Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2703/08.2TBMTS.P1 |  |
ACÇÕES
CONTRATO
OMISSÃO
RECLAMAÇÃO DE CRÉDITOS
ENTREGA
ACÇÕES AO PORTADOR
PROPRIEDADE
II - Só no momento da entrega das acções ao portador é que o adquirente passa a ser o seu proprietário.
Acção Ordinária n.º 2703/08.2TBMTS, 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Matosinhos
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
1. B………., solteiro, maior, residente na ………., .., ………., ………., Leiria, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra C………., S.A., com sede na Rua ………., .., Angra do Heroísmo, e D………., S.A., com sede na Rua ………., ., R/Ch., Ponta Delgada, pedindo a sua condenação solidária a pagarem-lhe a quantia de 1.751.541,20 euros, acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal de 11,20%, contados sobre o valor de 1.178.967,50 euros, até integral pagamento.
Filiou a causa de pedir na outorga de um contrato-promessa que celebrou com a primeira ré, em 31-05-2002, mediante o qual esta prometeu comprar-lhe e ele prometeu vender-lhe 360.000 acções ao portador, correspondentes à totalidade do capital social da empresa E………., S.A.. Acordaram o preço de 13,855498 euros por acção, num total de 4.987.979,20 euros, a pagar em três tranches, de 30%, 35% e 35%, respectivamente, correspondendo a última a 1.745.792,60€, as quais se venceram em 11-06-2002, 11-01-2003 e 11-07-2003. Mais acordaram, que a 1ª ré lhe entregaria uma garantia bancária destinada a assegurar o pagamento da 3ª tranche, emitida a seu favor pelo réu D………., a qual seria válida até 11-07-2003. Contra a entrega desta garantia, em 11-06-2002, entregou à 1ª ré as acções, passando ela a explorar, em seu nome, os 27 postos de combustíveis, incluindo os de Marinha Grande e Alcobaça. A 1ª ré pagou os valores das duas primeiras prestações. Mais acordaram que, no património da E………., seriam integrados activos pertencentes a duas outras sociedades, relacionados com esses postos de combustíveis e a sua exploração, o que veio a ser feito, onde se inscreviam, designadamente, dois postos de abastecimento sitos em Alcobaça e Marinha Grande, pertencentes à sociedade F………., e outros postos pertencentes à sociedade G………., Lda. Por acordo com a 1ª ré, preparou e marcou as escrituras para a transferência de propriedade desses dois postos de abastecimento e a 1ª ré não compareceu, apesar de lhe ter enviado, em 8-07-2003, a documentação necessária à marcação das mesmas. Como a garantia bancária expirava em 11-07-2003, exigiu ao D………. o pagamento da quantia garantida, nela tendo deduzido o valor do posto de abastecimento de Tomar, cujo proprietário não aceitou vendê-lo à E………., tudo conforme o clausulado na promessa, abatendo o correspondente valor de 274.744,20 euros na tranche em dívida. Como, em relação ao posto de Alcobaça, acabou por ser celebrada a correspondente escritura, com pagamento de 292.080,90 euros, quantia a deduzir no valor da 3ª tranche. O D………. recusou-se a pagar aquela quantia com a justificação de que tinha instruções da mandante para o efeito. Correu termos uma acção em que a ré pediu a sua condenação a não tirar proveito do accionamento da garantia bancária, a qual foi julgada improcedente. Como as partes contratantes são comerciantes, são devidos juros à taxa supletiva comercial desde a data da constituição em mora.
Juntou documentos.
2. A ré C………., S.A. contestou, negando dever ao autor qualquer quantia e afirmando que a sentença proferida na acção judicial invocada ainda não transitou em julgado. Excepcionou a litispendência relativamente àquela acção e alegou que a área do posto de Alcobaça não correspondia à contratada e o posto da Marinha Grande não tinha licença de utilização. Relativamente ao posto de Alcobaça, foi rectificado o erro e a escritura acabou por celebrar-se. O posto da Marinha Grande não podia funcionar sem a respectiva licença de utilização, sendo que a F………. se tinha vinculado a obter essa licença no prazo de 30 dias a contar da data da assinatura do contrato-promessa e a interpelá-la para celebrar a escritura no prazo máximo de 90 dias a contar da data da obtenção da licença. Como não foi obtida a licença, comunicou-lhe que não compareceria na escritura, vindo aquela empresa a reconhecer que a licença estava dependente da realização de algumas obras de correcção. Foi ultrapassado o prazo admonitoriamente estabelecido para o cumprimento, pelo que ocorreu o incumprimento definitivo por parte do promitente-vendedor. Também a G………. ficou vinculada à feitura de obras de que dependiam os licenciamentos definitivos, a efectuar no prazo máximo de 6 meses contado da assinatura do contrato-promessa, prazo que expirou sem as obras estarem executadas. Teve ainda que executar obras nos postos de ………, ………., ………, ………. e ……….. Concluiu nada dever ao autor e pediu a sua condenação como litigante de má fé.
Juntou documentos.
3. Contestou também o D………., admitindo os factos referentes ao conteúdo do contrato e garantia bancária e impugnando o demais por desconhecimento.
4. O autor replicou, defendendo a improcedência da litispendência, dada a diversidade de sujeitos processuais e de pedidos. Impugnou o preço das obras indicado pela ré e o seu abatimento ao valor da 3ª tranche, relativamente às quais nunca foi informado da necessidade da sua realização. Quanto ao posto da Marinha Grande, passou a ré a explorá-lo desde Junho de 2002 e, apesar de declarar ter deixado de o explorar em Julho de 2003, ali ficou alguém que afirma ser seu empregado desta. O alvará da exploração encontra-se em nome da H………., da 1ª ré, e o seu valor ascenderá a cerca de 450.000,00 euros, pelo que pretende a ré eximir-se ao seu pagamento.
5. Saneado o processo, com declaração de improcedência da excepção de litispendência, foi ordenada a suspensão da instância, por pendência de causa prejudicial. O autor veio requerer a intervenção principal, como suas associadas, das sociedades F………. e G………..
6. Declarada a cessação da suspensão da instância face à prolação da decisão definitiva na causa prejudicial, por extemporaneidade, foi rejeitado o incidente de intervenção principal. Seleccionada a matéria assente e organizada a base instrutória, com reclamações do autor e da 1ª ré, parcialmente atendidas, teve lugar a audiência de julgamento com observância das formalidades legais. Decidida a matéria de facto, reclamou o autor, sem atendimento.
A ré C………., S.A. juntou alegações de direito, pugnando pela improcedência da acção.
Proferida a sentença, a acção foi julgada parcialmente procedente, com a condenação solidária dos réus “a pagarem ao autor a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença e que corresponderá ao montante de 175.549,98 euros (cento e setenta e cinco mil quinhentos e quarenta e nove euros e noventa e oito cêntimos) deduzido do valor correspondente ao custo das obras supra descritas, efectuadas pela 1ª ré C………., S.A. ou empresa por sua conta, nos postos de abastecimento do ………. e de ………., custo este a ser liquidado nessa fase de execução. Ao valor que vier a ser liquidado acrescerão juros, a contar desde 11-07-2003, às taxas anuais sucessivamente em vigor para as operações comerciais. No mais, designadamente no que respeita ao valor de 1.003.417,52 euros (um milhão três mil quatrocentos e dezassete euros e cinquenta e dois cêntimos) que o autor pretendia dos réus a título de preço pelo posto de abastecimento da Marinha Grande, e juros a vencerem-se sobre essa quantia desde 11-07-2003, julgo a acção não provada e improcedente, absolvendo os réus do mais que contra si vinha pedido. Não se conclui que qualquer das partes tenha litigado de má fé.”
7. Inconformado, apelou o autor cuja alegação assim finalizou:
A. Os Mmos. Juízes que exercem as suas funções em tribunais como o recorrido são sujeitos a uma sobrecarga de trabalho desumana e a uma enorme pressão, quer quanto ao número de processos que lhes estão distribuídos, quer quanto ao número de decisões interlocutórias que lhes são exigidas, o que determina muitas vezes a prolação de decisões menos acertadas
B. A celeridade processual não é um fim em si mesmo e, muitas vezes, contende com a obtenção de uma decisão justa e equilibrada.
C. Os factos alegados nos parágrafos 47.º a 57.º da réplica são fundamentais e essenciais para a boa e justa decisão da causa.
D. A “F………., S.A.” prometeu transmitir o alvará e o terreno do posto de abastecimento da Marinha Grande”.
E. Ficou a F………., S.A., obrigada a requerer junto da Câmara Municipal da ………., a concessão da licença de utilização.
F. No que respeita aos postos de abastecimento de Alcobaça e da Marinha Grande, cabia à F………., S.A. proceder à marcação da escritura pública, impreterivelmente, até ao dia 11 de Julho de 2003, até por essa a data limite de validade aposta na garantia bancária emitida pela segunda recorrida.
G. A F………., S.A., marcou as duas escrituras públicas para i dia 10 de Julho de 2003.
H. Dois dias antes, a recorrida indicou a quem deveria ser outorgada a escritura pública desses dois postos de abastecimento e, mais, enviou os documentos referidos em BB dos factos assentes.
I. Entre todos os documentos enviados, ressalta uma acta de deliberação do Conselho de Administração da “H………., S.A.”, em reunião realizada em 23 de Junho de 2003, “sob a presidência de I……….” de efectuar a compra dos dois postos de abastecimento.
J. O senhor I……… é presidente do Conselho de Administração da “H………., S.A.”, é presidente do Concelho de Administração da “J………., S.A.” que detém a totalidade do capital social da ré e recorrida “C………., S.A.” Administrador Delegado da recorrida “C………., S.A.” até Julho de 2003.
K. O senhor I……… mais não fez do que prestar depoimento em causa própria.
L. Porém, na data agendada, a primeira recorrida não compareceu na outorga das escrituras públicas e abateu unilateralmente os respectivos valores na 3.ª e ultima tranche a pagar ao autor, ora recorrente.
M. Como a própria recorrida reconheceu nos parágrafos 28 e 29 da contestação “estava em erro quanto ao posto de abastecimento de Alcobaça”.
N. Nenhuma cláusula do contrato, no que toca ao posto de Alcobaça, dava à recorrida o direito de faltar à escritura pública e abater o seu valor à terceira tranche.
O. Por contrato escrito datado de 1 de Março do mesmo ano, a E………., S.A, hoje H………., S.A., na altura ainda representada pelo autor, prometeu comprar a K………. e mulher, L………. o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o n.º 8479, pelo preço de €264.362,88 – vide elucidativamente, o documento de fls. 224 e 225, junto com a réplica.
P. Na réplica, alegou o autor ter já entregue ao Sr. K………. 44.000 contos de um total de 53.000,00 contos ajustados (parágrafo 53.º) e ter ainda gasto, além disso, com a construção do posto de abastecimento mais de € 200.000,00 (parágrafo 53.º).
Q. Realizada a audiência de discussão e julgamento da causa, o tribunal a quo deu por provado, em resposta aos pontos 1 e 2 da base instrutória que ”contra o recebimento da garantia bancária (…) em 11 de Julho de 2002, o A. entregou à Ré C………., S.A. a totalidade das acções da E………., S.A.” e que “desde esse dia (11/06/2010) a ré C………., S.A., passou a explorar em nome próprio a maioria dos postos de abastecimento englobados no contrato, incluindo os posto da Marinha Grande e de Alcobaça”.
R. Em J dos factos assentes consta que “o posto de abastecimento da Marinha Grande dispõe de alvará emitido pela Direcção Geral de Economia, desde 22.05.2003, em nome da sociedade H………., S.A.”.
S. Conforme documento junto pelo autor ora recorrente, em 22 de Junho de 2009 tal alvará ainda se encontrava em nome de H………., S.A.
T. Conforme documento junto pelo autor, o prédio onde se encontra implantado o posto de abastecimento da Marinha Grande ainda se encontra registado em nome do Sr. K………. e esposa, L………., apesar de este ter entretanto falecido, apenas tendo sido alterada a natureza de rústico para urbano.
U. Conforme documento junto pelo autor, os herdeiros do senhor K………. celebraram com a empresa M………., S.A., um contrato de arrendamento comercial do posto de abastecimento, por vinte anos!
V. A “C………., S.A.” e a “H………, S.A.” tinham pleno conhecimento da existência da promessa de compra e venda.
W. Em 11 de Abril de 2003, o Presidente do Conselho de Administração da
“H………., S.A.” e o administrador-delegado da recorrida “C………., S.A.”, eram uma e a mesma pessoa: o senhor I……….!
X. No entanto, o autor, por si, não celebrou qualquer negócio com o Sr. K………. e esposa e não teria forma alguma de os demandar, ainda que se conformasse com a decisão da ré e recorrida “C………., S.A.”.
Y. A presente causa não poderá ter uma decisão justa e equilibrada enquanto não se debruçar sobre o contrato-promessa de fls. 224 e 225.
Z. Pelo que, os facto alegados nos parágrafos 47.º a 62.º (exceptuando o parágrafo 58.º) da réplica deverão ser levados à base instrutória.
AA. A asserção de que todos os factos essenciais à procedência da pretensão do A. terão de estar vertidos na petição inicial só pode estar correcta para o caso de o réu não contestar.
BB. No caso de o réu contestar, há que verificar se este se defendeu apenas por impugnação, ou se também por excepção – artigo 487.º, n.º 1 do C.P.C..
CC. O réu defende-se por excepção quando alega factos que, servindo da causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido.
DD. A compensação é sempre uma excepção peremptória.
EE. A ré “C………., S.A.” pretendeu na sua contestação compensar parte do valor da terceira tranche a pagar ao autor com o valor de uma cláusula penal
FF. E invocou além disso a condição resolutiva da não obtenção da licença de utilização do posto de abastecimento da Marinha Grande como motivo para recusar outorgar a escritura pública.
GG. A condição resolutiva constitui inequivocamente excepção peremptória.
HH. Ainda que assim não fosse sempre o tribunal a quo deveria, em obediência ao princípio do dispositivo, ainda que considerasse tais factos meramente instrumentais, ter levado os mesmos em conta.
II. O tribunal a quo ao discriminar os factos que considerou provados não teve em conta diversos documentos juntos aos autos e não fez, como lhe competia, o exame crítico das provas.
JJ. O tribunal a quo fundamentou a sua convicção nas respostas aos pontos 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 10 a), 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 26, 27 e 28 da base instrutória no depoimento da testemunha I………..
KK. A confusão patrimonial e pessoal, bem como o interesse na causa é, por demais, evidente: “C………., S.A.”, “J………., S.A.”.
LL. Por via do cargo que ocupa na dona da totalidade do capital social da ré “C………., S.A.” – a “J………., S.A.”, – o Sr. I………. determina em cada momento tudo o que possa acontecer na vida da sociedade participada.
MM. O senhor I………. só deixou de ser administrador C………., S.A.” por ter entrado em litígio com o autor.
NN. É inaceitável que o senhor I………. tenha celebrado o contrato, deixado de o cumprir, intentado (ou contestado) a acção
e tenha vindo a ser a principal testemunha para a decisão da causa.
OO. A justificação social e o escopo do artigo 617.º do C.P.C. são precisamente o de determinar que ninguém possa depor em causa própria, a não ser para prestar confissão.
PP. Ainda que se entenda que a letra do artigo 617.º do C.P.C. não estaria ferida, já que no momento em que prestou o seu depoimento já não seria administrador (apesar de continuar a sê-lo na sociedade dominante) não pode o procedimento adoptado merecer acolhimento do tribunal, mormente pelo prémio injustificado que isso representa para quem o usa.
QQ. O artigo 617º do C.P.C. deverá ser interpretado no sentido de os impedimentos para depor serem avaliados por referência ao momento da ocorrência dos factos sobre que versa o depoimento e não ao momento da prestação do mesmo.
RR. Pelo que o depoimento não deverá ser atendido, sob pena de violação do dito normativo.
SS. Mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que o tribunal, ao apreciar livremente a prova, não deve deixar de valorar, como facto acessório a considerar, a existência de fundamento de inabilidade para depor, restringindo o depoimento aos limites que um verdadeiro depoimento de parte lhe imporia, ou seja, não considerando as respostas a factos favoráveis a quem o prestou.
TT. O procedimento da ré “C………., S.A.” consubstancia, em qualquer âmbito de entendimento, um claro abuso de direito.
UU. Permitir um procedimento desta natureza viola os mais elementares princípios da justiça material e, mormente, o princípio da igualdade das partes.
VV. O mandato só caducaria em 29/11/2003, uma vez que tinha a duração de quatro anos.
WW. E, a resolver admitir tal depoimento, sempre teria de valorar tal depoimento tendo por adquirido o interesse directo da referida testemunha na decisão da causa e a notória falta de isenção do mesmo.
XX. O valor da prova testemunhal depende fundamentalmente da sua credibilidade
YY. Como se refere em acórdão deste Venerando Tribunal, de 14/07/2008 (Pinto Ferreira) in www.dgsi.pt, cabe ao tribunal “avaliar a credibilidade do depoimento e tem em conta a parcialidade do mesmo”.
ZZ. E como se refere em outro acórdão deste mesmo tribunal, de 20/04/2006 (Amaral Ferreira) in www.dgsi.pt, “vigorando no domínio da prova testemunhal o princípio da livre apreciação das provas – art.º 396.º do Código Civil – segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto – artigo 655.º, n.º 1 – sem embargo do dever de analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida – artigo 653.º, n.º 2 – de forma a poder controlar-se a razoabilidade daquela convicção”.
AAA. Impunha-se desde logo ter sido dado resposta negativa aos factos constantes nos pontos 7, 8, 9, 10 a), 11, 14, 15 e 16 da base instrutória.
BB. Nas respostas dadas aos pontos 5 e 7 da base instrutória o tribunal exorbitou totalmente o âmbito da pergunta e a resposta nem sequer se insere no âmbito da matéria articulada.
CCC. O tribunal quando se permite decidir questões de facto que não foram submetidas à sua apreciação, comete excesso. A sanção deve ser considerar-se não escrita a resposta; A decisão não produz efeitos.
DDD. O tribunal a quo fundamentou a resposta ao ponto 5 da base instrutória “na apreciação critica conjugada e à luz dos documentos de fls. 18 a 30, 34 a 35, 47 a 51, 167 a 170, 180 a 182 e 589 a 590 e dos depoimentos das testemunhas N………. e I……….”.
EEE. O tribunal a quo referiu que o depoimento da testemunha I………. mereceu credibilidade, uma vez que foi prestado de forma clara, precisa, segura e lógica e mostrou-se congruente com os documentos.
FFF. Ao invés, o depoimento da testemunha N………., só foi valorado como verdadeiro na parte em que se revelou coerente com os documentos e com o depoimento da testemunha I………..
GGG. O tribunal decidiu com base em dois pesos e duas medidas.
HHH. Em nenhuma das alíneas “meramente exemplificativas” a) a l) se faz referencia a qualquer declaração do Sr. I………. que corrobore a resposta dada ao ponto 5.º da base instrutória, sendo certo que os documentos juntos com a petição inicial, nomeadamente os n.º 4, 6, 7 e 8, inculcam precisamente a ideia de que as escrituras foram marcadas por acordo entre o autor e a ré “C………., S.A.”.
III. Deverá a resposta dada do ponto 5.º da Base instrutória ser dada por provada.
JJJ. Em 10 de Junho de 2003, faltava apenas transmitir para a propriedade da ré “C………., S.A.”ou de quem esta indicasse, o terreno do posto de abastecimento da Marinha Grande, tal como previsto contratualmente.
KKK. A terceira outorgante obrigou-se utilização, não a obtê-la, a requerer a concessão da licença de utilização.
LLL. Em 5 de Maio de 2003, o autor ainda solicitou à ré “C………., S.A.” que lhe fosse conforme conversa telefónica fornecido o rascunho da alteração do snack-bar para o n/ projectista passe a respectiva alteração à Câmara Municipal da ………. para depois pedir a vistoria final.
MMM. Porque a testemunha I………. referiu que a licença de utilização relativa ao posto da Marinha Grande tinha que ser obtida pela sociedade “F………., S.A.” até à data da última tranche o tribunal nem pestanejou e deu tal facto por provado.
NNN. Apesar de tal facto nem estar quesitado.
OOO. A resposta ao ponto 7.º da Base instrutória deverá ser “não provado”.
PPP. Também os pontos 8 e 9 da base instrutória deviam ter merecido a resposta “não provados”.
QQQ. Na resposta ao ponto 10 da base instrutória, o tribunal a quo só contou com o depoimento de uma testemunha em causa própria.
RRR. O valor de um posto de abastecimento de combustíveis se determina essencialmente pelas áreas, pela localização e pelas vendas, sendo o critério fundamental exactamente o valor das vendas, porque o volume das vendas é que determina as margens de lucro que aquele posto dá.
SSS. Havia 4 postos de abastecimento que praticamente estavam construídos, mas não havia previsões de vendas”.Esta foi a razão para aqueles postos ficarem com valor zero: não havia previsões de vendas!
TTT. Não se aceita e não se compreende como é que o tribunal a quo não fez qualquer referência ao depoimento a testemunha O………., o qual não tem qualquer interesse na causa acompanhou o negócio e as negociações, trabalhando sucessivamente para ambos os lados desde 1993 até 2007.
UUU. O problema é que a testemunha não se chama I……… …
VVV. Não faz sentido num negócio desta dimensão haver postos avaliados a valor zero, Sobretudo quando foram fixadas cláusulas penais.
WWW. A cláusula de variação de volume que nem sequer estava prevista no contrato.
XXX. O tribunal a quo ainda acreditou, porque “a testemunha I………. afirmou” que “o posto de ………. não tinha valor específico, pois o seu valor estava integrado no valor do posto da ……….”!
YYY. Tudo aquilo que a testemunha I……… afirmasse, que o tribunal acreditaria.
ZZZ. Ao ponto 10 da base instrutória deveria ter sido dada resposta negativa: “não provado”.
AAAA. Quer as declarações da testemunha O………., quer as declarações da testemunha N………., inculcam, sem sombra de dúvida, que o negocio entre o autor e a ré “C………., S.A.” foi por valor global e não por referência a cada Posto de Abastecimento.
BBBB. Para dois Postos situados em locais completamente distintos, que em igualdade de condições vendam praticamente o mesmo, o valor é sempre aproximado e que a única diferença que pode haver é no terreno aonde está implantado o Posto.
CCCC. O tribunal a quo consagrou o Sr. I………. como o intérprete por excelência das declarações negociais e da vontade de todas as partes intervenientes no contrato.
DDDD. Para o tribunal a quo, o importante é que a testemunha I………. não confirmou no decurso do seu depoimento a factualidade constante de tal ponto.
EEEE. Impunha-se ter sido dado por provada a matéria constante do ponto 28 da base instrutória.
FFFF. A “G………., Lda.” ou o autor nunca foram notificados para executar quaisquer obras.
GGGG. Tratava-se de obras exigidas pela Direcção Regional de Economia de Lisboa e Vale do Tejo, pequenos retoques ou correcções, para efeitos de atribuição
de alvará de exploração e revenda de combustíveis.
HHHH. O autor não poderia saber que obras teria de executar e em que Postos, se a ré “C……….” não lhas indicava.
IIII. Incorreu a ré “C………” em mora, na modalidade de mora do credor.
JJJJ. O tribunal não foi capaz de, como devia, qualificar a actuação da ré “C……….” como mora creditoris.
KKKK. Ora, as obras que a recorrida “C………., S.A.” estimou em €175.500,00 vieram afinal a reduzir-se para €31.898,24.
LLLL. O autor e a “G………., Lda.” teriam executado as obras em causa a um custo irrisório.
MMMM. O autor e a “G………., Lda.” não retiraram qualquer beneficio do facto de ter sido a recorrida “C………., S.A.” a executar tais obras.
NNNN. O tribunal, nesta parte, tinha condições para imediatamente liquidar a quantia de €175.500,00 e respectivos juros de mora, condenando os réus no respectivo pagamento.
OOOO. Os cidadãos comuns, sem estudos superiores ou médios, sequer, como a testemunha O………, não têm normalmente a linguagem clara, precisa, concisa e bem articulada que tem a testemunha I………., com formação superior em Economia, e que seduziu o tribunal a quo.
PPPP. A falta de licença de utilização não interferia na exploração do Posto de Abastecimento de Combustíveis, até porque sem a mesma o Posto de combustíveis em si pode funcionar.
QQQQ. A “H……….” e a “C………, S.A.” (administradas pela mesma pessoa – a testemunha I……….), nunca manifestaram qualquer interesse no cumprimento do contrato, quanto ao Posto de Abastecimento da Marinha Grande.
RRRR. A ré “C………, S.A.” e a “H………, S.A.” mantiveram o Sr. P………., com quem tinham um contrato de fornecimento de combustíveis em exclusivo com a H………. e que explorava outros posto da mesma, a explorar o posto de combustíveis da Marinha Grande depois de 11 de Julho de 2003.
SSSS. A ré “C………., S.A.” limitou-se a retirar do posto a imagem da H………., continuando a fornecer em exclusivo ao Sr. P………. os combustíveis por este revendidos naquele posto.
TTTT. A intenção que presidiu a actuação da ré “C………., S.A.” e, mais concretamente do senhor I………., foi, desde a entrega das acções da “E………., S.A.”, em 11 de Junho de 2002, furtar-se ao pagamento da terceira tranche do contrato.
UUUU. A ré “C………., S.A.” nunca transmitiu para o autor (nem manifestou alguma vez a intenção de o fazer) a posição contratual entre a “H………., S.A.” e o senhor K………. e mulher.
VVVV. A actuação da recorrida “C………., S.A.” revela uma refinada má-fé e constitui um ostensivo abuso do direito.
WWWW. A promessa celebrada como o senhor K………. é actualmente insusceptível de execução específica.
XXXX. Foram violados os artigos 9.º, n.º 3; 227.º, n.º 1; 239.º; 270.º; 272.º; 275.º, n.º 2; 334.º, 396.º; 768.º, n.º 1; 795.º, n.º 2, 796.º, n.º 3; 805.º; 810.º, n.º 2; 812.º, n.º 1 e 2; 813.º e 815.º, n.º 1 e 2 do Código Civil, os artigos 3.º A; 226.º; 226.º A; 264.º, n.º 3, 487.º, n.º 1 e 2; 510.º; 511.º, n.º 2; 551.º, n.º 3; 617.º; 653.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.
8. Na resposta a ré C………., S.A. concluiu, em síntese, do seguinte modo:
8.1. A recorrida defendeu-se por impugnação, pelo que não havia lugar ao aditamento dos factos dos artigos 47º a 57º da réplica, o que justifica a sua não inserção na base instrutória.
8.2. A impugnação da matéria de facto não tem fundamento para proceder. A motivação da decisão de facto estribou-se nos documentos juntos aos autos e nos depoimentos das testemunhas N………. e O………. e não apenas no depoimento da testemunha I……….., como defende o apelante.
8.3. Testemunha que já não era administrador da sociedade demandada desde há seis anos e que prestou um depoimento credível. A verificar-se a pretendida inadmissibilidade do depoimento da testemunha, é extemporânea a arguição da nulidade.
8.4. O recurso da matéria de facto deve ser rejeitado por inobservância do preceituado na al. b) do n.º1 do artigo 685º-B do Código de Processo Civil.
8.5. A não se entender desse modo, inexistem fundamentos para alterar a decisão de facto.
8.6. Da cláusula 18ª deriva que a não execução das obras pela G………. no prazo de seis meses implicava a extinção dessa sua obrigação e o abatimento do valor das respectivas obras à 3ª tranche.
8.7. A recorrida poderia até não fazer essas obras e tinha ainda direito ao abatimento do respectivo valor.
8.8. A G………. não precisava de interpelação para a feitura das obras, pois o prazo estava contratualmente fixado.
8.9. Agiu de boa fé, motivo pelo qual comunicou, na véspera da escritura, que não iria comparecer e justificou a razão.
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II. Âmbito do recursoO recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente. Afora as matérias de conhecimento oficioso, só as questões nelas suscitadas podem ser analisadas em sede recursiva (artigos 660º, 2, 684º, 685º-A e 685º-B do Código de Processo Civil[1]).
Importa, pois, decidir:
1. Ampliação da matéria de facto controvertida.
2. A inadmissibilidade do depoimento, como testemunha, de I………..
3. A impugnação da matéria de facto.
4. O incumprimento contratual.
5. A má fé e abuso do direito da ré apelada.
III. Fundamentação
1. Ampliação da matéria de facto controvertida
Impugna o autor o despacho que decidiu a reclamação à condensação, na concreta medida em que não atendeu o pedido de inclusão na base instrutória da matéria articuladas sob os artigos 47º a 57º da réplica.
O autor, notificado do despacho condensatório, reclamou da não inserção na base instrutória daquela factualidade, por a reputar indispensável à boa decisão da causa, alegando que nela se descrevem as condições de implantação do posto de combustível da Marinha Grande, a promessa de compra do terreno em que o mesmo foi implantado e as alterações exigidas pela Câmara Municipal.
O despacho impugnado não atendeu tal reclamação, por reputar que essa matéria deveria ter sido alegada na petição inicial e que não corresponde a resposta a matéria de excepção. Aditou ainda que a matéria dos itens 54º e 57º é conclusiva, reflectindo deduções decorrentes da análise dos factos e dos documentos (fls. 494).
A apreciação desta problemática impõe que ordenemos a causa de pedir da acção e o tipo de contestação oposta pelos réus.
A causa de pedir e o pedido completam o objecto do processo e, por isso, impende sobre o autor o ónus da alegação dos fundamentos fácticos da sua pretensão, de acordo com os preceitos que são aplicáveis, transpondo para o articulado inicial, através de adequada verbalização, a realidade histórica que subjaz ao litígio[2]. Vale por dizer que o autor há-de indicar os factos constitutivos da situação jurídica que quer fazer valer ou negar, ou integrantes do facto cuja existência ou inexistência afirma, assim preenchendo a causa de pedir[3].
O demandante pede a condenação da ré C………., S.A. (desprezamos, nesta análise, a demanda do D………., uma vez que o âmbito da sua prestação se encontra definida na sentença, sem merecer qualquer impugnação) a pagar-lhe parte do preço acordado no âmbito de um contrato-promessa de compra e venda de acções ao portador, correspondentes à totalidade do capital social da sociedade E………., S.A. Contrato datado de 31-05-2002, com ajuste do preço global em 4.987.979,20 euros, a pagar em três tranches: 30% em 11-06-2002, 35% em 11-01-2003 e 35% até 11-07-2002. Contrato que envolveu as empresas F………, G………. e N………., já que o autor, através da E………., conjuntamente com aquelas duas sociedades, explorava um conjunto de postos de abastecimento de combustíveis, que integrava o activo da sociedade E………., avaliado em 1.000.000,00 euros. Por isso, a promessa estabelecia condições para integração na esfera jurídica da E………. de todos os activos descritos no anexo II ao contrato, designadamente a aquisição da posição contratual de fornecedor em todos os contratos de revenda de combustíveis líquidos de que a G………. e a F………. eram titulares, discriminados no anexo I. Preparou as escritura de venda dos postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande, tal como estava clausulado, com marcação da escritura para o dia 10-07-2003 e a ré, apesar de convocada, não compareceu. A escritura do posto de Alcobaça acabou por ser realizada em 19-12-2003, data em que a ré lhe pagou a correspondente quantia de 292.080,90 euros. Mas falta o pagamento do remanescente desde 11-07-2003.
Está assim definida a causa de pedir como núcleo fáctico essencial tipicamente previsto pelas normas relativas ao incumprimento contratual, em concreto, da promessa bilateral de venda de acções ao portador da sociedade E……….. A este invocado incumprimento opôs a ré C………., S.A., para além da excepção de litispendência, que o autor não tem direito à importância pedida, aduzindo um quadro factual justificativo da existência de um conjunto de abatimentos pecuniários àquele montante, em virtude do inadimplemento de diversas cláusulas contratuais, desde a falta de celebração das escrituras públicas previstas, a ausência de anuência para a cessão da posição contratual do proprietário do posto de abastecimento de Tomar, a falta de realização das obras contratualmente previstas, a falta de licenciamento do posto da Marinha Grande, razões estas que determinaram a sua não comparência na escritura marcada pelo autor. Não obstante a demandada qualificar este seu posicionamento contestatório como impugnação, a verdade é que ele encerra um conjunto de factos impeditivos e modificativos da situação jurídica a que o autor se arroga. No fundo, a ré invoca factos que alteram a situação contratual aduzida pelo demandante, de modo a inibir o efeito por si pretendido. E a defesa por excepção consiste na invocação de factos que obstam à apreciação do mérito da causa – falta de pressuposto processual ou excepção dilatória – ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, importam a improcedência total ou parcial do pedido[4].
Relevante para a distinção entre defesa por impugnação e defesa por excepção é perscrutar nas normas de direito substantivo convocadas para a regra e a excepção, mediante o apelo a elementos literais e racionais e, em último recurso, às máximas da experiência que permitam determinar se estamos perante uma ocorrência normal (de que cabe fazer a alegação a quem do efeito da norma se quer prevalecer) ou perante uma ocorrência excepcional (de que a contraparte tem o ónus da prova)[5]. O autor, apelando à pontualidade no cumprimento dos contratos, pede o pagamento do preço convencionado (factos constitutivos do seu direito) e a ré, procurando obstar à procedência dessa pretensão, contrapõe-lhe o incumprimento culposo do contratualizado, envolvendo-se numa defesa exceptiva, que serve de causa modificativa ou impeditiva daquele direito do autor[6]. Desta conclusão resulta a admissibilidade da réplica, que mais não é do que a resposta do autor à matéria exceptiva da contestação ou à reconvenção (artigo 502º, 1, do Código de Processo Civil). Nesse contexto, naqueles itens 47º a 57º da réplica pugnou o autor pelo afastamento das razões aduzidas pela ré quanto ao seu incumprimento do clausulado contratual no âmbito do posto da Marinha Grande, nomeadamente os pagamentos efectuados pela E………. ao dono do terreno onde está implantado o posto de combustíveis e as alterações efectuadas no posto, sob a exigência da Câmara Municipal.
Pensamos é que o essencial dos factos articulados naqueles artigos já se encontra apurado em termos de se revelar desnecessária qualquer quesitação adicional.
Com efeito, neles invoca o autor o contrato-promessa de compra e venda que a E………. celebrou com K………., proprietário do terreno, onde está implantado o posto de abastecimento da Marinha Grande, mediante o qual este prometeu vender àquela o dito terreno, pelo preço de 264.362,88 euros, do qual já pagou 219.471,07 euros (44.000.000$00 escudos). Vinculação contratual que tinha em vista assegurar o cumprimento da cláusula 15ª do contrato-promessa objecto desta acção, segundo o qual a F………., por si ou por quem indicar, prometeu transmitir à ré a propriedade daquele terreno. É na senda desta dupla vinculação que foi marcada a escritura de venda do terreno para o dia 10 de Julho de 2003 e a que a H………. não compareceu (alínea S) dos factos dados por assentes – fls. 460). Aliás, da contestação da ré não resulta qualquer dissentimento quanto ao preenchimento pelo autor das condições necessárias à outorga daquela escritura. Somente opõe que não compareceu à escritura porque o posto não tinha licença de utilização. E, neste âmbito, contrapõe o autor (artigos 55º a 57º da réplica) que a ré sempre disse que não havia problemas com a licença de utilização, pois o importante era a licença da D.G.E., mais acrescentando que a Câmara Municipal fez várias vistorias e os trabalhadores da G………. fizeram diversas alterações propostas pelos técnicos da edilidade.
A respeito da licença de utilização tiveram as partes o cuidado de exarar no contrato a necessidade da sua concessão, designadamente fixando que a interpelação a efectuar pela F………. para a celebração da escritura far-se-ia no prazo de 90 dias a contar da concessão da licença (cláusula 15ª). Mas não sendo possível produzir prova testemunhal sobre uma estipulação contrária ao conteúdo do documento, sempre estaria vedado ao tribunal inserir essa factualidade na base instrutória para a sujeitar a tal prova (artigo 394º do Código Civil).
Poder-se-á objectar que poderia ser feita a correspondente prova por confissão, mas a alegação do autor é vaga e meramente conclusiva, limitando-se a atribuir à ré de que não havia problema com a licença de utilização, pois o importante é o alvará, quando o contrato especifica o alvará e a licença de utilização, traduzidos em dois distintos licenciamentos, inexistentes à data da outorga do contrato-promessa.
Do aduzido rematamos pela irrelevância da quesitação da matéria factual cujo aditamento à base instrutória o autor continua a propugnar, assim confirmando o despacho impugnado.
2. A inadmissibilidade do depoimento
O apelante impugna a credibilidade dada pelo tribunal ao depoimento da testemunha I………. para ajuizar pela inadmissibilidade da sua inquirição a essa luz, uma vez que tem a qualidade de presidente do conselho de administração da H………., S.A. e da J………., S.A., que detém a totalidade do capital social da ré C………., S.A.
Dentre os princípios do julgamento, o princípio da livre apreciação da prova (artigo 655º, 1, do Código de Processo Civil) determina que a ponderação e valoração de toda a prova produzida, desde a pericial à testemunhal até à prova por inspecção, se baseiem na prudente convicção do tribunal, ou seja, em regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência, quer conduzindo à prova directa do facto controvertido, quer à sua ilação através da prova de um facto indiciário[7]. Nesta medida, incumbe ao tribunal formar a sua prudente convicção acerca dos factos controvertidos com base no material probatório recolhido e, fundamentando-o, perante a razão de ciência da testemunha e a idoneidade revelada no seu depoimento, colocar o acento tónico da sua convicção numa ou noutra testemunha, desprezando as demais. No entanto, a sua convicção não deixa de ser criada com base nas provas produzidas, na influência que elas exercem no seu espírito, avaliadas segundo o seu juízo e experiência, pesquisando um juízo tanto quanto possível exacto a respeito da verdade. Logo, só pela circunstância de a testemunha estar ligada aos órgãos sociais da empresa ré, segundo declarou presidente da assembleia geral, não merece censura a posição do tribunal a quo ao credibilizar o seu depoimento. Saber em que medida é que esse depoimento justifica credibilidade será matéria sopesada quando sindicarmos a decisão de facto.
Questão diversa, que analisaremos de seguida, mas que implica um enfoque completamente distinto, é o impedimento da testemunha I………., que foi arrolada pela ré C………., S.A., para depor como testemunha. Com efeito, estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes (artigo 617º do Código de Processo Civil).
Tradicionalmente, a prova testemunhal corresponde às declarações feitas por pessoas estranhas ao litígio[8], a significar que a testemunha é um terceiro face à relação jurídica processual, ainda que não perante a relação jurídica material ou os interesses que no processo se discutem. Assim, estão excluídos a depor como testemunhas as partes ou os seus representantes legais[9].
Como referimos, o apelante pugna pela inabilidade legal daquela testemunha, por considerar que a mesma é presidente do conselho de administração da H………., S.A. e da J………., S.A. A primeira, em 27-08-2002, tinha no seu conselho de administração e como representante da sociedade a referida testemunha, como resulta da procuração de fls. 38 e da certidão do registo comercial de fls. 42 a 46. Certidão que demonstra a sua qualidade de membro do conselho de administração da H………. (antes denominada E……….) desde 11-02-2002, verificada também em 23-06-2003, conforme descrito em acta de reunião do conselho de administração dessa empresa (fls. 36). A segunda, conforme alegação do apelante, não impugnada pela ré, detém a totalidade do capital social da ré C………., S.A. Dum ou doutro modo, nenhuma destas sociedades é parte nesta acção e, não obstante alguma “confusão” entre as respectivas administrações, a verdade é que cada uma das sociedades tem uma personalidade colectiva autónoma, revestida de jurisdicidade própria. A demandada é aqui a sociedade C………., S.A., relativamente à qual a testemunha cessou as funções no seu conselho de administração desde há mais de nove anos e nos seus órgãos sociais mantém apenas a posição de membro da assembleia geral.
A representação de uma sociedade anónima, em juízo ou fora dele, cabe ao conselho de administração, que tem exclusivos e plenos poderes de representação da sociedade (artigo 405º, 2, do Código das Sociedades Comerciais). Logo, não tendo a testemunha funções de representatividade da sociedade ré não tem a qualidade de parte.
Aliás, o depoente foi inquirido na qualidade de testemunha sem que o autor tenha suscitado qualquer objecção (acta de 16-04-2010, fls. 644 a 651). A nulidade decorrente da prática daquele acto deveria ter sido por ele invocada, porque presente no acto, até o acto terminar (artigos 201º, 203º e 205º do Código de Processo Civil). Por isso, mesmo que a testemunha tivesse a qualidade de parte, a nulidade resultante da sua inquirição como testemunha estaria sanada.
Aliás, aos costumes, antes do depoimento, foi a testemunha perguntada pela Senhora Juiz acerca da sua ligação à administração da ré, tendo referido que cessou as suas funções de administrador da sociedade demandada em Julho de 2003 e que, à data do depoimento, era presidente da assembleia geral.
Cremos mesmo, face ao teor da alegação do apelante, que também não lhe atribui a qualidade de parte, antes enfatiza a sua proximidade ao litígio e o seu interesse na causa. No entanto, a circunstância da testemunha ter interesse directo na causa é elemento a que o juiz atende para avaliar a força probatória do depoimento, sopesando o conhecimento que mostra sobre os factos, o interesse que pode ou não ter no pleito, o seu parentesco, as relações com as partes, dados que não podem deixar de influir na avaliação que o depoimento merece. Perante as condicionantes apuradas, cremos que a testemunha não é alheia à controvérsia judicial, mas ela pode ter deposto com precisão, indicar a razão de ciência, explicar as circunstâncias em que conheceu os factos e criar no julgador a convicção da firmeza e veracidade do seu depoimento. Avaliação que, repetimos, só faremos em sede de reapreciação da decisão de facto.
3. Impugnação da decisão de facto
A apelada suscita a questão prévia da rejeição do recurso quanto à matéria de facto por inobservância do disposto da al. b), n.ºs 1 e 2, do artigo 685º-B do Código de Processo Civil. Norma que estatui que a impugnação da matéria de facto deve especificar, sob pena de rejeição do recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios evocados com a indicação precisa e separada dos depoimentos por remissão para o registo áudio feito em acta assinalando o início e o termo da gravação do depoimento (artigo 522º-C, nº 2, do mesmo diploma).
A indicação feita pelo impugnante não observa aquele ditame, mas a acta também não faculta o seu cumprimento. Após a identificação de cada testemunha limita-se a acta a referir que “O seu depoimento ficou gravado no programa Habilus Medio Studio”. Sistema que, devido à gravação em CD, faculta clara identificação das testemunhas e fácil acesso ao depoimento que, em concreto, pretendemos sindicar.
Das breves considerações tecidas resulta a insustentabilidade do vício formal trazido pela apelada.
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O apelante impugna a decisão da matéria de facto, cujos fundamentos analisaremos em função da sistematização por si apresentada.Defende que a resposta dada ao ponto 5º exorbita o âmbito da questão nele colocada e, para além disso, deveria merecer resposta de provado, já que o tribunal valorou somente os documentos e o depoimento da testemunha I………., descurando o depoimento da testemunha N……….
Perguntava-se nesse item: “O autor por acordo com a ré C………., S.A. preparou as escrituras públicas de venda dos postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande?”. A resposta foi: “A F………., S.A. marcou as escrituras de compra e venda relativas aos postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande para o dia que entendeu e, após, informou a ré C………., S.A. do dia que foi marcado”.
O contrato-promessa outorgado pelo autor e pela ré C………, S.A. foi também subscrito pela F………. (fls. 18 a 28) e esta nele se vinculou a transmitir para a ré C………., S.A. ou a quem esta indicar o terreno em que se encontra implantado o posto de abastecimento de Alcobaça. Transmissão que ocorrerá mediante interpelação da F………., no prazo máximo de 90 dias, a contar da autorização de destaque ou de discriminação da área, mais se vinculando a requerer, dentro do prazo máximo de 30 dias a contar da data do contrato, o destaque ou a discriminação da área, bem como a expurgar a hipoteca que onera o prédio (cláusula 14ª). E no tocante ao posto da Marinha Grande, também foi a F………. que se vinculou a vender àquela ré o alvará e o terreno do posto de abastecimento, cuja transmissão se faria mediante interpelação dirigida à ré, no prazo máximo de 90 dias a contar da concessão da licença de utilização, a qual se obrigou a requerer junto da Câmara Municipal no prazo máximo de 30 dias a contar da data do contrato (cláusula 15ª).
Logo, foram as próprias partes, incluindo o autor, que clausularam que seria a F……… a tratar das démarches necessárias à outorga das escrituras e a interpelar a ré C………. para a realização das mesmas. Não vemos que os autos revelem qualquer interpelação escrita da F………. para a comparência nas escrituras, embora saibamos que, em 7-07-2003, foi paga a sisa devida pela compra, a K………., do terreno do posto da Marinha Grande, e, em 8-07-2003, foi paga a sisa devida pela compra do terreno do posto de Alcobaça (fls. 34 e 35). Está também documentalmente comprovado que, em 23-06-2003, o conselho de administração da H………., sob a presidência de I………., deliberou a aquisição dos prédios relativos aos postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande nas condições constantes do contrato-promessa aludido e conferiu poderes a I………. e Q………. para representar a sociedade nas escrituras (fls. 36 e 37). Temos, ainda, os certificados notariais da não comparência da H………. nas escrituras agendadas para o dia 10-07-2003, no Cartório Notarial de Leiria, relativamente às vendas a realizar por K………. e esposa (posto da Marinha Grande) e F………. (posto de Alcobaça) (fls. 47 e 48). Portanto, está documentalmente provado que as duas escrituras foram marcadas para o dia 10-07-2003 e que os representantes da ré C……….., S.A. não compareceram. Desconhecemos se ocorreu a contratualizada interpelação, a efectuar pela F……….. A própria alegação do autor no sentido de que a escritura foi marcada por acordo com a ré é sintomática quanto à ausência de interpelação. No entanto, a carta remetida à F………., em 9-07-2003, pela ré C………., S.A., dá mostras de que esta sociedade tinha conhecimento da marcação das escrituras para a data indicada, já que, na véspera, comunicou que nelas não se faria representar por não estarem observadas as condições ínsitas ao contrato-promessa: quanto ao posto de Alcobaça a discrepância da área e quanto ao posto da Marinha Grande a falta de licença de utilização (fls. 51). Do exposto deriva que basta a prova documental junta aos autos, aceita reciprocamente pelas partes, para permitir dar por demonstrado que a E………. comunicou à ré C……….., S.A. que as escrituras públicas de compra e venda relativas aos prédios dos postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande teriam lugar no dia 10-07-2003, às 11:00 horas, no Cartório Notarial de Leiria.
A resposta dada pelo tribunal aditou que as escrituras foram marcadas pela F………. para a data que entendeu e só depois informou a C………., S.A., atendo-se ao depoimento do presidente do conselho de administração da H………., que seria a outorgante compradora. Porém, nem essa testemunha assume claramente essa versão, porque afirma: Nós fomos notificados para as escrituras e levantámos uma série de questões… No caso da Marinha Grande, na altura, quando o Sr. N………. me disse para fazer a escritura … uma coisa fundamental era a concessão da licença de utilização. Fiz a pergunta: Onde é que está a licença da Marinha Grande…? Depoimento em tudo coincidente com o teor dos documentos referenciados. É a própria H………., pela mão do seu presidente do conselho de administração, então a indicada testemunha I………., que subscreve a carta, dirigida à F………., acerca dos motivos para não comparecer à escritura: a inobservância das condições contratuais. Não obstante a irrelevância da alteração da resposta, como o conteúdo nela exarada verte uma ideia que não intuímos sequer do depoimento da testemunha I………., consideramos que a resposta àquele item deve limitar-se a verter o conteúdo dos documentos, por não vislumbrarmos referências assertivas acerca da marcação da escritura para data do exclusivo interesse da F………., como parece redundar da resposta. A prova testemunhal, pela sua falibilidade, tem de ser manuseada com prudência e cautela e, por isso, é sempre mais seguro atermo-nos aos documentos produzidos pelas partes numa altura em que ainda estão distanciadas do litígio judicial. Documento que, por não ser produzido entre as partes, não tem a eficácia probatória a que alude o artigo 373º do Código Civil mas que, por respeitar directamente à matéria em discussão e estar subscrito pela testemunha, não pode deixar de ser valorizado, sobrelevando até o seu depoimento.
Ainda assim, esse depoimento não diverge, em substância do que a esse respeito referiu a testemunha N………., pai do autor: Eu marquei primeiro (a escritura) e a assembleia geral da H………. autorizou. A Senhora Juiz instou: O Sr. marcou e comunicou ai………. a data? Respondeu: E eles mandaram a documentação.
Não sufragamos o entendimento que a resposta excede a pergunta ínsita àquele item. Ao invés, a resposta tem um cariz explicativo e até restritivo relativamente ao âmbito da questão originária. Ao perguntar se a marcação das escrituras foi por acordo entre as partes a resposta ajustou-a à explanação da conduta das partes.
Daqui decorre que julgamos adequada para o item 5º a seguinte resposta: “A F………. comunicou à ré C………., S.A. que as escrituras públicas de compra e venda relativas aos prédios dos postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande teriam lugar no dia 10-07-2003, às 11:00 horas, no Cartório Notarial de Leiria”.
No item 7º indagava-se: “Quanto ao posto da Marinha Grande foi intenção das partes assegurar que no momento da sua transmissão o mesmo já tivesse dotado da respectiva licença de utilização?”, o qual obteve a resposta: “Quanto ao posto da Marinha Grande foi intenção das partes assegurar que, no momento da transmissão do alvará e do terreno a ele relativos, o mesmo já estivesse dotado da respectiva licença de utilização”.
Opõe o apelante que a resposta extrapola o perguntado, sem razão. A resposta apenas introduziu a clarificação de que a transmissão se reportava ao terreno e ao alvará, o que, aliás, resultava do teor da pergunta, que não poderia deixar de estar referida ao contrato subscrito pelas partes. E se observarmos a cláusula 15ª, a mesma refere-se à transmissão do terreno e do alvará do posto de abastecimento da Marinha Grande.
Quanto à pretensão de ser negativa a resposta àquele item, invoca o impugnante um conjunto de factos dados por demonstrados que, no seu entender, levam a deduzir que, em função do contratado, a obrigação da F………. era apenas a de requerer a licença de utilização.
Vejamos.
O contrato estipula que a F………. fará a interpelação para a escritura de transmissão do terreno do posto da Marinha Grande dentro de 90 dias a contar da concessão da licença de utilização. E depois coloca sobre aquela empresa o ónus de requerer essa licença dentro do prazo máximo de 30 dias, a contar da outorga da promessa (cláusula 15º). Só do conteúdo daquela cláusula contratual emerge a intenção das partes de a obtenção da licença de utilização condicionar a outorga da escritura de compra e venda. Doutro modo, o prazo de interpelação para a escritura não seria contado desde a concessão da licença de utilização. Reduzir a vinculação da F……… ao simples requerimento da licença de utilização, como pugna o apelante, determinaria que o prazo para a interpelação para a outorga da escritura se contaria desde a data desse requerimento e não da concessão da licença, como ficou estipulado. Não obstante recair sobre a F………. o ónus directo de requerer a licença de utilização, a escritura não seria outorgada sem a concessão da mesma, a significar que as partes tinham em vista a formalização dessa componente da promessa apenas com a concessão da licença de utilização.
Contrapõe o apelante as apuradas circunstâncias de o autor ter entregue à ré, em 11-06-2002, a totalidade das acções objecto da promessa, data em que a ré passou a explorar o posto da Marinha Grande, sendo que a F………. requereu a licença de utilização em 9-12-2002. É certo estar demonstrado que a empresa requereu aquela licença de utilização em 9-12-2002 (fls. 578 a 582), já depois de expirado o contratualizado prazo máximo de 30 dias a contar da outorga da promessa (31-05-2002). Realizada a vistoria em 24-02-2003, foi indeferida a sua concessão por as obras realizadas não corresponderem ao projecto n.º 734/97, aprovado na sessão camarária 19-10-2000. Os documentos comprovam que a licença de utilização não foi obtida devido à desconformidade das obras executadas com o projecto aprovado, elemento que, ao invés do pretendido pelo apelante, antes inculca que a licença de utilização condicionava a feitura da escritura. Basta situarmo-nos na minúcia da elaboração do contrato para concluirmos que a ré nunca deixaria “passar” a vinculação contratual à aquisição do terreno do posto da Marinha Grande sem a licença de utilização do respectivo edifício, tal como resulta inequivocamente do texto do contrato, como afirmámos. A própria testemunha N……….., pai do autor, gerente da G………. e administrador da F………., firmou: O Sr. I………. veio ver os postos; negociámos durante 2 /3 anos... Houve três minutas … duas foram; se não foram duas, foram três. Elemento revelador dos cuidados colocados na elaboração do texto final do contrato.
Irrelevante para a pretensão do apelante é o teor do fax que a G……… dirigiu à ré em 8-05-2003, na qual lhe solicitava o rascunho da alteração pretendida para o snack-bar, a fim de o projectista actuar em conformidade junto da Câmara Municipal da ……….. É que o indeferimento da licença de utilização não teve na sua base alterações pretendidas pela ré, mas alterações ao projecto de obras de 1997, aprovado em 2000. Ainda que a ré tivesse em vista introduzir também algumas alterações ao snack-bar, a não obtenção da licença de utilização é alheia à sua actuação. Fax a que a ré respondeu em 15-05-2003, aceitando conversação telefónica acerca do posto da Marinha Grande, mas atestando que já tinha informado que necessitava de toda a documentação camarária actualizada acerca do licenciamento do posto da Marinha Grande (fls. 640 e 641).
Posição que é afirmada pela testemunha I……….. e que claramente ressalta do depoimento da testemunha N………., que efectuou estas negociações com a demandada I………... Sobre essa matéria, aludindo à marcação da escritura do terreno do posto da Marinha Grande para 10-07-2003, disse: …já tinha pouco tempo para as escrituras… Tinha de fazer as escrituras até dia 11. Esclareceu: Já tinha solicitado muitas vezes (a licença de utilização) e a primeira delas foi já quando o posto se acabou, foi em 99 sensivelmente... Em 99 já tinha sido solicitada a licença de utilização. E a Câmara depois não fez nada. Só em 2002, porque queria fazer a escritura, voltei à Câmara… para ver se eles faziam a vistoria ou não. Eles disseram que tinha de fazer novo pedido… Extracto de depoimento que confirma a inequívoca intenção dos contraentes, incluindo do pai do autor, mentor do negócio, de obter a licença de utilização antes da outorga da escritura.
S……….., testemunha arrolada pelo autor, disse ter sido solicitado pela G……… para efectuar as obras do posto da Marinha Grande. Perante a pergunta do ilustre advogado do autor: O Sr. recorda-se se teve de fazer alterações com vista à obtenção da licença de utilização? Respondeu: Fiz; na cave e nas casas de banho… Assim prosseguindo a instância: - Fez esses acabamentos todos? - Sim, sim. - Executou as obras tal como eram exigidas pela Câmara Municipal da ……....? - O Sr. N………. é que mandou fazer assim. Essas obras eram feitas por funcionários seus ou o Sr. acompanhava os funcionários? - Eu acompanhava, acompanhava. - O Sr. executou todas as obras como o projecto inicial estava aprovado? - Sim.- E depois fez as alterações que a Câmara Municipal tinha exigido? - Sim, sim. - Em que altura é que essa obra ficou pronta? - Em 97/98. - Estou-me a referir … às obras de correcção, na sequência do que tinha sido inicialmente feito? - Quando ficaram prontas, não sei precisar, mas sei lá um ano depois. - Um ano depois de quê? - Essas correcções foram feitas um ano depois de que altura, de que época, de que ano? - 99, 2000.
Confrontada a testemunha com o documento de fls. 182, em que a F………. comunicou à ré C………. a inexistência de licença de utilização e a exigência camarária de algumas obras de correcção, deu mostras de, posteriormente, outras obras terem sido feitas no posto, designadamente alterações às ditas correcções por si efectuadas. Tudo lhe foi encomendado por quem? – G……….. - Sabia que isso tudo se destinava a obter a licença de utilização? - Sim, sim.
Versão que confirmou perante a instância final da Senhora Juiz.
Donde nos pareça ajustada à prova produzida, documental e testemunhal, a resposta dada ao item 7º.
Igualmente defende o apelante que os itens 8º e 9º devem granjear resposta negativa. Indagava-se no item 8º “O dever de obter a licença referida em 7º impendia sobre a F……….., S.A.” e no 9º “E tal licença deveria ser obtida pela F………., SA até 11-07-2003?”, os quais alcançaram resposta positiva. Não obstante a F………. não ser parte na acção, a verdade é que o ali questionado, ressalvada a data limite para a obtenção da licença, corresponde ao clausulado no contrato subscrito pela F………., pelo autor e pela ré e constitui condição à vinculação definitiva das partes. Como já deixámos assinalado, resulta da cláusula 15ª da promessa que a F………. interpelaria a ré para a outorga da escritura no prazo máximo de 90 dias a contar da concessão da licença, a inculcar que a sua obtenção impendia sobre aquela empresa. Porém, não está convencionado o prazo para a obtenção da licença, mas apenas para a requerer, o que bem se compreende, pois a licença de utilização não dependeria apenas da intervenção da F………., mas também da edilidade. Contudo, esse item é interpretativo do contrato e do seu teor resulta que a data de 11-07-2003 constituía um prazo limite para a obtenção da licença de utilização. Asserção confirmada pelo facto de o términos da garantia bancária coincidir com tal data, aprazada para o pagamento da 3ª e última tranche. Sentido que as partes quiseram efectivamente atribuir àquele clausulado, pois a F………., apesar de não dispor da licença de utilização do edifício do posto da Marinha Grande, como estava convencionado, apressou-se a marcar a escritura do terreno para a véspera daquele prazo limite, a dar mostras de estarem os outorgantes (mesmo os promitentes vendedores) convencidos de que aquela data de 11-07-2003 constituía o prazo máximo consentido para a outorga das escrituras.
Para motivação da respectiva factualidade indicou o tribunal a quo os documentos juntos aos autos e os depoimentos das testemunhas I………. e N………., o que sucedeu igualmente quanto à resposta dada ao item 10º. Neste se perguntava: “O valor de cada posto foi estipulado pelas partes em função dos seus activos físicos (equipamentos, áreas de terrenos, etc.) e do respectivo contrato de fornecimento de combustíveis (volume médio de vendas, margem remanescente, anos remanescentes de contrato)?” e a resposta foi “O valor de cada posto foi proposto pela ré C………., S.A. no decurso das negociações uma vez ponderados diversos factores e aceite pelo autor, por F………., S.A. e por G………”. Resposta que é de conteúdo restritivo relativamente ao indagado. É consabido que qualquer negociação envolve propostas e contra-propostas, avaliações e ponderação dos diversos factores em jogo, mormente num negócio desta natureza e consequentes somas pecuniárias envolvidas. Portanto, a resposta é revestida de razoabilidade. Sabemos também, por o ditarem as regras da experiência e da vida, que a valorização de postos de combustível passa pelos seus activos físicos mas também pelo volume de negócios, margens de lucro, contratos de fornecimento de combustíveis, designadamente em exclusividade, prazos desses contratos, ou seja, tudo aquilo que o rendimento líquido a apurar envolve. Estas circunstâncias justificam que os referenciados depoimentos tenham de ser sujeitos ao crivo da razoabilidade, da lógica e da experiência.
Sobre essa matéria igualmente se pronunciou a testemunha O………. que trabalhou para a G……… entre 1993 e 2002 e transitou para a H………. em 2002, onde trabalhou até 2007. Disse: Passei da G………. para a H………. em Junho de 2002. Comercialmente tomava conta dos postos. Vindo a clarificar tratar-se do mês de Julho de 2002. - Quando o Sr. transitou todos os activos foram entregues? - Sim, para a H……….. - Foi feita uma avaliação posto a posto ou se se tratou de um valor global? - É assim, em 99 o Sr. N………. pedia 1.202.000 contos. Depois, em 2001, quando retomaram as negociações, o Sr. N………. queria um milhão de contos. - A avaliação que foi feita para o posto da Marinha Grande? - À volta de um milhão de contos, à volta de um milhão de euros. - E para o posto da ……….? - À volta de 50.000 contos, 250.000 euros. - Em termos de volume de vendas anual eram muito diferentes estes postos um do outro? - Se tivermos de comparar a Marinha Grande e a ………. eram sensivelmente a mesma coisa. São idênticos quase em tudo, em termos de venda ao público, em termos de postos. A ………. não foi construída pela G………., foi adquirida. Já funcionava. Foi feito o posto da Marinha Grande. - Como se avalia um posto de abastecimento? - Essencialmente pelas vendas, pela localização e pelas vendas… - Sabe … se nessa avaliação havia postos de valor zero? - Sim, havia 3 ou 4, que eles venderam a valor zero. ………. … ………. … ……….. Não havia previsões de venda. Foram entregues, eles atribuíram-lhes valor zero. ………. praticamente estava construído e a arrancar também. O de ………. estava em projecto. A construção tinha sido feita pela G……….. - Quanto custava a construção de um posto de abastecimento de combustível desta dimensão? - Depende da área, a que distância ficam os postos das bombas, mas em média 30.000 contos, 40.000 contos por posto. Depoimento certificador das considerações que tecemos.
O apelante continua a colocar o acento tónico da sua discordância na valorização do depoimento da testemunha I………, em detrimento dos demais meios de prova, nomeadamente no relevo atribuído pela primeira instância à “cláusula de variação de volume”, cláusula que não foi vertida na matéria de facto dada por demonstrada e que gera a incompreensibilidade do afinco do autor na sua desconsideração. De todo o modo, não lhe assiste razão. A prova é sujeita a uma apreciação crítica global, à luz dos conhecimentos da vida, e a prova adquirida nos autos, mormente a partir do contexto global do contratualizado, não deixa de inculcar a relevância do volume de vendas de cada posto na sua avaliação individual. Aceitamos que as negociações, tal como defende o autor, não se tenham divorciado de um preço global, mas as hipóteses de incumprimento cobertas pelo contrato foram, inquestionavelmente, sopesadas em função do valor individual de cada posto de abastecimento negociado, a ponto de ter sido atribuído o valor zero aos postos de ………., ………., ………. e ………. Tal como disse a testemunha O………., esse valor zero foi atribuído em função da inexistência de previsão de vendas, dado factual patenteador da importância do volume de vendas previsional na avaliação de cada posto de combustível.
Relativamente à matéria quesitada sobre o posto de ………. no item 27º “A ré C……….. nunca apresentou uma lista de obras a fazer ou um caderno de encargos ao autor?”, que obteve resposta de provado, em boa verdade não impugna o autor a resposta dada; apenas pretende retirar dessa resposta a existência de mora creditoris, juízo que se não prende com a decisão de facto mas de direito e que, por tal razão, será apreciado em sede própria.
A respeito das obras a desenvolver em cada um dos postos de abastecimento de combustível, com vista à obtenção do alvará da D.G.E., disse a testemunha O………..: - Havia postos que ainda não tinham alvará? - Certo. - Sabe quais eram? - Sim. ………., ………., ………., ………., ………., ……….. - Estavam a laborar? - Sim, todos eles estavam a laborar normalmente. Sempre funcionaram. - A G………. ficou obrigada a fazer as obras necessárias…A H………. avisou a G………. das obras que tinham de ser feitas? - Não tenho conhecimento. - O Sr. foi a alguma reunião por causa do alvará da D.G.E.? - Sim fui. Fui à DGE de Lisboa com o Eng. T……….… digamos que seria o responsável técnico de obras da H……….. - Quando se deslocou ? - Em Julho/Agosto, logo no início que passei para a H……….. Fui apresentar o pessoal da C………. na energia de Lisboa. Eu, como tinha conhecimentos dos engenheiros, fui fazer de apresentador dos engenheiros da C……….. Da DGE foi o Eng. U………. que esteve presente. - Nesta reunião falou-se…? - A seguir à apresentação e comprovação de que eles tinham efectuado a compra dos postos … foi transmitido: como havia postos sem alvará havia a necessidade de ver posto a posto quais as obras necessárias para a obtenção do alvará. O que é que era preciso tratar em relação aos alvarás que faltavam.
Instado acerca da efectivação dessas obras em alguns dos postos, referiu: - Quem fez as obras no posto do ……….? - As obras do ………. foram feitas pelo Sr. N……….. - Todas? - Sim, as obras de correcção, a mudança de respiros … uns dois, me parece. - E do posto de abastecimento do ……….? - No posto de abastecimento do ………. foi mudar, além dos respiros, foi mudada uma bomba de gasóleo agrícola para a ilha principal… foi o Sr. O………. (quem as executou, a mando do Sr. N……….). - E no posto de ……….? - Foi as forças de decantação, a mudança da fossa separadora dos hidrocarbonetos. Foi também o Sr. O……….. - E o de ……….? - Foi o O………. também, o Sr. N……….. - Em ……….? - Foi o O………. e os funcionários do Sr. P………., o dono do posto.
Depoimento revelador que a partir de Junho de 2002, os contactos da D.G.E para regularização dos postos de abastecimento com vista à obtenção dos alvarás passaram a ser feitos directamente com a H………., assim demonstrando o distanciamento da G………. a tais comunicações, clarificando, ainda assim, algumas das obras que, nesse sentido, chegaram a ser executadas pela G………..
Por fim questiona a resposta negativa do item 28º “A venda referida em B) foi feita globalmente e não com referência a cada posto de abastecimento?”. Como dissemos, deriva do contratualmente convencionado que a cada posto foi atribuído um determinado valor, sem prejuízo de admitirmos que a negociação da venda das acções foi feita globalmente e com ajuste de valor global, tal como o confirmou a testemunha O……….. Porém, a venda das acções foi condicionada a um conjunto de actuações tendentes a dotar a E………. (agora H……….) dos activos de todos os postos de combustíveis transaccionados e o seu valor, embora ajustado globalmente, foi determinado pela avaliação individual de cada posto envolvido. Confirmatória desta asserção é a discriminação, em anexo contratual, do valor individual de cada posto de abastecimento, a deduzir ao valor da terceira tranche de pagamento, caso haja incumprimento contratual quanto a algum deles. A significar que as partes, sem embargo do valor global estabelecido para a venda das acções daquela empresa, não deixaram de valorizar singularmente cada um dos activos envolvidos. É assim que o posto de Alcobaça surge avaliado em 876.710,06 euros, o posto da Marinha Grande em 1.003.417,52 euros e o de ………., Ourém, apenas em 63.702,02 euros. A par disso, no conjunto, os postos de ………., ………., ………. e ………. foram avaliados em 0,00 euros (fls. 29). Nesta medida, tendo o autor aderido ao conteúdo do documento integrante do contrato, é ilógico defender agora que o valor global do negócio não foi aferido pelo valor de cada posto de abastecimento, a infirmar a factualidade ínsita àquele item e a confirmar a resposta negativa que lhe foi atribuída. Visão que o apelante agora confere à situação e que ele próprio afastou quando, em 11-07-2003, exigiu ao D………., S.A. o pagamento da quantia de 1.471.048,40 euros (um milhão quatrocentos e setenta e um mil quarenta e oito euros e quarenta cêntimos), correspondente à 3ª tranche abatida do valor de 274.744,20 euros, relativo ao posto de Tomar, por não ter sido cumprido o clausulado sobre a sua transmissão, valor exarado no tal anexo à promessa (fls. 49 e 59). Foi exactamente a circunstância de não estar cumprido o clausulado quanto ao posto de abastecimento de Tomar que levou o autor a solicitar ao D………. o valor da garantia bancária, reduzido do valor atribuído àquele posto no anexo contratual em referência. Conduta bem reveladora de que as partes, incluindo o autor, estabeleceram um valor individual para cada posto de abastecimento, de modo a prevenir o incumprimento da respectiva transmissão para a ré.
Ante o exposto, alteramos somente a resposta ao item 5 nos moldes supra referidos.
4. Os factos provados
4.1. O réu D………., S.A. tinha anteriormente a denominação V………., S.A.(A).
4.2. Por contrato promessa celebrado por escrito, em 31 de Maio de 2002, o A. prometeu vender à ré C………., S.A. e esta prometeu comprar 360 000 (trezentas e sessenta mil) acções ao portador, correspondentes à totalidade do capital social da sociedade E………., S.A., pessoa colectiva nº ………, com sede na ………., em Fátima, tendo sido intervenientes contratuais, ainda, as Sociedades F………., S.A. e G………., Lda. e ainda N……….. – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (B).
4.3. O preço acordado por acção foi de €: 13,855498, o que dava um total de €: 4.987,20 (quatro milhões novecentos e oitenta e sete mil novecentos e setenta e nove euros e vinte cêntimos). Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (C).
4.4. As partes acordaram que o pagamento do preço acordado seria pago em três tranches, da seguinte forma: - 1.486.393,60, equivalente a 30%, em 11 de Junho de 2002; - 1.745.792,60, equivalente a 35% até 11 de Janeiro de 2003; - 1.745.792,60, equivalente a 35% até 11 de Julho de 2003 – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (D).
4.5. As partes acordaram que a 1ª ré entregaria ao Autor o documento que titulasse a prestação de garantia bancária a favor deste, destinada a assegurar o pagamento da terceira tranche. – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (E).
4.6. Por declaração emitida em Angra do Heroísmo, em 6 de Junho de 2002, Réu D………., S.A. emitiu a garantia bancária nº 35167185.90.19, a pedido da ré C………, S.A., até ao valor de €: 1.745.792,60 (um milhão setecentos e noventa e dois euros e sessenta cêntimos). – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (F).
4.7.Destinava-se tal garantia a “caucionar o bom cumprimento das obrigações decorrentes para o mandante acima identificado relativas ao contrato – promessa de aquisição de 360.000 da empresa E………., S.A.”. – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (G).
4.8. Constava expressamente do texto da garantia bancária que a mesma era válida até 11.07.2003 – Doc. de fls. 31 dos autos (H).
4.9. A ré C………., S.A. pagou ao autor a 1ª e 2ª tranches nos precisos termos em que ficara estipulado contratualmente (I).
4.10. O posto de abastecimento da Marinha Grande dispõe de alvará emitido pela Direcção Geral da Economia desde 22.05.2003, em nome da sociedade H………., S.A. – Doc. de fls. 32 e 33 dos autos (J).
4.11. Conforme estipulado no contrato identificado em B), a promessa de aquisição das acções ficou “condicionada à integração na esfera jurídica da E………., S.A. de todos os activos constantes do Anexo II, constituídos por terrenos, equipamentos, construções, edificações e comparticipações de que a G………., Lda. seja titular e bem assim, à aquisição por E………., S.A. da posição contratual de fornecedor em todos os contratos de revenda de combustíveis líquidos de que a referida G………. e/ou a F………., S.A. sejam titulares e que constam do anexo I deste contrato-promessa”. – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (K).
4.12. Nos termos do disposto na cláusula 14ª do contrato referido em B), a F………., S.A. prometeu transmitir, por venda, à Ré C………., S.A. ou a quem esta indicasse, livre de quaisquer ónus ou encargos, o terreno em que se encontra implementado o posto de Alcobaça – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (L).
4.13. “Nos termos do disposto na cláusula 15ª do contrato referido em B), a F………., S.A. declarou prometer transmitir, por venda, à ré C………., S.A., ou a quem esta indicasse, sem receber quaisquer contrapartidas e suportando todas as inerentes despesas, livre de quaisquer ónus ou encargos, o alvará e o terreno do posto de abastecimento da Marinha Grande, sito em ………, Marinha Grande., devendo a F………., S.A. interpelar a Ré C…….., com vista à transmissão que ocorreria no prazo máximo de 90 dias, a contar da concessão da licença de utilização. – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos” (M).
4.14. Nos termos do ponto 2 da mesma cláusula aludida em N), a F………., S.A. obrigou-se a requerer, junto da competente Câmara Municipal, no prazo de 30 dias, a contar da data do contrato, a concessão da licença de utilização referida em M). – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos (N).
4.15. Ficou estipulado ainda na cláusula 17ª do contrato referido em B) que, “no caso de incumprimento, qualquer das promessas de transmissão relativa aos postos de Alcobaça e Marinha Grande, o respectivo valor, tal como consta do Anexo I, será abatido, a título de cláusula penal, ao montante da terceira tranche”. – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos – (O) .
4.16. Nos termos da cláusula 19ª do contrato referido em B) ficou prevista a hipótese de o posto de abastecimento de Tomar, propriedade de W……… ficar excluído do âmbito do contrato, em virtude de o proprietário do mesmo não ter ainda assinado o contrato de fornecimento de combustíveis em regime de exclusividade e de, nesse caso, o seu valor, indicado no Anexo I, ser automaticamente abatido ao montante da terceira tranche. – Doc. de fls. 18 a 30 dos autos – (P).
4.18. Por carta datada de 02 de Junho de 2003, a R. C………, S.A. advertiu as contrapartes para os casos concretos que em, 11 de Julho de 2003 justificariam os abatimentos referidos em O): a falta de escrituras públicas previstas pelas cláusulas 14ª (posto de abastecimento de Alcobaça) e 15ª (posto de abastecimento da Marinha Grande); a falta de anuência para a cessão da posição contratual do proprietário do posto de abastecimento de Tomar, conforme cláusulas 8ª e 19ª, ponto 1; falta de realização das obras previstas na cláusula 18ª – Doc. de fls. 167 e 168 (Q).
4.19. Os montantes devidos a título de SISA referentes a um imóvel destinado a comércio na ………., Marinha Grande inscrito na matriz sob o nº 15716, com valor patrimonial de €: 86.192,28 e de um posto de abastecimento composto de um terreno, com pavimento e jardim, incluindo bombas de abastecimento, depósitos de combustível e cabine de apoio, com área total de 700,00 m2 que irá corresponder à fracção “A” do prédio urbano ainda não constituído em regime de propriedade horizontal, inscrito no todo da matriz predial da freguesia de ………. sob o nº 2.285 foram pagos por N………, na qualidade de gestor de negócios da Sociedade H………, S.A..-Doc. de fls. 34 e 35 (R).
4.20. No dia 10 de Julho de 2003, pelas 11h00, estava agendada, no Primeiro Cartório Notarial de Leiria uma escritura de compra e venda no qual eram vendedores K............. e a esposa L………. e compradora a Sociedade H………., S.A., não tendo sido celebrada por falta de comparência dos intervenientes. – Doc. de fls. 47 (S).
4.21. No dia 10 de Julho de 2003, pelas 11h30, estava agendada, no Primeiro Cartório Notarial de Leiria uma escritura de compra e venda no qual era vendedora a Sociedade F………., S.A. e compradora a Sociedade H………., S.A., não tendo sido celebrada por falta de comparência dos representantes da compradora. – Doc. de fls. 48 (T).
4.22. Por missiva datada de 11 de Julho de 2003, o Autor solicitou ao Réu D………., S.A. o pagamento da quantia de €: 1471.048,40 (um milhão quatrocentos e setenta e um mil quarenta e oito euros e quarenta cêntimos), tendo abatido ao montante inicialmente garantido pela garantia identificada em F), G) e H) a quantia de €: 274.744,20 em virtude de o posto de Tomar ter ficado excluído dos termos do contrato promessa identificado em B). – Doc. de fls. 49 e 59 (U).
4.23. O réu D………., S.A. recusou-se a pagar ao A. a quantia referida em S), alegando ter instruções da mandante ré C………., S.A., para tanto (V).
4.24. Por missiva datada de 9 de Julho de 2003 remetida ao autor, a ré C………., S.A. declarou o seguinte “(…) verificamos agora pelo documento que ontem V. Exas. nos remeteram, relativo à discriminação de área desse prédio que afinal o mesmo apresenta uma área de apenas 700 m2. Além de configurar uma inaceitável desconformidade entre o que nos foi prometido vender e o que V. Exas. agora nos prometem vender, tal divergência compromete gravemente o próprio aproveitamento económico do prédio. Por outro lado, decorre da cláusula 15º do referido contrato-promessa que o prédio onde se encontra implementado o posto de abastecimento da Marinha Grande nos seria transmitido no prazo de 90 dias a contar da concessão da respectiva licença de utilização. Ora, conforme ontem nos foi informado telefonicamente por V. Exas. não se encontra concedida a licença de utilização relativa a tal posto. O que, além de não corresponder às condições contratualmente exigidas para a sua prometida venda nem sequer permitia a v. Exas. procederem à interpelação para a respectiva escritura pública. Assim, não se encontrando cumprido por V. Exa. o aludido contrato promessa no tocante aos pressupostos dessas duas vendas, não compareceremos na outorga das respectivas escrituras, aprazadas para o próximo dia 10 do corrente. (…)” – Doc. de fls. 51 (V).
4.25. Em 19 de Dezembro de 2003, o A. recebeu da Ré C………., S.A. a quantia de €: 292.080,90 (X).
4.26. A ré C………., S.A. intentou contra o autor acção declarativa de simples apreciação negativa que correu termos no 5º Juízo Cível deste Tribunal sob o nº 4670/06.8TBMTS, onde pediu que se declarasse que nada devia ao réu e que o mesmo fosse condenado a “não tirar proveito da soma pecuniária de €: 1.475.956,99, com os respectivos juros, por efeito do accionamento da garantia bancária nº ……........”. – Doc. de fls. 244 a 303 (Y).
4.27. A acção referida em Y) foi julgada improcedente, por não provada, por sentença datada de 14.03.2008 e confirmada por Acórdão da Relação do Porto e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça. – Doc de fls.303 a 438 e 454 (Z).
4.28. A Sociedade F………., S.A., terceira outorgante no contrato identificado em B) e promitente vendedora dos dois postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande, marcou para 10 de Julho de 2003 a realização das escrituras de compra e venda dos mesmos (AA).
4.29. Em 8 de Julho de 2003, a Ré C………., S.A. enviou por fax ao Autor os seguintes documentos com vista a instruir as escrituras referidas em AA): a) acta da deliberação da H………., S.A. (antes denominada E………., S.A.) de efectuar a compra, b) procuração a instituir mandatários para comparecerem às escrituras públicas, c) certidão comercial da H………., S.A., d) outros documentos, nomeadamente bilhete de identidade e cartão de contribuinte - Docs. de fls. 36 a 46 (BB).
4.30. Por escritura pública celebrada em 30 de Dezembro de 2003 no Cartório Notarial de Porto de Mós, o autor e N………., na qualidade de Administradores da Sociedade F………., S.A. declararam vender a H………., S.A., que, representada pelo seu procurador O………., declarou comprar a fracção autónoma “A”, correspondente ao posto de abastecimento descrito na Conservatória de Registo Predial de Alcobaça na ficha 1332 e inscrito na matriz sob o artigo 2.285 – posto de Alcobaça – Doc. de fls. 176 a 179 (CC).
4.31. À data de 11 de Julho de 2003 o posto de abastecimento da Marinha Grande continuava a não dispor de licença de utilização (DD).
4.32. Consta do documento de fls. 29, intitulado Anexo I, o preço total dos postos de combustíveis de €4.987.978,97, constando quanto aos postos de ………., ………., ………. e ………. o valor zero” (EE).
4.33. Contra o recebimento da garantia bancária referida em F), G) e H), em 11 de Julho de 2002, o autor entregou à ré C………., S.A., a totalidade das acções da E………., S.A.
4.34. Desde esse dia (11/06/2002), a ré “C………., S.A.” passou a explorar em nome próprio a maioria dos postos de abastecimento englobados no contrato aludido em B), incluindo o posto da Marinha Grande e o de Alcobaça.
4.35. Dos postos de abastecimento englobados no contrato referido em B) a grande maioria era explorada em regime de cessão de exploração, havendo, contudo, alguns que eram propriedade de “F………., S.A.”, de “G………., Ldª.” ou de “E………, S.A.”.
4.36. A maioria dos activos referidos em K) foi integrada na esfera jurídica de “E………, S.A.” em regime de propriedade.
4.37. “A F………. comunicou à ré C………., S.A. que as escrituras públicas de compra e venda relativas aos prédios dos postos de abastecimento de Alcobaça e Marinha Grande teriam lugar no dia 10-07-2003, às 11:00 horas, no Cartório Notarial de Leiria.
4.38. Quanto ao posto da Marinha Grande, foi intenção das partes assegurar que, no momento da transmissão do alvará e do terreno a ele relativos, o mesmo já estivesse dotado da respectiva licença de utilização.
4.39. O dever de obter a licença referida em 7) impendia sobre a F………., S.A. e tal licença deveria ser obtida pela F………., S.A. até 11.07.2003.
4.40. O valor de cada posto foi proposto pela ré “C………., S.A.” no decurso das negociações uma vez ponderados diversos factores e aceite pelo A., por “F………., S.A.” e por “G……….., Ldª.”.
4.41. Os postos de Alcobaça e Marinha Grande não tinham contratos de fornecimento a terminar e não havia revendedores neles instalados.
4.42. Os valores das obras referidas na cláusula 18ª do contrato de fls. 18 a 30 eram, segundo estimativa feita pela ré “C………., S.A.” em Maio de 2003, os seguintes, acrescidos de IVA à taxa legal: a) ……….: € 19.450,00, b) ……….: € 7.500,00, c) ……….: € 11.000,00, d) Casal do Abegão: € 11.200,00, e) ……….: € 7.000,00, f) ………: € 58.700,00, g) ……….: € 60.700,00. Em 30.11.2002 a G………., Lda. ainda não fizera as referidas obras.
4.43. Após 30/11/2002, “G………., Ldª.” realizou algumas obras no posto de ………., as quais não foram suficientes para o licenciamento pela D.G.E..
4.44. O descrito em 13) (insuficiência descrita das obras realizadas no posto de ……….) implicou que o grupo de empresas da ré “C………., S.A.” tivesse que suportar os custos de realização da 6ª válvula limitadora e que tivesse que alterar respiros, fazer telas finais e executar a terra de protecção.
4.45. Quanto às obras no posto de abastecimento do ………., foram as mesmas efectuadas pelo grupo de empresas da ré C………., S.A.
4.46. As obras referidas em 15) (as realizadas no posto de abastecimento de ……….) consistiram em telas finais, alteração da bomba de gasóleo agrícola/tractol, rectificação de ilha de bombas e alteração de enchimentos à distância.
4.47. Após 30/11/2002, “G………., Lda.” realizou algumas obras no posto de ………. tendo em vista o licenciamento pela D.G.E.
4.48. Quanto ao posto de ………., o valor das obras referidas na cláusula 18ª do contrato de fls. 18 a 30 era, segundo estimativa feita pela ré “C………., S.A.” em Maio de 2003, de € 19.450,00 acrescidos de IVA à taxa legal.
4.49. Quanto ao posto de abastecimento de Ourém, nunca a Ré C………., S.A. solicitou ao autor para efectuar quaisquer obras.
4.50. Após 30/11/2002, “G………, Ldª.” realizou algumas obras no posto de ………. tendo em vista o licenciamento pela D.G.E..
4.51. Quanto ao posto de ………., o valor das obras referidas na cláusula 18ª do contrato de fls. 18 a 30 era, segundo estimativa feita pela ré “C………., S.A.” em Maio de 2003, de € 7.500,00 acrescidos de IVA à taxa legal.
4.52. Quanto ao posto de abastecimento de ………. a ré C………., S.A. nunca informou o autor para realizar quaisquer obras.
4.53. Após 30/11/2002, “G………., Ldª.” realizou algumas obras no posto de ………., as quais não foram suficientes para o licenciamento pela D.G.E., mas nunca recebeu qualquer solicitação da ré. “C………., S.A.” para o efeito.
4.54. Quanto ao posto do ………., o valor das obras referidas na cláusula 18ª do contrato de fls. 18 a 30 era, segundo estimativa feita pela ré “C………., S.A.” em Maio de 2003, de € 7.000,00 acrescidos de IVA à taxa legal.
4.55. A ré C……… nunca apresentou uma lista das obras a fazer ou um caderno de encargos ao autor.
5. O direito
5.1. O apelante não contesta a enunciação que a sentença sindicada fez das questões sob litígio, a saber: os abatimentos a efectuar pela ré C………., S.A. ao valor da 3ª tranche do pagamento do valor convencionado para o negócio relativo ao posto de combustível da Marinha Grande e à quantia correspondente ao valor das obras realizadas ou necessárias em alguns dos postos de combustível transmitidos à ré.
Com a aquiescência das partes, a sentença concluiu ter sido celebrado um contrato-promessa de compra e venda de acções da E………. a favor da ré C………., S.A., condicionada à integração na esfera jurídica dessa sociedade de todos os activos discriminados num anexo ao contrato, designadamente de alguns de que eram titulares as empresas G………. e F………., as quais assumiram contratualmente as obrigações emergentes da sua transmissão a favor da adquirente (n.º 11 dos factos provados). É no tocante ao activo inerente ao posto de abastecimento da Marinha Grande que a ré defende o abatimento do seu valor àquela tranche, por reputar verificado o incumprimento contratual, enquanto o autor opõe que ele não deve ocorrer porque o incumprimento é imputável à ré.
Na economia do contrato vemos que foi cumprida a prestação principal - a compra e venda das acções – e não apenas a promessa, mas o contrato definitivo. Os valores mobiliários titulados ao portador transmitem-se por entrega do título ao adquirente ou ao depositário por ele indicado (artigo 101º, 1, do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei 486/99, de 13 de Novembro). Ora, está demonstrado que, contra o recebimento da garantia bancária, em 11 de Julho de 2002, o autor entregou à ré C………., S.A. a totalidade das acções (4.33. dos factos provados). Foi, por isso, observada a traditio, a entrega física das próprias acções. O mero acordo entre transmitente e transmissário produz efeitos entre as partes, mas não produz, por si só, a transmissão das acções, o mesmo é dizer que o contrato, de per se, não fez nascer, na esfera jurídica do adquirente, o direito de propriedade sobre as acções; a mera celebração do contrato entre o transmitente e o adquirente, desacompanhada do “modo”, não transfere para este a propriedade das acções[10]. A compra e venda de acções não é um contrato real quoad effectum. É um contrato com efeitos imediatos meramente obrigacionais, para cuja transmissão se exige a tradição. Só no momento da entrega das acções ao portador é que o adquirente será o titular das mesmas e poderá exercer o direito de propriedade sobre elas face ao alienante, a terceiros e à sociedade[11].
Destas considerações firmamos que, no tocante às acções, o contrato prometido foi cumprido em 11 de Junho de 2002. Porém, como essa prestação envolvia a transmissão para a ré de todo o conjunto de activos integradores do património da E………., alguns dos quais ainda em disponibilidade alheia, foram acordadas diversas promessas parcelares relativas aos postos de abastecimento de combustível e, acautelando o incumprimento dessas promessas, o estabelecimento de valores pecuniários correspondentes a cada um dos postos.
Com a venda da totalidade das acções da E………. e de todos os seus activos ocorre o que, na linguagem corrente, é tido como a venda da empresa, categoria jurídica de difícil captação face à sua directa ligação ao fenómeno económico-social. Daí a tardia tentativa de definição de empresa, já em finais do século XIX, atribuída a Marshall, como a provisão para satisfazer as necessidades de outros, na expectativa de um pagamento directo ou indirecto daqueles que dela beneficiem, em nítida contraposição com as provisões que cada um faz para satisfazer as suas necessidades próprias. E numa fórmula bem mais precisa do que esta, Émile James definiu-a como um organismo que se propõe produzir para os mercados certos bens ou serviços, independente financeiramente de qualquer outro organismo. E melhor ainda, entre nós (Fernandes Ferreira), é entendida como uma unidade de meios humanos, materiais e financeiros que, actuando segundo imperativos decorrentes das leis do mercado (economia de mercado) ou do plano (economia planificada) tem como objectivo, através da produção de bens ou serviços, satisfazer as necessidades, quer da comunidade em que se insere quer dos que nela mesma participam com capital, direcção e trabalho[12]. No fundo, para o enfoque unitário que aqui releva, a empresa é uma organização produtiva, com um conjunto de valores de exploração, como sejam o património, um conjunto de bens organizados para o exercício empresarial, a clientela, a sua capacidade produtiva, reputação no mercado, a sua aptidão para a consecução do fim. Assim, vender somente a totalidade das acções da E………. não garantia a transmissão de todo esse conjunto de elementos produtivos, desde logo os postos de abastecimento que não integravam ainda, do ponto de vista formal, o activo da empresa. A empresa é uma unidade funcional, uma estrutura produtivo-económica, mas pode não exigir a transferência do conjunto de elementos unificados. Compreende uns bens heterogéneos, tanto do ponto de vista jurídico como naturalístico, não tendo as coisas de pertencer, a título de propriedade, à empresa. Por isso, bem compreendemos que, na economia do contrato de que nos ocupamos, as partes tenham discriminado, em anexo, os bens que a integram, os respectivos valores individuais e a contratualização individual sobre cada um deles incidente, designadamente as promessas de transmissão celebradas com os correspectivos titulares. É nesta negociação singular que cabe a problemática que divide as partes: o incumprimento da transmissão da propriedade do terreno e edifício, com licença de utilização, do posto de abastecimento da Marinha Grande
O contrato define, a tal respeito, que a F………., nos termos do disposto na cláusula 15ª, prometeu vender à ré C………., S.A., ou a quem esta indicasse, sem receber quaisquer contrapartidas e suportando todas as inerentes despesas, livre de quaisquer ónus ou encargos, o alvará e o terreno do posto de abastecimento da Marinha Grande, sito em ………., Marinha Grande, devendo a F………., S.A. interpelar a ré C………., com vista à transmissão que ocorreria no prazo máximo de 90 dias, a contar da concessão da licença de utilização. A par disso, ainda nos termos da mesma cláusula vinculou-se a requerer, junto da competente Câmara Municipal, no prazo de 30 dias, a contar da data do contrato, a concessão da respectiva licença de utilização (n.ºs 13 e 14 dos fundamentos de facto).
Este clausulado não foi cumprido pela F………., o que se repercutiu no valor acordado para o pagamento ao autor da 3ª tranche, como veremos.
As partes vincularam o pagamento integral daquele valor ao autor a um conjunto de condições, entre as quais a venda do terreno onde está implantado o posto de abastecimento da Marinha Grande, bem como a entrega do alvará. Quanto a este último, a ré passou dispor a dele e, por isso, neste âmbito, nada mais discutem as partes. O terreno não foi transmitido pela F………. à ré, mas a dificuldade de cumprimento não parece residir na transmissão da propriedade do terreno, porque a F………. marcou a respectiva escritura de compra e venda para o dia 10-07-2003, a fazer crer que toda a documentação havia sido oportunamente entregue junto do notário. Os obstáculos surgiram com a obtenção da licença de utilização para o edifício implantado naquele terreno, afecto ao posto de abastecimento e, segundo se depreende dos factos apurados, a snack-bar. Licença de utilização que a F……….., tal como se comprometeu no contrato, requereu junto da entidade competente, embora já depois de expirado o prazo convencionado, mora que a apelada não relevou. Todavia, a Câmara Municipal da ……….., após vistoria, concluiu que as obras realizadas a coberto do projecto …/97 não observavam a aprovação camarária e indeferiu, por isso, a concessão da licença de utilização. Logo, não tendo a F………. obtido a licença de utilização não estava legitimada a interpelar para a realização da escritura de compra e venda relativa ao terreno do posto de abastecimento da Marinha Grande. O contrato fixava para a sua outorga 90 dias a contar da concessão da licença, a revelar ser esse elemento essencial para a decisão de contratar, tal como acabou por ficar demonstrado ser essa a vontade real das partes quando outorgaram a promessa, ao estar comprovado que foi intenção das partes assegurar que, no momento da transmissão do alvará e do terreno relativos a tal posto, o mesmo já estivesse dotado da respectiva licença de utilização (n.º 36 dos factos provados).
Propugna o apelante que a F………. cumpriu o clausulado quando marcou a escritura e foi a ré que não compareceu, argumento falacioso, sem qualquer sustentáculo no contrato e na factualidade dada por provada. Efectivamente, no dia 10 de Julho de 2003, pelas 11:30 horas, estava agendada, no Primeiro Cartório Notarial de Leiria, uma escritura de compra e venda na qual era vendedora a sociedade F………., S.A. e compradora a sociedade H………., S.A., não tendo sido celebrada por falta de comparência dos representantes da compradora. Escritura, cuja data foi comunicada pela F………. à ré, a qual, no entanto, em 8-07-2003, advertiu que não compareceria por não estarem cumpridas as condições convencionadas, designadamente a obtenção da licença de utilização relativa ao posto da Marinha Grande (n.ºs 19, 27 e 35 dos factos provados). Aliás, é a própria F……… que, em carta dirigida à C………, S.A. em 9-07-2003, na sequência daquela missiva de 8-07-2003, afirma que a licença de utilização do prédio do posto da Marinha Grande não foi obtida, dependendo de algumas obras de correcção, sugerindo a realização da escritura do terreno (doc. fls. 182). Carta que clarifica a vontade real contratual das partes acerca da outorga da escritura apenas e tão só quando estivesse obtida a licença de utilização do edifício do posto da Marinha Grande.
A F………., na data da marcação da escritura, estava em mora e, nessa medida, a ré, sem culpa sua, não compareceu à escritura. Podendo até ajuizar-se que a data de 11-07-2003 constituía uma data-limite para a outorga da escritura, pois que as próprias partes estabeleceram uma cláusula penal para o caso do incumprimento do contrato quanto a esse posto, a abater à 3ª tranche, cujo pagamento estava convencionado para aquela data de 11-07-2003. Donde, à semelhança da conclusão retirada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça na acção que já opôs as partes acerca deste assunto (3641/06.9TBMTS, do 3º Juízo Cível de Matosinhos), concluamos que, sendo a cláusula penal um acordo indemnizatório para o não cumprimento da obrigação, o cumprimento da promessa de transmissão do posto de abastecimento em causa teria de ocorrer até 11-07-2003, única forma de determinar o montante que a ré teria de pagar ao autor, a querer significar que “as partes quiseram estabelecer o termo do prazo para tal pagamento (11-07-2003) como dies ad quem ou termo final do prazo para o cumprimento da promessa, i.e, para a celebração da escritura” (fls. 449). Um declaratário normal colocado na posição do real declaratário (teoria da impressão do destinatário - artigo 236.º do Código Civil) sempre daria àquela cláusula o alcance de que as partes encararam aquela data como o limite para a conclusão do processo de obtenção de licença de utilização e outorga da escritura de compra e venda, como um termo essencial subjectivo absoluto. Doutro modo, ficaria o autor desprotegido da garantia bancária que lhe assegurava o pagamento daquela 3ª tranche, mas cuja extinção estava prevista exactamente para 11-07-2003. Essencialidade que, a nosso ver, na senda do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, consta expressamente do clausulado pelas partes.
Do que fica dito deriva que, decorrido o prazo, a finalidade da obrigação não pode já ser obtida com a prestação ulterior, pois estamos perante um negócio fixo absoluto[13]. A querer dizer que a essencialidade do termo subjectivo é absoluta, a ponto de a não observância do termo implicar o incumprimento definitivo da obrigação[14]. Assim, sendo o prazo absoluto, decorrido o prazo para a celebração do contrato prometido sem que este seja realizado, o contrato-promessa pode ter-se por definitivamente incumprido, naquela concreta previsão do posto da Marinha Grande, com culpa da F………. que não reuniu as condições contratualizadas. Em 2-06-2003 já a ré C………. tinha dirigido à F………. uma carta em que lhe dava nota de que a falta de celebração da escritura até 11-07-2003, data limite para sua celebração, a levaria a considerar definitivamente incumprida a sua obrigação de comprar aquele posto. Tudo para finalizar, como o referenciado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, que o incumprimento da promessa por parte da F………. dá direito à ré ao abatimento do valor correspondente àquele posto no pagamento da 3ª tranche, tudo em conformidade com o clausulado, sem dependência de qualquer interpelação admonitória. De facto, o contrato (cláusula 17ª) estipula que, “no caso de incumprimento, qualquer das promessas de transmissão relativa aos postos de Alcobaça e Marinha Grande, o respectivo valor, tal como consta do Anexo I, será abatido, a título de cláusula penal, ao montante da terceira tranche”. Clausulado que teve em vista assegurar o originário equilíbrio do contrato e a equivalência das respectivas prestações, acautelando as eventuais modificações do seu conteúdo.
Logo, o correspondente segmento decisório da sentença não merece censura.
No que tange à segunda questão a decidir, respeitante ao valor das obras dos postos de abastecimento transmitidos à ré, defende esta que esse valor atinge os 175.550,00 euros e contrapõe o autor valores bem menores.
Da prova produzida resulta que as partes reconheceram a necessidade de realização das obras aludidas nos documentos emitidos pela D.G.E. quanto aos postos de abastecimento da ………., ………., ………., ………., ………., ………., ………., ………., ………., ………. e ………., a realizar pela G………., que deveria suportar integralmente os seus custos, concluindo-as em seis meses, contados da data do contrato, ou seja, até 30 de Novembro de 2002. Mais convencionaram que, decorrido esse prazo sem a conclusão das obras, cessava essa obrigação da G………. e o respectivo valor seria abatido ao montante da 3ª tranche (cláusula 18ª do contrato).
Está demonstrado que a G………., dentro do prazo, não realizou obras nos postos de abastecimento de ………., ………. e ………. (n.ºs 43, 47 e 51 dos factos provados) e, depois de 30-11-2002, realizou obras nos postos de ………., ………. e ………. (41º, 45º) e noutros não as realizou, nem a ré lhe apresentou a lista das obras a fazer ou o caderno de encargos (………., ………., ………., ………., ………. e ……….).
A não execução das obras dentro do prazo fazia cessar a obrigação da G………. e conferia à ré o abatimento do valor das obras ainda em falta. Do teor do clausulado entre as partes resulta que à ré assiste o direito ao abatimento do custo das obras em causa. Embora esteja demonstrado o valor estimado dessas obras (n.º 40 dos factos provados), a verdade é que a apelada não demonstrou que o valor de tais obras atingiram o total de 175.500,00 euros. Matéria indagada sob o item 17º e que obteve resposta de não provado, embora lhe incumbisse o ónus da sua prova. Não está, assim, provado que a ré esteja legitimada a efectuar o abatimento do valor das obras necessárias à conformidade com as exigências da D.G.E. pela pretendida quantia de 175.500,00 euros, a qual traduz somente a estimativa feita pela ré em Maio de 2003 (n.º 4.40 dos factos provados).
Perante esta dificuldade, a sentença apelada optou pela ulterior liquidação do valor das obras que se provaram ter sido efectuadas pela ré C………., S.A., a saber: as do posto de ………., que implicou que tivesse suportado os custos de realização da 6ª válvula limitadora, alterar respiros, fazer telas finais e executar a terra de protecção; as do posto de abastecimento do ………., que consistiram em telas finais, alteração da bomba de gasóleo agrícola/tractol, rectificação de ilha de bombas e alteração de enchimentos à distância (n.ºs 4.41 a 4.44 da fundamentação de facto). Relativamente aos demais postos, entendeu a sentença sindicada que, à luz do princípio da boa fé, mesmo no concernente àqueles que a G………. não realizou obras, impendia sobre a ré o interpelá-la para a sua execução, uma vez que explorava os postos e as obras não se encontravam previamente definidas. Do mesmo modo, estando a exploração dos postos sob a égide da ré, parece razoável que fosse ela a apresentar à G………. as obras que, entretanto, se revelaram necessárias e não o fez (n.º 4.55 dos factos provados). Ou ainda, porque legitimada a executá-las logo que decorridos os seis meses contratualizados, as realizasse, apresentando-lhe, no entanto, os comprovativos dos custos para, desse modo, justificar o correspectivo abatimento à 3ª tranche. Ao invés, escudou-se a demandada na estimativa por si efectuada para justificar o correspondente abatimento à 3ª tranche em falta.
O apelante defende que, neste aspecto das obras, houve mora do credor, porquanto entende ser necessária a interpelação da G………. para a execução das obras necessárias à obtenção do alvará dos postos de abastecimento. Como acentuámos, está demonstrado que a G………. não cumpriu o estipulado, pois não fez as obras dentro do prazo convencionado, até 30 de Novembro de 2002. E, decorrido esse prazo sem a conclusão das obras, cessava essa obrigação da G………. e o respectivo valor seria abatido ao montante da 3ª tranche (cláusula 18ª do contrato). Não resulta do contrato nem ficou demonstrado que a ré tivesse de interpelar a G………. para a feitura das obras. Ao invés, do clausulado antes deriva que, não sendo as obras executadas nesse prazo, ficaria a G………. desvinculada desse dever.
A mora creditoris ocorre quando o cumprimento da obrigação falha por causa imputável ao credor, ou seja, nos casos em que o credor é o causador da impossibilidade ou do retardamento da prestação[15]. Os factos provados não permitem imputar esse incumprimento ou retardamento da prestação à ré C………., sobre a qual, como dissemos, não impendia qualquer dever contratual de interpelar a G………. para a feitura das obras. Não nos parece, no entanto, que do contrato derive que esse incumprimento confere à ré, sem qualquer outra indagação, o direito a abater o valor estimado para as tais obras. À luz das regras interpretativas do negócio jurídico, do seu teor deriva até o contrário (artigos 236º e 238º do Código Civil). Quando estipulam que, decorrido esse prazo sem a conclusão das obras, cessa essa obrigação da G………. e o respectivo valor será abatido ao montante da 3ª tranche (sublinhado nosso) só pode ter o alcance de o abatimento abranger o valor das obras efectivamente realizadas pela ré e não o valor por ela estimado para as obras. Este alcance só seria comportado pelo texto do contrato se essa referência tivesse sido inserida. Doutro modo, julgamos que nem as regras da boa fé que devem presidir à execução dos contratos legitima a pretensão da apelada. O credor e o devedor, no âmbito das respectivas situações jurídicas, devem proceder de boa fé (artigo 762º, 2, do Código Civil).
A actuação de boa fé concretiza-se através de deveres de informação e de lealdade, de base legal, reduzindo a margem de discricionariedade da actuação privada, em função de objectivos externos[16]. Violaria o equilíbrio contratual pressuposto pela boa fé dar aquela cláusula por referida aos valores estimados, quando só a expressão pecuniária das obras realizadas permite a efectiva compensação da demandada. Não sendo assim, deveriam as partes ter expresso inequivocamente no texto do contrato a correspondente formulação.
Na obrigação distingue-se um interesse de prestação e um interesse de protecção. Ao serviço do primeiro, resultam deveres do contrato, a interpretar e a complementar segundo a boa fé, que tutela a obtenção efectiva do fim visado pela prestação. Quanto ao segundo, havendo entre as partes uma ligação obrigacional, gera-se uma relação de confiança com base na qual é possível o infligir mútuo de danos, cominando a boa fé os deveres de não o fazer[17]. Isto é, na execução de um contrato, pressupõe-se um comportamento ético, correcto e revestido de honestidade no tráfico jurídico, que proíbe decifrar naquela cláusula o reporte ao valor estimado das obras. E o valor das obras realizadas não foi demonstrado pela ré.
Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida (artigo 661º, 2, do Código de Processo Civil). Prevê-se a situação em que o tribunal verificou que o réu deixou de cumprir determinada obrigação, reconhece que tem de o condenar, mas o processo não lhe fornece elementos para determinar o objecto ou a quantidade da condenação. Donde fique legitimado a proferir uma condenação ilíquida, quer o autor tenha formulado pedido genérico ou específico[18].
Igualmente a jurisprudência se consolidou em idêntico sentido, admitindo que se relegue para ulterior liquidação, agora por via incidental, a fixação do quantum dos concretos valores em jogo, embora tenha sido formulado um pedido específico. Vale por dizer que a circunstância de não ter sido apurada a dimensão daqueles valores, não implica a improcedência do aludido pedido, já que a falta de elementos reporta-se somente à quantificação[19]. Razões que nos levam a sufragar o entendimento da sentença posta em crise e confirmar também essa vertente decisória de relegar para posterior incidente o apuramento do montante das obras efectivadas pela ré, a abater à 3ª tranche, de modo a delimitar o âmbito da procedência do pedido deduzido pelo autor.
5.2. Pugna o autor pela paralisação da pretensão da ré com base no abuso do direito. E é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (artigo 334º do Código Civil). Norma que se reporta à existência de um direito substantivo que é exercido com manifesto excesso em relação aos limites decorrentes do seu fim social ou económico, da boa fé ou dos bons costumes. Fim económico e social que se traduz na satisfação do interesse do respectivo titular no âmbito dos limites legalmente previstos. Actuação de boa fé que envolve um agir honesto e consciencioso, de correcção e probidade, de modo a não atingir resultados opostos aos de uma consciência razoável. Bons costumes que correspondem ao conjunto de regras de comportamento relacional acolhidas pelo direito, variáveis no tempo e, por isso, mutáveis, conforme as concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade.
O abuso do direito ocorre quando a atitude do seu titular se manifesta em comportamento ofensivo do sentido ético-jurídico da generalidade das pessoas em termos clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correcção imperantes na ordem jurídica. Numa palavra, há abuso do direito quando um comportamento, aparentando ser o exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem. Como os direitos subjectivos são meios de satisfação de necessidades pessoais, logo que se invoca um direito para legitimar um comportamento inadequado àquela funcionalidade, essa invocação é espúria, pois tal comportamento não pode traduzir as faculdades em que o direito se analisa[20].
Não obstante a afirmação do autor, ele não concretiza os actos da ré que reputa de revertidos ao abuso do direito. Nem os factos provados revelam qualquer conduta da ré que ofenda o fim social ou económico do seu direito a fazer cumprir o contratualizado, a boa fé ou os bons costumes. Na verdade, a matéria exceptiva que a ré opõe ao autor para obstar à procedência do pedido traduz exactamente o contratualizado. E se houve incumprimento do estabelecido no contrato, ele ficou a dever-se à F………., em função do convencionado também pelo autor. Não vislumbramos, pois, os pressupostos do invocado abuso do direito.
Em súmula:
1. A distinção entre defesa por impugnação e defesa por excepção deve perscrutar-se nas normas de direito substantivo convocadas para a regra e para a excepção, mediante o apelo a elementos literais e racionais e, em último recurso, às máximas da experiência que permitam determinar se estamos perante uma ocorrência normal ou perante uma ocorrência excepcional.
2. Apelando o autor à pontualidade no cumprimento do contrato, pede o pagamento do preço convencionado, ao que a ré contrapõe o seu incumprimento culposo, envolvendo-se numa defesa exceptiva, de que resulta a admissibilidade da réplica à matéria correspondente.
3. A compra e venda de acções não é um contrato real quoad effectum. É um contrato com efeitos imediatos meramente obrigacionais, para cuja transmissão se exige a tradição. Só no momento da entrega das acções ao portador é que o adquirente passa a ser o seu proprietário.
4. Um declaratário normal colocado na posição do real declaratário atribui à cláusula, que fixa uma data-limite para a obtenção da licença de utilização, o alcance de um termo essencial subjectivo absoluto. Ultrapassada essa data sem a obtenção da licença de utilização, o contrato-promessa tem-se por definitivamente não cumprido.
5. O abuso do direito ocorre quando a atitude do seu titular se manifesta em comportamento ofensivo do sentido ético-jurídico da generalidade das pessoas em termos clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correcção imperantes na ordem jurídica. O quadro factual elencado não retrata condutas da ré que mereçam censura à luz do sentimento ético-jurídico dominante na comunidade.
IV. Decisão
Perante o explanado, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença apelada.
Custas da apelação a cargo do autor (artigos 446º, 1, do Código de Processo Civil e 6º, 2, e Tabela I-B do Regulamento das Custas Processuais).
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Porto, em 18 de Janeiro de 2011Maria Cecília de Oliveira Agante dos Reis Pancas
José Bernardino de Carvalho
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
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[1] Na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 303/2007, de 24 de Agosto, a que se reportarão todas as normas que desse Código vierem a ser indicadas sem outra menção.
[2] Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, II, 4ª ed., pág. 74.
[3] José Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil”, Anotado, II, 2ª ed., pág. 249.
[4] Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, 1997, pág. 289.
[5] José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 317.
[6] Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, 1997, pág. 289.
[7] Miguel Teixeira de Sousa, ibidem, pág. 347.
[8] Aberto dos Reis, citando Lessona, “Código de Processo Civil”, anotado, IV, pág. 322.
[9] José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 566.
[10] Coutinho de Abreu, “Curso de Direito Comercial”, II, “Das Sociedades”, 2002, págs. 372 e 372.
[11] Ac. STJ de 15-05-2008, in www.dgsi-pt, ref.08B153.
[12] Coutinho de Abreu, “Curso de Direito Comercial”, I, 2002, págs. 179 e 180.
[13] Vaz Serra, in R.L.J., 110º, págs. 326 e 327.
[14] Baptista Machado, Obra Dispersa, Scientia Iuridica, I, 1991, Braga, pág. 187.
[15] Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, II, 4ª ed., pág. 151.
[16] António Menezes Cordeiro, “Da Boa Fé no Direito Civil”, I, 1984, pág. 649.
[17] António Menezes Cordeiro, ibidem, pág. 598.
[18] Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil”, Anotado, V, pág. 71; Rodrigues Bastos, “Notas ao Código de Processo Civil”, III, pág. 233; Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., pág.683; Vaz Serra, in R.L.J., ano 114º, pág. 31.
[19] Acs. STJ, in www.dgsi.pt, de 27-11-2008, processo 3603/08, de 27-01-2009, processo 3993/08, de 19-05-2009, processo 2684/04.1TBTVD.S1; de 02-07-2009 processo 1122/2002.S1, de 25-3-201, processo 203/2001.S1.
[20] Coutinho de Abreu, “Do Abuso de Direito”, pág. 43.