Isto, como corolário da noção de confissão estatuída no artigo 352º C Civil, “reconhecimento... da realidade de um facto que é desfavorável”.
Esta confissão pode ser espontânea ou provocada.
Neste último caso, a forma de se obter a confissão, processual, é através do depoimento de parte, que, nos termos do artigo 554º/1 C P Civil só pode ter por objecto factos pessoas ou de que o depoente deva ter conhecimento.
Aceite pelo Tribunal aquela confissão, como prova plena e suficiente da matéria da acusação, não se pode depois considerar-se o contrário. Haverá que aplicar o Direito aos factos objecto da confissão, o que não implica necessariamente a condenação do confitente, pois que os factos podem não constituir crime ou existir uma qualquer questão prévia ou falta de um qualquer pressuposto processual, que levam, ou à sua absolvição ou mesmo, a uma mera decisão de forma, que não conheça do mérito.
No caso, cremos bem, não poder proceder a invocação da confissão, como pretende o recorrente, para fundamentar a viabilidade do recurso.
Com efeito, o facto nuclear e essencial, imputado ao arguido - e elemento constitutivo do tipo legal do artigo 292º/1 C Penal - é o de conduzir, na via pública, um veículo automóvel e, ao ser submetido ao controlo de alcoolemia ter acusado uma TAS de 1,84 g/l.
O objecto da confissão no caso, é rigorosamente este - dada a exigência, co-natural e imanente à confissão, da pessoalidade dos factos – o facto de conduzir e ter sido submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue e ter acusado determinada taxa.
Não se pode, como pressupõe a tese sustentada pelo recorrente, ter como abrangido pela confissão, o facto de o arguido conduzir com qualquer concreta e determinada taxa, designadamente aquela que resultou do exame a que foi submetido, apenas e tão só, que submetido ao teste acusou determinadas taxas (esta é de resto a conformação dada aos factos, no auto de notícia).
Naturalmente que não faz parte, do conhecimento pessoal do arguido, nem a taxa de álcool no sangue, que, realmente, apresenta, constitui facto de que deva ter conhecimento (a controvérsia suscitada nos autos, é disso prova evidente).
Esta conclusão exige uma apreciação técnica e científica que se não compadece com a simples interiorização ou verbalização por parte do examinando, nem de outra qualquer pessoa, já agora.
Assim, nesta parte, não pode proceder a pretensão do recorrente, ao pretender que a confissão do arguido abranja, irremediável e irreversivelmente, a taxa de álcool que o mesmo apresente no momento em que estava a conduzir.
III. 3. 2. O invocado vício da contradição insanável da fundamentação.
O artigo 292º/1 C Penal, dispõe que “quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
Por sua vez, o artigo 69º/1 C Penal dispõe que “é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido: a) Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º; (…)”
Inserido no capítulo do “procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool…”, dispõe o artigo 153º do Código da Estrada, sob a epígrafe “Fiscalização da condução sob influência de álcool”:
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 – se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a um estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 – o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
Nos termos do artigo 158º 1 são fixados em Regulamento,
a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool …
b) os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool.
Nos termos do artigo 125º C P Penal, “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
A encimar o capítulo “dos meios de obtenção de prova”, prevê o artigo 171º C P Penal, os exames, que no nº. 1, são configurados como meio de inspecção – que pode versar sobre pessoas, lugares e coisas - de vestígios que o criem possa ter deixado.
O exame no caso foi realizado por aparelho mecânico, tido como adequado ao fim em vista.
A prova obtida por meio de exame - na ausência de norma expressa - (como existe, para a prova pericial, artigo 163º, para os documentos autênticos e autenticados, artigo 169º e para a confissão integral e sem reservas do arguido, artigo 344º), é apreciada, nos termos definidos pelo artigo 127º, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
O arguido foi submetido ao exame previsto no artigo 153º/ C. Estrada que se traduziu no valor de 1,84 g/l.
Resultado que o examinando não questionou, já que prescindiu da legal contraprova – prevista no citado artigo 153º/2 a 5, do mesmo diploma e regulamentada, ao tempo, já, depois de 15AGO2007, pela Lei 18/2007 de 17MAI, que revogou o Decreto Regulamentar 24/98, de 30/10.
Dispõe, por seu lado, o artigo 170º do Código da Estrada:
“ (…)
3 – O auto de notícia levantado e assinado nos termos dos números anteriores faz fé sobre os factos presenciados pelo autuante, até prova em contrário.
4 – O disposto no número anterior aplica-se aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares.
O tribunal, depois deter dado como provado que o arguido conduzia com a concreta taxa constante do talão emitido aquando da realização do exame e que constava da acusação pública, veio, mais tarde, em sede de fundamentação de Direito, afinal, levar em consideração, não aquela, mas a taxa de, pelo menos 1,70 g/litro, tendo feito operar a redução, por via do erro máximo admissível dos equipamentos de fiscalização, de acordo com a Portaria 748/94 de 13 AGO, que considera em vigor, já que a ela aludia o Decreto Regulamentar 24/98 de 30OUT e alude a actual Lei 18/2007 de 17MAI, no seu artigo 14º/2.
O que aqui está, verdadeiramente em causa é a pertinência da introdução deste dado, a correcção da taxa por via da consideração de margens de erro, em sede de aplicação do Direito aos factos dados como provados, recorde-se com base, quer na confissão do arguido, quer com base no talão emitido pelo aparelho através do qual foi feito o exame.
Nenhum elemento de prova foi produzido, nem na decisão recorrida dele se dá conta, que permitisse afirmar, aquando da aplicação do Direito aos factos, a consideração da “taxa de pelo menos 1,70 g/litro”, afastando-se (ainda que só implicitamente) a taxa concreta, constante dos factos provados, de 1.84 g/litro.
Na decisão recorrida, faz-se apelo, aquando da fundamentação da formação da convicção, às declarações confessórias do arguido, bem como se faz apelo ao dito talão de fls. 4/5.
De nenhum documento junto aos autos consta que a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido era “de pelo menos 1,70 g/litro”, como se entendeu na decisão recorrida, mas sim, concretamente, era de 1,84 g/litro, valor que, não obstante constar dos factos provados, desapareceu da sentença, não obstante ser a que constava da acusação e, sobre o qual o Tribunal incidiu o seu julgamento.
Muito menos, resulta, das declarações do arguido.
O Tribunal na justificação para a realização desta operação de correcção da taxa de alcoolemia, socorreu-se da consideração de existência de erro máximo admissível nos equipamentos de fiscalização, de acordo com a Portaria 748/94 de 13AGO.
Aqui, com efeito, se fala da possibilidade de existência de margens de erro na medição do álcool no sangue, pelo método do ar expirado.
Ora, é pressuposto que se os mesmos aparelhos podem registar valores errados, o erro tanto pode ocorrer, por defeito, como por excesso e, assim sendo, deveriam todos eles, constar do respectivo auto.
Obviamente que estamos a falar de máquinas.
Máquinas de medição, como o radar. Como a balança.
Máquinas que têm que ser rigorosa e periodicamente aferidas e, por entidades idóneas, oficiais, por forma, a que se não obtenham resultados adulterados. No caso concreto, estamos perante um aparelho de elevado nível tecnológico – com características funcionais que permitem efectuar a medição de teor de álcool no sangue, pelo método do ar expirado – sujeito previamente a exames pelo Instituto Português da Qualidade, (momento que é o adequado a configurar as margens de erro possíveis) quer aquando da sua aprovação, quer de controlo periódico, determinantes para a sua entrada e manutenção, em funcionamento. Assim, observados que sejam os procedimentos correctos na sua recolha, o resultado tem carácter objectivo, sendo de presumir a sua exactidão, sem que se coloque, em causa, naturalmente, desde que de forma fundada e razoável, a possibilidade de o examinando poder questionar a utilização correcta do instrumento bem como a sua fiabilidade técnica.
O quadro regulamentar existente, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, visa proporcionar a garantia do Estado de os aparelhos funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos.
A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade.
Dado que estamos perante máquinas, existe sempre a possibilidade de erro no resultado.
No entanto os apontados valores limite, de erro admissível, para mais e para menos, apenas representam valores convencionais, traduzidos em tabelas gerais e abstractas e não representam valores reais de erro, numa qualquer concreta medição, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
Isto é uma coisa e um plano de discussão das coisas, que não pode, nem deve ser olvidado.
Outro, é o de que sem qualquer fundamento sério, sem que a questão seja suscitada, alvitrada, sugerida, sequer, se aplique qualquer coeficiente de correcção a valores apresentados, resultantes das ditas operações de pesquisa de álcool, de controlo de velocidade, ou de pesagem.
A chamada de atenção para a existência desta possibilidade, (presente, desde sempre, como é evidente, na mente de todos, dado a forma mecânica da sua medição) se bem que geradora da confusão a que vimos assistindo, será susceptível de justificar - como se vem assistindo em diversos autos - a sua consideração no momento da fiscalização e a inclusão do facto, no respectivo auto de notícia.
A preocupação de rigor, subjacente à decisão recorrida, está já salvaguardada, pelo próprio ordenamento jurídico, que prevê a possibilidade de o examinando, no caso de resultado positivo, requerer a realização de contraprova, ou através de novo exame ou através de análise de sangue.
Qualquer discussão dos factos – atinente ao resultado concreto do resultado, no caso – só pode ser feita em sede de julgamento, onde o arguido, tem a oportunidade de questionar este último resultado, invocando, porventura, a possibilidade de existência de erro, disso se valendo para, eventualmente, criar um sentimento de dúvida no espírito do julgador.
Não o fazendo também aqui, aceitando, até por confissão, como se verificou no caso dos autos – ainda que, como dissemos já, em relação ao resultado do exame, não tanto em relação à realidade da TAS que tinha, mas que, fundada e razoavelmente, se pode converter aquela nesta, se nada houver que coloque em causa a fiabilidade do resultado da contraprova - os factos que lhe foram imputados, o tribunal não pode deixar de decidir de acordo com a prova que foi produzida, condenando o arguido pela prática do respectivo crime, reportado ao valor que resulta do exame.
Ao não decidir dessa forma, o tribunal estará sempre a fazer relevar factos que não foram discutidos em julgamento, e, consequentemente, que não poderiam ser considerados provados, como não foram, de resto.
Com base no valor de 1,84 g/litro, foi o arguido submetido a julgamento, sem que aparentemente, tenha apresentado qualquer discordância.
Perante esta situação de facto, era imposto que tivesse sido condenado, com base no resultado do dito exame.
Se o arguido na audiência tivesse suscitado, de forma fundada, a discordância, naturalmente com viabilidade e fundamento, vg. alegando, no limite, que nenhuma bebida alcoólica tinha ingerido e que por isso teria havido erro, por manipulação ou por deficiente funcionamento do aparelho, o tribunal teria que decidir, colocado perante esta situação, porventura limite, recorrendo a todo um leque de prova suplementar, que se lhe apresentasse como necessária.
Isto equivale por dizer que o examinado não está indefeso, perante a máquina.
Não está condenado à partida.
Não tem é que ser tratado com favor, sem qualquer fundada justificação.
Qualquer exame, efectuado por máquinas ou, mesmo por meios humanos, comporta uma margem de erro, em valor tido como razoavelmente admissível.
Porventura seria mais correcto, mais preciso e mais rigoroso, enquadrar na apresentação do resultado, essa mesma realidade, com a indicação do intervalo – tão reduzido quanto possível - de segurança, para mais e para menos, tanto mais importante, quanto menos elevados forem os valores absolutos em confronto.
A questão da determinação concreta do valor, elemento essencial, maxime, nos casos fronteira, seria remetida para o momento do julgamento, aquele onde, afinal, se decide a matéria de facto, campo, por excelência para fazer operar - quando, verificados os respectivos pressupostos - o princípio in dubio pro reo.
Agora o que não assume qualquer justificação, em ordem à prossecução e defesa de qualquer interesse legítimo, é no caso de realização de exame se entender, para mais sem que alguém o colocasse em causa, que este resultado não merece credibilidade, entendimento, que foi sufragado no caso concreto, ainda que apenas na parte reservada à aplicação do Direito.
As regras da experiência o não consentem.
Até porque, o valor resultante daquele exame, forçosamente, que se terá que considerar - dada a força probatória legal e plena do resultado – como definitivamente fixado, pois que resulta de um meio de obtenção de prova, que em conformidade com o disposto no artigo 347º C Civil, apenas poderia ser contrariado por contraprova efectiva e inequivocamente demonstrativa da diversidade do valor da TAS inicialmente revelado pelo aparelho alcoolímetro.
Assim, e considerando, para mais, que o próprio arguido, para além de oportunamente ter aceite o dito resultado, assumiu, da mesma forma em audiência, a sua imputada conduta, de condução de veículo motorizado sob a influência da referida taxa de alcoolemia, (ainda que cremos não coberta pelo valor definitivo que se possa atribuir à confissão), ao tribunal de 1ª instância, impunha-se reconhecer como provada, sem quaisquer desvios, toda a assacada factualidade enunciada no auto de notícia, que foi vertida pelo MP na acusação, nada legitimando, se procedesse à ora sindicada redução do indicado valor da TAS, mormente ao abrigo da invocada Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que em nada contendia – como continua a acontecer com a que a substituiu (a citada Portaria 1556/2007, de 10DEZ) – com a legalmente assumida segurança jurídica dos valores revelados pelos exames de pesquisa de alcoolemia no sangue processados com alcoolímetros metrologicamente controlados nos termos legais, pelo Instituto Português da Qualidade, por competência própria, no pressuposto, de presumivelmente fiáveis, posto que a aprovação de tais aparelhos por aquela entidade pública, tem precisamente por fim garantir o rigor e a exactidão das medições realizadas.
Isto será assim, quer ao abrigo da invocada Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, quer ao abrigo da que a substituiu.
Com efeito, através do artigo 2º da Portaria 1556/2007 de 10DEZ, foi aquela expressamente revogada, sendo que esta entrou em vigor no dia imediato, cfr. artigo 3º.
Nem uma nem outra, contende com a legalmente assumida segurança jurídica dos valores revelados pelos exames de pesquisa de alcoolemia no sangue processados com alcoolímetros metrologicamente controlados nos termos legais, pelo Instituto Português da Qualidade, por competência própria, no pressuposto, de presumivelmente fiáveis, posto que a aprovação de tais aparelhos por aquela entidade pública, tem precisamente por fim garantir o rigor e a exactidão das medições realizadas.
Donde, os valores a ter em conta para efeito de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue serão só os que o alcoolímetro detectar e a que corresponde o valor inscrito no talão por ele emitido.
Defende o recorrente que estamos no âmbito do vício da contradição insanável da fundamentação.
Este vício existe quando fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação conduz, precisamente, a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados.
A contradição insanável da fundamentação verifica-se quando analisada, quer matéria de facto provada, quer a não provada, relacionada com a respectiva fundamentação, se chega a conclusões contraditórias, insanáveis, irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas, recorrendo-se ao contexto da decisão no se todo e com recurso às regras da experiência comum.
Verificar-se-ia tal vício no caso de, ao contrário do caso sub judice, se verificar uma dessintonia e desconformidade entre o valor da TAS dado como provado e a indicação do concreto elemento de prova que servira para fundamentar tal juízo: seja com base no talão emitido pelo aparelho de medição, ter-se dado como provado um valor diverso do que a medição verificada através do talão fornecera – o que no caso não acontece pois que o valor da TAS dado como provado é o que resulta do talão, elemento de prova que serviu para fundamentar tal juízo.
Por outro lado verificar-se-ia o vício do erro notório na apreciação da prova, no caso de se haver discordado do valor apresentado pela talão e ter-se, desde logo, dado como provado valor diverso do resultante da medição.
No caso concreto nenhuma destas duas situações se verifica. O que ocorre é que se deu como provado o valor resultante do talão da medição, com base neste mesmo elemento de prova. A desconformidade verifica-se, quando na fundamentação de Direito, se decide recorrer às margens de erro, fazendo tábua rasa do valor dado como provado e da fundamentação de facto para a emissão de tal juízo.
Daqui se percebe que o erro de aplicação do Direito aos factos – que é o que se verifica no caso sub judice - mais precisa e concretamente, erro na parte da fundamentação jurídica - não integra a previsão de qualquer dos referidos vícios da decisão, previstos no nº. 2 do artigo 410º C P Penal.
Vícios qualquer deles, a verificar-se, que importaria, o reenvio do processo ou, caso fosse possível a decisão da causa, tão só, a modificação da decisão recorrida, em sede de matéria de facto, artigos 426º e 431º C P Penal, enquanto que no caso de erro na aplicação do Direito, os factos (e a fundamentação para os mesmos) se mantém intocados, podendo, antes ser aquele, emendado pelo Tribunal de recurso, no âmbito dos poderes de correcção jurídica que lhe cabem.
Por conseguinte, decidindo-se como se decidiu, neste particular, apenas em sede de fundamentação na parte respeitante ao Direito e já não, respeitante ao julgamento da matéria de facto, estamos perante uma decisão contra-legem, mas isenta de qualquer dos vícios previstos no artigo 410º/2 C P Penal.
III. 3. 3. A medida concreta das penas, parcial e única.
Este facto, como é evidente, tem de ser perspectivado (porque tudo o mais - crime imputado ao arguido, opção pela pena de multa e pela quantia diária correspondente a cada dia e fixação quantitativa da pena acessória – não vem questionado, no recurso) na vertente da determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71º/1 C Penal.
O recorrente no pressuposto da alteração da taxa, pela qual deve o arguido ser punido, de 1.70 para 1.84 g/litro, propende para que a pena de multa deve ser fixada em valor não inferior a 75 dias (em vez dos 70), com natural reflexo na pena unitária.
Temos, para nós, que esta alteração e os critérios de justiça relativa, exigem, efectivamente, a fixação de pena de multa que exceda a que foi concretizada, pois que a alteração tem algum significado, cerca de 9%, donde a necessidade de se proceder a um, ainda que mero, ajustamento quantitativo das reacções penais.
Ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez corresponde a moldura penal abstracta de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias e ainda a sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor de 3 meses a 3 anos, que ao caso não vem, como se decidiu, na 1ª instância, de forma definitiva.
A fixação da pena pecuniária faz-se através de duas operações sucessivas:
na primeira determina-se o referente lapso temporal, pelos critérios gerais da fixação das penas, em função – exclusiva – da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos dos artigos 47º/1 e 71º/1 C Penal e,
na segunda gradua-se o quantitativo de cada dia de multa, em razão da capacidade económica do agente, nos termos do nº 2 do referido artigo 47º.
A este processo deve presidir uma preocupação de tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, que haverá que passar pela escolha de reacção sancionatória com aptidão e eficácia bastantes à ideal/tendencial protecção do bem jurídico violado e à dissuasão da prática de novos crimes, constituindo a retribuição justa do mal praticado, dando satisfação ao sentimento de justiça e segurança da comunidade e contribuindo, na medida do possível, para a reinserção social do delinquente.
Atente-se que as coimas previstas no artigo 81º/ 5 do Código da Estrada, referentes às contra ordenações de condução com taxas de álcool no sangue (TAS) compreendidas entre 0,5 e 0,8 g/l, e entre 0,8 e 1,2 g/l – contraordenações graves e muitos graves, respectivamente, cfr. artigos 145º, alínea l) e 146º, alínea j), do mesmo diploma, correspondem as coimas respectivamente de, € 250 a € 1250 e de € 500 a € 2.500.
Valor este último, desde logo superior ao valor global da multa aplicada ao arguido 70 X € 5.00 = € 350,00.
Assim, tendo presente a tendencial proporcionalidade e/ou aproximação do rigor sancionatório postulado pelas diferentes naturezas, dignidades e gravidades das infracções, criminal, por um lado e contra-ordenacional, por outro, valorando-se todo o quadro fáctico apurado e atentos os factores relativos ao critério de individualização da pena de multa, referidos sem mácula na decisão recorrida e, considerando-se, particularmente, a premente necessidade de comum contenção dos utentes viários na adopção de comportamentos de risco, em razão do elevado grau de incumprimento dos deveres inerentes ao exercício da condução – com efeito nefasto nos elevadíssimos índices de sinistralidade rodoviária, de todos conhecido – o facto de o arguido ter actuado com dolo, directo, de normal intensidade, para situações do género, o elevado grau de ilicitude, bem como a sua apurada situação sócio-económica, tem-se por ajustada a cominação de pena de 75 dias de multa.
Assim, a pena única, nos termos do artigo 77º C Penal, de harmonia com os critérios de que se socorreu a decisão recorrida, deve-se situar no equivalente a 165 dias de multa.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, na procedência parcial do recurso apresentado pelo MP, acorda-se:
em revogar a decisão recorrida, no tocante ao crime de condução em estado de embriaguez e,
condenar, o arguido B…………., pela condução de veículo automóvel, com a taxa de álcool no sangue de 1,84 g/litro, na pena de 75 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 e operando o cúmulo jurídico com a pena aplicada pelo crime de condução sem habilitação legal, pelo qual vem condenado, na pena única de 165 dias de multa, à mesma taxa diária de € 5,00;
mantendo-se o mais decidido na 1ª instância.
Sem tributação.
Consigna-se, nos termos do artigo 94º/2 C P Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 10 de Setembro de 2008
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício