Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8419/02.6TDPRT |  |
SEGURANÇA SOCIAL
DESCRIMINALIZAÇÃO
1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Processo Comum Colectivo n.º 8419-02.6TDPRT da .ª Vara Criminal do Círculo do Porto, foram julgados os arguidos:
“B………., LDª”, e
C………., casado, comerciante e industrial, nascido a 26/11/42, filho de D………. e de E………., natural de ……….- Porto, residente na Rua ………., nº…, ….-… Porto
e ainda
No processo …/01.7IDPRT, apensado, foram julgados os mesmos arguidos:
F………., Lda, e C………. .
E a final foi proferida em 15/10/08 a seguinte:
“DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem o presente tribunal colectivo em julgar parcialmente procedente a acusação pública e, operando a convolação:
a) Condenar o arguido C………. pelo cometimento em concurso efectivo de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo e 105º, n.º 1 do novo Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e de um crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelos artigos 12º, n.º 2 e 3 e 15º, n.º 1, 107º e 105º, n.º 1 do novo Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 30 para cada um deles, e em cúmulo jurídico ao abrigo do artigo 77º do Código Penal na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de 30€.
b) Condenar a arguida “B………., Ldª”, como responsável pelo cometimento de um crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelos artigos 12º , n.º 2 e 3 e 15º , n.º 1, 107º e 105º, n.º 1 do novo Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena 300 dias de multa à taxa diária de € 10.
c) Condenar a arguida “F………., Lda, como responsável pelo cometimento de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 12º , n.º 2 e 3 e 15º , n.º 1, e 105º, n.º 1 do novo Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena 300 dias de multa à taxa diária de € 10.
d) Absolver os arguidos quanto à demais matéria criminal.
e) Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e condenar, solidariamente, os arguidos C………., e “B………., Ldª”, a pagar àquele a quantia de € 174.938,42 € (€80.418.28 + 37.147,44 € de capital + encargos legais vencidos, calculados nos termos do Art. 16° do D. L. n.° 411/91, de 17.Out. e Art. 3° do D. L. n.° 73/99, de 16.Março, no montante de € 57.372,70), acrescido de juros de mora à taxa legal em vigor, até efectivo pagamento.”
Recorreu o arguido C………., em 4/11/08, o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes
“CONCLUSÕES:
1 - O presente recurso tem por objecto o Acórdão proferido pelo colectivo da .ª Vara Criminal do Círculo Porto, que condenou o recorrente em cúmulo jurídico pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos artºs 105º e 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) – Lei 15/2001, de 5/6, e não num crime de abuso de confiança fiscal sob a forma continuada, como refere a decisão final do acórdão sub judicio) numa pena de 400 dias de multa à razão diária de 30 Euros, num total de 12.000,00 € (doze mil euros), sem fixação de pena de prisão subsidiária.
2 – O valor é manifestamente exagerado, uma vez que não teve em conta os critérios legais, nomadamente os do artº 15º do RGIT, nem se encontrar apurada com a necessária assertividade o rendimento disponível do recorrente, ou seja, os seus rendimentos brutos e as suas despesas.
3 - O valor não entregue à Segurança Social se encontra a ser pago (pago cerca de 20.000 €), com o próprio acordo da Segurança Social, no plano de insolvência da empresa Estado.
4 - As empresas através da acção do recorrente, sempre remeteu os mapas de retribuições, nunca tentando ocultar a sua verdadeira situação e só devido às dificuldades económicas que atravessou (e continua a atravessar) relacionadas com o incumprimento Estadual de apoios ao projecto de internacionalização, à crise profunda do comércio a retalho, ao elevado valor dos créditos incobráveis, não pagou atempadamente as contribuições parafiscais e fiscais auto liquidadas.
5 - As exigências de prevenção geral e especial e mesmo a finalidade de retribuição não foram devidamente tomadas em conta: as prestações devidas à SS estão a ser pagas nos termos do acordo firmado com a própria SS.
6 - A sua actuação anterior e posterior aos factos, bem como a necessidade económica e social de a manter em normal laboração, também não foi tida em consideração na fixação do quantum da multa.
7 - A pena aplicada 12.000,00 €, colide frontalmente com o disposto no nº 2 als. d) e e) do artº 71º do Código Penal, aplicável por remissão do RGIT.
8 - Ora, o caso de que nos ocupamos o Tribunal fixou em claro excesso a pena pecuniária que aplicou ao recorrente, provavelmente pelo lastro de preocupação de não abandonar os propósitos de prevenção geral que estão subjacentes ao tipo de crime, pois bem, de acordo com o art. 15º do RGIT, o Tribunal fixa a pena em função da situação económica e financeira do condenado, que não se encontra sequer apurada.
9 - Estarão satisfeitas as condições de prevenção geral e especial para o arguido com uma pena de multa (em cúmulo) que não deverá exceder 300 dias de multa (perto do limite máximo da pena – 360 dias) à taxa diária de 10,00 € (de acordo com a situação financeira do arguido, reformado (70 € mensais), sendo que um terço da reforma se encontra penhorado ao Fisco, nas execuções fiscais) num total de 3.000,00 €.
10 - Esta pena tem em conta a inatacável integração social do arguido que resulta do relatório social, a sua idade (63 anos) e o tempo decorrido sobre a prática dos últimos factos ilícitos (6 anos, últimas contribuições não pagas em 2002).
11 - Também, o facto de a sociedade B………., Lda, se encontrar em processo de insolvência, no qual está a pagar os débitos parafiscais, com o acordo da própria Segurança Social, muito importante também o incumprimento Estatal, a nível superior (governamental), que teve na génese de todos os problemas do grupo de empresas do recorrente.
12 - Por fim, é importante não desviar os fluxos financeiros do arguido do pagamento dos impostos vincendos e dos que se encontram vencidos e por pagar, não esquecendo a respectiva prevenção especial e as necessidades de retribuição, 3.000 € representam mais de 4 meses e meio do rendimento total do recorrente e cerca de 11 meses do seu rendimento disponível.”
Respondeu o MºPº pugnando pela manutenção da decisão.
Nesta Relação o ilustre PGA é de parecer que o recurso não merece provimento
Foi cumprido o artº 417º2 CPP
Colhidos os vistos, procedeu-se á conferência com observância do formalismo legal
Cumpre decidir:
Consta do acórdão recorrido (transcrição):
“2-FUNDAMENTAÇÃO
2.1. -Factos Provados
Discutida a causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:
2.1.1. - Da acusação e do pedido de indemnização civil do processo 8419/02.6TDPRT:
A arguida “B………., Lda” é uma sociedade por quotas, com sede na Rua ………., nº…, nesta comarca do Porto, a qual tem também instalações na cidade de Lisboa.
O seu objecto social consiste na venda de calçado, conforme resulta da certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial de fls. 306 a 308, cujo teor se dá aqui por reproduzido, razão pela qual emprega trabalhadores por conta de outrém, obrigatoriamente inscritos na Segurança Social (artºs 10º e 18º da Lei nº28/84, de 14-8 e, actualmente, artº 28º nº1, artº 32º nº1 e 2 e artº 47º nº1 da Lei nº32/2002, de 20-12) e que prestam trabalho nesta cidade do Porto ou nas mencionadas instalações sitas em Lisboa.
O arguido C………. é sócio gerente da sociedade arguida desde a sua constituição, tendo exercido sempre, e em exclusivo, a gerência daquela empresa (cfr. doc. de fls. 306), pelo que no período de Janeiro de 1997 a Novembro 2002 era, de facto e de direito, o legal representante da sociedade arguida “C………., Lda” e, como tal, único responsável pela sua gestão e administração, sendo ele quem definia os destinos económicos daquela empresa.
Ora, por força do exercício da supra referida actividade comercial e de acordo com as regras vigentes em matéria de Segurança Social, designadamente, face às disposições conjugadas dos artº 4º e 5º nºs 2, 3 e 6º do D.L. nº 103/80, de 9-5, do artº 18º do D.L. nº140-D/86, de 14-6, do artº 24º nº3 da Lei nº 28/84, de 14-8, do artº 3º do D.L. nº327/93, de 23/9 e artº 5º do D.L. nº103/94, de 20/4,
o arguido bem sabia que estava legalmente obrigado a entregar ao competente organismo da Segurança Social, até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas, a título de cotizações devidas àquela, nos salários dos trabalhadores da empresa arguida inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrém.
Todavia, em data indeterminada do mês de Janeiro de 1997, à revelia de todos os imperativos legais e actuando em nome da sociedade arguida, o arguido C………. decidiu abster-se de entregar à Segurança Social tais quantias e delas se apropriar.
E foi assim que, concretizando tal desígnio criminoso, no desenvolvimento da actividade da empresa arguida por ele representada, e pondo em prática a decisão assim tomada com vista a tal apropriação, descontou nos salários que pagou aos seus trabalhadores, que laboram nas instalações do Porto, as quantias por aqueles devidas à Segurança Social, no valor total de € 80.418,28 (oitenta mil, quatrocentos e dezoito euros e vinte e oito cêntimos = Esc. 16.122.417$00), e nos salários que pagou aos seus trabalhadores das instalações sitas em Lisboa as quantias por aqueles devidas à Segurança Social no valor total de € 37.147,44 (trinta e sete mil, cento e quarenta e sete euros e quarenta e quatro cêntimos = Esc. 6.571.555$00), perfazendo tudo um montante global de € 117.565,72 (cento e dezassete mil, quinhentos e sessenta e cinco euros e noventa e setenta e dois cêntimos = Esc. 23.569.810$00 (vinte e três milhões, quinhentos e sessenta e nove mil e oitocentos e dez escudos),
descontos aqueles que efectuou de acordo com as taxas em vigor, nos meses e nos montantes parcelares que constam da tabela que se segue:
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(Cfr. Mapas de fls. 73 a 77 do Vol. I, de fls. 297 a 302, 330 a 334 do Vol. II, extractos de contas correntes extraídas da base de dados da Seg. Social de fls. 32 a 36, 47 a 72, 81, 82, 85 do Vol. I; folhas de remunerações de fls. 170 a 201 do Vol. I, fls. 215 a 292, 408 a 497 do Vol. II, fls. 501 a 638 do Vol. III, fls. 644 a 681 e fls. 694 a 702 do Vol. IV; que dão aqui por reproduzido)
O arguido bem sabia que as quantias assim descontadas não lhes pertenciam, mas sim ao Estado, e que as deveria entregar, conjuntamente com as folhas de remuneração, nos competentes Serviços da Segurança Social até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que respeitavam, conforme impunham os artºs 4º, 5º nº2, 3 e 6º do Dec-Lei nº 103/80, de 9-5, artº 18º do Dec-Lei nº140-D/86, de 14-6, e artº 24º nº3 da Lei nº 28/84, de 14-8, obrigações legais estas de que tinha perfeito conhecimento.
Não obstante, aproveitando-se das facilidades que lhe advinham do exercício das funções de gerência que desempenhava na sociedade arguida, e agindo com o propósito de as fazer suas, bem assim como de as integrar no acervo patrimonial daquela, não entregou as aludidas quantias nos competentes Serviços do Centro Regional de Segurança Social dentro dos respectivos prazos (ou seja, até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que respeitavam), nem regularizou a situação nos 90 (noventa) dias subsequentes àquelas datas e, ao invés, delas se apropriou, fazendo-as suas e da sociedade arguida, querendo e sabendo que das mesmas se apoderava ilegitimamente, lesando, deste modo, o erário público do sistema de Segurança Social, através do qual o Estado assegura as prestações básicas de protecção social que aquele sistema tem a seu cargo, nomeadamente garantindo a todos o direito a mínimos vitais por via da concessão de prestações pecuniárias destinadas a substituir os rendimentos de trabalho perdidos em consequência de velhice, invalidez, doença, morte etc.
O arguido actuou por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, actuando no nome e no interesse colectivo daquela e sob um quadro volitivo continuado e subsistente que se propagou a cada uma das sucessivas e contínuas omissões prestativas e, ao não entregar aqueles montantes, que perfazem a quantia total de € 117.565,72 (cento e dezassete mil, quinhentos e sessenta e cinco euros e setenta e dois cêntimos = Esc. 23.569.810$00 - vinte e três milhões, quinhentos e sessenta e nove mil e oitocentos e dez escudos), fê-lo com o propósito de deles se apropriar, fazendo-os seus e da sociedade arguida, bem sabendo que não lhe pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado e que não os podia utilizar em seu benefício pessoal ou em proveito da sociedade arguida, bem assim como não os podia integrar no seu património ou no daquela, nomeadamente, usando-os no giro económico normal da empresa ou diluindo-os nos meios financeiros da mesma.
O arguido tinha perfeita consciência de que as quantias que não entregou à Segurança Social e que fez suas e da sociedade arguida, pertenciam ao Estado, bem sabendo e querendo que ao delas se apropriar lesava o erário público da Fazenda Nacional, como efectivamente lesou, ofendendo, por via disso, o regular funcionamento do Sistema de Segurança Social e, consequentemente, os interesses de ordem pública que o mesmo deve satisfazer.
Sendo certo ainda que a arguida “B………., Lda” nunca esteve impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações, pelo que efectuou sempre, pontual e integralmente, o pagamento dos salários dos seus trabalhadores.
O arguido agiu sempre voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
2.1.2- Da acusação do processo …/01.7IDPRT:
A arguida F………., Lda, constituiu-se por escritura pública, em 1981 e o seu objecto social é o comércio de calçado.
Está enquadrada no regime normal de periodicidade mensal, para efeitos de IVA, e os seus rendimentos são tributados, em sede de IRC, pelos Serviços de Finanças do Porto – .º Bairro.
O arguido é sócio gerente da sociedade, desde a respectiva fundação, e o único responsável pelos actos de gestão da mesma, decidindo autonomamente de todos os assuntos ligados à respectiva organização comercial e financeira, bem como do destino a dar às receitas de empresa, e dos pagamentos a efectuar por esta.
No período compreendido entre Abril de 1998 e Fevereiro de 2000, a sociedade arguida, através do arguido seu representantes e de acordo com resolução deste, procedeu à retenção de valores, a título de IRS, nas remunerações aos seus trabalhadores e nas rendas pagas ao senhorio, bem como à retenção de IRC nas rendas pagas a pessoas colectivas, nos períodos e montantes descriminados nos mapas de fls. 6, 7 e 80, cujo teor se dá por reproduzido e que a seguir se indicam:
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Nos termos do art. 91º, nº 3 do CIRS (actual art. 98° na revisão do DL nº 198/2001 de 3-7) e art. 88º nº 6 do CIRC, deveria o arguido ter procedido à entrega das quantias retidas a título de IRS e IRC, até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção.
Porém, o arguido não o fez, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando, no total de € 22 795,37.
Por outro lado, nos períodos correspondentes aos anos de 1997 a 2000, o C………., enquanto responsável pela sociedade arguida, liquidou e recebeu IVA, dos clientes da mesma, na sequência das transacções correntes de bens e serviços, que lhe foram efectivamente pagos.
Contabilizado o IVA dedutível, apurou-se que o arguido liquidou, recebeu, mas não procedeu ao pagamento dos montantes recebidos. Assim, nos meses de Janeiro, Fevereiro e Agosto de 1997, Julho, Agosto e Setembro de 1998, Janeiro, Fevereiro, Março, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Dezembro de 1999 e no ano de 2000 (com excepção do mês de Abril), o arguido não entregou à Administração Fiscal os montantes de IVA liquidado e devido, na quantia total de 83 505,23 euros, repartida pelos valores e períodos constantes dos quadros de folhas 2, 3 e 79, cujo teor se dá por reproduzido.
Nos termos do disposto nos arts. 26º nº 1 e 40º nº 1 a) do CIVA, deveriam tais quantias ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal até ao dia 10 do 2° mês seguinte àquele a que respeitam as operações (art. 40° nº 1 al.a) do Código do IVA, com última redacção pelo DL nº 418/99 de 21/10).
Porém, o arguido não o fez, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando nos períodos e valores acima referidos.
Ao não proceder à entrega das quantias liquidadas e recebidas a título de IVA, IRS e IRC, nos Cofres do Estado, o arguido agiu com intenção de se apropriar das mesmas, o que fez, sabendo que era sua obrigação entregá-las nos Serviços de Administração Fiscal, nos prazos e pelos referidos valores, que totalizam € 106 300,60.
Conforme decorre da factualidade descrita, o arguido C………., no ano de 1997 foi tomando e concretizando a decisão de não cumprir as suas obrigações fiscais, ao omitir o pagamento do IVA durante três meses, após o que voltou a satisfazer os seus compromissos.
E em Abril de 1998, renovou os seus propósitos criminosos, deixando de pagar, primeiro o IRS e IRC retidos e posteriormente o IVA, conduta que persistiu até ao fim de 2000.
O arguido agiu livre e voluntariamente, em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu representante legal.
Bem sabia que a sua conduta era proibida por lei.
2.1. 3- Outros factos provados:
As empresas arguidas pertencem a um grupo empresarial de comercialização e fabrico de calçado, com longos anos de experiência no mercado nacional e que no ano de 1985 tomou a forma jurídica de agrupamento complementar de empresas – a “G………., ACE”;
Ao arguido cabe, em exclusivo, a gerência efectiva de todos os negócios e obrigações da sociedade, chamando a si a iniciativa e total responsabilidade pelas decisões mais importantes e a que pessoalmente dá a necessária execução;
No ano de 1977, o arguido adquiriu a marca “H……….” que constituía uma marca de calçado muito conhecida e a partir do ano de 1978, implementou um desenvolvimento grande da sua actividade comercial estendendo a sua actividade comercial nos anos subsequentes, a todo o país, constituindo e adquirindo novas sociedades comerciais;
Assim, surgiu o supra referido Agrupamento Complementar de Empresas, cujo objectivo principal era estabelecer uma central comum de compras para todas as empresas retalhistas que o constituíam e obter uma maior racionalidade na gestão de stocks;
No ano de 1986 o arguido implementou uma unidade industrial por forma a evitar a dependência de terceiros e evitar a perda de valor acrescentado;
Igualmente decidiu alargar a sua actividade a Espanha e Itália, fundando no ano de 1989 uma nova unidade de produção;
O arguido continuou a expansão comercial até atingir um grau de empregabilidade de cerca de 900 funcionários no ano de 1992;
O projecto de internacionalização do grupo orçava em quatro milhões de contos;
Antes do arranque do projecto de internacionalização e com o objectivo do seu enquadramento no sistema de apoios estatais e comunitários, foram estabelecidos inúmeros contactos a nível governamental e com diferentes organismos públicos – Instituto para o Comércio Exterior Português (ICEP) e o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas (IAPMEI);
O arguido obteve a informação de que o projecto de internacionalização teria utilidade nacional e que haveria uma comparticipação de dois milhões de contos de fundos comunitários;
Foi esta informação positiva que levou o arguido a investir na aquisição de estabeecimentos comerciais em Itália, Espanha, Paris e Alemanha, chegando no ano de 1995 a ter cerca de 1.000 funcionários;
No entanto, dos referidos 2 milhões de contos de fundos comunitários que o arguido esperava receber, para concretização do projecto, nada chegou a receber sendo que, no ano de 1996, após as eleições legislativas, os novos responsáveis políticos desejaram a reestruturação do projecto, exigindo a realização de um estudo do investimento que justificasse a sua mais valia para a economia portuguesa, estudo esse que acabou por ser realizado pela I………. e concluiu pela viabilidade do projecto e pelo interesse para a economia nacional;
Para a implementação do projecto de internacionalização o arguido recorreu ao crédito bancário, tendo no ano de 1996, atingido o montante de um milhão de contos, tendo o arguido hipotecado, pelo menos, alguns bens pessoais e tendo avalizado, conjuntamente com a esposa montante significativo mas não exactamente apurado desses empréstimos;
Igualmente alienou alguns estabelecimentos comerciais;
Ainda no decurso do ano de 1996, as entidades bancárias que concederam os empréstimos, começaram a exercer pressões no sentido de o arguido proceder à amortização dos empréstimos, sendo certo que o Governo contribuiu com Esc. 200.000$00;
Em face destas dificuldades financeiras, o arguido com o objectivo de não arriscar a posição da ACE no mercado nacional e tentando a manutenção dos postos de trabalho, optou pelo encerramento dos entrepostos, fábrica e estabelecimentos comerciais abertos na Europa, abandonando do projecto de internacionalização e tentando o reajustamento do número de estabelecimentos e unidades de produção à realidade nacional;
Os anos seguintes, foram, assim, marcados pelo encerramento de lojas e unidades de produção com vista à contenção de custos, sendo que o reequilíbrio financeiro apenas ocorreu no ano de 2002 após o encerramento de muitos estabelecimentos comerciais e uma significativa diminuição de postos de trabalho;
Apesar das dificuldades, não são conhecidas, por parte do arguido, qualquer tentativa de ocultação de documentos, que tivesse colocado dificuldades no acesso à contabilidade da empresa ou tentasse obter dos técnicos da Administração qualquer vantagem ilegal;
Sempre determinou a remessa das folhas da Segurança Social e das declarações periódicas dos impostos;
O arguido tentou sempre efectuar o pagamento pontual dos salários aos trabalhadores;
No âmbito do Processo de Insolvência n° …/05.9TYVNG relativo à sociedade “B………., LDª”, a correr termos no .° Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, foi aprovado, em 13/04/2007, o Plano de insolvência apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência, e autorizada regularização, das dívidas à Segurança Social, em 150 prestações.
O Acordo encontra-se em vigor, tendo sido efectuado o pagamento de 14 (catorze) prestações, a última em 31/08/2008.
O arguido C………. é casado e tem 63 anos de idade. O processo de desenvolvimento de C………. decorreu no agregado paterno, num clima de afectividade e harmonioso, visto a mãe o haver abandonado, aos seis meses de idade. Aos 18 anos, concluiu o então 7° ano de curso geral dos liceus, para iniciar funções numa sapataria/chapelaria, propriedade do progenitor. Mais tarde, veio a matricular-se na Faculdade de ………., curso que abandonou no 2º ano por impossibilidade em conciliar a frequência universitária com o exercício da actividade laboral. C………. reside actualmente com a cônjuge, com a filha mais nova e com o genro, em moradia própria, sendo o clima familiar percepcionado como equilibrado e marcado por um considerável sentido de entreajuda. Mantém a gestão da central de compras “G………., ACE”, função na qual é coadjuvado pela mulher e pelas duas descendentes, bem como a manutenção de alguns locais de vendas de calçado e marroquinaria, À semelhança do que sempre sucedeu na sua trajectória profissional, dedica uma parcela significativa do seu quotidiano à actividade comercial, não beneficia de tempo livre, nem de período de férias.
Do seu CRC constam várias condenações por crimes de abuso de confiança fiscal, posteriores aos factos dos autos, em penas de multa e uma em pena suspensa.
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De resto, não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente:Outros factos, quer se encontrem descritos na acusação ou no pedido de indemnização civil e que não se encontrem entre os provados, estejam em contradição com estes ou constituam mera repetição, matéria instrumental, conclusiva ou de direito.
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O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, apreciada de acordo com as regras da experiência.Assim, teve o tribunal em conta, designadamente:
Desde logo, as declarações sinceras do arguido C………., que confessou os factos e explicou o historial e as dificuldades financeiras do grupo das suas empresas.
Teve ainda o tribunal em conta os relatórios, mapas, documentos, CRC e Relatório social juntos aos autos.”
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A questão a analisar é apenas a de saber se a pena de multa aplicada é exagerada e não observou os critérios legais, colidindo com o artº 71º 2 d) e e) CP nomeadamente:- não estar apurado o rendimento disponível do recorrente;
- a divida á SS encontra-se a ser paga;
- só devido a dificuldades económicas é que não pagou;
- as exigências de prevenção geral e especial e a finalidade da retribuição, não foram devidamente ponderadas por a divida estar a ser paga;
- não foi ponderado a sua actuação anterior e posterior e a necessidade de manter a empresa em laboração, na fixação do quantum da multa,
- e não atendeu á integração social do arguido, á sua reforma ( 70 €) e penhora de 1/3 desta, a sua idade (63 anos) e tempo decorrido desde os últimos factos ilícitos - 6 anos,
- a sociedade B………., Lda estar em processo de insolvência, e o incumprimento estatal;
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Sendo o recurso delimitado pelas conclusões extraídas da motivação há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs 412º1, 403º1 CPP e Jurisp dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12, tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova, (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 in DR., I-A Série de 28/12/95), mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742.No caso tais vícios não existem nem são alegados, pelo que importa ponderar as conclusões do recorrente.
E desde logo há que precisar o que está em causa:
Submetida á apreciação do Tribunal apenas está a condenação do arguido e não também as sociedades arguidas, por isso importam apenas os factos relativos a este e não também àquelas sociedades, pelo que os argumentos a estas relativos são irrelevantes e por outro lado apenas podem ser ponderados os factos provados e não quaisquer outros que como tal se queiram considerar.
Por outro lado é manifesto que recurso está vertido ao insucesso pelo modo como é questionada a decisão: ataca-se a pena única e não as penas parcelares, e sendo aquela o resultado destas, manifesto é que não pode proceder, é que é posto em causa o quantitativo (12.000,00 €) através da taxa diária (de 30,00€ para 10,00€) na pena única que não pode ser diferente da das penas parcelares.
Mas de todo o modo vejamos o acórdão recorrido:
Nele se opta pela pena de multa, e na determinação da medida das penas se referem expressamente o disposto nos artºs 40º e 71º CP, os artºs 13º e 15º RGIT e a situação económica e social do arguido, sendo que se expende ainda expressamente o seguinte:
“Considerando: a ilicitude elevada do facto, dentro da moldura penal do n.º 1 do artigo 105º do RGIT, atento o montante da mais elevada das prestações não entregues; a culpa mediana; a situação económica das empresas; as medianas exigências em sede de prevenção especial, dada a integração social do arguido, não obstante os demais crimes cometidos, sendo de realçar que tem vindo a ser cumprido o acordo celebrado no âmbito do processo de insolvência; bem como as exigências algo elevadas em sede de prevenção geral, dada a frequência com que este tipo de crime é cometido e o total do prejuízo causado; e não esquecendo a condição económica e social do arguido, decide-se fixar a pena em 300 dias de multa à taxa diária de € 30, para cada um dos crimes cometidos.
Em cúmulo jurídico, ao abrigo do artigo 77º do Código Penal e considerando o conjunto dos factos, designadamente as dificuldades financeiras que o arguido e as empresas sofriam, bem como alguma integração social demonstrada pelo arguido, afigura-se ser adequado fixar a pena única em 400 dias de multa à taxa diária de 30 €.”
Ora tendo em conta os factos provados e supra elencados verifica-se que foram ponderados todos os factores a atender na determinação da medida da pena, quer nos dias de multa (artº 47º1 CP em face dos critérios do nº1 do artº 71º CP: ou seja culpa do arguido e exigências de prevenção geral e especial) e visto o que se expende sobre essa matéria no acórdão recorrido, condenações posteriores e manutenção da actividade, para além de ter agido conscientemente e durante vários anos, mas também os condicionamentos, cremos que a aplicação de 300 dias de multa por cada crime de modo algum é excessivo (e não é questionado pelo recorrente) pelo que muito menos o é a fixação de 400 dias em cumulo (face ao máximo 600 dias e ao mínimo 300 dias), pelo que não há razão para baixar a pena única para o mínimo legal (300 dias - artº 77º 2 CP)
No que ao quantitativo diário concerne que o tribunal fixou em 30,00€ diários, foi ponderado a situação económica e social do arguido, que constitui a circunstância prevista no artº 71º2 d) e artº 15º RGIT, tal como emerge dos factos provados que a demonstram de modo indirecto. Não estando demonstrada a situação de reforma nem o seu quantitativo, ou a penhora, não pode obviamente ser ponderado.
Os factos apurados são suficientes para fixar o quantitativo diário, e outros não estava o tribunal obrigado a apurar, pois o seu dever diz respeito ao objecto do processo e aos factos constantes dos autos (acusação, defesa ou resultantes da discussão da causa), e se sobre as condições de vida e situação económica do arguido outros factos não foram apurados é porque nem o tribunal nem o arguido o acharam necessário ou este não os relevou, pois que prestou declarações, pelo que apenas há que atender aos factos apurados, e
face a esses factos “… reside actualmente com a cônjuge, com a filha mais nova e com o genro, em moradia própria,…”, … “Mantém a gestão da central de compras “G………., ACE”, função na qual é coadjuvado pela mulher e pelas duas descendentes, bem como a manutenção de alguns locais de vendas de calçado e marroquinaria. À semelhança do que sempre sucedeu na sua trajectória profissional, dedica uma parcela significativa do seu quotidiano à actividade comercial, não beneficia de tempo livre, nem de período de férias.” achou o tribunal adequada a quantia diária supra assinalada.
E visto que esse quantitativo achado por estimativa é legítimo - Prof. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 133, pois tem por base factos concretos, e não é mais do que aplicar as regras da experiência geral (ou por presunção natural) na determinação daquela situação económica, dado viver em “moradia própria” e gerir a central de compras G………., ACE que como resulta dos factos provados é um Agrupamento Complementar de empresas (fls. 1810 e 1811), formado pelas empresas arguidas (e do arguido) e mantém diversas lojas de venda de calçado e marroquinaria.
Neste contexto 30,00€ diários equivale a 660,00 € mensais (22 dias úteis) que não é certamente o salário de um administrador de uma central de compras e gestor de diversos locais de venda de calçado, gozando do estatuto que consta da sua identificação “ comerciante e industrial” habituado a lidar como resulta do acórdão com elevadas quantias monetárias.
Assim a fixação daquele quantitativo diário não é inadequado á realidade nem desconforme às regras da experiência, pelo que não há que censurar aquela fixação, e, de todo o exposto, resulta que as regras legais relativas á determinação e medida da pena aplicada ao arguido foram devidamente ponderadas e aplicadas.
Não há assim que censurar tal opção;
De igual modo foram ponderadas a conduta anterior aos factos e a posteriores e as destinadas a reparar o mal do crime (artº 71º2 e) CP, pois que se refere expressamente no acórdão nessa sede “se desconhecem condenações relevantes anteriores aos factos dos autos”, “não obstante os demais crimes cometidos” (sendo que consta do seu CRC) “… várias condenações por crimes de abuso de confiança fiscal, posteriores aos factos dos autos, em penas de multa e uma em pena suspensa.”, e “… sendo de realçar que tem vindo a ser cumprido o acordo celebrado no âmbito do processo de insolvência”
Convirá em jeito final, e atendendo ao passado do arguido e á continuação da sua actividade económica, e logo á possibilidade de reincidir, lembrar que se a pena encontrada a final tem como limite máximo o consentido pela culpa, a medida da pena deve considerar também a exigência da tutela dos bens jurídicos, o “quantum” de pena indispensável para manter a crença da comunidade na validade e eficácia da norma, e, por essa via, o sentimento de segurança e confiança das pessoas nas instituições; e depois, dentro desta «moldura de prevenção», actuarão as funções assinaladas à prevenção especial, a saber, a função de socialização, a advertência individual e a neutralização do agente, para evitar que ocorram novos crimes (cfr. neste sentido, entre outros: Ac STJ, de 2-3-94, BMJ, 435.º - 499; Ac STJ, de 16-1-90, BMJ, 393.º - 212; Ac STJ, de 15-5-91, BMJ, 407.º - 160, Ac STJ, de 31-5-1995, BMJ, 447-178 ss), donde a multa fixada a final se revela adequada ao caso em apreciação, pelo que não há que proceder a qualquer correcção ou alteração.
Improcedem assim todas as questões suscitadas, relativas ao recorrente.
Mas entretanto pelo artº 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro - Lei do Orçamento Geral do Estado para 2009 - foi alterada a redacção do artigo 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, que passou a dispor nos seguintes termos:
“1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”,
pelo que importa averiguar se esta alteração legislativa, modificando a previsão da norma, não deve ser aplicada por constituir regime mais favorável ao arguido, operando mormente uma despenalização.
De acordo com este normativo apenas as condutas consistentes na não entrega de prestações superiores a 7.500,00 € é que passam a ser punidas, donde por aplicação do artº 2º2 CP que dispõe: “O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais”, todas as condutas consistentes na não entrega de prestações até 7.500,00€ deixaram de constituir crime, pelo que se operou uma descriminalização.
Tal descriminalização todavia apenas opera perante a previsão legal, ou seja, in casu, abrange apenas as infracções / crimes relativas á não entrega das prestações relativas aos impostos, e não as prestações devidas á Segurança Social por ser diverso o ilícito criminal em causa e os seus elementos típicos, sendo a remissão do artº 107º para o artº 105º ambos do RGIT apenas para a punição / medida da pena (sendo que em face da situação financeira da Segurança Social, geradora inclusive da diminuição das pensões de reforma e do aumento de idade de reforma, o legislador se tivesse previsto a eventual aplicação daquela norma ás prestações da Segurança Social, certamente as terias excluído).
Ora o arguido (e a sociedade arguida), foram condenados por falta de pagamento de prestações de impostos (IRS, IRC e IVA) no processo nº 222/01.7 IDPRT apenso.
Analisando os factos apurados (fls. 1809), e tendo em conta que, de acordo com o teor do nº 7, do mesmo preceito que dispõe “ Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração fiscal” verifica-se que há prestações inferiores àquele valor e outras que lhe são superiores, pelo que se aquelas deixaram de constituir crime estas continuam a ser punidas (fls.6, 7, 80 e 82 relativos a IRS e IRC e fls. 2, 3 e 79 relativos a IVA), devendo aquelas ser declaradas descriminalizadas a final.
Como estamos no âmbito da figura do crime continuado, que “… é constituído, de um ponto de vista real, por hipóteses que conformam um concurso de crimes efectivo que, todavia, a lei transforma numa unidade jurídico-normativa” in F. Dias Direito Penal, Parte Geral Tomo I, 2ª ed. pág. 1038, e porque “é punível á conduta com a pena mais grave que integra a continuação.” – artº 79º1 CP, e Ac. STJ 30/10/91 Proc. 42260, in Jurisp. Penal, pág 225, e donde resulta que perante um mesmo valor não há que alterar a pena (Ac. R.C. 4/4/90 CJ XV, I, 54), verifica-se que não ocorre in toto uma descriminalização das condutas em apreço, pelo que se mantém o crime.
Tal facto sem relevo acentuado (dado que o crime continua a existir e apenas alguma condutas deixarem de o ser) pode ter repercussão ao nível da pena concreta (segundo a politica legislativa adoptada pela Assembleia da Republica a quem compete, em nome do Povo, a definição do que em cada momento constitui crime), no que a tal crime diz respeito.
A circunstância que em concreto há que atender na determinação da pena é a menor danosidade social do ilícito global.
Mas atendendo a que a pena aplicável ao crime continuado é a que corresponde á conduta mais grave (que se mantém) temos que in casu, deixaram de ser ponderadas as condutas menos graves (descriminalizadas) pelo que nenhum reflexo tem na medida da pena, pois o sentido do artº 79º 1 CP, impõe que “… o juiz tem de determinar qual a moldura penal aplicável a cada um dos crimes que integram a continuação. A mais elevada delas, se diferenças houver, será a moldura penal do crime continuado. Diferentemente, porém, do que vimos suceder com a punição do concurso aparente, aqui os factos singulares não relevam como factores de agravação da medida concreta da pena….”in F. Dias. obra e loc. cit. pág.1039
Assim tendo em conta a ponderação feita na determinação da medida concreta da pena do crime continuado e do cúmulo jurídico das penas, que se mostra correcta, e de acordo com o crime mais grave que integra cada uma das “continuações” não há que proceder a qualquer alteração da pena.
É assim de julgar improcedente o recurso, mas também de declarar extinto o procedimento criminal por descriminalização relativa ás condutas apuradas no Proc. …/01.7IDPRT que consistiram na não entrega das quantias retidas a titulo de impostos de IRS, IRC e IVA expressas nos mapas de fls. 2, 3, 6, 7, 79, 80 e 82 de montante inferior a 7.500,00 €.
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido;
Mas por força do artº2º 2 CP por descriminalização julgar extinto o procedimento criminal relativo ao arguido C………. e á arguida F………., Lda, em relação ás condutas apuradas no Proc. …/01.7IDPRT que consistiram na não entrega das quantias retidas a titulo de impostos de IRS, IRC e IVA expressas nos mapas de fls. 2, 3, 6, 7, 79, 80 e 82 de montante inferior a 7.500,00 €;
e mantêm o demais decidido no acórdão recorrido
Condena o recorrente no pagamento da taxa de justiça de 4 Uc´s e nas demais custas.
Notifique.
Dn
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Porto, 20/4/09
José Alberto Vaz Carreto
Joaquim Arménio Correia Gomes