Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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LIQUIDATÁRIO
REMUNERAÇÃO
I – RELATÓRIO.
1. No .º Juízo Cível do Porto, .ª Secção (actualmente .ª Vara Cível, .ª Secção), “B………., Ldª” requereu a falência de “C………., S.A.”, tendo, efectuadas as citações a que alude o CPEREF (Código de Processo Especial de Recuperação de Empresas e de Falência, aprovado pelo DL nº 132/93, de 23 de Abril) e na sequência da oposição deduzida pela requerida, por decisão proferida a 8 de Julho de 1996, sido ordenada a conversão de processo de falência em processo de recuperação de empresa e proferido despacho de prosseguimento com nomeação de gestor judicial do Dr. D………. .
2. Decorrido o prazo de estudo e observação da requerida sem que a assembleia de credores tivesse deliberado, no prazo de oito meses subsequentes ao despacho de prosseguimento, a aprovação de qualquer medida de recuperação, por sentença de 17 de Outubro de 1997, transitada em julgado, foi decretada a falência da requerida e nomeado liquidatário judicial o Dr. D………. .
3. No apenso de prestação de contas, já depois da sua substituição, ocorrida a 11 de Dezembro de 2002, foi, por despacho de 11/01/2006, ordenada a notificação do liquidatário judicial substituído para informar nos autos sobre o nº de processos em que teve intervenção durante o período decorrido entre a sua nomeação nessa qualidade e a data da sua substituição, a que respondeu informando que, designadamente no ano de 1996, quando havia sido nomeado gestor judicial, não possuía elementos que lhe permitissem concretizar o número de processos face ao lapso de tempo decorrido.
4. Tendo reiterado essa informação na sequência de novo despacho, proferido a 30/01/06, a notificá-lo nos mesmos termos do antecedente, foi, por despacho proferido a 21/02/06, notificado para responder ao solicitado sob a cominação de incorrer em multa - artº 519º, nº 2, do CPC - e também no nº 2 do artº 344º do CCivil.
5. Respondeu o sr. liquidatário judicial, esclarecendo que tal não representava qualquer tipo de recusa ao dever de colaboração com o Tribunal e informando que, atendendo ao tempo decorrido, não possuía elementos que lhe permitissem indicar o número de processos em que interveio, entre a sua nomeação no cargo e o dia 11/12/02, pelo que lhe era impossível responder eficazmente ao solicitado.
6. Foi então proferido despacho que, no que ora releva, é do seguinte teor:
“Todavia, e apesar de o senhor D………. não poder desconhecer que sem a sua colaboração o Tribunal estaria impedido de determinar o concreto número de processos falimentares em que teve intervenção no período compreendido entre a data em que foi nomeado como liquidatário e a data em que foi substituído, manteve a sua postura invocando a falta de elementos para fornecer a informação ao tribunal.
Logo, e porque o senhor D………. foi regularmente notificado para os efeitos do art. 519º, nº 2 do C.P.C. e para efeitos do art. 344º, nº 2 do C. Civil, considero que aquele adoptou um comportamento omissivo que releva para os efeitos do nº 2 do artigo 519º, do C. Processo Civil e artº 344º, nº 2, do C. Civil, normas aplicáveis à situação sub judice com as necessárias adaptações.
Assim, por força do disposto na al. b) do art 1º do DL 188/96 de 8-10 o recorrente estaria impedido de exercer funções no presente processo por desempenhar funções de liquidatário em mais de sete processos, sendo certo que da articulação dos arts 132º, 134º, 135º e 138º, todos do CPEREF, se pode extrair a conclusão no sentido de que o liquidatário estará em funções num dado processo falencial desde a nomeação até ao trânsito em julgado da sentença que aprove as contas finais da liquidação da massa falida.
Acresce que a ratio essendi da limitação referida, consiste em obviar à excessiva acumulação de funções pelos liquidatários em diversas empresas, com prejuízo da eficácia e credibilidade de tais funções.
Nessas circunstâncias (art 4º do citado DL nº 188/96) impunha-se, pois, que o senhor liquidatário desse imediato conhecimento do aludido impedimento, requerendo a sua substituição.
O certo é que neste processo nada comunicou, não sendo legítima uma eventual contra-argumentação com a invocação do enriquecimento sem causa.
Pelo exposto, atenta a inobservância do disposto nos artigos 1º al. b), do DL nº 188/96, de 8-10 e visto o disposto no artigo 5º, nº 2 do mesmo diploma legal decido que o senhor D………, na qualidade de liquidatário judicial que entretanto foi substituído, não tem direito no âmbito deste processo a remuneração”.
7. Inconformado, dele agravou o liquidatário judicial e, pugnando pela sua anulação e remessa dos autos à 1ª instância a fim de ser fixada a remuneração devida, remata as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1ª: O despacho recorrido não podia ter concluído que o recorrente, enquanto liquidatário judicial, teve intervenção em mais de sete processos e, em consequência, não podia ter decidido que o mesmo não tinha direito a qualquer remuneração.
2ª: O DL 188/96, de 8 de Outubro, por força do seu artigo 7º, não é aplicável aos presentes autos.
3ª: Sem conceder e para o caso das anteriores conclusões não vingarem, o que não se concede e só por mera cautela de patrocínio se encara, sempre a norma do nº 2 do artigo 5º do já aludido DL 188/96, de 8 de Outubro, deverá ser julgada inconstitucional.
4ª: A decisão recorrida violou o disposto no artigo 519º do Código de Processo Civil, no artº 7º do DL nº 188/96, de 8 de Outubro, e no artº 59º da Constituição da República Portuguesa.
8. Contra-alegou o Ministério Público no sentido da manutenção do despacho recorrido e da não inconstitucionalidade do artº 5º, nº 2, do DL nº 188/96.
9. Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Com interesse para a decisão do agravo relevam os factos que constam do presente relatório.
2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil), que neles se apreciam questões, e não razões, e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas no presente agravo são as seguintes:
- Se o sr. liquidatário judicial tem direito à remuneração;
- Aplicabilidade do DL 188/96, de 8 de Outubro, à situação dos autos e
- Inconstitucionalidade do nº 2 do artº 5º do mesmo DL 188/96.
E, embora por ordem diversa daquela por que foram suscitadas, apreciemo-las então.
Aplicabilidade do DL nº 188/96, de 8 de Outubro.
Defende o recorrente que o DL em apreço não é aplicável no caso dos autos, por força do seu artº 7º, subordinado à epígrafe “âmbito de aplicação”, que dispõe: “O presente diploma é aplicável aos processos pendentes em que não tenham sido ainda proferidos o despacho e a sentença previstos, respectivamente, nos artigos 28º e 128º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência”, mas, a nosso ver, sem razão.
Esse diploma legal, juntamente com o DL nº 254/93, de 15 de Julho, surgiram na sequência da entrada em vigor do DL nº 132/93, de 23 de Abril, que aprovou o Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), e que, nos artºs 33º (processo de recuperação de empresa) e 133º (processo de falência), remeteu para diploma autónomo a regulamentação dos respectivos estatutos, e visaram regulamentar (adaptar) o modo de recrutamento dos gestores e liquidatários judiciais e a definição dos respectivos estatutos, como se pode ler no preâmbulo do DL nº 254/93.
O DL nº 188/96 entrou em vigor 30 dias após a data da sua publicação, exceptuando o preceituado no artº 6º, que entrou em vigor no dia imediato ao da publicação - artº 8º, nº 1 -, artº 6º que previa a obrigatoriedade de, nos 30 dias seguintes à data da sua publicação, os gestores ou liquidatários judiciais abrangidos pelo disposto, designadamente no artº 1º [“Os gestores ou liquidatários judiciais não podem exercer funções, simultaneamente: a) Em número de empresas cuja soma total dos balanços, proveitos e ganhos seja igual ou superior a 50 milhões de contos; b) Em mais de 7 empresas ou, se estas se encontrarem coligadas, em mais de 12 empresas; c) Em número de empresas coligadas cuja soma total dos balanços, proveitos e ganhos seja igual ou superior a 75 milhões de contos”] prestarem ao presidente da comissão a que refere o nº 1 do artº 6º do DL nº 254/93 as informações necessárias para anotação em conformidade nas respectivas listas.
Da conjugação destes diplomas legais, resulta inequivocamente que as limitações ao exercício de funções de gestor e liquidatário judicial impostas pelo artº 1º do DL nº 188/96, se reportam a cada uma dessas funções no momento em que ocorre a sua nomeação, como resulta do artº 7º, ao referir-se aos despachos (de prosseguimento da acção de recuperação de empresa) e sentenças (de declaração de falência) a que se referem os artºs 28º e 128º.
Ora, não obstante o agravante ter sido nomeado gestor judicial no despacho de prosseguimento da acção de recuperação de empresa de “C………., S.A.”, proferido a 8 de Julho de 1996, e, portanto anteriormente à data da entrada em vigor do DL nº 188/96, certo é que, na sentença que veio a decretar a falência, datada de 17 de Outubro de 1997, foi nomeado liquidatário judicial e, portanto, nessa data já tinha entrado em vigor o referido DL; como tal, o agravante estava sujeito quer às limitações constantes do seu artº 1º, quer à obrigatoriedade de comunicação à comissão encarregada de elaborar a lista distrital dos liquidatários judiciais, com pedido de substituição, sendo que a violação do disposto no artº 1º tem como consequência a perda do direito à remuneração pelo cargo – artºs 4º e 5º, nº 2.
Logo, na data em que o agravante foi nomeado liquidatário judicial já se encontrava em vigor o citado DL nº 188/96, sendo-lhe aplicável o respectivo regime.
Se o sr. liquidatário judicial tem direito à remuneração.
O liquidatário judicial é nomeado pelo juiz - artº 132, nº 1, do CPEREF (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar, sem outra menção de origem) -, que deve fixar a sua remuneração, tendo como referência os critérios estatuídos naquele código para a remuneração do gestor judicial - artºs 5º do DL nº 254/93, de 15 de Julho e 133º e 34º do CPEREF).
O liquidatário judicial, uma vez nomeado, assume de imediato as suas funções (artº 135), entre elas se destacando a de preparação do pagamento das dívidas do falido, cobrando, se necessário, os créditos do falido sobre terceiros (artºs 134º e 146º); o exercício da administração ordinária em relação à massa falida (artº 143º); liquidação do activo (artº 180º); apresentação de relatórios semestrais sobre o seu estado (artº 219º); confirmação dos negócios do falido posteriores à declaração de falência, quando nisso haja interesse para a massa (artº 155º, nº 2), cessando as funções em causa com o trânsito em julgado da decisão que aprova as contas da liquidação da massa falida (artº 138º).
É com a cessação de funções que se vence a remuneração e, na sua fixação deverá atender-se que, como sucede para o gestor judicial, ela pode ser alterada a todo o tempo, em função das dificuldades e dos resultados alcançados com o exercício desse cargo (art. 34, nº 3), o que parece permitir a constatação de que a remuneração não tem carácter imutável, possibilitando a sua adequação às dificuldades acrescidas ou diminuídas do exercício do respectivo cargo, mediante um juízo feito “a posteriori” - v., a propósito, o Ac. da RL, de 18.4.02, in CJ/02, Tomo II, pág. 108 -, pois é nessa altura que melhor se pode aferir da dimensão e dificuldade do trabalho desenvolvido, do tempo despendido, dos meios utilizados e da necessidade dos mesmos
Contudo, ainda que o montante da remuneração deva obedecer a um juízo feito “a posteriori” em função dos apontados factores, é (era) frequente, dentro de um critério de previsibilidade e com carácter provisório, estabelecer adiantamentos por conta dessa remuneração, que poderiam ser periódicos.
Essa possibilidade tinha apoio no disposto nos artºs 133º e 34, nºs 4 e 5, enquanto nos mesmos se alude a adiantamentos por conta da remuneração eventualmente devida ao liquidatário, embora, como decorre do atrás exposto, a atribuição de determinada quantia mensal a tal título devesse ser sujeita a uma correcção final, em função dos parâmetros assinalados relativos ao trabalho efectivamente desenvolvido, à complexidade do mesmo e aos resultados obtidos - assim se ultrapassando a constatação da realidade do prolongamento no tempo dos processos de falência, ainda que a lei os considere urgentes, em confronto com uma retribuição que só “a posteriori” podia, em rigor, ser ajustada aos critérios assinalados, apesar de previamente ser fixado mensalmente um adiantamento por conta dessa remuneração (cfr. neste sentido o Ac. da RC, de 2.10.01, CJ/01, tomo 4, pág. 24”.
Preceitua o artº 133º que o regime das remunerações do liquidatário judicial, dos adiantamentos e dos reembolsos de despesas a que ele tenha direito consta de diploma legal próprio.
Esse diploma é o citado DL 254/93, de 15/7.
Nos termos do artº 5º, nº 1, deste DL, “a remuneração do liquidatário judicial é fixada pelo juiz, nos termos previstos no Código dos Processos de Recuperação da Empresa e de Falência para a fixação do gestor judicial e é suportada pelo Cofre Geral dos Tribunais, por verba para o efeito disponível no tribunal”.
Por sua vez, decorre do artº 34º, nº1, do CPEREF que o liquidatário tem a remuneração fixada pelo juiz, que atenderá, além do mais, ao parecer dos credores e às dificuldades das funções cometidas ao liquidatário.
Não estando posto em causa que o agravante tenha exercido funções de liquidatário judicial na falência de “C………., S.A.”, a decisão recorrida entendeu que, no âmbito desse processo, ele não tinha direito a retribuição por, na sequência da notificação que lhe foi efectuada do despacho de 21/02/06, como consta do presente relatório, ele ter adoptado um comportamento omissivo, concluindo que ele teria exercido funções de liquidatário em violação do disposto nos artºs 1º, nº 1, al. b), 4º e 5º do DL nº 188/96, acima reproduzidos quando apreciámos a primeira questão, não tendo comunicado esse impedimento e requerido a sua substituição.
Pensamos, todavia, apesar da douta argumentação nela expendida, que essa decisão não é de manter.
Sendo certo que todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, sendo a recusa apreciada livremente, para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do artº 344º do CCivil - artº 519º, nºs 1 e 2, do CPCivil -, o comportamento do agravante não pode considerar-se uma recusa que leve à aplicação do nº 2 do citado artº 344º, que dispõe que “Há ... inversão do ónus da prova, quando a parte contrária culposamente tenha tornado impossível a prova do onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações”.
Na verdade, o agravante respondeu sempre às notificações que lhe foram efectuadas no sentido de informar nos autos sobre o número de processos em que teve intervenção durante o período decorrido entre a sua nomeação nessa qualidade e a data da sua substituição, embora afirmando que, dado o tempo decorrido, não lhe era possível indicar o número de processos em que interveio.
A explicação apresentada afigura-se pertinente pois, entre a data da sua nomeação como liquidatário e aquela em que foi substituído decorreram mais de cinco anos, e entre a primeira e a data da notificação decorreram mais de oito anos.
Para além disso, a data a considerar para efeitos de aplicação da sanção - perda da remuneração por exercício de tais funções em mais de sete empresas - é a da sua nomeação para o cargo e não todo o período que decorreu entre a sua nomeação e a sua substituição.
Nesta hipótese, a aplicação dessa sanção deve ser efectuada no(s) processo(s) em que ocorreu a posterior violação da referida proibição legal, como parece resultar do disposto no citado artº 5º, nº 2, do DL nº 188/96.
Acresce que, do facto de o agravante não ter feito qualquer comunicação de limitação ao exercício de funções ao juiz do processo ou à comissão encarregada de elaborar as listas de gestores e liquidatários judiciais, designadamente requerendo a sua substituição, não pode extrair-se a conclusão que ocorreu violação dessa limitação, sendo também legítimo concluir que, se a não fez, é porque não se encontrava afectado dessa limitação.
E, não obstante impender sobre o liquidatário o ónus de efectuar a comunicação em apreço, também nada obstava, antes aconselhava, a que o juiz que efectuou a sua nomeação, e nessa data, uma vez que já tinha entrado em vigor o DL nº 188/96, o notificasse para o efeito, como chegámos a fazer em processo que correu termos no então .º Juízo Cível da Comarca de Porto.
Procede, deste modo, esta questão suscitada pelo agravante, devendo o despacho recorrido ser substituído por outro que lhe fixe a remuneração devida enquanto liquidatário judicial na falência de “C………., S.A.”, tendo em consideração os critérios acima expostos e, eventualmente nela descontando, se for esse o caso, a retribuição mensal que lhe tenha sido adiantada e tenha recebido.
Face à procedência desta questão, fica prejudicado o conhecimento da questão da inconstitucionalidade do nº 2 do artº 5º do DL 188/96, que foi suscitada apenas para o caso das anteriores questões não procederem – concl. 3ª das alegações.
Sempre se dirá, nesta parte se acompanhando o Ac. deste Tribunal de 26/04/05, proferido no agravo nº 2000/05, por se concordar com a respectiva fundamentação, que a recusa do pagamento da retribuição ao liquidatário judicial que exerce, funções, simultaneamente, em mais de sete empresas ou doze empresas coligadas, não retira ou afecta qualquer direito fundamental, antes se limita, por questões de eficácia e de credibilidade de tais funções, com os consequentes danos para a empresa a gerir ou para os actos de liquidação, conforme se acentua no preâmbulo do DL nº 188/96, o serviço desenvolvido.
De outro modo, estar-se-ia a tornear a disposição legal que sanciona com a perda de retribuição o exercício de funções nessas condições, assim se alcançando um objectivo proibido por lei.
Essa circunstância é excepcional e deixa intocado o núcleo essencial do direito à justa remuneração do trabalho.
Acresce que a expressão “trabalhadores”, utilizada no artº 59º da Constituição da República, tem o sentido de trabalhadores subordinados, pressupondo a existência de uma relação laboral.
Essa não é a situação dos autos porquanto os liquidatários exercem funções no âmbito de uma actividade independente e de forma autónoma, sem qualquer vínculo de ordem laboral e, por isso, não lhe são aplicáveis os princípios constitucionais referentes aos direitos dos trabalhadores.
De qualquer modo, não está em causa nos autos a ausência de retribuição, mas uma penalização em termos remuneratórios para o liquidatário que desenvolve a sua actividade, em simultâneo, em mais de sete empresas.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao agravo e, em consequência, revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que fixe ao agravante a remuneração devida enquanto liquidatário judicial na falência de “C……….., S.A.”, tendo em consideração os critérios expostos na fundamentação e, eventualmente, se for esse o caso, também a retribuição mensal que lhe tenha sido adiantamente arbitrada e tenha recebido.
*
Sem custas.*
Porto, 9 de Novembro de 2006António do Amaral Ferreira
Manuel José Pires Capelo
Ana Paula Fonseca Lobo