Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 67/09.6GACHV.P1 |  |
4ª Secção
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjunto: Moreira Ramos.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No âmbito do processo comum, com intervenção de Tribunal Singular, n.º 67/09.6GACHV, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Chaves, o arguido B… foi condenado pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art. 21º n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
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Inconformado com o decidido, o arguido interpôs recurso terminando a sua douta motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)………………………………………
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Houve douta resposta do Ministério Público, admitindo a procedência parcial do recurso e concluindo nos seguintes termos: ………………………………………
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Admitido o recurso por despacho proferido a fls. 187, subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.***
Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.Realizou-se o exame preliminar e, nada obstando ao conhecimento do mérito, foram colhidos os vistos legais, prosseguindo os autos para conferência, na qual foi observado o formalismo legal.
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II- Fundamentação1. Decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica,[1] que as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso (art. 410º n.º 2, do mesmo Código).
Assim, no caso sub judicio são suscitadas as seguintes questões:
● Erros de julgamento da matéria de facto;
● Errada subsunção jurídica;
● Redução e suspensão da pena aplicada.
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2. A fundamentação de facto realizada pelo tribunal a quo, no que ao caso interessa, é a seguinte: A) Factos Provados (transcrição acrescida de numeração para melhor referência)
1. No dia 28/9/2009, no cumprimento de uns mandados de busca, os elementos da GNR-NIC, deslocaram-se à casa de habitação do arguido, sita na Rua …, n.º ., …, …, Chaves.
2. Uma vez aqui, procederam à busca, tendo encontrado e apreendido:
- no quintal, dez plantas de cannabis;
- no roupeiro de um quarto de dormir, 17 ramos e um catálogo de plantas cannabis;
- num outro quarto de dormir, foi encontrada uma estufa em plástico de cor verde, com armação metálica, preparada para o cultivo de plantas cannabis, com dois temporizadores.
3. As plantas referidas, pertenciam ao arguido, que as plantou, regou e fertilizou.
4. Depois de prontas, tais plantas destinavam-se a ser divididas com um indivíduo que por diversas vezes se deslocava à casa de habitação do arguido de nome C….
5. Tinham o peso total de 3.110,081 gramas.
6. Estas plantas e ramos, constantes do auto de folhas 54, que se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais, foram submetidos a exame laboratorial, no Laboratório de Polícia Científica, que revelou tratar-se de Cannabis (folhas e sumidades), substância constante da Tabela I - C, anexa ao Dec. Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
7. O arguido conhece bem a cannabis e actuou do modo descrito, deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta violava a lei e era criminalmente punível.
8. O arguido é trolha de profissão, mas encontra-se desempregado.
9. Recebe mensalmente a quantia de € 180,00 de subsídio social de reinserção.
10. Vive em casa de um irmão;
11. Tem 1 filho maior.
12. É consumidor de estupefacientes
13. Não tem veículos automóveis.
14. Tem o 12.º ano como habilitações literárias.
15. O arguido tem antecedentes criminais por crimes contra o património.
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B) MotivaçãoOs factos dados como provados resultaram da análise e ponderação efectuada das provas produzidas em audiência, designadamente as apreensões de ramos e plantas de Cannabis, a apreensão de um catálogo de plantas de cannabis, uma estufa em plástico e dois temporizadores, o relatório de exame pericial realizado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, os depoimentos testemunhas produzidos em audiência, tendo-se ainda em consideração o depoimento do arguido.
Na verdade, na sequência de uma busca judicialmente ordenada foi apreendida determinada quantidade de plantas e ramos de Cannabis e também vários objectos necessários ao cultivo das plantas supra referidas.
Foram encontradas 17 plantas de cannabis a secar no roupeiro e não há dúvidas que a estufa se encontrava apta para funcionar para o cultivo das plantas, tanto mais que os temporizadores encontravam-se ligados à corrente eléctrica.
A quantidade de plantas cultivadas (3.110,081 gramas) permitia o consumo durante vários meses, mais de 6 meses.
Como o próprio arguido admite, apesar das plantas serem dele próprio as mesmas eram para serem divididas com o seu vizinho C…, ao tempo dos factos, consumidor de Cannabis, ou seja, eram para serem cedidas (em parte) pelo arguido a um terceiro, C….
Esta testemunha, fez um depoimento no mínimo lamentável e que não mereceu qualquer credibilidade ao Tribunal, pois referiu que apesar de ser vizinho, amigo, frequentar a casa do arguido, ajudá-lo com alimentação e lenha referiu desconhecer a existência das plantas (quando estas até eram visíveis da rua) e da estufa (quando a mesma não estava escondida ou dissimulada em casa do arguido) que existiam em casa onde o arguido residia.
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3. Apreciando de mérito.3.1. Impugnação da matéria de facto
Consoante resulta da motivação e conclusões do recurso o recorrente invoca a existência de erros de julgamento da matéria de facto, manifestando discordância a propósito dos pontos 3 e 4 da matéria provada na parte em que lhe atribui a propriedade de todas as plantas e alude à cedência de parte a um terceiro.
Invoca para o efeito, as suas próprias declarações [que o tribunal diz ter considerado] e o depoimento da testemunha C…, associando o erro à violação dos arts. 127º e 355º, do Cód. Proc. Penal, atinentes ao princípio da livre apreciação da prova e da proibição de valoração de provas.
Vejamos.
Tendo havido documentação da prova produzida em audiência, pode o tribunal ad quem reapreciá-la na perspectiva ampla prevista no art. 431º, do Cód. Proc. Penal, nomeadamente ao abrigo do preceituado na sua alínea b), ou seja quando houver impugnação nos termos do art. 412º n.º 3, do mesmo diploma legal, que impõe a especificação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e das provas que devem ser renovadas, devendo as duas últimas indicações fazer-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, e às passagens em que se funda a impugnação.
Tendo o recorrente cumprido o ónus que sobre ele impendia[2] impõe-se, pois, apreciar se lhe assiste razão.
Começando pela cedência é inegável que o próprio arguido a admitiu expressamente nas suas declarações como se pode ver no segmento 12:01 a 12:22 da gravação respectiva. Na verdade, segundo a sua própria versão, havia um indivíduo de nome C… que ia a sua casa para fumar estupefacientes (haxixe, marijuana), por não o querer fazer em casa dos pais, partilhando com ele tais substâncias. Em troca ele partilharia com o tal C… as plantas de cannabis quando estas estivessem secas e prontas para consumo (cf. também, além do mais, o segmento 09:37 a 10:30 da gravação das declarações do arguido).
Quanto à questão da propriedade da totalidade das plantas, para além de irrelevante, já que basta a mera posse ou detenção para a subsunção jurídica ao crime de tráfico, evidencia-se que está em causa unicamente uma divergência sobre a interpretação e convicção probatórias adquiridas pelo tribunal a quo, não se vislumbrando, face ao contexto da ocorrência que se deu como assente, qualquer violação do art. 127º, do Cód. Proc. Penal, segundo o qual “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
Com efeito, o princípio da livre apreciação da prova, constituindo a peça basilar da arquitectura do nosso sistema processual penal em sede probatória, não se confunde com arbitrariedade ou subjectividade imotivável, estando antes associado ao dever de perseguir a verdade material e tendo subjacentes critérios objectivos, lógicos e harmónicos com a normalidade do acontecer.[3]
Ora, in casu, tendo as plantas sido apreendidas no quintal e roupeiro de um quarto da casa de habitação do arguido, estando neste um catálogo de plantas cannabis, e havendo ainda num outro quarto uma estufa em plástico, com dois temporizadores, preparada para o cultivo daquelas, não repugna às regras de experiência a conclusão de que todas essas plantas eram do arguido, pese embora este tenha referido nas declarações que prestou que uma delas pertencia ao mencionado C….
Nem existe contradição pelo facto do tribunal a quo ter mencionado na motivação que os factos provados resultaram da ponderação das provas produzidas em audiência, designadamente das declarações do arguido, já que tal afirmação não impõe que a versão deste obtivesse total crédito.
Deste modo, afigurando-se que o tribunal a quo poderia ter esclarecido com maior rigor e clareza as razões porque não considerou as declarações do arguido nessa matéria, crê-se que a convicção expressa tem razoável suporte no conjunto probatório produzido, sendo, por isso, insindicável nesse segmento.
Consequentemente, carece de fundamento a invocação de que foram dados como provados factos que não resultaram da prova produzida em audiência.
Aliás, ainda que assim não fosse, não estaria em causa qualquer proibição de valoração de provas, de harmonia com o disposto no art. 355º n.º 1, do Cód. Proc. Penal, visto que o seu pressuposto essencial é a consideração, para efeito de formação da convicção, de quaisquer provas que não tiverem sido produzidas em audiência e o recorrente não identificou a ocorrência de qualquer situação do género, nem tal resulta do teor da decisão recorrida.
Assim sendo e neste concreto aspecto, inexiste fundamento para alterar a matéria de facto fixada.
No entanto, a prova documentada e acessível a este tribunal impõe a aclaração do ponto 4 da matéria provada, de forma que não restem dúvidas de que a parte restante das plantas que pertenciam ao arguido e que não fossem divididas com o aludido C…, se destinavam a consumo próprio. É que, tal matéria, estando implícita na matéria provada e motivação respectiva, não encontra qualquer eco na subsunção jurídica.
Em consequência, procede-se à alteração do ponto 4 da matéria provada cujo teor passará a ser o seguinte: “4. Depois de prontas, tais plantas destinavam-se ao consumo próprio do arguido e a ser divididas, em parte não apurada, com um indivíduo que por diversas vezes se deslocava à casa de habitação daquele de nome C….”
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3.2 Dos vícios da decisão3.2.1 Para além dos erros de julgamento – sindicáveis por via da reapreciação da prova gravada nos moldes previstos no art. 412º n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal – existem circunstâncias, previstas no art. 410º n.º 2 a), b) e c), do mesmo diploma, que consubstanciam erros da decisão devendo estes detectar-se sem esforço de análise, pelo texto da decisão, sem recurso a elementos estranhos a ela, designadamente declarações ou depoimentos, como é pacificamente aceite e sufragado pela doutrina e jurisprudência.[4]
Este normativo consagra o chamado recurso de «revista ampliada», querendo isto significar que o tribunal superior mantém intactos os poderes de cognição dos vícios documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal a quo, que contendam com a apreciação do facto, ainda que não tenham sido directamente invocados pelo recorrente ou o tenham sido de forma parcial e deficitária.
Tais vícios são os seguintes:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
In casu, pese embora a falta de invocação directa, evidencia-se da decisão recorrida a existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e contradição na fundamentação.
Na verdade, tendo presente a factualidade provada e respectiva motivação exaradas na sentença é manifesto que a circunstância relativa à divisão das plantas com outro indivíduo assenta tão só nas declarações do próprio arguido [Como o próprio arguido admite, apesar das plantas serem dele próprio as mesmas eram para serem divididas com o seu vizinho C… - fls. 4 da sentença, linhas 2 a 5], já que o restante envolvido, ou seja o aludido C…, segundo refere Tribunal a quo na decisão controvertida, “fez um depoimento no mínimo lamentável e que não mereceu qualquer credibilidade”.
Ora, tratando-se de facto futuro e do domínio privado dos envolvidos, não se vislumbra como seria possível alguma das outras testemunhas ouvidas – agentes da autoridade – demonstrá-lo.
Todavia, para além de nada se referir na matéria de facto a tal propósito, afirma-se na fundamentação de direito e na parte relativa à questão da aplicação de pena de substituição que o arguido “não confessou os factos” (fls. 15, último parágrafo, da sentença), isto depois de se admitir, a propósito da determinação da medida da pena, que “apesar de não confessar integralmente os factos, prestou declarações e contribuiu para a descoberta da verdade material” (fls. 14, linhas 9 e 10, da sentença).
Ora, para além de intrinsecamente contraditórias, esta última afirmação carece de suporte factual nada havendo na matéria factual que a admita.
E o mesmo se verifica relativamente a outra consideração atendida em sede de determinação da pena: a de que o arguido teria condenações pela prática de crimes contra o património em pena de prisão (fls. 15, último parágrafo, da sentença). Com efeito, em sede factual, apenas se fez constar que “O arguido tem antecedentes criminais por crimes contra o património” - v. ponto 15 da matéria provada.
Acresce ainda que os antecedentes criminais do arguido, aqui recorrente, foram mencionados de forma muito vaga e abstracta, desconhecendo-se o seu número, a real natureza, data da prática e da condenação, etc., sendo impossível ajuizar se estão em causa apenas condenações anteriores à data da prática dos factos que se apreciam nos presentes autos ou se algumas delas são posteriores e o tipo de advertência nelas contido.
Todavia, o cadastro criminal do arguido, foi um dos vectores essenciais quer para a determinação da pena concreta fixada quer ainda para o afastamento de pena de substituição, como avulta da fundamentação de direito que se transcreve na parte com interesse para o caso:
“Confrontando a conduta do arguido reflectida nos factos provados com estas considerações de ordem legal e doutrinal, obtém-se o seguinte quadro referencial da medida concreta da pena a aplicar:
(…)
● O arguido tem antecedentes criminais por crimes contra o património.
(…) Neste contexto, a pena concreta a aplicar ao arguido deverá ser fixada em 5 anos de prisão em virtude do Tribunal estar limitado pela utilização que o Ministério Público fez no processo do art.16.º, n.º3 do C.P.P.
Dispõe o art. 50.º do CP que «O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.».
(…) entendemos que, no caso concreto, não é possível, a nosso ver, fazer um juízo de prognose de que a simples censura e reprovação do facto e ameaça da pena é suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime e afastar o arguido da criminalidade, não só porque o arguido já foi condenado pela prática de crimes contra o património em pena de prisão …”.
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Nesta conformidade e sabendo-se que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se verifica “quando da factualidade vertida na decisão concernente, se colhe faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados são necessários para se formar um juízo seguro de condenação ou absolvição”,[5] é inegável a omissão de factualidade essencial à boa decisão da causa que se evidencia da decisão recorrida, a par da falada contradição insanável da fundamentação.No entanto, considerando as disposições conjugadas dos arts. 426º n.º 1 e 431º a), do Cód. Proc. Penal, e os elementos disponíveis nos autos, gravação incluída atento o recurso em matéria de facto, afigura-se possível colmatar os vícios detectados neste tribunal de recurso sem necessidade de reenvio.
Assim, haverá que expurgar as contradições e omissões detectadas, harmonizando os pontos de facto mencionados e demais segmentos com eles conexos, designadamente a motivação da convicção e subsequente análise jurídica.
Nestes termos, com base nas declarações do arguido e teor do CRC junto aos autos a fls. 84 e segs., introduzem-se as seguintes alterações à matéria de facto provada:
Aditamento
16. O arguido submeteu-se a tratamento de substituição com metadona no CAT;
17. Confessou os factos no essencial embora com reserva quanto à propriedade de uma das plantas apreendidas.
Alteração
10. Recebe Rendimento Social de Inserção no valor mensal de € 280;[6]
15. O arguido respondeu:
- No processo n.º 598/04.4PBCHV, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Chaves, por crimes de furto qualificado e roubo, p. e p. pelos arts. 204º e 210º, do Cód. Penal, ocorridos a 3/10/2004, tendo sido condenado, por acórdão de 25/9/2006, transitado em julgado a 20/11/2006, na pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por 4 anos, já declarada extinta;
- No processo n.º 608/02.4PBCHV, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Chaves, por crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, do Cód. Penal, ocorrido a 12/9/2002, tendo sido condenado, por decisão de 5/6/2007, transitada em julgado a 20/06/2007, na pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período.
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Na fundamentação de direito:Eliminação
Das referências de que o arguido “não confessou os factos” e que foi condenado pela prática de crimes contra o património “em pena de prisão”, já que nem só a confissão integral e sem reservas releva e a suspensão da execução é assumidamente uma pena de substituição da pena privativa da liberdade.
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3.2.2 Das nulidadesContinuando em matéria de vícios que afectam a decisão, importa agora atentar que o art. 379º do Cód. Proc. Penal, sob a epígrafe «Nulidade da sentença», estatui que:
1 – É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do art. 374º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que devia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do art. 414º.
Antes desta redacção, introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25/8, era inquestionável que as nulidades da sentença, então previstas nas alíneas a) e b) do art. 379º constituíam nulidades sanáveis e, portanto, dependentes de arguição - v., a propósito, Assento de 6/5/1992, publicado no DR, I Série-A, de 6/8/1992 e Acórdão n.º 1/94 do Plenário das Secções Criminais do STJ.[7]
No entanto, com a alteração introduzida ao Código de Processo Penal pela mencionada Lei n.º 59/98, o artigo 379º foi reformulado, aditando-se não só uma nova alínea ao n.º 1, mas também o supra transcrito n.º 2.
Este n.º 2 do art. 379° corresponde a uma transposição parcial do n.º 3 do art. 668° Cód. Proc. Civil e à adopção da doutrina contida no Acórdão 1/94, indo, porém, mais longe.
Com efeito, enquanto no regime processual civil, a arguição das nulidades pode ser feita em sede de motivação de recurso, no regime penal o n.º 2 do artigo 379°, impõe a arguição nessa altura, "as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso".
E, a parte final desta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime previsto no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais – v., neste sentido, Ac. STJ de 12/9/2007, relator Silva Flor.
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§1º Da nulidade da alínea b) do n.º 1, do art. 379º, do Cód. Proc. Penal.In casu, fazendo o cotejo da factualidade dada como provada com os fundamentos jurídicos da decisão facilmente se conclui que, por variadas vezes, o tribunal a quo recorre a argumentos que não encontram apoio ou fundamento nos factos provados, extrapolando, pois, o objecto do processo.
Assim, para além da matéria já anteriormente objecto de apreciação e resolução, constata-se:
- Tanto na motivação como em sede de qualificação jurídica e determinação da medida da pena, alude-se ao facto das quantidades de estupefacientes cultivadas serem suficientes para mais de 6 meses de consumo.
Ora, para além de se desconhecer qual o fundamento de tal asserção – veja-se que ao arguido foram apreendidas plantas e ramos cujo estado de maturação é desconhecido, sendo impossível aferir se a quantidade indicada corresponde àquela que, a final, seria processada e consumida, ou antes se por força da preparação, designadamente secagem/prensagem, etc., o peso seria consideravelmente inferior –[8] acresce ainda que tal matéria não constava da acusação deduzida, não resulta dos factos dados como provados e muito menos foi comunicada ao arguido nos termos previstos no art. 358º, do Cód. Proc. Penal, de forma a permitir-lhe exercer o contraditório e defender-se da mesma.[9]
Em consequência e nesse preciso âmbito, encontra-se a decisão ferida de nulidade que carece de ser suprida através da eliminação dessa referência, o que se faz por esta via e ao abrigo do disposto no citado n.º 2, do art. 379º.
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3.3 Da qualificação jurídicaO recorrente mostra-se inconformado com a subsunção da sua conduta à infracção prevista no art. 21º, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, pugnando pela aplicação do art. 25º, do mesmo diploma, com o beneplácito do Ministério Público da 1ª instância que, na sua resposta, admite a diminuição considerável da ilicitude em consequência dos meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade das substâncias detidas.
Vejamos, pois, se deve subsistir a decisão recorrida ou antes a tese explanada por aqueles.
Sendo inegável que o art. 21º n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, contempla a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, não é menos certo que o legislador construiu uma estrutura progressiva, altamente abrangente desse tipo matriz, na qual se integra o art. 25º, criando uma válvula de segurança que permite distinguir os casos de tráfico importante e significativo de situações efectivas de menor gravidade, de forma a obviar que estas últimas sejam tratadas com penas desproporcionadas.
Assim, dispõe o citado art. 21º n.º 1 que: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”
Por seu turno, o art. 25º a), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, estatui que, se nos casos dos arts. 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V ou VI, apresentando-se, pois, como uma especialidade daquele normativo legal e autonomizando-se por força de uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, seja pela quantidade ou qualidade da substância em causa, seja pelos meios utilizados na prática de qualquer dos actos expressamente plasmados no art. 21º, ou ainda pelas circunstâncias concretas que rodearam a ocorrência.
Depois de um período inicial em que a jurisprudência fez uma interpretação muito restritiva do referido art. 25º, quase olvidando o sentido da alteração introduzida ao regime jurídico aplicável ao tráfico de estupefacientes, assente no reconhecimento de que o “tráfico de quantidades diminutas” a que aludia o Dec. Lei n.º 430/83, de 13/12, não acautelava devidamente aquelas situações de efectiva menor gravidade que acabavam por ser tratadas com penas desproporcionadas ou especialmente atenuadas de modo algo forçado,[10] evoluiu-se para um entendimento de que a integração do tráfico de menor gravidade deste normativo não impõe necessariamente uma ilicitude diminuta, devendo antes situar-se em nível acentuadamente inferior ao exigido pela incriminação do tipo geral do art. 21.º, aí se integrando agora os vulgarmente designados “retalhistas de rua”, sem ligações a quaisquer redes, desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes. – cfr. entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 24/5/2002, 4/7/2003 e 5/4/2006, Procs. 02P2122, 03P3298 e 06P673, rel., respectivamente, por Carmona da Mota, Costa Mortágua e Silva Flor, todos disponíveis in dgsi.pt.
Conforme jurisprudência do nosso mais alto Tribunal, “A tipificação do art. 25º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º.
Resposta que nem sempre seria viável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da pena (arts. 72º e 73º do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do art. 25º.
Este objectivo é de saudar, sabendo-se como é essencial à prossecução dos fins das penas o seu equilíbrio e justiça, por, além de respeitadoras dos limites da culpa, se apresentarem proporcionais às exigências concretas de prevenção geral e especial.
Interpretação mais restritiva do que a exposta parece-nos que seria inadequada às finalidades que levaram o legislador a esta previsão, tornando-a inaplicável a muitas das situações em que se justifica, considerando a complexidade e a variedade da realidade social pressuposto da intervenção penal nesta matéria.
A justiça da intervenção, com a adequada prossecução dos relevantíssimos fins de prevenção geral e especial, justifica bem as opções legais tendentes à adequada diferenciação de tratamento penal entre os grandes e médios traficantes (arts. 21º, n.º 1, e 24º), dos pequenos traficantes (art. 25º) …”.[11]
Em conformidade, a diferença entre os arts. 21º e 25º assenta numa escala de danosidade social centrada no grau de ilicitude, a aferir caso a caso, com base na ponderação das condições especificamente apuradas e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei – v., entre muitos outros, Ac. STJ, de 18/02/1999, CJ-STJ, Tomo I, pág. 220 e segs., e, na doutrina, Lourenço Martins, “Droga e Direito”, Aequitas, Ed. Notícias, pág. 146 e segs.
Mas, não sendo a enumeração legal taxativa, tem-se ainda entendido que o critério a seguir, para qualificar o facto como menos grave ou leve, deverá ser o da valorização global da ocorrência e das concretas e específicas circunstâncias em que a mesma se desenvolveu.
Assim, para além das referências à quantidade e qualidade das substâncias traficadas, pode e deve atender-se ao seu grau de pureza ou perigo que representam em razão da sua natureza mais ou menos viciante e, no tocante à modalidade ou circunstâncias da acção, devem ponderar-se, entre outras, as finalidades e as razões que lhe presidiram.[12]
Na hipótese sub judicio destaca-se a forma rudimentar do cultivo, o número irrisório de consumidores a quem se destinaria (o arguido e outro), a natureza pouco viciante da substância apreendida - situada na escala de menor danosidade social - e a actividade circunscrita à residência do próprio, nem sequer sendo legítimo falar em “retalhista de rua”.
Por outro lado, estão em causa 10 plantas e 17 ramos de cannabis, quantidade perfeitamente consentânea com a natureza artesanal da sua actuação.
Assim, todas as circunstâncias objectivas, apuradas e descritas na matéria de facto dada como provada, apontam no sentido de uma dimensão pouco gravosa da imagem global do facto, não se vislumbrando possível concluir estarmos em presença de uma estrutura organizativa substancial, antes se destacando o cariz doméstico e os procedimentos básicos de cultivo das substâncias estupefacientes, nada inculcando, por outro lado, a existência de qualquer desígnio de obter um diferencial com expressão monetária, ou seja de obtenção de proventos económicos.
Parece-nos, pois, que tal circunstancialismo, onde se destaca o curto período temporal da actividade (veja-se que não há referência a substância já preparada para consumo imediato), a actuação muito localizada, a inexistência de cedência concreta do produto, o facto de haver um único consumidor envolvido para além do arguido, a escassez e amadorismo dos meios empregues, sustentam a subsunção da sua conduta ao tráfico de menor gravidade previsto e punível pelo citado art. 25º, sendo claramente excessiva a integração no tipo matriz plasmado no art. 21º.
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3.4 Da escolha e medida da penaTendo presente a alteração operada e consequente redução da moldura legal abstractamente aplicável – 1 a 5 anos de prisão – é manifesto que não pode subsistir a pena de 5 anos de prisão fixada na decisão recorrida.
Consequentemente, ponderando a factualidade apurada e descrita, que a finalidade das penas é a protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade (art. 40º n.º 1, do Cód. Penal) e que a determinação da sua medida combina os critérios da culpa e prevenção, cometendo àquela «a função (única, mas nem por isso decisiva) de determinar o limite máximo inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.»,[13] crê-se adequada a pena de 2 (dois) anos de prisão.
Na verdade, sendo o dolo intenso (dolo directo), a culpa não excede os parâmetros normais para este tipo de casos, o modus operandi reveste pouca gravidade objectiva, o arguido submeteu-se a tratamento de substituição da sua dependência de estupefacientes e confessou os factos no essencial, circunstâncias que justificam a fixação da pena próximo do limite mínimo abstractamente previsto, pese embora os seus antecedentes criminais (duas condenações em pena de prisão suspensa na sua execução, por crimes de natureza diversa e cometidos em 2002 e 2004, embora as decisões datem dos anos de 2006 e 2007).
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3.4.1 Das penas de substituiçãoConsiderando a moldura da pena concretamente imposta, importa agora apreciar se é possível formular juízo de prognose que sustente a aplicação de uma pena de substituição.
O tribunal a quo rejeitou essa possibilidade invocando a anterior condenação do arguido em penas de prisão, a falta de confissão dos factos, a situação de desemprego e de consumidor de estupefacientes, bem como a grande quantidade de plantas e ramos que tinha na sua residência.
Como resulta do já exposto, grande parte dessa argumentação não só não colhe fundamento na matéria provada como é por ela contrariada.
Ora, “O direito penal assenta no reconhecimento de que os homens podem ser influenciados nos seus comportamentos por normas e valores, especialmente quando se afigura provável a realização de umas e outras através do emprego da força. Ele pretende por isso, mediante o estabelecimento de linhas de conduta, cominações penais, aplicação e execução de penas, motivar o cidadão – tanto o potencial delinquente como as pessoas em geral – a observar aquelas normas cujo respeito é imprescindível para que os homens possam conviver em paz e liberdade. É da fundada expectativa que os homens, em regra, são levados pelo direito penal a comportarem-se de modo conforme aos imperativos legais que resultam, para uma sociedade, a paz e a segurança. Por isso, quando alguém viola as leis penais, provoca um abalar da consciência jurídica da generalidade das pessoas (e, com isso, o descontentamento e insegurança) que cessa quando as normas afirmam a sua validade através da punição do agente. Se os delitos permanecessem impunes, as normas perderiam largamente a sua força motivadora e a sociedade mergulharia cada vez mais na anarquia.”[14]
Todavia, sendo conhecidos e reconhecidos os efeitos nefastos das penas de prisão, especialmente quando curtas, raramente conseguindo a ressocialização plena do delinquente e potenciando até, as mais das vezes, efeitos adversos, a escolha dessa pena deve constituir a ultima ratio da política criminal, devendo ser substituída, sempre que possível, por penas não institucionais.[15]
Aliás, se o art. 70º, do Cód. Penal, denunciava já claramente a intenção e vontade do legislador dar preferência às penas não privativas da liberdade, desde que os fins por elas visados pudessem, por tal via, ser acautelados e atingidos,[16] tal desiderato foi claramente reforçado com as alterações introduzidas ao referido diploma legal pela Lei n.º 59/2007, de 4/09, seja pelo alargamento do leque das penas de substituição, seja pela possibilidade de aplicação das preexistentes a um maior número de casos, pela elevação da moldura legal das penas concretas que delas podem agora beneficiar. Evidencia-se, pois, na actualidade e no cíclico repensar das finalidades das penas, o papel pedagógico e ressocializador das mesmas.
Por outro lado, conforme ensina Robalo Cordeiro, determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e de prevenção do crime não é uma operação abstracta ou atitude puramente intelectual mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta. Só caso a caso, processo a processo, mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, se legitimará uma escolha entre as penas detentivas ou não detentivas. Pelo que, em última instância, competirá aos tribunais a selecção rigorosa dos delinquentes que hão-de ser sujeitos a umas e outras.[17]
E, no mesmo sentido segue a jurisprudência dos nossos tribunais superiores afirmando-se, reiterada e pacificamente, que o requisito essencial da aplicação de pena de substituição deve assentar num juízo de prognose positivo, sobre a suficiência da censura expressa na condenação e ameaça de execução da pena de prisão aplicada, para afastar o agente da prática futura de novas condutas desviantes.
Juízo esse que há-de ter subjacente matéria factual capaz de inculcar e fundamentar a conclusão da forte probabilidade de existência de uma alteração do percurso de vida do condenado e da sua intenção de se afastar da delinquência – v., entre outros, Ac. STJ de 28/4/2010, Proc. n.º 4/06.0GACCH.E1.S1, rel. Santos Cabral, disponível in dgsi.pt.
In casu, inexistindo, é certo, confissão integral e sem reservas, evidencia-se a vontade de colaboração do arguido que confessou os factos no essencial, manifestando reservas unicamente quanto à propriedade de uma das 10 plantas apreendidas, circunstância que, aliás, carece de relevo para o resultado final. Por outro lado, sendo consumidor de estupefacientes, submeteu-se a tratamento de substituição por metadona através do CAT.
O arguido encontra-se desempregado e recebe RSI, não lhe sendo conhecida retaguarda familiar estável, pese embora viva em casa de um irmão.
Em seu desfavor avultam as duas condenações anteriores em pena de substituição – suspensão da execução da pena de prisão.
Todavia, uma delas já se encontra extinta e a restante, fixada no ano de 2007, reporta-se a factos ocorridos no ano de 2002.
Assim, considerando o número e natureza das condenações anteriores, bem como o período temporal decorrido desde a prática dos factos, crê-se que deve ser concedida ao arguido uma última oportunidade de adequar a sua conduta aos comandos da ordem jurídica sem o submeter aos efeitos estigmatizantes de uma pena de prisão e fornecendo-lhe algum apoio que permita superar a ostracização a que parece estar submetido, optando-se pela suspensão com regime de prova, este coadjuvado por regras de conduta que adiante se especificarão, de harmonia com as disposições conjugadas dos arts. 50º, 52º, 53º e 54º, do Cód. Penal, visando a sua integração social e profissional e o êxito do tratamento de desintoxicação a que se submeteu.
Na verdade, parece-nos que a censura do facto e ameaça da pena, desde que acompanhados de outras medidas de reinserção social, constituirão advertência suficiente para o arguido, ao mesmo tempo que acautelam as finalidades da punição, decidindo-se, em consequência, SUSPENDER a execução da pena de 2 (dois) anos de prisão que lhe foi aplicada pelo período de 2 (dois) anos, mediante regime de prova, desde já lhe fixando os seguintes deveres:
a) Responder às convocatórias que lhe sejam feitas no âmbito deste processo por magistrado judicial e/ou técnico de reinserção social;
b) Informar o técnico de reinserção social de qualquer alteração de residência ou previsível ausência desta por mais de 15 dias, indicando o motivo, local onde pode ser encontrado e data provável do regresso;
c) Não frequentar locais, habitual e notoriamente, conotados com a venda e/ou tráfico de estupefacientes;
d) Não ter na sua posse panfletos, boletins, catálogos ou outras publicações contendo informações sobre plantas, produtos ou substâncias estupefacientes;
e) Continuar o tratamento de desintoxicação e comparecer às consultas que, eventualmente, lhe sejam marcadas no CAT.
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III – DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação, em conceder provimento ao recurso do arguido B…, alterando a fundamentação de facto nos moldes referidos e condenando-o, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo art. 25 a), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de 2 (dois) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, cujo plano de reinserção social, a solicitar à DGRS, obedecerá aos requisitos estabelecidos no art. 54º, do Cód. Penal, e integrará as regras de conduta supra elencadas nas alíneas a) a e), mantendo-se, no mais, a decisão recorrida.
Sem tributação – art. 513º n.º 1, parte final, do Cód. Proc. Penal.
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[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]Porto, 22 de Junho de 2011
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
António José Moreira Ramos
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[1] Cf., entre outros, Ac. STJ, de 19/6/1996, BMJ n.º 458, pág.98.
[2] Falhou, é certo, a referência à acta de audiência mas afigura-se que tal circunstância é irrelevante já que o Tribunal a quo não cumpriu a especificação prevista no n.º 2 do art. 364, do CPP, limitando-se à fórmula genérica de “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal”.
[3] V., entre outros, Maia Gonçalves, Cód. Proc. Penal, Anot. 15ª Ed., pág. 318, e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Cód. Proc. Penal, 3ª Ed., Actualizada, pág. 328, nota 1.
[4] Cfr., Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pág. 339. E Ac. STJ de 11/7/2007 - Proc. 07P1416/relator Armindo Monteiro -, in dgsi.pt.
[5] Ac. STJ de 8/5/97, BMJ, 467, pág.442.
[6] E não € 180 como se fez constar na decisão recorrida.
[7] Publicado no DR, I Série-A, de 11/2/1994.
[8] Ademais as quantidades referidas na Tabela Anexa à Portaria n.º 94/96, de 26/3, são meramente indicativas e o tribunal a quo nem sequer cuidou de averiguar qual era o consumo médio diário do arguido.
[9] Nada se diz na decisão que inculque que tal facto resultou da defesa apresentada.
[10] V. Nota Justificativa da Proposta de Lei enviada à Assembleia da República
[11] V., Ac. STJ, de 22/5/2002, Proc. 02P1550, rel. Armando Leandro, in dgsi.pt.
[12] Cf., além dos já mencionados, Acs. do STJ, de 12/3/2003, 24/10/2007, Processos 03P2609 e 07P3317, rel. Rodrigues da Costa e Santos Cabral, in dgsi.pt, e de 4 de Julho de 2007, CJ-STJ, Ano XV, Tomo II, pág. 234 e segs.
[13] Figueiredo Dias, Revista cit., Ano 3, Abril/Dezembro 1993, pág. 186 e segs.
[14] Claus Roxin, conferência proferida em 11/4/1983, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
[15] V., a este propósito, Anabela Rodrigues, in “Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária”, Coimbra Editora, pág. 31.
[16] Esses fins mostram-se consagrados no art. 40º n.º 1, do mesmo diploma legal, e reconduzem-se à protecção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade.
[17] Jornadas de Direito Criminal, “Escolha e Medida da Pena”, CEJ, pág. 237 e segs.