Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUBTRACÇÃO
Acordam, após audiência, os juízes da secção criminal da Relação do Porto:
Na Comarca de Espinho, o Arguido A.......... foi julgado em processo comum e perante tribunal colectivo, vindo, a final, a ser condenado, pela prática, em autoria material, de um crime de furto simples p. e p. pelo artº 203º, nº 1, do Cód. Penal, e de um crime de reprodução ilegítima de programa protegido, p. e p. pelo artº 9º, nº 1, do Decreto-Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, na pena única de 260 (duzentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de 6 (seis) euros, o que perfaz o montante global de 1.560 euros.
Em sede de indemnização civil, o Arguido foi ainda condenado no pagamento à Demandante Cível “B..........” da quantia de € 13.178 (treze mil, cento e setenta e oito euros), acrescida de juros de mora vencidos - desde 22/7/2002 - e vincendos, à taxa legal de 7%, e até ao seu integral pagamento, e ainda a pagar àquela Demandante a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença e referente à soma do valor dos prejuízos e lucros que deixou de auferir referente aos danos que o arguido causou à mesma demandante, em consequência do seu comportamento e que se encontram descriminados na decisão condenatória - devendo sempre ter como limite os montantes máximos (Esc. 24.476.096$00) que a Demandante reclamou, a tal propósito, no seu pedido de indemnização civil -, acrescida ainda de juros de mora, vencidos - desde 22/7/2002 - e vincendos, à taxa legal de 7%, e até ao seu integral pagamento.
Inconformado com tal condenação, interpôs recurso do respectivo acórdão condenatório, extraindo da concernente motivação as seguintes conclusões:
“1.- Não existe matéria de facto provada suficiente para conduzir e alicerçar à decisão tomada no douto Acórdão.
2.- Os direitos de Autor de programas de computador, como criação intelectual, estão tutelados pelo Código de Direitos de Autor que foi aprovado pelo Dec.-Lei n.º 63/85, de 14 de Março, e alterado pelas Leis n.º 45/85, de 17 de Setembro, e n.º 114/91, de 03 de Setembro.
3.- O regime de protecção jurídica dos programas de computador consta do Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de Outubro, que entrou em vigor 30 dias após a sua publicação, ou seja, em 30 de Novembro de 1994.
4.- Nessa altura, ou seja, na data em que entrou em vigor tal lei, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, já o arguido trabalhava há mais de dez meses para a assistente.
5.- Foi provado que o arguido iniciou as suas funções ao serviço da assistente em 3 de Janeiro de 1994. Nessa data ainda não se encontrava em vigor o Dec.-Lei 252/94 de 20 de Outubro.
6.- Não resultou provado qual a data concreta em que o programa informático "X......" foi iniciado.
7.- Nos termos do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos, o direito de Autor pertence ao criador intelectual da obra (no caso vertente ao arguido A..........), salvo disposição expressa em contrária.
8.- Nos termos do regime jurídico da protecção de programas de computador, estes pertencem à entidade patronal, salvo quando exista convenção em sentido contrário ou tal resulte das finalidades do contrato.
9.- Não resultou provada qualquer disposição expressa a afastar a propriedade intelectual do arguido A.......... sobre o programa informático "X.....", nos termos do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos.
10.- Do mesmo modo não resultou provada a inexistência de convenção em sentido contrário à propriedade do programa pela entidade patronal ou provado que não resultasse das finalidades do contrato de trabalho que o programa informático pertenceria ao arguido, nos termos do Regime da Protecção Jurídica dos Programas de Computador.
11.- Não existe, pois, matéria de facto suficientemente provada para esclarecer a propriedade do aludido programa, sendo certo que se desconhece, inclusivamente, a data concreta em que o mesmo foi iniciado, dado relevante para a determinação, no tempo, do regime jurídico aplicável.
12.- Tal matéria de facto, quer se entenda a aplicação de um ou outro regime jurídico, teria necessária e forçosamente que ter sido provada para se concluir pela condenação do arguido pela prática dos crimes de furto e de reprodução ilegítima de programa protegido.
13.- Pertencendo o aludido programa informático ao arguido, não carecia este de qualquer autorização ou legitimidade para o reproduzir ou fazer reproduzir.
14.- Não resulta ainda provado, da matéria assente, que o programa informático "X....." tivesse protecção legal.
15.- Existe erro notório na apreciação da prova.
16.- Nenhuma testemunha assistiu, viu ou ouviu o arguido a apoderar-se do programa informático, a retirar as sources (códigos-fonte) e a fazê-los seus, ou a apagar as mesmas do sistema informático da assistente.
17.- Nem poderia tal matéria fáctica ter sido provada, já que a assistente fazia semanalmente cópias de segurança dos sistemas informáticos.
18.- Não é razoável, nem resulta das regras da experiência comum, que só 3 a 4 meses após a ausência do arguido tivesse sido detectada a inexistência das sources (códigos-fonte); nem é razoável que fosse o arguido a retirar aquelas sources, já que a sua inexistência seria imediatamente detectada na primeira semana após a sua saída da empresa assistente.
19.- Não é crível que uma empresa do ramo informático que faz semanalmente cópias de segurança dos programas informáticos e que comercializa o programa informático "X....." a Esc. 250.000$00/Unidade, com o qual dispendeu, aparentemente, avultadas quantias em dinheiro, quer na sua criação quer no seu desenvolvimento, só se tenha dado conta da inexistência dos códigos fonte do mesmo programa 3 a 4 semanas após o seu desaparecimento.
20.- As aludidas sources, a terem desaparecido, poderiam ter sido retiradas da empresa assistente por qualquer outro trabalhador da mesma.
21.- Todas as testemunhas, e o próprio gerente da ofendida, foram peremptórios em afirmar que todos os trabalhadores da mesma tinham acesso total a todos os programas existentes na rede informática e que aquela não estava protegida por qualquer palavra passe (password) que impedisse a eliminação de quaisquer programas existentes nos computadores claassistente.
22.- Quem realizava as cópias de segurança não era o arguido mas a funcionária C.........., conforme resultou demonstrado das declarações de todas as testemunhas.
23.- Também não é seguro que as sources (Códigos-fonte) tivessem desaparecido aquando da ausência do arguido da empresa assistente.
24.- Por um lado, o depoente D.........., gerente da assistente, respondeu que só tomou conhecimento que faltavam as sources após a leitura de uma revista de especialidade, 3 a 4 semanas após a ausência do arguido; já o trabalhador E.......... testemunhou, inversamente, que a assistente só detectou a falta das fontes aquando da existência de um erro no programa que tinha que ser corrigido.
25.- Por outro lado, o programa foi objecto de sucessivas alterações e desenvolvimentos após a saída do arguido, pelo que não é razoável aceitar-se que a assistente só se tenha dado conta do desaparecimento das sources 3 a 4 semanas após a saída do arguido.
26.- Se o arguido trabalhou para a assistente até finais de Janeiro de 1998, e esta apenas deu conta do desaparecimento das sources 3 a 4 semanas após, então existe erro notório na apreciação da prova ao fazer-se incluir e provar nos alegados prejuízos da assistente o salário do mês de Fevereiro do programador F...........
27.- Mais resulta dos recibos de ordenado juntos aos autos e das declarações do gerente da assistente, D.........., e ainda testemunho de E.........., C.........., G.......... e H.........., que o F.......... e a Eng.ª I.......... não trabalharam exclusivamente sobre o programa mas também prestaram à assistente outras tarefas no exercício da sua actividade.
28.- Não é razoável condenar o arguido a pagar a totalidade dos ordenados dos referidos trabalhadores, quando os mesmos não se dedicaram exclusivamente ao desenvolvimento e aperfeiçoamento do aludido programa,
29.- Ficou provado no ponto 6.-19 do douto Acórdão recorrido que os diversos trabalhadores da empresa, designadamente o arguido, desempenhavam funções diferenciadas.
30.- Não é assim possível determinar qual a parte ou proporção do trabalho realizado por aqueles dois programadores, e ainda pelo arguido, no desenvolvimento do programa informático e o correspondente valor dispendido pela assistente nesse desenvolvimento.
31.- Além disso, os trabalhadores contratados de novo aperfeiçoaram o programa informático.
32.- Mas tal aperfeiçoamento, a ser pago ou indemnizado pelo arguido, consistiria num enriquecimento ilegítimo da assistente, já que apenas o eventual empobrecimento desta causado pelo arguido é susceptível de indemnização, e não já outras melhorias que a assistente procurou introduzir no programa, para o valorizar comercialmente.
33.- Também não resultou provada a matéria de facto constante dos pontos 6-16, 6-17 e 6-18 do douto Acórdão recorrido, que está em flagrante contradição com as declarações do sócio-gerente da assistente e das testemunhas arroladas pela acusação.
34.- Não ficaram provados nem podiam ter ficado, já que os custos de publicidade e de ferramentas empregues na realização do programa "primitivo" não podem ser imputados ao arguido nem exigida do mesmo a correspondente indemnização, já que tais custos estão diluídos ou integrados no valor comercial do programa - quer do "primitivo" quer do "novo" - sendo que a eventual responsabilização do arguido pela indemnização de prejuízos nas vendas afasta e exclui qualquer outra indemnização a esse título que sempre consubstanciaria uma repetição indevida e um enriquecimento sem causa e ilegítimo da demandante.
35.- Nenhuma testemunha referiu ter o arguido eliminado quaisquer outros programas de software da rede informática, pelo que as ferramentas de programação que serviram para fazer o "primitivo" programa também teriam servido para fazer o "novo" programa.
36.- A assistente sempre teria que publicitar o programa informático, "primitivo" ou "novo", sendo que resulta claramente dos documentos juntos que a publicidade do programa em questão nunca foi feita isoladamente, mas sempre em conjunto com os restantes programas vendidos pela assistente.
37.- Custo esse que jamais poderá ser imputado ao arguido, já que está integrado no preço que a assistente cobrará ao público consumidor e cliente final por cada unidade vendida.
38.- Tais erros na apreciação da prova influenciaram a decisão tomada e resultam do texto da decisão recorrida, por si só e ainda conjugada com as regras da experiência COMUM.
39.- Não tendo resultado provado que a propriedade do programa informático "X....." pertença à assistente; ou, pelo menos, não tendo resultado provado que o mesmo pertença exclusivamente àquela assistente, nos termos dos regimes jurídicos acima citados, e correspondente protecção da titularidade dos direitos de autor, inexiste um requisito, objectivo e subjectivo, essencial à condenação do arguido e que importa a nulidade do douto Acórdão - A PROPRIEDADE DO PROGRAMA INFORMÁTICO PELA ASSISTENTE.
40.- O programa informático "X....." pertence, exclusiva ou parcialmente ao arguido.
41.- A sentença é nula quando contraria a Ordem Pública e a Lei, designadamente quando limita, injusta e ilegalmente, o património de qualquer cidadão e a sua liberdade, neste caso quando limita, ilegalmente, o direito de propriedade do arguido sobre o programa informático "X.....", sua propriedade,
42.- Existem pontos de facto incorrectamente julgados e outros factos que impunham decisão diversa da recorrida.
43.- Não ficou provada a propriedade exclusiva e plena do programa informático na pessoa da assistente.
44.- O demandado iniciou o desempenho das funções ao serviço da demandante em Janeiro de 1994.
45.- Nessa data aplicava-se à criação de obras e programas informáticos o disposto no Código de Direitos de Autor e Direitos conexos.
46.- Não ficou provada a data concreta em que o demandado iniciou a execução do programa informático "X.....".
47.- O demandado participou em 80% da realização do aludido programa, que teve também a colaboração de outros trabalhadores da empresa.
48.- Pertencendo a propriedade do programa informático ao demandado, ou pelo menos pertencendo-lhe na sua maior parte, não tendo resultado provado se a demandante é proprietária do aludido programa e, em caso afirmativo, qual a proporção ou percentagem de propriedade da demandante sobre o mesmo, forçosamente teremos de concluir pela ilegitimidade da demandante para o pedido de indemnização cível por si formulado, até porque não logrou a mesma juntar aos autos o contrato de trabalho e a inexistência de cláusulas que afastam a sua propriedade intelectual sobre o mesmo.
49.- O ponto 11.-4-1 da matéria de facto provada refere que: a assistente, devido ao comportamento do arguido e com vista a repor o aludido programa, desenvolvendo-o e aperfeiçoando-o ainda, teve necessidade de contratar, em termos imediatos, dois novos programadores informáticos. Um deles a Eng.ª I.........., a quem pagou a quantia total de Esc.1.080.000$00 e o outro de nome J.........., a quem pagou a quantia total de Esc. 1.561.954$00.
50.- O demandado está obrigado a indemnizar apenas os prejuízos que tiver causado com a sua actuação culposa ou negligente.
51.- Não resultou provado qual o valor correspondente àquele trabalho realizado pelos dois trabalhadores e relativo ao desenvolvimento e aperfeiçoamento.
52.- Se se chegar à conclusão da obrigação do demandado de pagar o trabalho com a reposição do programa, já não pode o mesmo indemnizar a assistente pelas benfeitorias e mais valia comercial que logrou obter com o desenvolvimento e aperfeiçoamento do programa por parte desses dois programadores.
53.- Não tendo resultado provada a percentagem ou proporção do trabalho dispendido pelos dois programadores na execução de outras tarefas indiferenciadas e na execução do desenvolvimento e aperfeiçoamento do programa "primitivo", não pode o demandado ser condenado integralmente, ou mesmo parcialmente, no pagamento total da sua retribuição.
54.- Tampouco pode o demandado ser obrigado a indemnizar as importâncias dispendidas pela demandante na publicidade dos programas "primitivo" e "novo".
55.- Tal publicidade foi efectuada pela demandante no sentido de tornar conhecido o programa junto do público em geral e a promover as respectivas vendas, sendo que tais gastos estão previstos contabilisticamente no lucro que a demandante iria retirar da venda do programa informático à unidade de Esc.250.000$00.
56.- Tais custos de publicidade sempre seriam suportados pela demandante.
57.- Condenar o demandado no pagamento da publicidade de um programa novo e desenvolvido, ou condená-lo no pagamento da publicidade do programa "primitivo" e ainda obrigá-lo a indemnizar pelos prejuízos decorrentes das perdas de vendas dos programas informáticos importa o enriquecimento ilegítimo e sem justa causa da demandante e a repetição de indemnizações que não são devidas.
58.- O mesmo raciocínio é de aplicar à matéria vertida no ponto 11-4-3 e aquisição de ferramentas de trabalho na criação e desenvolvimento do "primitivo" programa, cujos prejuízos da demandante se integram nos danos emergentes das eventuais perdas de venda, já que a elaboração do aludido programa sempre careceria de dispêndio de tais quantias que a demandante sempre teria que suportar.
59.- No "novo" programa estão diluídos todos os custos havidos e suportados pela demandante na realização do "primitivo" programa.
60.- Relativamente ao ponto 11-4-4 do douto acórdão a assistente sofreu eventualmente os danos correspondentes à perda de venda e comercialização do programa informático e nunca à perda de venda de equipamentos e/ou licenças de utilização.
61.- O programa informático é vendido pela assistente desacompanhado de qualquer equipamento informático que também não resultou provado fosse comercializado pela demandante.
62.- O programa informático é vendido num suporte informático, sendo o seu valor comercial a capacidade intrínseca de não poder ser reproduzido ou comercializado pelo comprador para terceiro; para garantir esta protecção legal do programa os proprietários atribuem aos mesmos licenças de utilização que incorporam e fazem parte integrante do programa informático.
63.- Caso o demandado venha a ser condenado a indemnizar os prejuízos decorrentes das perdas de vendas dos programas informáticos, está ínsita nessa indemnização a licença de utilização que incorpora e faz parte de cada unidade ou programa informático vendido, não podendo esta licença de utilização ser autonomizada do valor comercial do programa informático.
64.- Também nenhum meio de prova, documental ou qualquer das testemunhas inquiridas, logrou declarar ser do seu conhecimento, directo ou indirecto, a eliminação das fontes do programa por parte do arguido/demandado.
65.- Foram violados, designadamente, os artigos 483.º, 559.º, 566.º, 805.º, 806.º, todos do Código Civil
66.- E foi ainda violado o art. 28.º do Código de Processo Civil.
67.- A condenação do demandado no pedido de indemnização cível formulado é ilegal por contrária aos preceitos e regime legal acima referido.
NESTES TERMOS, E FACE A TODO O EXPOSTO, DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, DEVE SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ABSOLVA O ARGUIDO DA PRÁTICA DOS CRIMES POR QUE VEM PRONUNCIADO, DECLARANDO-SE IMPROCEDENTE 0 PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO.”
O MINISTÉRIO PÚBLICO respondeu à motivação de recurso apresentada pelo Arguido, pugnando pela improcedência do recurso por ele interposto e rematando a sua contra-motivação com as seguintes conclusões:
“1 - Não se concorda com o recorrente, no sentido de que inexiste matéria de facto suficiente para conduzir e alicerçar a decisão proferida pelo douto acórdão recorrido.
2 - De facto, o arguido, enquanto trabalhador da empresa assistente, B.........., e no exercício das funções de programador informático, com a colaboração de mais alguns colegas da mesma empresa, criou e desenvolveu, a pedido da mesma, um programa informático denominado "X.....".
3 - Tal programa, para o qual o arguido deu grande contributo, e do qual foi o grande impulsionador e criador, foi realizado e desenvolvido por aquele, sempre na qualidade e enquanto trabalhador da assistente, no seu horário normal de trabalho e nas instalações da referida empresa.
4 - O referido programa foi concluído em finais de 1997, tendo demorado cerca de 1 ano a ultimar-se.
5 - Prescreve o art. 3º, n.º 3, do DL n.º 252/94, de 20 de Outubro, que institui o regime de protecção jurídica dos programas de computador, em vigor à data da execução do referido programa, que quando um programa informático for criado por um empregado no exercício das suas funções, pertencem ao destinatário do mesmo os direitos a ele relativos. Ora, indubitavelmente, destinatário do referido programa era a empresa assistente, pelo que é ela a proprietária do referido programa, conforme ficou exarado no acórdão recorrido.
6 - Acresce que, nos termos do art. 14º, n.º 3, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos, a circunstância de o nome do criador da obra não vir mencionado nesta, ou não figurar no local destinado para o efeito segundo o uso universal, constitui presunção de que o direito de autor fica a pertencer à entidade por conta de quem a obra é feita.
7 - Ficou, assim, provado que o aludido programa informático é propriedade da empresa assistente, e que o arguido dele se apoderou, contra a vontade do representante legal da mesma.
8 - A 26 de Novembro de 1997 foi tal programa depositado e inscrito na Associação Portuguesa de Software, em nome da empresa assistente "B..........".
9 - Pelo que, o arguido, ao dele se apoderar, e ao reproduzir, ilegitimamente, o referido programa (protegido), cometeu os crimes de furto e de reprodução ilegítima de programa protegido, pelos quais foi condenado.
10 - Assim sendo, e tudo isto tendo ficado provado, não pode conceder-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, no sentido de que inexiste matéria de facto provada ou suficiente para alicerçar a decisão tomada pelo Tribunal "a quo ".
11 - Não se concorda, também, com o recorrente, no sentido de que existe erro notório na apreciação da prova.
12 - Tendo em consideração que os códigos-fonte desapareceram aquando da saída do arguido daquela empresa, e que o arguido possibilitou à empresa Y....., para a qual foi trabalhar, o referido programa informático para comercialização, forçoso é concluir no sentido de que foi o arguido que retirou as referidas "sources", fazendo-as suas.
13 - A tal conclusão nada obsta o facto de apenas ter sido detectada a sua inexistência na empresa 3 a 4 semanas após a ausência do arguido, e de serem feitas cópias de segurança dos programas informáticos semanalmente, uma vez que a realização das cópias não implica, necessariamente, a constatação imediata da ausência das referidas "sources".
14 - Tendo a assistente dado pela falta das "sources" em meados de Fevereiro, e tendo o programador informático F.......... sido contratado ainda durante esse mês, forçoso é concluir que dever-se-ão incluir nos prejuízos causados pelo arguido à assistente o salário do mês de Fevereiro do mencionado programador.
15 - Não é enriquecimento ilegítimo, por parte da assistente, considerar-se ser o arguido responsável pelas despesas de publicidade, vencimentos, ferramentas de programação, relativamente àquela, uma vez que foi ele que deu origem a tais despesas.
16 - Resultou, assim, provada a propriedade exclusiva do programa informático pela assistente, inexistindo, portanto, qualquer erro notório na apreciação da prova.
17 - Não deve, por isso, considerar-se o douto acórdão recorrido nulo, porque não contrário à lei, antes com ela consentâneo.”
Na própria motivação respeitante ao recurso que interpôs do aludido acórdão condenatório, o Arguido requereu que fosse efectuada a transcrição da prova registada em audiência de julgamento, a cargo do tribunal "a quo”.
Tal pretensão foi, porém, indeferida por despacho de 10/1/2003 (a fls. 942) do Exmº juiz do tribunal recorrido, por este perfilhar o entendimento de que cabia ao recorrente o ónus de proceder a essa transcrição.
No mesmo despacho em que indeferiu o aludido requerimento do Arguido, o Exmº juiz a quo aproveitou a oportunidade para convidar o Arguido/Recorrente a "dar cumprimento ao disposto no art. 412º, n.º 3, do CPP, sob pena de, não o fazendo, o recurso restringir-se à matéria de direito".
O Arguido, inconformado com estes despachos do Exmº juiz do tribunal a quo, interpôs recurso dos mesmos (tanto do que lhe indeferiu a pretensão de que fosse o tribunal "a quo” a efectuar a transcrição da prova registada em audiência de julgamento, como daqueloutro que o convidou a dar cumprimento ao disposto no art. 412º, nº 3, do CPP, sob pena de, não o fazendo, o recurso se restringir à matéria de direito), tendo extraído as seguintes conclusões da pertinente motivação:
1. No caso sub judicio o recorrente impugnou a matéria de facto em recurso, referindo os respectivos suportes técnicos;
2. Foi considerada como omissão do recorrente a falta de transcrição pelo mesmo, tendo como consequência a rejeição do recurso nos termos do art. 420º do CPP,
3. A interpretação dos artigos 101º, n.º 2 e 412º, n.º 4 do CPP deverá no sentido de que compete aos Tribunais proceder à transcrição da prova gravada magnetofonicamente, e não ao recorrente.
4. Interpretação acima referida que é defendida pela Jurisprudência dominante, maxime: Ac. STJ de 1110 110 1, in CJ Tomo 1, pág. 201 e segs.; STJ rec. 3416100lY de 2410 110 l; STJ, rec. N.º 4122100 de 14103101; Ac. RC 31105100, CJ, Tomo 111, pág. 43 e segs; RP 26101100, CJ, Tomo 1, Pág. 237 e segs.
5. Desta forma não se pode considerar que haja omissão de recurso (por falta imputada ao recorrente) nos termos do citado artigo 420º, que assim foi violado e erroneamente aplicado e, portanto, deverão ser aplicados os artigo 101º, n.º 2 e 412º, n.º 4 do CPP, no sentido de que compete ao Tribunal proceder à transcrição da prova gravada magnetofonicamente.
6. Desta feita revogando a Douta Decisão recorrida e considerando que os citados art. 412.º n.º 4 e 101º nº. 2 do CPP., fazem recair o ónus da transcrição da prova gravada magnetofonicamente sobre os Tribunais, se fará Justiça, não se aplicando o art. 420º n.º 1 do C.P-P.;
7. Muito embora não tenha sido realizada a aludida transcrição, verifica-se a existência, na discussão da matéria de facto, a referência aos suportes técnicos
Salvo o devido respeito,
8. As razões invocadas para a rejeição do recurso prendem-se, na sua essência, com a ausência de transcrição por parte do aqui recorrente, que alegadamente lhe seria imputada, arrolando a seu favor o Acórdão do STJ de 26/1/2000 CJ, Tomo I, pág. 194 e outros vários Acórdãos e a doutrina de Germano Marques da Silva, sem qualquer outra explicação.
9. Actualmente, pode considerar-se unânime a jurisprudência e entendimento do S.T.J., no qual determina que assiste razão ao aqui recorrente, sendo de perfilhar do mesmo, ou seja, a transcrição da prova deverá ser efectuada pelo Tribunal.
10. Na formulação do Art. 99º do CPP - e ao acompanhar o Acórdão do STJ de 27/06/2001, p. 35410 l/B - verifica-se que "o auto é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenvolveram os actos processuais a cuja documentação a lei obrigou e aos quais tiver assistido quem o redige, bem como, recolher as declarações, requerimentos (... que tiverem ocorrido perante aquele" (n.º 1). quando disser respeito à audiência, o auto denomina-se acta (nº 2).
11. O Auto trata-se, pois, de um documento autêntico com a força probatória que lhe é inerente.
12. Fazendo a gravação das declarações prestadas oralmente na audiência - parte da acta. (art. 368º do CPP) - por manifesto se tem que a respectiva transcrição também se deve ter como fazendo parte juridicamente da mesma acta, portanto, com a mesma força probatória do auto em que ela se traduz, o que só é conseguido com a intervenção do Tribunal nessa transcrição.
13. No artigo 101º do CPP está disciplinada matéria pertinente ao "registo e transcrição" no qual se dispõe que o funcionário judicial “pode redigir o auto utilizando meios estenográficos (---) ou outros diferentes da escrita comum, bem como recorrer-se da gravação magnetofónica ou audiovisual”, significando que o auto deve ser reduzido a escrito pelo funcionário, muito embora antes, como memória do acto, tenha utilizado os meios em tal artigo referido e que são, pois suporte para a acta de redacção do auto.
14. Se o funcionário se socorrer de gravação magnetofónica, parece evidente que a acta de audiência de julgamento se não pode, em rigor, considerar existente só porque existe a gravação. O auto tem de ser redigido, portanto, escrito - Art. 100º CPP -.
15. Tal questão não assume contornos diversos se as declarações prestadas oralmente na audiência tiverem sido documentadas na acta por meio de gravação. A transcrição continua a fazer parte da acta ou auto e, por consequência, a cargo do Tribunal, gozando da força probatória da acta ou auto.
16. Decorre que a não referência do n.º 2 do Art. 101º à gravação magnetofónica ou audio-visual não suporta a conclusão de que, em tal caso, a transcrição não está a cargo e sob a responsabilidade do Tribunal, não havendo razão para distinções.
17. A referência específica desse n.º 2 do Art. 101º diz respeito à urgência da transcrição e à sua extensão, salientando-se ainda que no nº 1 do mesmo artigo já está dito que o funcionário pode redigir o auto socorrendo-se de gravação magnetofónica ou audio-visual.
18. Aplicando-se essa disciplina ao disposto no artigo 363º do CPP, temos que o funcionário integrará a acta com a transcrição da prova gravada, mas apenas quando houver recurso. Aliás,
19. Segundo o disposto no n.º 3 do art. 166º do CPP - relativo à prova documental - "Se o documento consistir em registo fonográfico é, sempre que necessário, transcrito nos autos nos termos do artigo 101º, n.º 2 do CPP, podendo o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis requerer a conferência, na sua presença, da transcrição."
20. Se é assim em relação à prova documental em geral, então, por razão idêntica e reforço deve ser em relação à transcrição das declarações prestadas oralmente em audiência-
21. E se o registo fonográfico da audiência, qualquer que seja o meio utilizado, funciona como prova documental perante o acto de julgamento da Relação, como realmente sucede, então não se descortina. razão que o diferencie do regime da transcrição do Art. 166º, nº 3 do CPP.
22. Nem pode hoje invocar-se o artigo 690º-A do CPC, que impunha ao recorrente e à parte contrária o ónus da transcrição, em virtude da redacção dada a esse artigo pelo DL 183/2000 de 10 de Agosto, tendo ficado a constar o dever do Tribunal em relação à transcrição, a efectuar "por entidades externas para tanto contratadas pelo Tribunal".
23. Mesmo que a transcrição a cargo do Tribunal não resultasse directamente das normas do CPP, os lugares paralelos e os princípios que regem o processo penal, muito diversos do que presidem ao processo civil, determinam o recurso à analogia por força do disposto no Art. 4º do CPP e, por consequência, uma disciplina da transcrição a cargo do Tribunal.
24. Com o devido respeito, também não colhe o argumento de que é o recorrente quem sabe o que deve ser transcrito, com a conexa impossibilidade da transcrição pelo Tribunal.
25. Porque mesmo que se admita uma transcrição não integral, o que deve ser transcrito resulta dos n.º 3 e 4 do Art. 412º do CPP, com as especificações a que o recorrente está obrigado, fica delimitado o campo da transcrição, sem prejuízo do Tribunal da Relação, se assim o entender, mandar proceder a uma transcrição mais completa, sempre, no entanto, a cargo do Tribunal. Além disso,
26. No que se refere à solução preconizada por Germano Marques da Silva e, em breve referência, que a lacuna pelo mesmo detectada, hoje, face à nova redacção do Art. 690º-A do CPC, deveria ser resolvida. pela transcrição a cargo do tribunal na sua óptica por recurso à analogia com as disposições do CPP, ou, então, por recurso àquela norma do Art.- 690-A do CPC. De resto,
27. Ao Despacho que convida o recorrente a, no prazo de 15 dias, dar cumprimento ao disposto no Art. 412º, nº 3 do C.P.P., sob pena de restringir o recurso à matéria de direito dá-se aqui por integralmente reproduzida toda a motivação acima expendida a respeito do recurso do Douto Despacho que indefere o requerimento de transcrição de prova do recorrente. Pois,
28. Sendo de incumbir ao Douto Tribunal "a quo" o ónus da transcrição da prova, só quando o mesmo cumprir tal dever, poderá o recorrente especificar os pontos de facto e provas constante da acta (que não foi transcrita pelo Tribunal "a quo"), cuja decisão proferida sobre a matéria de facto impugnou.
29. Do mesmo modo, as provas que pretende ver renovadas e, bem assim, a referência aos suportes técnicos, só poderá suceder após a aludida transcrição.
30. Assim, face a todo o exposto, a Douta Decisão recorrida deve ser revogada, sendo substituída por outra que decida em conformidade com a solução de incumbir aos Tribunais a transcrição da prova registada, em Audiência de Julgamento.
TERMOS EM QUE deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência serem os autos remetidos ao respectivo tribunal de 1ª Instância para que este realize a transcrição das provas indicadas e gravadas magnetofonicamente, ou em alternativa convidarem-se os recorrentes a apresentar a transcrição e assim o recurso ser admitido, por ser de Direito e de JUSTIÇA.
Posicionando-se quanto aos recursos interpostos pelo Arguido, o Exmº juiz do tribunal a quo, por despacho de 24/4/2003 (a fls. 963), considerou restrito ao reexame da matéria de direito o recurso interposto do acórdão final condenatório, com as consequências daí resultantes, rejeitando-o no que se reporta à matéria de facto, tendo admitido igualmente o recurso interposto do seu despacho de 10/1/2003 (a fls. 942), mas apenas no que concerne à transcrição, considerando, pelo contrário, insusceptível de recurso (nos termos dos arts. 400º, nº 1, al. a), e 414º, nº 2, do CPP) o segmento do mesmo despacho no qual se convidava o arguido/recorrente ao aperfeiçoamento das suas alegações respeitantes ao recurso interposto da sentença final.
O Arguido/Recorrente, notificado da não admissão, pelo tribunal a quo, do recurso que interpusera contra o despacho que o havia convidado a aperfeiçoar a sua motivação relativa ao recurso interposto do acórdão final condenatório, bem como da rejeição deste último recurso no que concerne ao reexame da matéria de facto, não deduziu reclamação para o Presidente deste Tribunal da Relação, nos termos do art. 405º do CPP, tendo-se quedado pelo silêncio.
Para decisão dos recursos interpostos pelo Arguido, foram os autos remetidos ao Supremo Tribunal de Justiça, o qual, porém, por acórdão proferido a fls. 956-967, decidiu remeter os autos a este Tribunal da Relação do Porto, que entendeu ser o competente para o conhecimento de ambos os recursos.
Já nesta instância, o MINISTÉRIO PÚBLICO emitiu parecer igualmente no sentido da improcedência dos recursos interpostos pelo Arguido.
Colhidos os vistos e efectuada a audiência prevista nos arts. 421º, nºs 1 e 2, e 429º do CPP, cumpre apreciar e decidir.
Dentre os dois recursos interpostos para esta Relação (o do acórdão final condenatório e o do despacho, posterior a este, que indeferiu a pretensão do Arguido de que fosse o tribunal "a quo” a efectuar a transcrição da prova registada em audiência de julgamento), cabe conhecer, em primeiro lugar, do segundo, por versar uma questão prévia ao conhecimento do recurso interposto da sentença final.
I) O RECURSO DO DESPACHO QUE INDEFERIU O REQUERIMENTO DO ARGUIDO NO SENTIDO DE SER O TRIBUNAL RECORRIDO A EFECTUAR A TRANSCRIÇÃO DA PROVA REGISTADA EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO.
O despacho de 10/1/2003 (a fls. 942) do Exmº juiz do tribunal recorrido, objecto do recurso interposto pelo Arguido, é do seguinte teor:
“Requerimento de transcrição da prova:
Tendo presente os argumentos invocados a fls. 939 e 940 [Trata-se da promoção na qual o MINISTÉRIO PÚBLICO junto do tribunal a quo se pronunciou pelo indeferimento da pretensão do Arguido relativamente à transcrição da prova, promoção essa que foi do seguinte teor:
“A fls. 886-887 veio o recorrente requerer a transcrição da prova registada em audiência de julgamento a cargo do Tribunal a quo.
Para consubstanciar a sua pretensão, defende um raciocínio que se estriba no silogismo de que se o funcionário é o responsável pela elaboração da acta, e se as declarações prestadas em audiência e registadas magnetofonicamente fazem parte desta acta, então deve também o funcionário proceder à transcrição das declarações, já que também procedeu à elaboração da acta.
Tem vindo a ser o nosso entendimento que a transcrição da prova registada em fita magnética cabe ao recorrente, com apoio na jurisprudência dominante e mais numerosa.
Sumariamente, passaremos a descrever as razões que sustentam a nossa posição.
1º - Do artº 101º, nº 2 do Cód. Processo Penal não resulta que quando sejam usados meios de gravação magnetofónica ou audiovisuais deva ser feita a transcrição pelo funcionário ou por pessoa idónea, tal como defende o recorrente com o silogismo que apresentou no seu requerimento. Na realidade na letra desta disposição legal está apenas prescrita a utilização de meios estenográficos ou estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum e o nº 1 do referido artº 101º distingue claramente esta hipótese e o caso de serem usados meios de gravação magnetofónica ou audiovisual. E bem se compreende que assim seja já que no caso de utilização de meios estenográficos ou estereofónicos ou outros diferentes da escrita comum, a transcrição é indispensável uma vez que o respectivo texto só é apreensível por quem domine os significados próprios desses meios diferentes da escrita comum. Todavia, no caso de gravações magnetofónicas já o seu conteúdo é apreensível por qualquer pessoa.
2º - O elemento sistemático: se a transcrição fosse de fazer sempre nos termos do artº 101º, nº 2 do Cód. Processo Penal não se compreenderia o disposto no artº 412º, nº 4 do mesmo código ao estabelecer a exigência da transcrição no caso de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
3º - A solução de fazer impender sobre o recorrente o ónus da transcrição não viola o direito ao recurso, nomeadamente ao recurso sobre a matéria de facto.
Reconhecemos , no entanto, que a questão é extremamente controvertida podendo apontar-se em abono da tese que perfilhamos, entre outros, os Ac. S.TJ. de 26.1.2000, in CJ - Acs. S.T.J., tomo I, pág. 194, Ac. RC de 20.7.2000, in Cj, ano XXV, tomo IV, pág. 49; Ac. RP, de 26.4.2000, in proc. nº 249/00, da 4ª Secção; Ac. PR de 19.1.2000, in CJ ano XXV, Tomo I, Pág. 235 e Acs. RC de 25.5.2000 e de 21.6.2000, in CJ, ano XXV, Tomo III, Págs. 40 e 56, ac. RP de 03/07/2002, Proc. nº 0210631, (com interesse, AC TC nº 677/99 de 1999/12/21 in DR II Série 2000/02/28), ac. RP de 04/04/2001, Proc. nº 0140922, disponível em www.dgsi.pt, respectivamente.
E também a defender tal solução se pronuncia Germano Marques da Silva in Revista Forum justitiae, Maio de 1999, fls. 22, ponto 4.
Em defesa da tese contrária aponta-se, entre outros, o Ac. S.T.J. de 11.1.2001, in CJ, Acs. S.TJ., Tomo 1, pág. 201 e segs, ac. RP de 06/02/2002, Proc. nº 0110264, entre outros, também disponíveis no site da DGSI.
Assim, e brevitatis causae, somos a concluir pelo indeferimento da pretensão formulada pelo requerente.
Questão diversa é a de saber se se deve admitir o recurso da matéria de facto, já que, na motivação do recurso, e no nosso modesto entender, o recorrente não cumpriu o disposto no art.º 412º, nº 3, do Cód. Proc. Penal.
Na verdade, não tendo o recorrente feito uma indicação expressa e concretizada dos vícios da decisão recorrida e existindo uma total falta das especificações por referência aos suportes técnicos da gravação, não pode o tribunal recorrido proceder, nem a Relação ordenar-lhe, a transcrição, pelo que é inadmissível o recurso na parte em que se pretende o reexame da matéria de facto.
A ratio desta norma, conjugada com o nº 4 daquele art.º 412º é a de permitir ao Tribunal ad quem sindicar a decisão de facto do tribunal de 1ª instância, num juízo crítico sobre a apreciação da prova e convicção do julgador, naquele(s) ponto(s) específico(s) que deverá ser concretizado.
Assim, " ( ... ) limitando-se o recorrente, ao longo da sua motivação, a transpor excertos de depoimentos de várias pessoas ouvidas na audiência ou a referir o sentido desses depoimentos, sem aquela indicação específica das provas em que se apoia e sem a consequente transcrição, fica inviabilizada ao tribunal de recurso qualquer possibilidade de crítica da decisão da matéria fáctica que se pretende ver alterada, o que só poderia alcançar-se com a análise do teor dessas provas. Deste modo, da gravação da prova oralmente produzida na audiência não se pode extrair qualquer efeito útil, tudo se passando como se a prova não houvesse sido documentada. O que leva a que, em concreto, os poderes de cognição do Tribunal da Relação, se confinem, afinal, à matéria de direito, sem prejuízo do disposto nos ns.2 e 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal.", como se julgou no Ac. RP de 03/04/2001, Proc. nº 0141430, in www.dgsi.pt.
É certo que esta matéria, tal qual vem regulada no Cód. Proc. Penal é controversa, mesmo dentro do próprio Tribunal da Relação do Porto, como bem provam os diversos e temporalmente próximos acórdãos desta instância, carecendo quiçá de próxima intervenção legislativa.
Não podemos é, todavia, deixar de interpretar as normas legais recorrendo ao seu espírito, à sua sistemática e à sua letra, sempre confiando que o legislador se exprimiu da melhor forma possível.
Nestes termos, e pelo exposto, deverá o presente recurso ser somente admitido quanto à matéria de direito, devendo então cumprir-se o disposto no art.º 432º, d), do Cód. Proc. Penal, remetendo-se para julgamento perante o Supremo Tribunal de Justiça.”] – com os quais concordamos -, por ser do nosso entendimento que cabe ao recorrente o ónus da transcrição (art. 412º, nº 4, do C.P.P.),
Termos em que se indefere o requerido.
Notifique.”
O despacho ora sob censura perfilhou, portanto, o entendimento segundo o qual, no recurso penal em que o recorrente impugna a decisão proferida sobre matéria de facto – como sucede no caso sub judice, em que o Arguido, além de assacar ao acórdão condenatório recorrido dois dos vícios previstos no art. 410º, nº 2, do CPP (a saber: a) insuficiência da matéria de facto provada para a decisão; e b) erro notório na apreciação da prova), põe também em causa determinados pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados – e sempre que as provas tiverem sido gravadas, é ao recorrente (e não ao tribunal a quo) que incumbe o ónus de proceder à transcrição das declarações e depoimentos oralmente produzidos em audiência de julgamento.
À data (10-1-2003) da prolação do despacho ora recorrido, ainda não havia sido proferido (e ainda menos tinha sido publicado) o Acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2003 [Publicado in D.R., I Série, de 30/1/2003], de 16/1/2003, no qual o Supremo Tribunal de Justiça doutrinou no sentido de que a transcrição prevista no nº 4 do art. 412º do CPP incumbe ao tribunal.
Dir-se-ia, portanto, que, à luz da doutrina adoptada pelo S.T.J. nesse aresto, o recurso interposto pelo Arguido do aludido despacho do Exmº juiz do tribunal recorrido - que lhe indeferiu o requerimento (por ele formulado em simultâneo com a apresentação da sua motivação de recurso respeitante ao recurso interposto do acórdão final condenatório) no sentido de ser o tribunal a quo a efectuar a transcrição da prova registada em audiência de julgamento – não poderia deixar de ser provido.
Simplesmente – como argutamente observou o Exmº Sr. juiz a quo, no seu despacho de 24/4/2003, que rejeitou o recurso interposto pelo Arguido do acórdão final condenatório, no que concerne ao reexame da matéria de facto, apenas o tendo admitido com restrição ao reexame da matéria de direito -, o Arguido/Recorrente, além de não ter procedido, ele próprio, à transcrição das declarações e depoimentos oralmente produzidos em audiência de julgamento, não curou sequer de, na sua motivação de recurso, fazer referência aos suportes técnicos onde estão gravadas as declarações que, no seu entendimento, deveriam ter levado o tribunal a proferir decisão diversa em relação à matéria de facto dada como provada – como exige o cit. nº 4 do art. 412º do CPP [«A referência aos suportes técnicos aludida no nº.4 do artigo 412º do Código de Processo Penal é a indicação das metragens da fita gravada que contenha as declarações, depoimentos ou acareações que o recorrente decide invocar, com referência ao número e ao lado da cassete em que se inscrevam» (Ac. desta Rel. do Porto de 18/4/2001, proferido no Proc. nº 0011194 e relatado pelo Desembargador BAIÃO PAPÃO, cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
Ademais, ao invés de responder satisfatoriamente ao convite que lhe foi endereçado pelo tribunal a quo, no sentido de dar cumprimento ao ónus imposto nesse preceito, sob pena de o recurso se considerar restrito à matéria de direito, decidiu interpor recurso (que lhe não foi admitido, sem que dessa não admissão ele houvesse reclamado) do despacho que o convidara a aperfeiçoar nos termos sobreditos as suas alegações.
Ora, embora cabendo ao tribunal recorrido proceder à transcrição da prova (à luz da doutrina perfilhada no citado acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2003), ela só terá lugar se o recorrente - impugnando a matéria de facto dada como provada – especificar, na sua motivação, os suportes técnicos onde se encontram gravadas as declarações e depoimentos que, do seu ponto de vista, impõem uma diversa decisão sobre matéria de facto [É que – como bem se observou no Ac. desta Rel. de 17/4/2002, proferido no Proc. nº 0111497 e relatado pelo Desembargador FRANCISCO MARCOLINO - «a gravação da prova, ao contrário do que poderia supor-se, não vale como registo para efeito de recurso, não tendo a transcrição a finalidade de permitir ao recorrente o acesso à prova produzida (o que é feito através dos suportes técnicos), mas a de facultar ao tribunal de recurso o reexame da prova, pelo que a transcrição terá que ser feita antes da subida do recurso, mas perfeitamente depois da sua motivação»].
De sorte que, como, no caso vertente, o Arguido/recorrente o não fez, nem mesmo depois de expressamente convidado pelo tribunal a quo a suprir essa deficiência da sua motivação, o recurso por ele interposto do acórdão final condenatório ficou, necessariamente, restringido à matéria de direito, irrelevando, consequentemente, que o tribunal recorrido não tenha efectuado – como, em princípio, lhe incumbiria – a transcrição das declarações e depoimentos registados durante a audiência de julgamento [Cfr., precisamente no sentido de que, «sem a indicação concretizada das provas em que se apoia a divergência do recorrente quanto à matéria de facto acolhida na sentença, indicação que, havendo gravação, é feita por referência aos respectivos suportes técnicos, e a consequente transcrição, fica coarctada ao tribunal de recurso a crítica da decisão sobre a matéria de facto, do que resulta que da gravação da prova oralmente produzida na audiência não se pode extrair qualquer efeito útil, tudo se passando como se a prova não houvesse sido documentada», o Ac. desta Rel. do Porto de 11/7/2001, proferido no Proc. nº 0011089 e relatado pelo Desembargador MARQUES SALGUEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).], [Cfr., igualmente no sentido de que «a não efectuação na motivação de recurso das especificações a que alude o artigo 412º ns. 3 e 4 do Código de Processo Penal de 1998 leva a que o tribunal de recurso apenas conheça em matéria de facto no âmbito do artigo 410º do mesmo Código, e não amplamente, não havendo sequer lugar a convite ao recorrente para apresentar as especificações em falta», o Ac. desta Rel. de 28/5/2003, proferido no Proc. nº 0311827 e relatado pelo Desembargador MANUEL BRAZ].
Eis por que, em síntese, apesar de o despacho recorrido ser contrário à doutrina adoptada no cit. Acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2003, ele não deve, ainda assim, ser revogado, mas antes mantido, por isso que, em qualquer caso, estando o recurso interposto da decisão final necessariamente restrito à matéria de direito, não se torna, a nenhum título, necessário proceder à transcrição oficiosa das provas registadas em audiência de julgamento.
II) O RECURSO DA DECISÃO FINAL CONDENATÓRIA.
FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS NA SENTENÇA RECORRIDA
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
1) Em Janeiro do ano de 1994, o arguido foi trabalhar para a assistente B.........., como programador de informática, e nomeadamente de software, onde se manteve até Janeiro de 1998.
2) Durante esse período de tempo, e com início em data não concretamente apurada, o arguido, enquanto trabalhador dessa empresa e no exercício daquelas suas funções, com a colaboração de mais alguns colegas dessa mesma empresa - cujo número e identidades concretos não foi possível apurar -, criou e desenvolveu para a mesma, e a pedido dela, um programa de computador denominado “X.....”.
3) Programa esse que demorou cerca de um ano a ultimar, tendo sido dado como concluído ali por volta de finais do ano de 1997 (mas antes de 26/11/97).
4) Posteriormente, em 26/11/97, tal programa foi depositado e inscrito na Associação Portuguesa de Software (ASSOFT) em nome da assistente B.........., tendo o respectivo depósito obtido o nº 303/D/97.
5) Programa esse que então passou a ser comercializado pela assistente B.........., a um preço que rondava então os esc. 250.000$00, sendo que a primeira cliente a adquirir, logo em finais daquele ano de 1997, o mesmo foi a Z....., o qual ali foi instalado pelo arguido e em nome daquela assistente – sendo que não foi possível apurar quantas mais unidades foram entretanto comercializadas.
6) Programa esse para qual o arguido deu o grande contributo, sempre na qualidade e enquanto trabalhador da referida assistente, sendo ele o seu grande impulsionador e criador; não tendo a contribuição dos restantes colegas que nele também trabalharam ultrapassado mais de 20% do seu produto final.
7) O trabalho dispendido na concepção e desenvolvimento do aludido programa era, por regra, feito na empresa assistente, e durante as horas normais de trabalho, sendo certo que durante aquele período de tempo de cerca de um ano que terá demorado a ser criado, quer o arguido, quer aqueles outros seus colegas-colaboradores, em número que não foi possível concretamente apurar, foram exercendo também outro tipo de tarefas indiferenciadas, que estavam relacionadas com a actividade da referida empresa, e nos termos em que lhe eram destinadas.
8) Porém, no final do mês de Janeiro do ano de 1998, o arguido, devido fundamentalmente à sua cada vez maior insatisfação com as condições de trabalho, e nomeadamente a nível do estatuto remuneratório, deixou de prestar serviço na empresa assistente, pondo termo à relação de trabalho que tinha com a última.
9) Dali o arguido foi trabalhar para a Y....., sociedade com sede na Rua....., nº..., S/L, em Póvoa de Varzim, a qual, no essencial, se dedica ao mesmo ramo daquela B.........., que lhe ofereceu, além do mais, um salário mais compatível com os seus anseios.
10) Nessa mesma altura, e por influência do arguido, G.......... e H.........., ambos também até então a trabalhar na assistente B.........., e ali exercendo as funções de programadores, puseram igualmente termo à sua relação laboral que mantinham com a sociedade assistente, acompanharam o arguido, passando também a trabalhar na sobredita sociedade Y......
11) Naquela altura em que decidiu ir trabalhar para a aludida Y....., mas em data não concretamente apurada, o arguido, contra a vontade do legal representante da assistente, apoderou-se então, fazendo-o seu, do original do sobredito programa “X.....”, com objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando então as “sources” (códigos-fonte), que fez suas, desse programa do sistema informático do B.........., tendo, de seguida, apagado as mesmas do referido sistema, impossibilitando, dessa forma, que, pelo menos nos tempos mais próximos, essa empresa procedesse à comercialização do aludido programa.
12) Posteriormente, tal programa passou a ser comercializado pela sobredita Y...... Comercialização que passou a ser feita mediante proposta do arguido, quando para ali foi trabalhar e com a alegação de que o mesmo lhe pertencia, por o ter desenvolvido, mediante a sua participação nos lucros que viessem a ser obtidos com a sua comercialização.
13) Comercialização essa que, além do mais, passou a ser feita por aquela empresa, publicitando o aludido produto em revistas da especialidade, e nomeadamente na “Globaldata”, no nº 28, do mês de Março de 1998, e sob a denominação de “Clínicas”.
14) Ao actuar da forma acima descrita, o arguido fê-lo de forma sempre livre e consciente, bem sabendo que o referido programa não lhe pertencia, e que não poderia ser comercializado, reproduzido e divulgado nos termos em que posteriormente, após a sua saída da B.........., o passou a ser feito, bem sabendo que para tal não estava autorizado pelo legal representante dessa sociedade assistente e que actuava contra a sua vontade, e não obstante saber ainda que a sua conduta era proibida por lei.
15) A assistente B.......... devido a tal comportamento do arguido e com vista a refazer e a repôr o aludido programa, desenvolvendo-o e aperfeiçoando-o ainda, teve necessidade de contratar, em termos imediatos, dois novos programadores informáticos. Um deles a eng. I.........., a quem pagou a quantia total de esc. 1.080.000$000, e o outro de nome J.........., a quem pagou a quantia total de esc. 1.561.954$00.
16) Com a publicidade, quer do primitivo programa, quer do novo, a assistente B.......... dispendeu várias importâncias, cujo montante total não foi possível concretamente apurar.
17) Com a criação e desenvolvimento daquele primitivo programa, a assistente teve de proceder à aquisição de algumas ferramentas de trabalho, em quantidades, qualidades e custo que não foi possível concretamente apurar.
18) Devido ao sobredito comportamento do arguido a assistente B.......... sofreu prejuízos, quer com as perdas de vendas dos respectivos equipamentos e consequente instalação dos programas e respectivas licenças de utilização, quer com o estabelecimento de contratos de assistência técnica de carácter permanente, em quantidades e montantes que concretamente não foi possível apurar.
19) Na altura em que o primitivo programa denominado “X.....” foi concebido e desenvolvido, trabalhavam na empresa assistente B.......... vários trabalhadores, desempenhando diferenciadas funções, sendo que então o salário do arguido rondava o montante mensal líquido de Esc. 85.000$000, sendo que o montante concreto dos restantes não foi possível concretamente apurar, mas que, na sua generalidade, rondaria também aquele montante.
20) Há cerca de 2/3 anos, o arguido abandonou a acima referida sociedade Y....., vindo a constituir então, conjuntamente com aqueles seus outros dois sobreditos colegas G.......... e H.......... (a que se aludiu em 10), uma sociedade que se dedica ao ramo da informática, e nomeadamente ao desenvolvimento de programas Software, e da qual aqueles são os únicos sócios; e cujos rendimentos não foi possível apurar.
21) O arguido não tem antecedentes criminais.
22) Por regra, na B.......... eram feitas cópias semanais de segurança dos programas existentes.
FACTOS CONSIDERADOS NÃO PROVADOS
O Acórdão recorrido considerou que: “Mais nenhum outro facto, nomeadamente os alegados quer na acusação pública (para onde se remeteu no despacho de pronúncia), quer nos diversos artigos do pedido civil, quer da contestação (e onde se remeteu para os factos que o arguido havia alegado nos vários artigos do seu requerimento de abertura da instrução de fls. 530 a 50), se provou, e, dentro deles, muito especialmente:
a) Que o aludido programa denominado “X.....”, fosse criado e desenvolvido em consequência de uma encomenda efectuada nesse sentido pela Z......
b) Que a comercialização do aludido programa rendesse à assistente B.......... um lucro nunca inferior a esc. 2.800.001$00.
c) Que a demandante tivesse dispendido os montantes referidos no requerimento do pedido civil com a concepção, desenvolvimento e publicidade do primitivo programa “X.....” e bem assim no que concerne à publicidade do “novo” que foi refeito.
d) Que o programa informático “X....." tivesse sido única e exclusivamente criado e desenvolvido pelo arguido.
e) E que o arguido o tivesse criado no seu computador pessoal e de casa, fora do horário de trabalho que tinha na B.......... e fora das instalações desta.
f) Que a propriedade do mesmo fosse exclusivamente sua.
g) Que o arguido tivesse proposto à B.......... que esta comercializasse o referido programa pelo preço de esc. 200.000$00 (não por esc. 20.000$000, como certamente por manifesto lapso se escreveu) comprometendo-se a última a entregar, em contrapartida, ao arguido uma comissão de 20% sobre o valor de cada venda.
h) Que o arguido nunca tivesse entregue à B.......... o código-fonte de tal programa.
FUNDAMENTAÇÃO PROBATÓRIA
O tribunal a quo fundamentou do seguinte modo a sua convicção:
a) Quanto aos factos que considerou provados:
“O tribunal alicerçou a sua convicção para dar tais factos como provados, numa análise crítica de toda a prova produzida no seu conjunto (apreciada nos termos do disposto no artº 127 do CPP) e que resultou da conjugação dos seguintes elementos:
Nas declarações:
Do arguido (e apenas em parte delas, tendo confirmado, no essencial, uma grande parte dos factos acima descritos, nomeadamente aqueles relacionados com a sua entrada na B.........., com as funções que ali exercia, dos outros empregados que ali trabalhavam, com os salários que ali foi auferindo, com o trabalho que efectuou no programa “X.....”, e da sua comercialização inicial nessa empresa, com as razões que estiveram por detrás da sua saída da B.......... e o levaram a ir trabalhar para a “Y.....”, com mais outros dois colegas, e de ali passar a ser comercializado o aludido programa, confirmando, por fim, ter abandonado, mais tarde, também a “Y.....” e fundado, conjuntamente com os seus colegas G.......... e H.........., um empresa de informática dedicada, nomeadamente, ao desenvolvimento de Software; sendo certo que, quanto aos demais factos, negou os mesmos, nomeadamente defendendo sempre que foi ele que unicamente trabalhou e concebeu o sobredito programa, fora da empresa B.......... e dos horários de trabalho, pelo que no seu entender o referido programa era exclusivamente sua pertença, negando ainda que tivesse retirado as “sources” ou códigos- fonte, e que tivesse apagado os mesmos do sistema informático instalado na empresa);
De D.......... (legal representante da assistente-demandante B.........., o qual, no essencial, confirmou os factos acima dados como provados, e nomeadamente que o dito programa foi concebido e desenvolvido no interior da empresa, nela tendo trabalhado o arguido, em maioria do tempo, e bem assim alguns outros trabalhadores da empresa, sempre dentro, ou pelo menos na sua esmagadora maioria do tempo, dos horários de trabalho, muito embora confirmando que durante o período de tempo, de cerca de um ano, que em que o tal programa demorou a ser concebido e desenvolvido, o arguido e os outros trabalhadores que nele colaboraram foram-se também dedicando a efectuar outras tarefas da empresa; negando ainda que alguma vez tivesse celebrado com o arguido qualquer acordo com vista à sua comercialização, e que tivesse acordado com o mesmo em dar-lhe qualquer percentagem ou comissão na comercialização pela venda de cada unidade, afirmando ainda que sempre negociou cada programa conforme bem lhe aprouve e sem que tivesse alguma vez necessidade de dar qualquer explicação ou satisfação de tal ao arguido; confirmando que só se apercebeu pela primeira vez do que tinha sucedido quando estava a ler uma revista da especialidade, denominada Globaldata, e que ficou surpreendido quando ali viu ser publicitado o referido programa, e, por fim, confirmou ainda os prejuízos ou danos sofridos pela B.......... com a conduta do arguido, muito embora, em concreto, só tivesse concretizado os montantes despendidos com os dois programadores que foram contratados especificamente para trabalharem na reposição do aludido programa).
Dos depoimentos:
E.......... (técnico informático, que trabalha na B......... há cerca de 8/9 anos, como programador – embora mais na área da análise -; confirmando que já ali trabalhava quando o arguido para lá foi também trabalhar; e bem assim que o arguido trabalhou no aludido programa “X.....”, sendo coadjuvado por outros colegas – muito embora fosse ele quem mais capacidades técnicas tinha e que mais tempo dispendeu na concepção do programa, e que simultaneamente iam desempenhando outras tarefas -, afirmando ainda não “ter dúvidas” de que todo o programa foi feito na empresa B.........., para esta e durante o horário de trabalho; e que as “sources” ou o código-fonte do programa desapareceram da empresa quando o arguido a abandonou - do que só se terão apercebido 3/4 semanas depois da sua saída -, sendo que antes tinha lá visto os mesmos, e, por último, confirmou ainda os dois programadores que a empresa teve de contratar para “refazerem” todo o programa, e o tempo que dispendido que para tal se mostrou necessário);
N.......... (empregado de escritório da B.........., desde 1994, que, no essencial, confirmou o depoimento da testemunha anterior, bem assim alguns dos prejuízos sofridos pela B.......... com a conduta do arguido, muito embora só concretizasse aproximadamente os montantes pagos aos novos programadores, afirmando ainda que no ano de 1998 os trabalhadores da empresa ganhariam à volta de 500 euros mensais);
C.......... (trabalha na B.........., como programadora, há cerca de 8 anos – ali já estando quando o arguido para lá foi trabalhar -; confirmando, no essencial, o depoimento da testemunha E.........., nomeadamente ainda os diversos colaboradores da empresa que trabalharam do dito programa – muito embora afirmando que foi o arguido quem mais tempo de trabalho lhe dedicou, na ordem de 80% do seu total, e quem mais capacidade técnica possuía para o efeito -, chegando a ter havido várias reuniões na empresa, em que ela participou pelo menos numa, por causa do mesmo; afirmando ainda não ter dúvidas que o dito programa pertencia à empresa e que foi feito para ele, tendo ali sido concebido e desenvolvido durante o horário de trabalho – muito embora durante o período de cerca de um ano que o mesmo demorou a ser concluído foram sendo exercidas outras tarefas destinadas pela empresa ; afirmando ainda que “sources” só desapareceram da empresa quando o arguido abandonou a mesma, chegando ela própria a ali vê-las antes por várias vezes);
O.......... (gerente da Z....., o qual confirmou ter adquirido, por preço que afirmou não já se recordar, o dito programa “X.....” à sociedade assistente B........., tendo apenas negociado com o legal representante desta, o sr. D.........., tal aquisição e as suas condições. Esclareceu ainda que quando decidiu efectuar tal compra, o programa já existia, tendo depois vários técnicos da B.......... lá ido instalá-lo, ensinando ainda os funcionários da Clínica a manejá-lo).
G.......... e H.......... (os quais confirmaram ter trabalhado, como programadores, na B.........., o primeiro desde 1993 até inícios de 1998, e a 2ª desde finais do ano de 1997 até inícios do ano de 1998, tendo depois confirmado ter abandonado nesse ano aquele empresa e ido trabalhar, por influência do arguido, para a sobredita sociedade “Y.....”, confirmando que aí, por esta empresa, passou a ser comercializado o sobredito programa, confirmando ainda que há cerca de 2/3 anos eles e o arguido abandonaram também a última sociedade para fundarem eles próprios uma empresa de informática, que se dedica, nomeadamente, ao desenvolvimento do Software; depoimento esses que apenas foi aproveitado quanto a esses aspectos fácticos).
Dos esclarecimentos prestados por P.......... (engenheiro de informática, que procedeu à elaboração dos relatórios periciais juntos a fls. 49 a 51 e a fls. 759 a 773, o qual, além do mais, confirmou que fez um estudo e análise do programa que estava depositado na ASSOFT e daquele que depois foi apreendido na “Y.....”, nos quais notou grandes coincidências, nomeadamente a nível dos menus, ficheiros, etc, tendo inclusive detectado em ambos um mesmo erro ortográfico)
E, por fim, com base ainda nos documentos juntos a fls. 17 a 22, 49 a 55 (relatório pericial), 521, 165 a 209, 500 a 501, 457 a 499 e 502 a 529 (estes apenas com um grau de relatividade), 732/733, 735, 758 a 773 (relatório pericial), 826 juntos a estes autos”.
b) Quanto aos factos que considerou não provados:
“No que concerne aos factos negativos, ou seja, àqueles que não foram dados como provados tal ficou, no essencial, a dever-se ou à circunstância de muitos deles estarem em contradição com aqueles que foram dados como provados ou à circunstância de a prova produzida quanto a outros ter sido considerada pelo tribunal manifestamente insuficiente ou mesmo, por vezes, inexistente.
Assim no que concerne a primeira situação destacamos:
Aqueles factos alegados pelo arguido no sentido de que foi ele que exclusivamente criou e desenvolveu o dito programa, usando o seu computador pessoal e em trabalho executado fora da empresa B.......... e do respectivo horário de trabalho.
Factos esses que não mereceram crédito ao tribunal, não só por que estiveram em contradição com a esmagadora maioria da prova produzida, quer por via documental, quer por via pericial, quer sobretudo com a prova testemunhal. Na verdade, das declarações das diversas pessoas ouvidas, e acima identificadas, resultou precisamente o contrário do afirmado pelo arguido, que se nos afigurou terem deposto de forma conhecedora e isenta.
No que concerne à tese defendida pelo arguido, a mesma só teve algum acolhimento no depoimento das testemunhas G.......... e H........... Porém, tais depoimentos deixaram bastantes dúvidas ao tribunal quanto à sua credibilidade, não só por estarem em contradição com o alegado pelas pessoas que depuseram antes deles, como também devido à coincidência de os mesmos serem actualmente sócios do arguido, sendo ainda certo que quando este abandonou a B.......... aqueles, por influência do mesmo, também o acompanharam; sendo certo ainda que a testemunha H.........., apenas terá trabalhado na B.......... alguns breves meses. Por outro lado, notamos nos seus depoimentos algumas discrepâncias, e dos quais se dá o seguinte exemplo: enquanto a testemunha G.......... afirmou que, não obstante ele e a testemunha H.......... serem bastante amigos do arguido, quando ainda trabalhavam na B.........., este nunca falou com eles sobre o dito programa, já, porém, a H......... afirmou que, nessa altura, era frequente, sobretudo à hora do almoço, o arguido e o aludido G.......... trocarem impressões e falarem sobre o dito programa.
Por outro lado, a própria tese defendida pelo arguido não se enquadra muito bem na lógica e na regras da experiência da vida. Na verdade, não é muito compreensível que o arguido, estando ao serviço de uma empresa, com a função de programador, e a quem a mesma estava a pagar um salário, fizesse um programa, no qual ele unicamente trabalhou, sem o auxílio ou colaboração de outros colegas que ali trabalhavam também na mesma actividade, fora do horário de trabalho, e depois entregasse o mesmo à empresa que o passou comercializar em seu nome, sem que o arguido daí tenha tirado qualquer proveito, nomeadamente a nível material (pelo menos tal não ficou provado, quer por via documental, que por via testemunhal, já que nenhuma das várias pessoas ouvidas referiu tal aspecto), sendo ainda certo que o mesmo aparece depois registado na ASSOFT, em nome da B..........! A eventual inexperiência do arguido não explica tudo! Não está, todavia, em causa que ele fosse o grande mentor e aquele que mais trabalhou no referido programa.
No que concerne ao facto de não se ter dado como provado que o aludido programa fosse criado e desenvolvido em consequência de uma encomenda da Z....., tal ficou desde logo a dever-se ao facto de o legal representante desta, que depôs com testemunha, ter negado tal facto, afirmando que, quando entrou em negociações para a sua aquisição, o mesmo já existia.
No que concerne ao facto de não se ter dado como provado que, com a comercialização do aludido programa, a B.......... auferiria sempre um lucro nunca inferior a esc. 2.800.001$00, e bem assim os montantes concretos dos prejuízos sofridos com a conduta do arguido (excluindo as importâncias que foram pagas aos dois programadores que foram contratados para repôr o dito programa), tal ficou a dever-se ao facto de as testemunhas ouvidas pouco ou nada referiram a esse propósito, e os documentos juntos para prova de tal revelam-se, no entender do tribunal, pouco esclarecedores e nalguns casos mesmos aleatórios.”
O MÉRITO DO RECURSO.
Como se sabe, é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [«São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal ad quem tem de apreciar» (GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, pág. 335).], [«Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões» (SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES in “Recursos em Processo Penal”, 5ª. ed., 2002, p. 93, nota 108)], sem prejuízo para a apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer (cfr. o Ac do STJ de 3.2.99 in BMJ 484, pág. 271; o Ac do STJ de 25.6.98 in BMJ 478, pág. 242; o Ac do STJ de 13.5.98 in BMJ 477, pág. 263; SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES in “Recursos em Processo Penal”, pág. 48; GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, pág. 335; JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387; e ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363).
As questões suscitadas pelo Arguido/Recorrente (nas conclusões da sua motivação) são, essencialmente, as seguintes:
1) se o acórdão recorrido padece do vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão;
2) se o acórdão recorrido sofre do vício de erro notório na apreciação da prova;
3) se, de qualquer modo, nunca o Arguido poderia ter sido condenado pela prática, em autoria material, de um crime de furto simples p. e p. pelo artº 203º, nº 1, do Cód. Penal, visto não se ter provado que a propriedade do programa informático "X..... pertença à assistente ou, pelo menos, que pertença exclusivamente a ela, nos termos do regime jurídico da protecção de programas de computador instituído pelo Código de Direito de Autor e Direitos Conexos aprovado pelo Dec.-Lei n.º 63/85, de 14 de Março, e alterado pelas Leis n.º 45/85, de 17 de Setembro, e n.º 114/91, de 03 de Setembro;
4) se, de qualquer modo, nunca o Arguido poderia ter sido condenado pela prática, em autoria material, de um crime de reprodução ilegítima de programa protegido, p. e p. pelo artº 9º, nº 1, do Decreto-Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, por isso que, pertencendo o aludido programa informático ao arguido, não carecia este de qualquer autorização ou legitimidade para o reproduzir ou fazer reproduzir;
5) se a Demandante Cível “B..........” carece de legitimidade para formular o pedido de indemnização civil que formulou, visto a propriedade do programa informático em questão pertencer ao demandado, ou pelo menos, pertencer-lhe a ele na sua maior parte, não tendo, em qualquer caso, resultado provado ser a demandante a proprietária do aludido programa e, em caso afirmativo, qual a proporção ou percentagem de propriedade da demandante sobre o mesmo;
6) se o Arguido não pode ser responsabilizado pela totalidade dos ordenados (Esc.1.080.000$00 + Esc. 1.561.954$00) auferidos pelos dois novos programadores informáticos contratados pela Demandante Cível para repor o aludido programa informático, dado estes não se terem dedicado exclusivamente ao desenvolvimento e aperfeiçoamento do aludido programa informático, tendo também prestado à assistente/demandante outras tarefas no exercício da sua actividade;
7) se o Arguido não pode ser responsabilizado pelos custos dos aperfeiçoamentos que os novos trabalhadores contratados pela Demandada Cível introduziram no aludido programa informático, com vista a valorizá-lo comercialmente, sob pena de se verificar um ilegítimo enriquecimento da Demandante à custa do Arguido;
8) se o Arguido não está obrigado a indemnizar as importâncias dispendidas pela Demandante na publicidade dos programas informáticos "primitivo" e "novo";
9) se o Arguido não está obrigado a pagar à Demandante Cível o custo da aquisição de ferramentas de trabalho utilizadas na criação e desenvolvimento do "primitivo" programa informático, já que a elaboração do aludido programa sempre careceria do dispêndio de tais quantias que a demandante sempre teria que suportar;
10) se os únicos lucros cessantes que a Demandante Cível deixou de auferir, em consequência da actuação do Arguido, foram os decorrentes das perdas de vendas dos programas informáticos, não tendo, porém, a Demandante deixado de auferir quaisquer lucros relativos à perda da venda de equipamentos e/ou licenças de utilização.
Como flui do disposto no artº 428º, nº 1, do CPP, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, o que significa que, em regra, e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.
Assim sendo, e de harmonia com o preceituado no nº 1 do artº 410º do mesmo diploma, os recursos para eles interpostos podem ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida e também, de acordo com os nºs 2 e 3 do mesmo preceito, os vícios que em tais números se arrolam (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, erro notório na apreciação da prova e nulidade que não deva considerar-se sanada).
Dito em síntese, isto quer dizer que os Tribunais da Relação são hoje os tribunais por excelência e, em princípio, os únicos com poderes de cognição irrestritos em matéria de recursos, apenas com a ressalva de que, no âmbito da matéria de facto, o seu poder cognoscitivo pressupõe que a prova produzida em audiência de 1ª instância tenha sido gravada e constem dos autos as transcrições dos respectivos suportes técnicos (cfr. artºs 412º, nºs 3 e 4 do CPP).
No caso dos autos, porém, muito embora a prova oralmente produzida em audiência de julgamento tenha ficado registada por meios técnicos adequados e o Arguido/Recorrente haja, efectivamente, pretendido impugnar (na sua motivação de recurso) determinados segmentos da matéria de facto considerada provada pelo tribunal de 1ª instância - por ele considerados incorrectamente julgados -, esta Relação já não pode, no presente recurso, conhecer amplamente da matéria de facto, sem prejuízo de poder e dever conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios elencados nas diversas alíneas do nº 2 do art. 410º do CPP (cfr. a ressalva contida na 1ª parte do cit. art. 428º-2 do CPP e o Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995 [Este aresto fixou a seguinte doutrina obrigatória: “É oficioso, para o tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”], publicado in D.R., I Série-A, de 28 de Dezembro de 1995 e também in BMJ nº 450, p. 72).
Isto porque – como vimos supra – o Arguido/Recorrente, a despeito de ter pretendido impugnar a decisão do tribunal a quo sobre matéria de facto, quanto a determinados pontos que especificou na sua motivação, não curou – nem mesmo depois de expressamente convidado pelo Exmº Juiz recorrido a suprir essa deficiência da sua motivação - de fazer referência (nas suas alegações) aos suportes técnicos onde estão gravadas as declarações que, no seu entendimento, deveriam ter levado o tribunal a proferir decisão diversa em relação à matéria de facto dada como provada – como exige o cit. art. 412º, nº 4, do CPP – o que, necessariamente, acarretou a restrição à matéria de direito do recurso por ele interposto do acórdão condenatório final, com ressalva apenas do conhecimento oficioso da eventual ocorrência de qualquer um dos vícios enumerados nas alíneas a), b) e c) do nº 2 do art. 410º do CPP.
1) A PRETENSA INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA PARA A DECISÃO.
«Para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 340]. «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 339 in fine], [«Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição» (Ac. do STJ de 6/4/2000, publicado in BMJ nº 496, pp. 169-180)]. «Há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido» [Ac. da Rel. de Lisboa de 19/7/2002, proferido no Proc. nº 128169 e relatado pelo Desembargador GOES PINHEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «tendo ficado apenas provado que o arguido tinha em casa uma navalha de ponta e mola, sem se terem indicado as respectivas características, não se pode inferir que a mesma tivesse as que são próprias das armas proibidas, pelo que a decisão impugnada baseou-se em matéria de facto que é insuficiente para o enquadramento da conduta do arguido na comissão do crime do artigo 260º do Código Penal», o Ac. do STJ de 2/12/1992 (in BMJ nº 422, p. 215)], [Cfr., no sentido de que, «não se dando como provados nem como não provados na decisão factos alegados na contestação, virtualmente integradores da figura jurídica da legítima defesa, importa concluir que o tribunal os omitiu e sobre eles não fez as necessárias diligências tendentes à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, o que grandemente pode prejudicar os direitos de defesa dos arguidos», sendo que «dessa anomalia decorre uma insuficiência da matéria de facto, consignada na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quando não uma nulidade da decisão, estatuída nas disposições combinadas dos artigos 374º, nº 2, e 379º, alínea a), a colmatar através das disposições dos artigos 426º e 436º, todos do mesmo diploma», o Ac. do STJ de 7/12/1993 (in BMJ nº 432, p. 262)], [Cfr., no sentido de que «padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a sentença que, relativamente a um crime de ofensas corporais por negligência, não menciona o tempo de doença e/ou de incapacidade para o trabalho eventualmente resultante das lesões sofridas pela vítima», o Ac. da Rel. de Lisboa de 30/6/1998, proferido no Proc. 0010015 e relatado pelo desembargador SIMÕES RIBEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como «o requisito subjectivo da reincidência é ao nível da matéria de facto que deve, em concreto, ser apurado, com respeito pelo princípio do contraditório e a partir da indagação sobre o modo de ser do arguido, a sua personalidade e o seu posicionamento quanto aos ilícitos cometidos», «não tendo o Tribunal Colectivo apurado factualmente esse elemento, enferma o respectivo acórdão do vício previsto no art. 410º, nº 2, alínea a) do C.P.Penal que, impossibilitando a Relação de decidir a causa, impõe, nos termos do artº 426º, nº1, o reenvio do processo para novo julgamento relativamente a esta questão», o Ac. da Rel. de Lisboa de 25/1/2001, proferido no Proc. 76299 e relatado pelo Desembargador GOES PINHEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).], [Cfr., igualmente no sentido de que, «não actuando a reincidência de forma automática e constando da acusação, como se impõe, os respectivos pressupostos, está o tribunal vinculado a indagar, com respeito pelo princípio do contraditório, os respectivos factos fazendo-os constar da matéria de facto provada ou não provada», pelo que, «não constando de tal matéria designadamente que a condenação anterior não constituiu suficiente advertência para o arguido não voltar a delinquir, há insuficiência da matéria de facto que implica a anulação parcial do julgamento e o reenvio do processo para novo julgamento nesta parte», o Ac. da Rel. do Porto de 19/9/2001, proferido no Proc. nº 0110239 e relatado pelo Desembargador ESTEVES MARQUES (cujo texto integral pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como, «no crime de difamação basta o dolo genérico, em qualquer das suas formas, directo, necessário ou eventual, não sendo exigido qualquer dolo específico, integrado pelo fim de difamar ou "animus diffamandi "», «se na sentença apenas se atendeu a esta última modalidade, dada como não provada, omitindo-se qualquer referência às outras formas que o dolo pode revestir, ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a consequenciar o reenvio do processo para novo julgamento», o Ac. da Rel. do Porto de 5/7/1995, proferido no Proc. nº 9540397 e relatado pelo Desembargador FONSECA GUIMARÃES (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «sendo o dolo requisito essencial para a verificação do crime de desobediência e mostrando-se a sentença completamente omissa quanto aos factos que integram esse elemento subjectivo (se o arguido agiu voluntária e conscientemente bem sabendo que o seu comportamento era ilícito e proibido por lei), há que concluir pela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o que implica o reenvio do processo para novo julgamento destinado à averiguação daquela questão», o Ac. da Rel. do Porto de 3/4/2002, proferido no Proc. nº 111347 e relatado pelo Desembargador HEITOR GONÇALVES (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «tendo-se dado como não provado o dolo directo, há insuficiência da matéria de facto se esta for omissa acerca do dolo eventual», o Ac. da Rel. do Porto de 10/12/2003, proferido no Proc. nº 0315176 e relatado pelo desembargador FERNANDO MONTERROSO], [Cfr., no sentido de que, «não tendo o tribunal colectivo apreciado, considerado e investigado os factos constantes da contestação relevantes para a decisão da causa, por serem susceptíveis de integrar uma situação de reintegração social do arguido, de influir na graduação da pena e de fundamentar um juízo de prognose social favorável, tal omissão configura insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que constitui o vício da alínea a) do n.2 do artigo 410 do Código de Processo Penal que implica o reenvio do processo para novo julgamento», o Ac. da Rel. do Porto de 21/6/2000, proferido no Proc. nº 0040212 e relatado pelo Desembargador VEIGA REIS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como «a indagação das condições pessoais do arguido, mormente em caso de condenação, é um elemento inseparável do thema probandum delineado pelo objecto do processo, que o tribunal tem o dever de esgotar convenientemente», «a matéria de facto recolhida pelo tribunal recorrido enferma do vício de insuficiência sempre que dela conste não serem conhecidas as condições pessoais do arguido e se comprove que aquele tribunal nada fez para o conseguir», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 6/11/2003, proferido no Proc. nº 03P3370 e relatado pelo Conselheiro PEREIRA MADEIRA (cujo texto integral pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
Essa insuficiência tem de existir «internamente, dentro da própria sentença ou acórdão» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 340]. Na verdade, «o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada tem de resultar do texto da decisão recorrida e só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada» [Ac. do STJ de 1/4/1993 (in BMJ nº 426, p. 132). No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, os Acs. do STJ de 24/2/1993 (in BMJ nº 424, p. 413), de 4/2/1993 (in BMJ nº 424, p. 376) e de 30/11/1993 (in BMJ nº 431, p. 404)], [Cfr., no sentido de que «a insuficiência da matéria de facto é vício da sentença que se não confunde com a omissão, a montante, de diligências consideradas indispensáveis para a descoberta da verdade ou com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida», o Ac. da Rel. de Lisboa de 5/7/2000 proferido no Proc. nº 0042415 e relatado pelo Desembargador PULIDO GARCIA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., também no sentido de que «a falta de inquirição de uma testemunha em julgamento nada tem a ver com o vício previsto na alínea a) do nº. 2 do artigo 410º do CPP (insuficiência da matéria de facto provada), configurando antes uma omissão de diligências reputadas essenciais para a descoberta da verdade, nos termos da alínea d) do nº. 2 do artigo 120º do mesmo código, entretanto sanada, se o vício não for invocado antes de finda a audiência (nº. 3, alínea a) do mesmo artigo 120º)», o Ac. da Rel. de Lisboa de 26/9/1995, proferido no Proc. nº 0003665 e relatado pelo Desembargador ARAGÃO BARROS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., igualmente no sentido de que «a eventual omissão de diligência probatória - inquirição em julgamento de perito do Instituto de Medicina Legal - não constitui " insuficiência da matéria de facto para a decisão ", mas antes nulidade processual sujeita ao regime do artigo 120º, ns. 2 - alínea d) e 3 - alínea a) do Código de Processo Penal», o Ac. da Rel. do Porto de 27/9/1995, proferido no Proc. nº 9540284 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
«O vício da insuficiência, tributário do princípio acusatório, tem de ser aferido em função do objecto do processo [Cfr., no sentido de que «o vício da insuficiência da matéria de facto contemplado no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal só pode ocorrer em correlação com o legítimo objecto do processo», pelo que ele «não se verifica se os factos que o recorrente pretende ver investigados não foram objecto da acusação», o Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará tal vício» [Ac. da Rel. do Porto de 20/3/96 proferido no Proc. nº 9640041 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA]. «Na pesquisa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410º nº.2 alínea a) do Código de Processo Penal, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício - insuficiência - quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo (mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver» [Ac. da Rel. do Porto de 6/11/1996, proferido no Proc. nº 9640709 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
Porém, «o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a eventual omissão de apuramento de factos ou circunstâncias que seriam susceptíveis de conferir à decisão um sinal ou sentido diferente; nessa hipótese, a decisão não assenta em matéria fáctica deficitária, insuficiente para a suportar, mas podia ser outra se não tivesse havido omissão de investigação de alguns dos vários factos susceptíveis de concorrer para a correcta decisão da questão» [Ac. da Rel. do Porto de 10/12/1997, proferido no Proc. nº 9610493 e relatado pelo Desembargador MARQUES SALGUEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «constando da sentença que, além dos factos do auto de notícia, nenhuns outros se provaram, não se pode dizer que haja insuficiência da matéria de facto para a decisão por nada se dizer que possa relevar para a substituição da medida de inibição do direito de conduzir por caução de boa conduta, nos termos do artigo 61º, nº 4 do Código da Estrada», o Ac. da Rel. do Porto de 25/3/1992, proferido no Proc. nº 9250093 e relatado pelo Desembargador LUIS VALE.].
De notar que «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida» [GERMANO MARQUES DA SILVA ibidem], [ Cfr., no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 13/2/1991 (sumariado in Actualidade Jurídica, nºs 15/16, p. 7) e o Ac. do STJ de 3/11/1999 (in BMJ nº 491, p. 173)]. Na verdade, «a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº. 2, alínea a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão» [Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7/7/1999, proferido no Proc. nº 99P348 e relatado pelo Conselheiro LEONARDO DIAS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)]. «Logo, o vício em apreço não tem nada a ver nem com a insuficiência da prova produzida (se, realmente, não foi feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá, antes, um erro na apreciação da prova …), nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão proferida (em que, também, há erro, já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta)» [Ibidem].
Por isso, também «não integra o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem qualquer dos outros previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, o facto de o recorrente pretender “contrapor às conclusões fácticas do Tribunal a sua própria versão dos acontecimentos, o que desejaria ter visto provado e não o foi”»[ Ac. do STJ de 25/5/1994 (in BMJ nº 437, p. 228)], [Cfr., também no sentido de que «o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto apurada não é bastante para suportar uma decisão de direito, quando há lacunas na investigação, omitindo factos ou circunstâncias relevantes para essa decisão e sem os quais não seja possível proferir decisão, factos que, por isso, é necessário investigar, o que é diferente da discordância do recorrente quanto à matéria de facto que o julgador, apreciando a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, entendeu considerar provada», o Ac. da Rel. do Porto de 11/2/98 proferido no Proc. nº 9610991 e relatado pelo Desembargador MARQUES SALGUEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site http//www.dgsi.pt)].
De igual modo, «não se confunde a insuficiência de fundamentação a que se refere o artigo 374º, nº 2, para que remete o artigo 379º, alínea a), ambos do Código de Processo Penal, com a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mencionada na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do mesmo Código» [Ac. do STJ de 8/6/1994 (in BMJ nº 438, p. 184)], [Cfr., no sentido de que, «se a sentença não se pronunciar sobre factos essenciais descritos na acusação, tal omissão de pronúncia envolve nulidade de sentença (artigos 374º numero 2 e 379º alínea a) do Código de Processo Penal), mais do que o vício da alínea a) do numero 2 do artigo 410º do mesmo diploma: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», sendo que «o conhecimento das causas da nulidade da sentença precede a averiguação da existência dos vícios indicados no número 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, pois, considerada nula a sentença, perderá interesse apurar a suposta existência desses vícios», o Ac. da Rel. do Porto de 22/1/1992, proferido no Proc. nº 9150789 e relatado pelo então Desembargador CASTRO RIBEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
No caso sub judicio, sustenta o Arguido/Recorrente que o acórdão recorrido enferma do vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão por isso que os factos considerados provados pelo tribunal a quo não permitiriam concluir que o programa de computador denominado "X....." - de cujo original o Arguido se apoderou, fazendo-o seu, com objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando respectivas as “sources” (códigos-fonte), que fez suas, do sistema informático da Demandante B.........., tendo, de seguida, apagado as mesmas do referido sistema, impossibilitando, dessa forma, que, pelo menos nos tempos mais próximos, essa empresa procedesse à comercialização do aludido programa – era propriedade de outrem, que não o Arguido.
Quid juris ?
A insuficiência da matéria factual considerada provada (no acórdão condenatório recorrido) para se poder concluir pela alienidade do programa informático em questão – pressuposto incontornável da imputação ao Arguido da prática de um crime de furto e de um crime de reprodução ilegítima de programa protegido – resultaria, na tese do Recorrente, da circunstância de se não haver apurado qual a data concreta em que o programa informático "X....." foi iniciado (apenas se provou que tal programa demorou cerca de um ano a ultimar, tendo sido dado como concluído ali por volta de finais do ano de 1997, mas antes de 26/11/97).
Na verdade, uma vez que o regime de protecção jurídica dos programas de computador instituído, entre nós, pelo Decreto--Lei nº 252/94, de 20 de Outubro (que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio), apenas entrou em vigor 5 dias após a sua publicação, ou seja, em 25 de Outubro de 1994, isto é, numa altura em que o arguido já trabalhava há mais de dez meses para a Assistente/Demandante B.........[ Efectivamente, ficou provado que o arguido foi trabalhar para a assistente B.........., em Janeiro do ano de 1994, como programador de informática, e nomeadamente de software], se, porventura, o aludido programa informático "X....." – criado e desenvolvido pelo arguido, enquanto trabalhador dessa empresa e no exercício daquelas suas funções, com a colaboração de mais alguns colegas dessa mesma empresa, e a pedido dela - tiver sido iniciado antes da entrada em vigor do aludido Dec.-Lei n.º 252/94 (o que não resultou provado, tão pouco tendo ficado provado o contrário), então aplicar-se-á à propriedade do mesmo a regulamentação constante do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos aprovado pelo Decreto-Lei nº 63/85, de 14 de Março, e alterado pelas Leis n.ºs 45/85, de 17 de Setembro, e n.º 114/91, de 3 de Setembro.
Ora, nos termos do art. 14º, nº 1, deste Código, " ... a titularidade do direito de Autor relativo a obra feita por encomenda ou por conta de outrem, quer em cumprimento de dever funcional quer de contrato de trabalho, determina-se de harmonia com o que tiver sido convencionado", sendo ainda que, nos termos do art.17.º do mesmo Código, "o direito de Autor de obra feita em colaboração, na sua unidade, pertence a todos os que nela tiverem colaborado, aplicando--se ao exercício comum desse direito as regras da compropriedade".
E como, por um lado, não resultou provada, no caso sub judice, a existência de qualquer convenção de transmissão ou oneração do direito originário - de carácter patrimonial - do Arguido sobre o referido programa informático, por ele criado e desenvolvido em percentagem nunca inferior a 80%, e, por outro lado, o conjunto de direitos pessoais do Arguido sobre o aludido programa informático, designadamente o direito de reivindicar a respectiva paternidade e assegurar a sua genuidade e integridade, nunca poderia sequer ser por si afastado ou alienado (cfr. o art. 9.º, n.º 3, do cit. Código de Direito de Autor e Direitos Conexos), temos que, não havendo sido, in casu, ilidida a presunção (estabelecida no nº 2 do cit. art. 14º do C.D.A.D.C.) de que a titularidade dos direitos de autor relativos à obra feita por conta de outrem pertence ao seu criador intelectual, a matéria factual apurada pelo tribunal a quo não permitiria afirmar que o mencionado programa informático pertencesse à Assistente/Demandante – pressuposto incontornável da imputação ao Arguido da autoria de um crime de furto.
De resto – segundo o Recorrente -, ainda mesmo que fosse integralmente aplicável ao mencionado programa informático "X....." o regime de protecção jurídica dos programas de computador instituído pelo cit. Decreto--Lei nº. 252/94, de 20 de Outubro, certo é que tão pouco resultou provada a inexistência de estipulação em contrário no sentido de a propriedade do programa pertencer ao trabalhador ora Arguido ou quais os termos e condições do contrato de trabalho celebrado entre o Arguido e a Assistente, elementos estes ambos necessários para se poder concluir pela propriedade do aludido programa informático.
Quid juris ?
Efectivamente, entre nós, até à entrada em vigor (verificada, no Continente, 5 dias após a sua publicação, ou seja, em 25 de Outubro de 1994: cfr. a Lei nº 6/83, de 29 de Julho) do cit. Decreto--Lei nº 252/94, de 20 de Outubro (que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, L 122/42, de 17/5/1991 e notificada, para cumprimento, ao Estado Português, em 15 de Maio de 1991), apesar da inexistência de uma norma jurídica expressa, conferindo protecção jusautoral aos programas de computador, a melhor doutrina entendia que os programas de computador já encontravam tutela no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, dado o carácter meramente exemplificativo da listagem de obras protegidas contida nas treze alíneas do art. 2º, nº 1, do mesmo Código [A favor da inclusão dos programas de computador entre as “criações do domínio literário, científico e artístico, quaisquer que sejam o género, a forma de expressão, o mérito, o modo de comunicação e o objectivo” qualificadas como obras pelo art. 1º, nº 1 do cit. Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos aprovado pelo DL. nº 63/85 e como tais protegidas nos termos deste Código, pronunciaram-se, designadamente, LUIS FRANCISCO REBELO (in “Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado”, 1ª ed., 1985, p. 48 e também in “Protecção jurídica dos programas de computador”, Separata de Memórias da Academia das Ciências – Classe de Letras, Tomo XXIII, 1983), MARIA EDUARDA GONÇALVES (in “Direito da Informação”, 1994, pp. 49-50) e RUI SAAVEDRA (in “A Protecção Jurídica do Software e a Internet”, 1998, pp. 174-176)], [Também a jurisprudência acolheu esse entendimento: cfr., nomeadamente, o Ac. da Rel. de Lisboa de 26/4/1994 (in Col. Jur., 1994, tomo II, pp. 130-131) e o despacho/sentença do 7º Juízo Cível da comarca de Lisboa (publicado in Corpus Juris, III, nº 27, Junho de 1994, pp. 13 e segs.)].
De qualquer modo, tendo-se provado que, no caso sub judicio, o programa informático denominado "X....." - de cujo original o Arguido se apoderou, fazendo-o seu, com o objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando as respectivas “sources” (códigos-fonte), que fez suas, do sistema informático da Demandante B........., tendo, de seguida, apagado as mesmas do referido sistema, impossibilitando, dessa forma, que, pelo menos nos tempos mais próximos, essa empresa procedesse à comercialização do aludido programa -, qualquer que tenha sido a data precisa em que foi iniciado (elemento que se não apurou), demorou cerca de um ano a ultimar, tendo sido dado como concluído ali por volta de finais do ano de 1997, mas antes de 26/11/97, nenhuma dúvida se pode suscitar quanto à sujeição de tal programa ao regime de protecção jurídica dos programas de computador instituído pelo cit. Decreto--Lei nº. 252/94, de 20 de Outubro.
De facto, se tal programa demorou cerca de um ano a ultimar e ficou pronto em finais de 1997, mas seguramente antes de 26/11/1997, então, qualquer que tenha sido a data em que a sua concepção teve início, este ocorreu, necessariamente, já em plena vigência do referido Decreto-Lei nº 252/94 (o qual – como vimos – começou a vigorar, no Continente, em 25 de Outubro de 1994: cfr. a cit. Lei nº 6/83, de 29 de Julho).
De resto, ainda mesmo que, por absurdo, o referido programa tivesse começado a ser concebido e desenvolvido antes de 25 de Outubro de 1994 – o que é, de todo, improvável, já que, como ele só ficou pronto em finais de 1997 e seguramente antes de 26/11/1997, então teria, afinal, demorado cerca de três anos a ultimar (e não – como se provou – cerca de um ano) -, sempre se lhe haveria de aplicar o regime de protecção jurídica dos programas de computador instituído pelo cit. Decreto--Lei nº. 252/94, uma vez que - como bem observou o MINISTÉRIO PÚBLICO (na sua resposta) – antes de tal programa estar concluído, nenhuns direitos autorais poderiam ter-se constituído sobre o mesmo, seja a favor do ora Arguido, seja a favor de outrem.
Assim sendo - contrariamente ao sustentado pelo Arguido/Recorrente -, apesar de o tribunal a quo não haver logrado apurar em que data concreta começou a ser criado e desenvolvido o aludido programa de computador denominado “X.....”, é absolutamente incontroverso que tal programa já se encontra tutelado pelo regime de protecção jurídica dos programas de computador instituído pelo cit. Decreto--Lei nº. 252/94, de 20 de Outubro.
Ora, se assim é, óbvio é também que o regime da autoria e dos beneficiários de protecção aplicável a tal programa não é já o estabelecido no cit. art. 14º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, mas antes o instituído no art. 3º, nºs 2 e 3, do referido Decreto-Lei nº 252/94.
Sucede, porém, que, enquanto o nº 1 do cit. art. 14º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos estabelece a regra de que, relativamente às obras feitas por conta de outrem [Como observa OLIVEIRA ASCENSÃO (in “Direito Civil. Direito de Autor e Direitos Conexos”, 1992, pp. 141-142), «é muito frequente produzirem-se obras intelectuais para outrem». Assim, por exemplo: «O funcionário público escreve o que será o relatório de um plano de fomento; o empregado de uma empresa de publicidade realiza filmes para uma campanha publicitária; uma fundação cultural encomenda a um historiador uma crónica do período das descobertas» (ibidem). Ora, «fala-se genericamente em obra de encomenda para designar, de maneira abreviada, todas estas modalidades» (ibidem)], quer o sejam no cumprimento de um dever funcional quer em execução de um contrato de trabalho, a atribuição da titularidade do direito de autor, sob o aspecto patrimonial, é determinada em função do acordo celebrado entre o criador e a entidade por conta de quem ela é feita [Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO (in ob. cit., p. 143), «essas convenções pelas quais a obra pode ser originariamente atribuída a pessoa diversa do criador intelectual são frequentes, inserindo-se em verdadeiros contratos de adesão em vários tipos de actividade»], havendo, assim, que proceder, em cada concreto, a uma análise dos termos desse acordo (que pode ou não ser reduzido a escrito, nos termos do princípio geral consagrado no art. 219º do Código Civil [Cfr., neste sentido, LUIS FRANCISCO REBELO in “Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado”, 3ª ed., Dezembro de 2002, p. 55]), sendo que, não existindo acordo ou não sendo ele expresso quanto à atribuição da titularidade, funciona a presunção estabelecida no nº 2 do mesmo art. 14º [Como explica OLIVEIRA ASCENSÃO (in “Direito Civil. Direito de Autor e Direitos Conexos” cit., p. 143), se não há convenção quanto à atribuição da titularidade, «a lei responde fundamentalmente através de duas presunções: 1) a de que a titularidade é do criador intelectual (art. 14º/2); 2) a de que, se o nome do criador não for apresentado como o do autor, a titularidade é do destinatário da obra (art. 14º/3)». Segundo este Autor (ibidem), «esta última presunção, porque mais concreta, prevalece sobre a anterior, que só se aplicará em última análise»] (segundo a qual, sendo a obra realizada no desempenho de um dever funcional ou de um contrato de trabalho, isto é, por conta de outrem, presume-se a sua atribuição ao criador intelectual [Segundo LUIS FRANCISCO REBELO (in “Código do Direito de Autor…” cit., pp. 56-57), «trata-se (…) de uma presunção iuris et de iure, que não admite prova em contrário, desde evidentemente que se verifique o condicionalismo de que a lei faz depender a sua aplicação, isto é, a inexistência da convenção a que alude o nº 1 deste artigo 14º, ou a ausência de prova sobre os respectivos termos»], excepto se for omitido o nome deste e enquanto a omissão se mantiver cfr. o nº 3 do mesmo preceito [De facto, «a omissão do nome do criador da obra realizada por conta de outrem dá lugar à presunção de que a titularidade do respectivo direito, sob o aspecto patrimonial, pertence à entidade por conta de quem é feita» (LUIS FRANCISCO REBELO in “Código do Direito de Autor…” cit., p. 57). «Mas esta presunção pode ser elidida por prova em contrário, desde que o criador exerça o direito (irrenunciável) que o artigo 30º lhe reconhece, de revelar a todo o tempo a sua identidade, quebrando o anonimato» (ibidem)] [Em síntese, temos, pois, que: «Da conjugação dos três primeiros deste artigo 14º do CDADC resulta que a titularidade do direito de autor relativamente a uma obra feita por encomenda pertence ao seu criador intelectual, excepto se outra coisa for convencionada; tratando-se de obra feita por conta de outrem, igualmente pertencerá ao criador se tal for convencionado ou se nenhuma convenção houver, pertencendo à entidade por conta de quem ela é feita apenas se a convenção assim o estabelecer ou se o nome do criador não for mencionado na obra e este não desvendar a sua identidade» (LUIS FRANCISCO REBELO in “Código do Direito de Autor…” cit., p. 57)]), pelo contrário, o nº 2 do cit. art. 3º do Decreto-Lei nº 252/94 estabelece a presunção (juris tantum) de que o programa de computador que for realizado no âmbito de uma empresa constitui obra colectiva - aplicando-se-lhe, portanto, o disposto no art. 19º, nº 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, nos termos do qual “o direito de autor sobre obra colectiva é atribuído à entidade singular ou colectiva que tiver organizado e dirigido a sua criação e em nome de quem tiver sido divulgada ou publicada” -, a isto acrescendo que o nº 3 do mesmo Art. 3º atribui ao destinatário do programa (isto é, ao empregador: cfr. o artigo 2º-3 da cit. Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, que o referido DL. nº 252/94 veio justamente transpôr para a ordem jurídica interna), salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato, “os direitos a ele relativos” [Ainda antes da transposição para a nossa ordem jurídica interna da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, operada pelo cit. Dec-Lei nº 252/94, já OLIVEIRA ASCENSÃO havia posto em relevo (in “Direito Civil. Direito de Autor e Direitos Conexos” cit., p. 475) que o nº 3 do art. 2º daquela Directiva, «presumindo que os direitos pertencem ao empregador, quando o programa de computador é criado por um trabalhador por conta de outrem, no exercício das suas funções ou por indicação do seu empregador, inverte a regra do art. 14º/2 do CDADC, relativamente à obra criada no cumprimento de dever funcional ou de contrato de trabalho»], [Como justamente observa RUI SAAVEDRA (in “A Protecção Jurídica do Software e a Internet”, 1998, p. 225), «isto o regime instituído no cit. art. 3º, nº 3, do DL. nº 252/94 representa uma importante inovação em relação ao regime geral do Direito de Autor, operando uma inversão na presunção legal prevista no art. 14º, nº 2, do CDADC»].
A fonte deste artigo 3º do Decreto-Lei nº 252/94 é, evidentemente, o artigo 2º da referida Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho de 14 de Maio, cujo nº 3 estatui precisamente que: “Quando um programa de computador for criado por um trabalhador por conta de outrem, no exercício das suas funções ou por indicação do seu empregador, só o empregador ficará habilitado a exercer todos os direitos de natureza económica relativos ao programa assim criado, salvo disposição contratual em contrário”.
Como essa estipulação em contrário, na prática, nunca ou só muito excepcionalmente será clausulada, atenta a desproporcionada relação de forças entre o autor do programa e o empresário (empregador) [Cfr., neste sentido, LUIZ FRANCISCO REBELLO in “Introdução ao Direito de Autor”, vol. I, 1994, p. 20], esta solução legislativa veio, evidentemente, reforçar substancialmente a posição das software houses [Cfr., neste sentido, RUI SAAVEDRA in “A Protecção Jurídica do Software e a Internet” cit., p. 191, nota 471].
Segundo ALEXANDRE DIAS PEREIRA [In “Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital”, 2001,, p. 494, nota 895], o cit. Art. 2º, nº 3, da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE «consagra (…) uma norma dispositiva de especial importância, não apenas no quadro das relações contratuais de trabalho, mas também no que respeita ao problema dos direitos de natureza pessoal em matéria de programas de computador». Isto porque, «ao dispôr que, salvo estipulação contratual em contrário, só o empregador ficará habilitado a exercer todos os direitos de natureza económica relativos a um programa de computador criado por um trabalhador por conta de outrem, no exercício das suas funções ou por indicação do seu empregador, oferece um critério, ainda que dispositivo, para a solução do problema de saber, nos contratos de trabalho, que direitos sobre o programa cabem ao trabalhador e ao empregador, consagrando o princípio fundamental segundo o qual, os direitos de autor são originariamente adquiridos pelo trabalhador-criador, sendo, depois, derivadamente, os direitos de natureza económica, na ausência de disposição contratual em contrário, “transmitidos” ao empregador» [ALEXANDRE DIAS PEREIRA, ibidem]. «”Transmissão” esta que opera, respectivamente, seja nos termos de uma licença legal exclusiva, na concepção monista germânica (…), seja na concepção dualista do droit d’auteur, nos termos de uma cessão legal (…) ou “aquisição derivada automática” (…)» [ALEXANDRE DIAS PEREIRA, ibidem].
Diversamente, PEDRO CORDEIRO [In “A Lei Portuguesa de “Software”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 54, II, Julho de 1994, p. 721], ao ocupar-se da questão de saber a que título exerce o autor que não seja criador intelectual os seus direitos ( a) Será titular originário dos mesmos ? b) Será transmissário ? c) Ou terá uma mera licença legal de uso ?), opina que a solução legal, face ao direito português, é indiscutivelmente a primeira: «O autor que não seja o criador intelectual é titular originário dos direitos patrimoniais sobre a obra», sendo que «os direitos pessoais existirão na estrita medida em que não conflituem com os direitos patrimoniais atribuídos originariamente».
De qualquer modo, o diploma que introduziu na nossa ordem jurídica interna a referida Directiva n.º 91/250/CEE – o cit. Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro -, ao estatuir (no seu art. 3º, nº 3) que, quando um programa de computador for criado no quadro do exercício das funções de um trabalhador por conta de outrem ou segundo instruções emanadas pelo empregador, é o “destinatário do programa” – o empregador ou o cliente que encomendou – a entidade habilitada a exercer os direitos relativos ao programa, salvo se houver estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato, atribui, inequivocamente, os direitos autorais originariamente à empresa.
É certo que – segundo LUIZ FRANCISCO REBELO [In “Código do Direito de Autor…” cit., pp. 279-280] -, o texto do diploma interno português não respeitou a restrição (constante do cit. Art. 2º, nº 3, da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE) ao conteúdo patrimonial da atribuição ao empregador dos direitos relativos aos programas de computador – o que, todavia, sempre seria irrelevante, «face à natureza indisponível do conteúdo pessoal do direito de autor, proclamada nos artigos 42º e 56º do Código, e à prevalência da ordem jurídica internacional», pelo que, afinal, os direitos a que se refere o nº 2 do Art. 3º do Decreto-Lei nº 252/94 seriam, exclusivamente, os direitos patrimoniais.
Simplesmente, ainda mesmo que possa defender-se que ao criador do programa continuarão a pertencer, até pela natureza das coisas, os chamados direitos morais (acerca dos quais o legislador comunitário guardou silêncio, nada tendo disposto expressamente a esse respeito [Cfr., neste sentido, ALEXANDRE DIAS PEREIRA in “Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital” cit., pp. 496-497], [Segundo RUI SAAVEDRA (in “A Protecção Jurídica do Software e a Internet” cit., p. 190, NOTA 470), «poderá entrever-se neste nº 3 do Art. 2º da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE - quando apenas se faz referência aos “direitos de natureza económica” – algum resíduo de direitos morais, a favor do criador do programa; a este continuariam a pertencer, até pela natureza das coisas, os direitos morais», «Todavia, também se poderá entender que o desaparecimento da expressão “paternidade” constante de versão anterior da Directiva, agora substituída pelo termo “titularidade” (na tradução portuguesa “autoria”) – repare-se que no art. 4º da Directiva se fala em titular, na acepção do art. 2º -, pode apontar em sentido contrário» (ibidem). «Pode também entender-se que a Directiva terá pretendido, intencionalmente, deixar de for a do seu âmbito a matéria dos direitos morais, deixando-a nas mãos dos legisladores nacionais dos Estados-membros» (ibidem)]), a verdade é que, ao recortar o conteúdo dos direitos de exploração económica exclusiva de que dispõe o titular, o art. 4º da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE, inclui no seu âmbito, por um lado, o direito de reprodução – permanente ou transitória – de um programa de computador, no todo ou em parte, seja por que meio for e independentemente da forma de que se revestir (cfr. a sua al. a)) e, por outro, o direito exclusivo de efectuar ou autorizar qualquer forma de distribuição ao público do original ou de cópias de um programa de computador, incluindo a distribuição ao público através da locação (cfr. a sua al. c)).
Pelo que, no caso dos autos, uma vez estabelecido que a titularidade dos direitos de exploração económica exclusiva sobre o programa informático denominado "X....." - de cujo original o Arguido se apoderou, fazendo-o seu, com o objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando as respectivas “sources” (códigos-fonte), que fez suas, do sistema informático da Demandante B........., tendo, de seguida, apagado as mesmas do referido sistema, impossibilitando, dessa forma, que, pelo menos nos tempos mais próximos, essa empresa procedesse à comercialização do aludido programa – pertencia à Assistente/Demandante “B..........”, nenhuma dúvida se suscita quanto ao facto de apenas esta gozar do direito de o reproduzir (permanente ou transitoriamente), bem como do direito de o distribuir ao público.
Ora, como se não provou que, no contrato de trabalho outrora existente entre o aqui Arguido/Recorrente e a Assistente/Demandante “B..........”, tivesse ficado expressamente estipulado que a autoria do referido programa informático denominado "X.....", por ele criado e desenvolvido enquanto trabalhador dessa empresa e no exercício das suas funções de programador informático, pertenceria ao seu criador [De resto, o que o Arguido relevantemente alegou, nesta sede, em ordem a demonstrar ser ele o titular dos direitos autorais sobre o programa de computador em questão, foi que o mesmo teria sido por si criado no seu computador pessoal e de casa, fora do horário de trabalho que tinha na B.......... e fora das instalações desta, facto este, porém, expressamente considerado não provado no acórdão recorrido], não pode deixar de funcionar, in casu, a presunção (juris tantum) estabelecida no cit. Art. 2º, nº 3, da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE e no referido Artigo 3º, nº 3, do Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro, de que é o empregador a entidade habilitada a exercer os direitos relativos ao programa de computador criado no quadro do exercício das funções de um trabalhador por conta de outrem.
Tudo isto para concluir que, afinal, contrariamente ao sustentado pelo Arguido/Recorrente, a matéria factual apurada pelo tribunal a quo é, por si só, suficiente para se poder concluir que o titular dos direitos de exploração económica exclusiva sobre o referido programa informático denominado "X....." era outrem, que não o ora Arguido, ainda mesmo que se não tenha provado a data concreta em que se iniciou a sua concepção e ainda mesmo que se não tenha demonstrado a celebração, entre o Arguido e a sua então entidade patronal, de qualquer contrato tendo por objecto a transmissão ou oneração para a segunda dos direitos de carácter moral do primeiro sobre o mesmo programa informático, enquanto seu criador.
A matéria de facto dada como provada foi, portanto, suficiente para a condenação do Arguido, improcedendo, consequentemente, o presente recurso, quanto a este fundamento.
2) O INVOCADO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA.
Como é sabido e como resulta expressis verbis do art. 410º, nº 2, corpo, do CPP, os vícios nele referidos – entre os quais se conta o erro notório na apreciação da prova (cfr. a al. c) do mesmo preceito) – «têm de resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento» [Ac. do STJ de 19/12/1990 proferido no Proc. nº 41 327, apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e comentado”, 11ª ed., 1999, p. 743].
Na verdade, «qualquer dos vícios constantes do art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência» [Ac. (inédito) do STJ de 5/11/1997, proferido no Proc. nº 366/97], [«As regras da experiência comum não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece e respeitam à apreciação de qualquer das hipóteses previstas no nº 2 do art. 410º» (GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, p. 339)].
Por outro lado, «erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 341].
Por isso – por se tratar de requisito comum a todos os vícios previstos nas diversas alíneas do cit. art. 410º-2 do CPP -, «só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal» [Ac. do STJ de 15/4/1998 (in BMJ nº 476, p. 82)], isto é, «quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos» [Ac. do STJ de 10/3/1999 proferido no Proc. nº 162/99 (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e comentado”, 11ª ed., 1999, pp. 744-745)], ou seja, «quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum» [Ac. do STJ de 11/10/1995 (in BMJ nº 450, p. 110)], [Segundo o Ac. do STJ de 25/2/1999 (in BMJ nº 484, p. 288), «contraria notoriamente as regras da experiência comum concluir que o arguido estava na posse dum porta-moedas contendo 43 doses de heroína sem saber o que se encontrava dentro do mesmo porta-moedas, pois o comportamento normal e instintivo de qualquer pessoa que acha um desses objectos é abri-lo para ver o que contém»], [Segundo o Ac. do STJ de 15/6/1994 (in Col. Jur., Acs. do STJ, 1994, tomo 2, p. 249), «verifica-se um caso de erro notório na apreciação da prova, que deve levar ao reenvio do processo para novo julgamento, quando o tribunal colectivo dá como provado que o arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina da ofendida sem atingir o hímen»].
No caso dos autos, porém, não se detecta, na matéria de facto considerada provada no acórdão recorrido, nenhuma irrazoabilidade patente aos olhos de qualquer observador comum, por se opor à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum. Na verdade, o que o acórdão recorrido indica como estando provado e não provado em nada ofende o sentimento que o homem médio (e este homem médio é que serve de referência para o efeito de aferir da existência do falado erro notório) pode ter sobre a realidade ou irrealidade desses factos.
Por outras palavras, do texto do acórdão (por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum) não resulta que se apreciou de forma visivelmente descabida a prova, isto é, que os factos que vêm dados como tendo acontecido não podiam ter acontecido (ou não podiam ter acontecido do modo como a sentença diz que aconteceram) ou que os factos que se dão como não provados tivessem necessariamente de ter acontecido.
Está nestas circunstâncias, designadamente, o juízo contido no acórdão recorrido acerca do facto de ter sido o Arguido a pessoa que, contra a vontade do legal representante da Assistente, se apoderou, fazendo-o seu, do original do sobredito programa “X.....”, com o objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando as “sources” (códigos-fonte), que fez suas, desse programa do sistema informático do B.........., tendo, de seguida, apagado as mesmas do referido sistema, impossibilitando, dessa forma, que, pelo menos nos tempos mais próximos, essa empresa procedesse à comercialização do aludido programa.
Efectivamente, o que se relata no acórdão sob censura como tendo atinentemente ocorrido não é incompatível com a realidade das coisas, nem se apresenta desmentido pelo mero facto de trabalharem com o arguido, no mesmo programa, outros trabalhadores da empresa assistente em número não determinado, nem pela circunstância de a inexistência das sources no sistema informático da assistente só ter sido detectada cerca de 3 a 4 semanas após a saída do arguido da empresa, apesar de ter ficado provado que a empresa assistente fazia semanalmente cópias de segurança dos programas informáticos.
O Tribunal a quo alicerçou, e bem, a sua convicção quanto à realidade de tal facto, por um lado, na circunstância de o Arguido ter levado consigo o aludido programa, para o comercializar e, por outro, na coincidência temporal entre o desaparecimento dos mencionados códigos-fonte da empresa e o abandono desta, por parte do Arguido. E, ainda mesmo que ninguém tivesse visto ou ouvido o Arguido a praticar tais actos, o recurso às regras da experiência comum e o depoimento das testemunhas E.......... e C.......... (dois técnicos informáticos que trabalham na empresa assistente há cerca de 8/9 anos, como programadores, e que confirmaram em audiência que as “sources” só desapareceram da empresa quando o Arguido abandonou a mesma, tendo sido por eles ali vistas pouco antes da saída do Arguido da empresa) tornam plausível a conclusão, a que o tribunal a quo chegou, de que foi o Arguido a retirar da empresa assistente os códigos-fonte ("sources").
E a tal conclusão nada obsta o facto de a empresa assistente apenas ter detectado o desaparecimento de tais "sources" 3 a 4 semanas após a saída do Arguido da empresa. Com efeito, apesar de serem feitas, semanalmente, cópias de segurança dos programas informáticos, tal não significa, necessariamente, que se dê, automática e imediatamente, por falta dos aludidos códigos-fonte do programa. Ademais, a empresa assistente não tinha quaisquer razões objectivas para esperar que o Arguido levasse consigo as referidas "sources", ou sequer que fosse comercializar o programa, sem para tal estar autorizado.
Por isso, quando muito, o que aqui poderia ter ocorrido (e trata-se duma mera hipótese de trabalho, na medida em que nada se indicia nesse sentido) era o tribunal a quo não haver, porventura, valorado com o devido rigor a prova produzida.
Mas uma coisa é este erro não ostensivo de julgamento que só o conhecimento do teor das provas produzidas nos poderia revelar, outra o erro notório na apreciação da prova. Este último erro tem de ressaltar do que se escreve na decisão, sem recurso a quaisquer elementos exteriores, como seja o conhecimento do valor da prova produzida. O erro que só o exame detalhado da prova revela nunca pode ser notório, mas sim encoberto [Cfr., precisamente no sentido de que, «tendo de resultar do próprio texto da decisão o erro notório na apreciação da prova, o mesmo não se confunde com o erro não ostensivo de julgamento, o qual só o teor da prova pode revelar», o Ac. da Rel. do Porto de 19/9/2001, proferido no Proc. nº 0140057 e relatado pelo Desembargador MANSO RAÍNHO (cujo texto integral pode ser consultado no site http://www.dgsi.pt.)].
Porém, é neste equívoco que cai o ora Recorrente, na medida em que invoca a existência de erro notório na apreciação da prova, mas o que afinal faz (ao longo de toda a sua motivação) é recorrer à prova que (na sua perspectiva) terá sido feita para tentar demonstrar que o tribunal a quo teria valorado incorrectamente tal prova. Todavia, se só o conhecimento e análise da prova produzida pode revelar o erro de julgamento dos factos (o que pressupõe que o erro não é ostensivo, manifesto, detectável por toda a gente), como pode falar-se então em erro notório ?
Tão pouco existe, evidentemente, qualquer erro notório na apreciação da prova, naqueloutro segmento do acórdão recorrido em que se considerou provado bem saber o arguido que o referido programa denominado “X.....” lhe não pertencia, e que não poderia ser comercializado, reproduzido e divulgado nos termos em que posteriormente, após a sua saída da B.........., o passou a ser feito, bem sabendo ele que para tal não estava autorizado pelo legal representante dessa sociedade assistente e que actuava contra a sua vontade, e não obstante saber ainda que a sua conduta era proibida por lei.
De facto – como vimos supra -, não tendo sido, in casu, ilidida a presunção juris tantum estabelecida no cit. Art. 2º, nº 3, da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE e no referido Artigo 3º, nº 3, do Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro, de que é o empregador a entidade habilitada a exercer os direitos relativos ao programa de computador criado no quadro do exercício das funções de um trabalhador por conta de outrem [Como vimos supra, tudo quanto o Arguido relevantemente alegou, nesta sede, em ordem a demonstrar ser ele o titular dos direitos autorais sobre o programa de computador em questão, foi que o mesmo teria sido por si criado no seu computador pessoal e de casa, fora do horário de trabalho que tinha na B.......... e fora das instalações desta, facto este, porém, expressamente considerado não provado no acórdão recorrido], o tribunal a quo não podia senão ter concluído que o titular dos direitos de exploração económica exclusiva sobre o referido programa informático denominado "X....." era a empresa assistente, e não o ora Arguido.
É, assim, patente que o acórdão condenatório recorrido não padece de qualquer erro notório na apreciação da prova.
3) SE O ARGUIDO NUNCA PODERIA SER CONDENADO PELA AUTORIA DE UM CRIME DE FURTO (POR SE NÃO TER PROVADO QUE FOSSE A ASSISTENTE A PROPRIETÁRIA, OU PELO MENOS A EXCLUSIVA PROPRIETÁRIA, DO PROGRAMA INFORMÁTICO OBJECTO DO PRETENSO CRIME DE FURTO)
Sustenta o Arguido/Recorrente que, de qualquer modo, nunca ele poderia ter sido condenado pela prática, em autoria material, de um crime de furto simples p. e p. pelo artº 203º, nº 1, do Cód. Penal, visto não se ter provado que a propriedade do programa informático "X....." pertencesse à Assistente ou, pelo menos, que pertencesse exclusivamente a esta, nos termos do regime jurídico da protecção de programas de computador instituído pelo Código de Direito de Autor e Direitos Conexos aprovado pelo Dec.-Lei n.º 63/85, de 14 de Março, e alterado pelas Leis n.º 45/85, de 17 de Setembro, e n.º 114/91, de 03 de Setembro.
Porém - como vimos supra –, perante a matéria factual considerada provada pelo tribunal a quo (com relevo para a circunstância de se ter apurado que o programa de computador denominado “X.....” foi criado e desenvolvido pelo Arguido, a pedido da empresa Assistente, com a colaboração de mais alguns colegas dessa mesma empresa - cujo número e identidades concretos não foi possível apurar -, durante o período de tempo em que ele desempenhou para a mesma empresa as funções de programador de informática e no exercício daquelas suas funções) e dado não haver sido ilidida, no caso dos autos, a presunção juris tantum estabelecida no cit. Art. 2º, nº 3, da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE e no referido Art. 3º, nº 3, do Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro, de que é o empregador a entidade habilitada a exercer os direitos relativos ao programa de computador criado no quadro do exercício das funções de um trabalhador por conta de outrem, não existe qualquer controvérsia quanto à titularidade dos direitos de exploração económica exclusiva sobre o referido programa informático: o seu titular era a empresa Assistente, e não o ora Arguido.
Ainda assim, tem-se por certo que – ao contrário do que foi entendido no acórdão condenatório ora recorrido - o Arguido, ao apoderar-se, fazendo-os seus, das “sources” ou códigos-fonte que retirou do sistema informático da assistente B.........., onde se encontrava instalado o original do sobredito programa “X.....”, dele se apoderando e fazendo-o seu, actuando contra vontade do legal representante daquela sociedade, e agindo sempre de forma livre e consciente e bem sabendo que tal conduta era proibida por lei, não incorreu na prática, em autoria material, de um crime de furto.
Efectivamente, só as coisas (e, dentro destas, apenas as que sejam móveis) podem constituir objecto do tipo legal de crime de furto descrito no art. 203º, nº 1, do Código Penal de 1995.
Ora, segundo a melhor doutrina [JOSÉ DE FARIA COSTA in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo II, 1999, P.40], «não se deve considerar coisa qualquer tipo de informação, mesmo que se apresente de forma autónoma, organizada, apta à satisfação de necessidades e com claro valor económico». Isto porque «informação é uma categoria epistemológica que se diferencia, quer da matéria, quer da energia» [JOSÉ DE FARIA COSTA, ibidem]. »Por isso, neste contexto e para aquilo que nos preocupa, quando de informação se fala está a pensar-se, exclusivamente, na informação contida no chamado “software” computacional» [JOSÉ DE FARIA COSTA, ibidem]. «Ora, precisamente neste sentido, o software não deve ser valorado como coisa» [JOSÉ DE FARIA COSTA, ibidem].
De modo que, por exemplo, «se A, com intenção de se apropriar da informação que B tem em uma disquete, copia toda aquela informação, apoderando-se, desse jeito, dela, não está a cometer um crime de furto» [JOSÉ DE FARIA COSTA, ibidem]. «Poderá, isso sim, estar a praticar uma infracção – eventualmente acesso ilegítimo, art. 7º - prevista na chamada Lei da Criminalidade Informática (L 109/91, de 17 de Agosto)» [JOSÉ DE FARIA COSTA, ibidem].
Por isso, a descrita conduta do Arguido, consistente em ele se haver apoderado, fazendo-os seus, das “sources” ou códigos-fonte que retirou do sistema informático da assistente B.........., onde se encontrava instalado o original do sobredito programa “X.....”, dele se apoderando e fazendo-o seu, não preenche o tipo legal de crime de furto descrito no cit. art. 203º-1 do Código Penal, mas antes o tipo legal de crime denominado acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 7º, nº 1, da referida Lei nº 109/91, cuja descrição típica está assim formulada: “Quem, não estando para tanto autorizado e com a intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, de qualquer modo aceder a um sistema ou rede informáticos será punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias”.
«Concretiza-se o delito por qualquer modo normalmente idóneo de aceder a um sistema ou rede informáticos» [GARCIA MARQUES-LOURENÇO MARTINS in “Direito da Informática”, 2000, p. 529]. «Trata-se de um crime de espionagem informática, exigindo-se, no entanto, que o agente actue com uma específica intenção» [FARIA COSTA e HELENA MONIZ in “Algumas Reflexões sobre a Criminalidade Informática em Portugal”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXIII, 1997, p. 331]. De facto, o elemento subjectivo do tipo legal de crime de acesso não autorizado consiste na intenção do agente de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos.
Segundo FARIA COSTA e HELENA MONIZ [Ibidem], embora o crime de espionagem informática seja, por vezes, também designado por “furto de informação”, tornou-se necessário criar um tipo autónomo devido à circunstância de o entendimento tradicional ligado ao crime de furto fazer dele uma apropriação de uma coisa, sendo certo que «o programa informático ou os dados inseridos num sistema não são uma coisa, principalmente se usarmos o termo no sentido de coisa corpórea».
Porém, «se o furto de informação, nomeadamente de programa informático, é completado com reprodução ilegítima de programa de computador, a actuação do agente integra-se no âmbito de previsão do art. 9º - reprodução ilegítima de programa» [FARIA COSTA e HELENA MONIZ, ibidem].
Na verdade, «qualquer reprodução, divulgação ou comunicação ao público de um programa de computador, sem para tanto o agente estar autorizado, integra o tipo legal de crime de reprodução ilegítima» [FARIA COSTA e HELENA MONIZ in “Algumas Reflexões sobre a Criminalidade Informática em Portugal” cit., loc. cit., p. 339] descrito no cit. art. 9º, nº 1, da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto (Lei da Criminalidade Informática).
Ora, no caso dos autos, o Arguido, além de se haver apoderado, fazendo-o seu, do original do sobredito programa “X.....”, com objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando para tanto as respectivas “sources” (códigos-fonte), que fez suas, do sistema informático do B.......... e tendo, de seguida, apagado as mesmas do referido sistema, assim impossibilitando esta empresa de comercializar tal programa, pelo menos nos tempos mais próximos, possibilitou depois que tal programa tenha passado a ser comercializado pela sociedade “Y.....” (onde o Arguido passou a trabalhar logo que saiu da Assistente/Demandante “B..........).
Por isso, à luz da matéria factual considerada provada no acórdão recorrido, o Arguido apenas pode ser condenado pela prática, em autoria material, de um crime de reprodução ilegítima de programa protegido, p. e p. pelo artº 9º, nº 1, da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, não o podendo ser nem pela prática, em autoria, de um crime de furto p. e p. pelo art. 203º, nº 1, do Cód. Penal (visto um programa de computador não poder ser considerado uma coisa), nem pela prática, em autoria, de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 7º, nº 1, da referida Lei nº 109/91 (visto interceder um concurso aparente entre este último tipo legal de crime e o de reprodução ilegítima de programa protegido).
4) SE O ARGUIDO NUNCA PODERIA TER SIDO CONDENADO PELA AUTORIA DE UM CRIME DE REPRODUÇÃO ILEGÍTIMA DE PROGRAMA PROTEGIDO (POR NÃO CARECER DE QUALQUER AUTORIZAÇÃO OU LEGITIMIDADE PARA REPRODUZIR OU FAZER REPRODUZIR O PROGRAMA INFORMÁTICO EM QUESTÃO, VISTO ESTE LHE PERTENCER, EXCLUSIVA OU PELO MENOS PARCIALMENTE).
A resolução desta questão está prejudicada pela resposta acabada de dar aqueloutra questão de saber se a descrita conduta do Arguido, consistente em ele se haver apoderado, fazendo-o seu, do original do sobredito programa “X.....”, com o objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando as “sources” (códigos-fonte) desse programa do sistema informático do B.......... e fazendo-as suas, integra a autoria de um crime de furto.
Como vimos, tendo o programa de computador em causa sido criado e desenvolvido pelo Arguido, a pedido da empresa Assistente, durante o período em que ele desempenhou para a mesma empresa as funções de programador de informática e no exercício daquelas suas funções e com a colaboração de outros colegas dessa mesma empresa, e não havendo sido ilidida, no caso dos autos, a presunção juris tantum estabelecida no cit. Art. 2º, nº 3, da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE e no referido Art. 3º, nº 3, do Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro, de que é o empregador a entidade habilitada a exercer os direitos relativos ao programa de computador criado no quadro do exercício das funções de um trabalhador por conta de outrem, não existe qualquer controvérsia quanto à titularidade dos direitos de exploração económica exclusiva sobre o referido programa informático: o seu titular era a empresa Assistente, e não o ora Arguido.
Assim sendo, e sabendo-se que entre os poderes outorgados ao titular do direito de autor sobre programas de computador figuram, necessariamente, o direito de reprodução do programa (seja do material de concepção preliminar, seja do código, fonte ou máquina) bem como o direito exclusivo de efectuar ou autorizar qualquer forma de distribuição ao público do original ou de cópias do programa (cfr. o Art. 4º da mencionada Directiva n.º 91/250/CEE), sendo que, embora aquela Directiva não defina com precisão o sentido ou o alcance da expressão “reprodução de um programa”, deixando essa decisão a cada legislação nacional [Cfr., neste sentido, ALEXANDRE DIAS PEREIRA (in “Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital” cit., p. 506) e RUI SAAVEDRA (in “A Protecção Jurídica do Software e a Internet” cit., p. 191, nota 472)], e apesar de o diploma interno (o cit. Decreto-Lei nº 252/94) haver, aparentemente, acolhido (no seu art. 5º) um conceito restrito de reprodução [Cfr., neste sentido, PEDRO CORDEIRO (in “A Lei Portuguesa de “Software”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 54, II, Julho de 1994, p. 723)], está, ainda assim, seguramente nele incluída a multiplicação de exemplares e consequente aumento de aptidão exploracional [PEDRO CORDEIRO, ibidem], óbvio é que o Arguido, ao actuar do modo supra descrito (retirando as “sources” ou códigos-fonte do programa “X.....” do sistema informático do B.......... e fazendo-as suas) e ao possibilitar que o referido programa informático tivesse passado a ser comercializado pela sociedade “Y.....” (onde ele passou a trabalhar logo que saiu da Assistente/Demandante), cometeu, em autoria material, um crime de reprodução ilegítima de programa protegido, p. e p. pelo artº 9º, nº 1, da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto.
Simplesmente, o Arguido, além de se haver apoderado, fazendo-o seu, do original do sobredito programa “X.....”, com o objectivo de posteriormente o passar a comercializar, retirando para tanto as respectivas “sources” (códigos-fonte), que fez suas, do sistema informático do B.........., ainda tratou de, em seguida, apagar as mesmas “sources” do referido sistema, assim impossibilitando esta empresa de comercializar tal programa, pelo menos nos tempos mais próximos.
Ora, com esta sua última conduta, o Arguido foi também autor de um crime de dano relativo a programas informáticos p. e p. pelo art. 5º, nº 1, da cit. Lei nº 109/91, de 17 de Agosto (Lei da Criminalidade Informática): “Quem, sem para tanto estar autorizado, e actuando com intenção de causar prejuízo a outrem ou de obter um benefício ilegítimo para si ou para terceiros, apagar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tornar não utilizáveis dados ou programas informáticos alheios ou, por qualquer forma, lhes afectar a capacidade de uso será punido com pena de prisão até três anos ou pena de multa”.
«Sabido o valor económico dos dados e programas e a dependência da sociedade e das administrações perante a informática, visa-se aqui tutelar a integridade dos mesmos no sentido quantitativo, mas também quer permaneçam inalterados em sentido qualitativo» [GARCIA MARQUES-LOURENÇO MARTINS in “Direito da Informática” cit., p. 526]. «Protecção esta semelhante à dos bens corpóreos» [GARCIA MARQUES-LOURENÇO MARTINS ibidem].
Como, porém, não constava da acusação oportunamente deduzida contra o aqui Recorrente, nem do posterior despacho de pronúncia, a imputação ao Arguido da prática, pelo mesmo, em autoria, de um crime de dano relativo a programas informáticos p. e p. pelo art. 5º, nº 1, da cit. Lei nº 109/91, faz-se mister que a audiência de julgamento seja reaberta, na 1ª instância, a fim de, em obediência ao disposto no art. 358º, nº 3, do CPP de 1998, ser comunicada ao Arguido esta alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na pronúncia e de lhe ser concedido, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, nos termos previstos no nº 1 do mesmo preceito.
Prejudicado fica o conhecimento da restante matéria recursiva, ora não apreciada, concernente à indemnização civil que o Arguido foi condenado a pagar à Demandante Cível “B..........”.
DECISÃO
Termos em que:
a) se nega provimento ao recurso interposto do despacho de 10/1/2003 do Exmº Juiz do tribunal a quo, que indeferiu o requerimento do arguido no sentido de ser o tribunal recorrido a efectuar a transcrição da prova registada em audiência de julgamento;
b) se concede parcial provimento ao recurso interposto do acórdão condenatório final, determinando-se a remessa dos autos à 1ª Instância, a fim de ali ser reaberta a audiência de julgamento, para o efeito de ser dado conhecimento ao Arguido da possibilidade de convolação da autoria material de um crime de furto simples p. e p. pelo artº 203º, nº 1, do Cód. Penal, para um crime de dano relativo a programas informáticos p. e p. pelo art. 5º, nº 1, da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, com observância do disposto no artigo 358º, nº 1, do CPP (ex vi do seu nº 3).
Sem tributação.
Honorários da tabela a favor do Defensor oficioso.
Porto, 14 de Abril de 2004
Rui Manuel de Brito Torres Vouga
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
David Pinto Monteiro