Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE DE SENTENÇA
II - A apropriação das prestações fiscais, para efeitos do crime de abuso de confiança fiscal, significa apenas a não entrega das prestações tributárias deduzidas nas remunerações pagas, pelo que, tendo a arguida pago aos seus trabalhadores os vencimentos “líquidos”, isto é, deduzidos das quantias para IRS que não entregou ao Estado, não se pode pôr em dúvida que houve apropriação de tais montantes.
No .º juízo do Tribunal Judicial da comarca de Valongo, foram os arguidos B………. e “C………., SA” submetidos a julgamento e condenados, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5/6,
o primeiro:
-na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sob a condição de, nesse período, pagar ao Estado a quantia de € 45.561,57;
a segunda:
-na pena de 350 dias de multa a € 25,00 por dia.
Da sentença que assim decidiu interpôs recurso o arguido B………., sustentando, em síntese, na sua motivação:
-O tribunal recorrido errou ao dar como provado
-que a sociedade arguida, através do arguido B………., procedeu à retenção dos montantes indicados nos nºs 10 e 12 da descrição dos factos;
-os factos descritos sob os nºs 13, 16 e 17.
-Como errou ao considerar não provado que
-a partir da data em que foi celebrado o denominado contrato de cessão de exploração comercial a sociedade arguida tivesse deixado de ter quaisquer receitas ou sequer contas bancárias em seu nome;
-a C………., SA não possuísse qualquer receita no período referido nos autos;
-o apoio de tesouraria solicitado ao banco o fosse todos os meses;
-os administradores da D………., SA, designadamente o arguido, tivessem sempre de deixar cheques pessoais em branco, ou livranças por si avalizadas como garantia de tais financiamentos.
-Não se fez prova do dolo. Nenhuma testemunha o referiu e o recorrente não o confessou.
-Houve erro notório na apreciação da prova.
-Foi violado o princípio in dubio pro reo.
-Não foi cometido o crime de abuso de confiança fiscal.
-A entender-se que os factos preenchem o tipo legal de abuso de confiança fiscal, sempre haveria de considera-se excluída a ilicitude, por se desenhar um conflito de deveres.
-Ou a culpa, nos termos do artº 35º, nº 2, do CP.
-A haver condenação deve ser em pena de multa.
-De qualquer modo é excessiva a medida da pena de prisão fixada.
-Deve haver atenuação especial da pena.
-A norma do artº 14º do RGIT é inconstitucional.
O recurso foi admitido.
Respondendo, o MP na 1ª instância defendeu a manutenção da sentença recorrida.
Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1. A sociedade arguida, pessoa colectiva n.º ……….., constitui-se por escritura pública e teve a sua sede na ………., ………., Valongo, tendo por objecto social o fabrico de tecidos, malhas, tinturaria, estamparia e acabamentos.
2. A 24 de Abril de 1991, a sociedade arguida firmou com a empresa "D………., S.A." um contrato-promessa de cessão de exploração, por documento particular, através do qual a primeira prometeu ceder à segunda a exploração do seu estabelecimento industrial por um prazo de cinco anos a contar de 1 de Maio desse ano, renovando-se o mesmo, salvo comunicação em contrário, de forma tácita e por períodos de cinco anos.
3. Mais ficou acordado que a "D………., S.A." pagaria à sociedade arguida um preço equivalente ao valor das remunerações mensais dos trabalhadores a si afectos, e que seriam da sua responsabilidade o pagamento de todas as contribuições, impostos, taxas e coimas relativas ao período de vigência do contrato de cessão, bem como os consumos de electricidade e água, as despesas de telecomunicações e os prémios de seguro referentes a igual período.
4. Os trabalhadores afectos ao estabelecimento cedido mantiveram-se juridicamente subordinados à cedente, continuando a ser considerados como trabalhadores dela.
5. O respectivo contrato definitivo nunca chegou a ser registado, tendo a sede da "D………., S.A." sido alterada para a da sociedade arguida, com registo datado de 29 de Janeiro de 1993.
6. A administração de facto e de direito da empresa arguida ficou a cargo do arguido B………., que também o era da "D………., S.A.", pelo menos desde 31 de Março de 1993.
7. Pelo menos a partir desta data e até 1998 a contrapartida da referida cessão de exploração era prestada pela "D………., S.A." através do pagamento directo aos trabalhadores afectos à sociedade arguida das suas remunerações mensais.
8. A sociedade arguida continuou a manter contabilidade própria, sendo que os recibos entregues aos trabalhadores continuaram a manter a sua designação.
9. A sociedade arguida, na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, mostrava-se, pelo menos entre os anos de 1993 a 1999, colectada pela 2.ª Repartição de Finanças de Valongo, pela actividade de "tecelagem, estamparia, acabamentos de algodão".
10. A sociedade arguida, através do arguido B………., fazendo constar da documentação emitida os montantes legalmente destinados a deduções de IRS, categoria A, rendimentos do trabalho dependente, procedeu à sua retenção nos seguintes períodos e montantes, apropriando-se globalmente, a tal título, da quantia de 8.248.410$00, conforme a seguir se discrimina:
. 1.º trimestre de 1994 – 492.260$00;
. 2.º trimestre de 1994 – 486.570$00;
. 3.º trimestre de 1994 - 496.600$00;
. Out/Nov de 1994 – 512.550$00;
. Dezembro de 1994 – 336.920$00;
. Janeiro de 1995 – 169.810$00;
. Fevereiro de 1995 – 123.850$00;
. Março de 1995 – 156.890$00;
. Abril de 1995 – 156.000$00;
. Maio de 1995 – 172.350$00;
. Junho de 1995 – 150.270$00;
. Julho de 1995 – 153.300$00;
. Agosto de 1995 - 311.760$00;
. Setembro de 1995 – 155.710$00;
. Outubro de 1995 – 153.580$00;
. Novembro de 1995 – 154.230$00;
. Dezembro de 1995 – 314.390$00;
. Janeiro de 1996 – 152.790$00;
. Fevereiro de 1996 – 155.630$00;
. Março de 1996 – 157.460$00;
. Abril de 1996 – 121.010$00;
. Maio de 1996 – 158.490$00;
. Junho de 1996 – 158.560$00
. Julho de 1996 – 314.150$00;
. Agosto de 1996 – 157.300$00;
. Setembro de 1996 – 159.640$00;
. Outubro de 1996 – 154.920$00;
. Novembro de 1996 – 158.280$00;
. Dezembro de 1996 - 317.140$00;
. Janeiro de 1997 – 155.270$00;
. Março de 1997 – 158.210$00;
. Abril de 1997 – 161.320$00;
. Maio de 1997 – 169.970$00;
. Junho de 1997 – 166.160$00;
. Julho de 1997 – 164.590$00;
. Agosto de 1997 – 301.430$00;
. Setembro de 1997 – 222.620$00;
. Outubro de 1997 – 128.380$00;
. Novembro de 1997 – 126.230$00.
11. Das discriminadas quantias foi pago à Fazenda Nacional o valor de 168.280$00.
12. Igualmente, a sociedade arguida, através do arguido, seu representante legal, fazendo constar da documentação emitida e referente a salários pagos aos trabalhadores daquela os montantes legalmente destinados a deduções reportadas a Imposto de Selo, procedeu à sua retenção, no montante global de 885.372$00, no períodos e pelos montantes a seguir discriminados:
. 1.º trimestre de 1993 – 46.083$00;
. 2.º trimestre de 1993 – 52.559$00;
. 3.º trimestre de 1993 – 47.956$00;
. Out./Novembro de 1993 – 26.671$00;
. Dezembro de 1993 – 26.924$00;
. 1.º trimestre de 1994 – 40.304$00;
. 2.º trimestre de 1994 – 40.320$00;
. 3.º trimestre de 1994 – 40.706$00;
. Out../Nov. de 1994 – 40.999$00;
. Janeiro de 1995 – 13.426$00;
. Fevereiro de 1995 – 12.990$00;
. Março de 1995 – 13.428$00;
. Abril de 1995 – 12.923$00;
. Maio de 1995 – 12.899$00;
. Junho de 1995 – 12.200$00;
. Julho de 1995 – 12.325$00;
. Agosto de 1995 – 26.609$00;
. Agosto de 1995 – 26.609$00;
. Setembro de 1995 – 12.579$00;
. Outubro de 1995 – 12.710$00;
. Novembro de 1995 – 12.772$00;
. Dezembro de 1995 – 27.225$00;
. Janeiro de 1996 – 13.357$00;
. Fevereiro de 1996 – 13.418$00;
. Março de 1996 – 13.746$00;
. Abril de 1996 – 14.551$00;
. Maio de 1996 – 14.616$00;
. Junho de 1996 – 14.156$00;
. Julho de 1996 – 28.047$00;
. Agosto de 1996 – 13.921$00;
. Setembro de 1996 – 13.495$00;
. Outubro de 1996 – 13.158$00;
. Novembro de 1996 – 13.394$00;
. Dezembro de 1996 – 27.332$00;
. Março de 1997 – 13.589$00;
. Abril de 1997 – 13.947$00;
. Maio de 1997 – 13.992$00;
. Junho de 1997 – 13.931$00;
. Julho de 1997 – 14.085$00;
. Agosto de 1997 – 26.993$00;
. Setembro de 1997 – 15.192$00;
. Outubro de 1997 – 4.638$00;
. Novembro de 1997 – 4.597$00.
13. Ao não entregar ao Estado os montantes acima discriminados, o arguido apoderou-se de dinheiros devidos a este último, afectando-o a necessidades da sociedade arguida, designadamente ao pagamento dos salários dos respectivos trabalhadores.
14. As quantias supra referidas não foram entregues nos cofres do Estado na data em que o deveriam ter sido, nem posteriormente.
15. A empresa arguida foi declarada falida por sentença transitada a 11 de Junho de 1999, proferida nos autos de recuperação de empresa n.º …/98 que deu origem ao Proc. ../99 do ..º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.
16. O arguido agiu de acordo com uma decisão previamente tomada e que assentava no propósito de manter a laboração da sociedade arguida, designadamente, através do pagamento dos salários aos trabalhadores, ainda que com sacrifício dos pagamentos devidos ao Estado.
17. O arguido B………. actuou, em qualquer ocasião, em nome e no interesse da sociedade arguida, enquanto legal representante da mesma, e de forma livre, voluntária e conscientemente.
18. E fê-lo com o intuito de obter, como obteve, benefícios patrimoniais para a sociedade arguida que sabia serem ilegítimos e causarem, como causaram, prejuízo ao Estado.
19. O arguido sabia que os dinheiros retidos a título de IRS e de Imposto de Selo se destinavam e eram devidos ao Estado e que não estava, por qualquer forma, legitimado a integrá-los no património da empresa arguida, como o fez.
20. Mais agiu com o conhecimento de que com a sua actuação, cuja decisão inicial se propagou às sucessivas omissões prestativas, estava a ofender o erário do Estado a quem tais quantias pertenciam, bem sabendo que era sua obrigação entregá-las nos Serviços de Administração Fiscal nos prazos legais.
21. Sabia o arguido que o seu comportamento era proibido por lei.
22. O arguido foi o administrador da sociedade arguida durante o período a que dizem respeito os montantes devidos, tendo igualmente sido administrador da D………., S.A..
23. Após o referido contrato, a D………., SA mudou de instalações.
24. Em 18/03/1986, foi registada uma concordata deliberada pela assembleia de credores.
25. Aquando da celebração do dito contrato-promessa, a sociedade arguida tinha um quadro de pessoal de cerca de 70 pessoas com vários meses de salários em atraso e elevadas dívidas ao Estado.
26. Posteriormente ao denominado contrato-promessa de cessão de exploração, a sociedade arguida deixou de ter actividade produtiva, que passou a ser exercida pela D………., SA.
27. Em 1993 tanto a D………., SA como a sociedade arguida tiveram de recorrer ao processo de recuperação de empresas, tendo o daquela resultado na sua falência registada em 28/07/1999.
28. A sociedade D……….., SA, conjuntamente com a sociedade C………., SA, tinha ao seu serviço um efectivo de 104 pessoas, não libertando a exploração mensal meios financeiros suficientes para no fim de cada mês liquidar os respectivos salários.
29. Ao longo dos anos de 1994 a 1998, a debilidade financeira da empresa sempre se manteve, tendo sido necessário solicitar ao Banco com quem a D………., SA trabalhava um apoio de tesouraria para pagar salários.
30. Este tipo de movimentação da conta bancária "a descoberto" para se liquidarem salários foi efectuada no E………. .
31. Sempre que os saldos de tesouraria o permitiam, a empresa utilizou todos os saldos positivos que possuía para efectuar pagamentos ao Estado.
32. A D………., SA não conseguia obter meios de efectuar os pagamentos aos fornecedores a prazo ou de obter financiamento junto da Banca.
33. O arguido sempre foi um administrador zeloso, assíduo e preocupado com a situação da empresa.
34. Pelo menos parte das receitas que a sociedade arguida D………., SA gerou no período em causa foram utilizadas para pagar salários aos trabalhadores e energia eléctrica que, de outra forma, não poderiam ser obtidas, provocando o encerramento da empresa.
35. Do CRC do arguido consta que o mesmo em 27/01/2003 foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal numa pena de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de um ano e dois meses, e que foi declarada extinta pelo cumprimento.
E foram dados com não provados outros factos, nomeadamente que (transcrição)
-o arguido tenha integrado as referidas quantias no seu património;
-a partir da data em que foi celebrado o denominado contrato de cessão de exploração comercial a sociedade arguida tivesse deixado de ter quaisquer receitas ou sequer contas bancárias em seu nome;
-a aquisição da C………., SA se tenha inserido numa lógica empresarial, iniciada em 1990;
-nesse ano um conjunto de empresas do sector têxtil, designadamente a F………., S.A., a G………., S.A. e a H………., S.A. tenham adquirido a sociedade D………., SA;
-a D………., SA tenha adquirido a totalidade das participações sociais da C………., SA;
-o endividamento que figurava na contabilidade da C………., SA fosse muito superior aos valores que tinham sido detectados por uma empresa auditora;
-a Administração que tomou posse da sociedade arguida tivesse sido surpreendida com tal facto;
-a D………., SA tivesse ficado responsável pelas dívidas que a arguida tinha, com excepção das supra mencionadas nos Factos Provados;
-em Fevereiro de 1993, o passivo da sociedade D………., SA atingisse o valor de um milhão de contos, dos quais cerca de 600 mil contos ao sector bancário, nomeadamente ao I……….;
-este valor de endividamento ao I………. só tivesse sido possível por o J………. ser o accionista maioritário da empresa;
-este facto determinasse um tratamento privilegiado por parte deste Banco à D………., SA enquanto sociedade do universo do J……….;
-inopinadamente, em 1993, o I………. tivesse interpelado a empresa para no prazo de trinta dias regularizar a conta corrente;
-este tivesse sido o motivo para a empresa recorrer ao processo de recuperação previsto no DL n.º 177/86;
-o plano aprovado pelos credores da D………., SA tivesse sido integralmente cumprido;
-após a entrada da petição de recuperação, os accionistas tivessem requerido a uma empresa de auditoria (a L……….) um estudo de viabilidade económica para ser apresentado aos credores;
-um estudo de viabilidade tivesse concluído que a D………., SA seria uma empresa viável desde que fossem efectuados investimentos constantes de um plano apresentado pela L……….;
-os accionista tivessem deliberado efectuar um aumento de capital da empresa;
-aquele aumento nunca tivesse chegado a ser efectuado;
-a D………., SA despejasse de forma precária e com autorização do proprietário, as águas residuais para um ribeiro que atravessava um terreno situado em frente às suas instalações;
-este terreno tivesse sido vendido;
-o proprietário de tal terreno tivesse avisado a D………., SA de que o despejo das águas residuais tinha que terminar até ao ano de 1997;
-a empresa tivesse solicitado à Câmara Municipal de Valongo que autorizasse que as referidas águas fossem despejadas num outro terreno que se situava a Nascente da empresa;
-a Câmara nunca tivesse respondido a este pedido;
-em Março de 1998, a D………., SA tivesse recebido uma carta do proprietário do terreno informando que iria selar os tubos de despejo;
-os tubos de despejo tivessem sido selados;
-esta circunstância tivesse originado a paragem da empresa e o seu subsequente fecho;
-a D……….., SA liquidasse as prestações que eram devidas em função da concordata que havia sido aprovada pelos credores da arguida;
-tais prestações tenham sido totalmente liquidadas bem como os valores que existiam em débito pela arguida ao Centro Regional de Segurança Social do Norte e ao Instituto de Emprego e Formação Profissional;
-a C.........., SA não possuísse qualquer receita no período referido nos autos;
-o apoio de tesouraria solicitado pela D………., SA ao Banco o fosse todos os meses;
-os administradores da D………., SA, designadamente o arguido, tivessem sempre de deixar cheques pessoais em branco, ou livranças por si avalizadas como garantia de tais financiamentos;
-o Banco não disponibilizasse ou existisse dinheiro para efectuar retenções de IRS ou de Imposto de Selo;
-todas as compras que a D………., SA necessitava para o seu funcionamento fossem feitas contra a entrega de cheques pré-datados aos respectivos fornecedores, designadamente o pagamento de energia eléctrica à EDP;
-com o encerramento da empresa acima aludida, os cheques pré-datados em poder de fornecedores tivessem sido devolvidos pelo Banco sacado, E……….;
-estes cheques totalizassem o valor de 22.889 contos;
-este fosse o montante do déficit de tesouraria que permanentemente a empresa tinha;
-nunca tivessem sido efectuadas pela sociedade D………., SA as retenções relativas a IRS e a Imposto de Selo em representação da sociedade arguida;
-tivessem ficado em débito os salários que eram devidos ao arguido desde meados de 1997;
-o arguido tivesse afectado o seu próprio património pessoal às dívidas da D………., SA;
-aquele tivesse deixado cheques de caução da sua conta pessoal para conseguir financiamentos por parte da Banca;
-todas as receitas que a D………., SA gerou no período entre 1993 e 1997 tivessem sido utilizadas para pagar salários aos trabalhadores e energia eléctrica;
-relativamente aos fornecedores essenciais da D………., SA se tenham mantido em atraso os pagamentos dos fornecimentos feitos naqueles anos;
-a D………., SA não tenha logrado pagar os salários até ao seu encerramento.
Fundamentação:
Da matéria de facto:
O recorrente impugna a decisão proferida sobre matéria de facto, defendendo que, ao contrário do decidido, não se provou que tenha havido retenção e apropriação de prestações tributárias e actuado com dolo, por um lado, e se provou, por outro, que
-a partir da data em que foi celebrado o denominado contrato de cessão de exploração comercial a sociedade arguida tivesse deixado de ter quaisquer receitas ou sequer contas bancárias em seu nome;
-a C………., SA não possuísse qualquer receita no período referido nos autos;
-o apoio de tesouraria solicitado ao banco o fosse todos os meses;
-os administradores da D………., SA, designadamente o arguido, tivessem sempre de deixar cheques pessoais em branco ou livranças por si avalizadas como garantia de tais financiamentos.
Relativamente a esta última parte – a dos factos que foram dados como não provados – o recorrente baseia a sua discordância nos depoimentos das testemunhas M………. e N………. .
Não especificou, por referência aos suportes técnicos, as partes desses depoimentos que entende fundamentarem a sua pretensão, como se lhe impunha em face do disposto no artº 412º, nºs 3, alínea b), e 4, do CPP. Mas, como transcreveu na sua motivação algumas passagens das declarações de cada uma das indicadas testemunhas, percebe-se que é essa a prova que, em seu entender, impõe decisão diversa da recorrida. E, porque com essa transcrição estão perfeitamente identificadas as partes dos depoimentos em que apoia a sua pretensão e não foi posta em causa a fidedignidade da transcrição, essa prova irá ser apreciada, mas só essa, na medida em que, se, como todos concordam, o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância, só as provas devidamente identificadas são objecto de análise.
Segundo o recorrente, a testemunha M………. declarou que
-a sociedade arguida não tinha sequer contas bancárias, sendo o dinheiro todo levantado das contas da D………., SA;
-muitas das vezes, deixava no “E……….” cheques pessoais do recorrente como garantia de dinheiros que esse banco emprestava, para satisfazer todos os pagamentos ao pessoal.
E a testemunha N………. afirmou que o recorrente lhe disse que já tivera que deixar no banco um cheque seu, como garantia, para o banco adiantar o dinheiro.
Vemos desde logo que nenhuma destas testemunhas na parte identificada do respectivo depoimento afirmou que
-outros administradores da D………., SA tivessem de deixar no banco cheques pessoais em branco ou livranças por si avalizadas, como garantia de financiamentos;
-o recorrente tivesse de deixar livranças por si avalizadas.
A alegada inexistência de receitas e mesmo de contas bancárias é apenas afirmada pela testemunha M………. . E o tribunal de 1ª instância não atribuiu credibilidade a esta declaração, não podendo esta Relação saber se decidiu mal. Na verdade a credibilidade de um depoimento ou de parte dele depende de dados que, como a postura, os gestos, o tom de voz as hesitações, os silêncios, etc, escapam ao controlo do tribunal de recurso que, em vez do contacto vivo e directo com a prova – a imediação –, tem apenas à sua disposição a transcrição de declarações gravadas.
É certo que na sentença recorrida não se justifica adequadamente o juízo sobre a credibilidade das declarações da testemunha, mas o vício – falta ou insuficiência de fundamentação –, a existir, não é de conhecimento oficioso (entendemos que as nulidades de sentença só podem ser conhecidas, se invocadas, sendo essa também a posição do Prof. Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, 2000, página 304) e não foi arguido.
Sobre se o recorrente deixava cheques pessoais no banco, como garantia de financiamentos para pagar os salários, pronunciaram-se as duas indicadas testemunhas.
Mas, a N………. afirmou apenas saber o que lhe disse o recorrente, não tendo conhecimento directo do facto. E as declarações do M………. também neste ponto não mereceram credibilidade ao tribunal de 1ª instância, não havendo aí fundamento para censura, pelas razões acima referidas.
Conclui-se, assim, que as provas identificadas pelo recorrente não impõem decisão diversa da recorrida na parte em que considerou não provados os factos em análise.
Vejamos agora os factos dados como provados e que o recorrente pretende que não se provaram.
No que diz respeito à retenção das prestações fiscais, a discordância do recorrente não é, bem vistas as coisas, dirigida à decisão proferida sobre matéria de facto, pois se refere ao entendimento que o tribunal de 1ª instância teve desse conceito de retenção, o que constitui matéria de direito.
Na verdade, o recorrente aceita que a testemunha em que neste ponto essencialmente se baseia a convicção do tribunal – O………., perita tributária, que procedeu à fiscalização da sociedade arguida – declarou que as importâncias em causa foram retidas e não entregues ao Estado. Também aceita que a dedução dessas quantias constava das folhas de remuneração. O que diz é que não havia dedução e, portanto, retenção real, na medida em que o dinheiro que existia só dava para pagar os salários líquidos aos trabalhadores.
E, ao que se percebe, pretende que este facto resulta provado das declarações das testemunhas P………., revisor oficial de contas da sociedade arguida, e M………. . Segundo as transcrições que fez, não se mostra que o primeiro se tenha pronunciado sobre a matéria. O último, sim, segundo as mesmas transcrições, afirmou que a retenção existia “só no papel”, porque “era tudo feito por computador”, pois “em termos reais não havia dinheiro para pagar essas mesmas retenções”.
Mas, a retenção, termo que a lei, aliás, não emprega, significa apenas a não entrega das prestações tributárias deduzidas nas remunerações pagas. Se, como o recorrente aceita, os salários dos trabalhadores lhes eram pagos líquidos, isto é, diminuídos dos valores dos descontos que sobre eles incidiam, nomeadamente a título de IRS e imposto de selo, e tais valores não foram entregues ao Estado, não se pode pôr em dúvida que houve retenção.
Vale aqui o que se decidiu em acórdão desta Relação de 05/11/2003, da 1ª secção, proferido no processo nº 3180/03:
(...) “a dedução é mesmo contabilística; é uma operação matemática que consiste em as entidades empregadoras calcularem o valor dos descontos que devem ser feitos sobre as remunerações que pagam, não entregando aos trabalhadores o valor desses descontos, mas apenas o salário diminuído do valor dos descontos, aquilo a que se chama o salário líquido, constituindo-se com isso aquelas entidades devedoras dos valores descontados perante as instituições a que estes são devidos. Para se concluir pela existência da dedução não é necessário que na altura a entidade empregadora tenha o dinheiro correspondente ao valor dos descontos. A dedução é o não pagamento do valor dos descontos aos trabalhadores. Só não haveria dedução, se a entidade empregadora incluísse no salário pago aos trabalhadores o valor dos descontos que devia fazer”.
Aliás, nem se pode dizer que “em termos reais” não havia dinheiro para entregar ao Estado os montantes em dívida, na medida em que, por um lado, se provou que parte das receitas geradas foram utilizadas para pagar energia eléctrica, facto este que o recorrente nem pôs em discussão e, por outro, houve dinheiro para pagar os salários seguintes a cada não entrega ao Estado dos impostos deduzidos.
O recorrente defende que não se provou a apropriação, porque, em seu entender, não houve dedução e que, a considerar-se que houve dedução, não houve dolo de apropriação.
Ora, como acabou de ver-se, houve dedução das prestações tributárias em falta e o dolo de apropriação foi tido como assente na decisão recorrida, no ponto em que se afirmou: “o arguido, sabendo da obrigação de entregar à administração fiscal as quantias deduzidas para IRS e imposto de selo dos trabalhadores, actuou ao invés justamente com intenção de as fazer da sociedade arguida”. E a decisão de considerar esse facto como provado não merece censura, na medida em que o arguido tinha de saber que, como também se afirma na decisão recorrida, atenta a situação da empresa, não entregando então ao Estado aquelas quantias, não teria possibilidade de fazê-lo mais tarde.
Relativamente ao dolo, para além do que vem de referir-se, diz o recorrente não se ter provado que
-“agiu de acordo com uma decisão previamente tomada e que assentava no propósito de manter a laboração da sociedade arguida, designadamente, através do pagamento dos salários aos trabalhadores, ainda que com sacrifício dos pagamentos devidos ao Estado”;
-“actuou (...) de forma livre, voluntária e conscientemente”, “com o intuito de obter (...) benefícios patrimoniais para a sociedade arguida, que sabia serem ilegítimos”.
Argumenta que nenhuma das testemunhas ouvidas na audiência afirmou estes factos.
Mas, o dolo, como dado subjectivo ou psicológico que é, pertence à vida interior de cada um, ao mundo das representações mentais, pelo que não é susceptível de apreensão directa, só podendo ser surpreendido através de factos materiais que, segundo as regras da experiência, o revelem.
No caso, como factos materiais temos a efectuação dos descontos nas remunerações dos valores correspondentes às prestações tributárias, a não entrega ao Estado e a sua utilização para outros fins, em proveito da sociedade arguida.
Concluir destes factos que os mesmos tiveram lugar por decisão do recorrente é seguir o caminho que as regras da lógica impõem, na medida em que era ele que geria a sociedade arguida.
Que essa decisão foi voluntária, livre e consciente é também uma conclusão lógica, tendo em atenção a natureza dos actos em questão e a função do recorrente, que não podia ignorar que as prestações deduzidas deviam ser entregues ao Estado.
E, se o recorrente sabia que devia entregar ao Estado as deduções efectuadas, só pode concluir-se que, ao utilizar as quantias respectivas para fazer face a custos da sociedade, teve a intenção de obter para esta benefícios ilegítimos.
É infundada a alegação de violação do princípio in dubio pro reo, na medida em que a decisão recorrida não dá qualquer indicação de dúvida que tenha sido resolvida em desfavor do arguido.
Não procedendo as críticas feitas pelo recorrente à decisão proferida em matéria de facto e não padecendo esta de outros vícios de conhecimento oficioso, é ela intocável.
Da matéria de direito:
O recorrente pretende que não cometeu o crime de abuso de confiança fiscal, por, em seu entender, não ter havido dedução das prestações tributárias e muito menos intenção de apropriação.
Mas, já foi decidido que houve dedução dessas prestações e que o recorrente actuou com intenção de as integrar no património da sociedade.
Não procede, pois, a crítica que nesse ponto faz à sentença recorrida.
Diz ainda que não é de aplicar o nº 5 do artº 24º do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15/1, na redacção dada pelo DL nº 394/93, de 24/11, na medida em que em nenhuma das suas condutas está em causa um valor que ultrapasse o previsto nessa norma.
Mas, só seria como diz se se estivesse perante um crime continuado. E não está. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal único, com pluralidade de actividades, e bem, visto que toda a sua actuação obedeceu a uma só e mesma resolução criminosa. O valor a considerar é, consequentemente, o da totalidade das prestações tributárias não entregues.
É, assim, correcto, à face daquele diploma legal, em vigor à data dos factos, qualificar estes com referência ao nº 5 do seu artº 24º.
Porque essa lei é em concreto mais desfavorável ao recorrente que o posterior RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5/6, como, sem oposição, se explica na decisão recorrida, não merece censura a qualificação dos factos como um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º, nº 1, deste último diploma.
Em segundo lugar, diz o recorrente que, a considerar-se preenchido esse tipo legal de crime, sempre se estará perante um conflito de deveres, com a consequente exclusão da ilicitude, nos termos do artº 36º do CP, ou em face da situação prevista no artº 35º, nº 2, do mesmo diploma.
Vejamos.
Nos termos do artº 36º, nº 1, do CP, não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos satisfizer o dever de valor igual ou superior ao do dever que sacrifica.
Diz o recorrente que, devido às dificuldades económico-financeiras da empresa, não tinha possibilidade pagar os salários aos trabalhadores e os impostos ao Estado, sendo que o dever de pagar os salários é de valor superior ou pelo menos igual ao de entregar ao os impostos.
Claramente, não tem razão.
Desde logo, o recorrente não estava colocado perante o dilema de dar a uma importância sua ou da empresa que geria um ou outro dos destinos referidos. As importâncias que deixou de entregar ao Estado para as afectar ao pagamento de salários não lhe pertenciam nem à empresa, eram do Estado. A partir da sua dedução, as prestações tributárias são pertença do Estado, sendo a entidade que procede à dedução simples depositária das respectivas importâncias. E, como é evidente, não existe o dever de pagar os salários dos trabalhadores de uma empresa com dinheiro alheio, com apropriação deste.
De qualquer modo, o dever de entregar ao Estado o imposto deduzido é superior ao de pagar os salários aos trabalhadores e manter a empresa em funcionamento, o que logo se vê pelo facto de constituir uma obrigação legal cujo incumprimento, pelo menos em certas circunstâncias, integra uma infracção criminal. É que a recolha dos impostos tem em vista permitir ao Estado a satisfação não só das suas necessidades financeiras e de outras entidades públicas mas também a realização de políticas distributivas, correctoras de desigualdades e assimetrias sociais, com vista à constituição de uma sociedade mais justa e melhor ordenada. É disso que falam os artºs 103º e 104º da Constituição. O dever de pagar os salários aos trabalhadores existe, mas enquanto a empresa funcionar, e esta só deve funcionar enquanto tiver condições para isso, porque não sendo viável, o que há a fazer é desencadear o processo da sua extinção.
Também a pretensão de que se considere verificada a situação referida no artº 35º, nº 2, do CP, que levaria a uma atenuação especial da pena ou à sua dispensa, é infundada, pois era exigível ao recorrente comportamento diferente do que teve. Como acima se disse, se a empresa não realizava dinheiro para fazer face aos encargos, o que havia a fazer era pôr-lhe fim. O que não é aceitável e, portanto, razoável é lançar mão de dinheiros dos impostos para pagar salários ou outras despesas de funcionamento de uma empresa. Até porque o Estado tem políticas para a situação de extinção de empresas e de consequente desemprego.
Resta a questão da pena.
O recorrente foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sob a condição de, nesse período, pagar ao Estado a quantia de € 45.561,57.
Pretende, em primeiro lugar, que se opte pela pena de multa.
Já se viu que os factos provados constituem o recorrente autor de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º, nº 1, do RGIT, lei posterior aos factos, mas mais favorável ao arguido, como se decidiu em 1ª instância, sem oposição.
Aliás, a possibilidade da opção pela pena de multa só se coloca à luz desta lei, onde se comina para o crime a pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou de multa de 10 a 360 dias. À face da lei vigente à data dos factos o crime era punido com pena de prisão de 1 a 5 anos – artº 24º, nºs 1 e 5, do RJIFNA.
Nos termos daquele artº 70º do CP, “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Estas são, de acordo com o artº 40, nº 1, do mesmo código, a “protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
São, assim, finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que decidem sobre a escolha da espécie da pena, e não de culpa, como o recorrente chega a defender (cfr. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, página 331).
O arguido sofreu já uma condenação por crime idêntico, em pena de prisão com a execução suspensa, o que se repercute negativamente em sede de prevenção especial. Essa circunstância, só por si, não impõe a opção pela pena de prisão. Mas, no âmbito dos crimes fiscais colocam-se exigências de prevenção geral particularmente significativas, na medida em que, tendo em conta as referidas finalidades dos impostos, a danosidade social desses crimes é superior à de grande parte dos outros crimes, como se acentua no preâmbulo do DL nº 394/93, de 24/11, onde, referindo-se, nomeadamente, a evasão fiscal, se diz: “O fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que um Estado de direito não pode permitir”. E, no caso, a aumentar as necessidades de prevenção geral está ainda o valor muito elevado dos impostos de que houve apropriação.
É por isso que, no caso, e usando as palavras de Figueiredo Dias, a pena de prisão se mostra “indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa as expectativas comunitárias” (Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, página 333).
Vejamos agora a sua medida.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, como diz o artº 71º do CP, que enumera exemplificativamente algumas dessas circunstâncias, havendo ainda a ter em atenção que, de acordo com o artº 40º, nº 2, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Como ensina O Prof. Figueiredo Dias, o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril – Dezembro 1993, páginas 186 e 187).
Ao crime em causa, como vimos, a pena de prisão vai de 1 mês a 3 anos.
Ainda que o grau de ilicitude do facto seja considerável, atento o valor elevado do imposto em falta, o recorrente actuou no quadro de circunstâncias – as graves dificuldades económicas da empresa e a sua tentativa para a manter em funcionamento – que de algum modo atenuam a censurabilidade da sua conduta. Aliás, ficou provado que o arguido sempre foi um administrador zeloso, assíduo e preocupado com a situação da empresa.
Pode, assim, concluir-se que a medida da culpa se situa, ainda que bem acima do limite mínimo da moldura penal, mais perto desse limite que do máximo, concluindo-se por isso que a pena fixada em 1ª instância ultrapassa a medida da culpa.
Ponderando o grau médio de culpa e as exigências de prevenção de que se falou, onde já se teve em conta o valor do imposto não entregue, como aliás, sempre resultaria do disposto no artº 13º do RGIT, a medida adequada da pena de prisão é de 1 ano.
O recorrente fala ainda na atenuação especial da pena, mas superficialmente e a meio da argumentação desenvolvida com vista à opção pela pena de multa. Não se percebe em que circunstâncias pretende fundamentar essa pretensão de atenuação especial, sendo, porém, certo que alude ao facto de não ter integrado quaisquer quantias no seu património. Mas, se há alguma diferença entre integrar as prestações tributárias no seu património e integrá-las no património da sociedade, ela é mínima, dado o seu interesse nesta. E de qualquer modo, o valor muito elevado do imposto em falta afasta qualquer possibilidade de se considerar a imagem global do facto especialmente atenuada, como pacificamente é exigido para a atenuação especial da pena (por todos, Figueiredo Dias, ob.cit., página 302).
Fala depois o recorrente na inconstitucionalidade do artº 14º do RGIT, por violação do artº 13º da Constituição. Se bem se percebe, raciocina assim: Enquanto que, no que aos crimes comus se refere, nos termos do artº 51º, nº 2, do CP, os deveres que condicionam a suspensão da execução da pena de prisão não podem, em caso algum, representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, em relação aos crimes fiscais o artº 14º do RGIT não faz essa salvaguarda e impõe que a suspensão fique sempre condicionada ao pagamento da totalidade dos valores em falta.
Não tem razão.
O que o princípio da igualdade proíbe é que se dê tratamento diferente ao que for essencialmente igual, como repetidamente vem decidindo o Tribunal Constitucional. Por exemplo, no acórdão nº 189/2000, de 28/03/2000, publicado no DR, II série, de 30/10/2000: “O princípio da igualdade não proíbe o estabelecimento de distinções, vedando, isso sim, a consagração de soluções normativas que, ao se aplicarem a situações idênticas, conduzam a distinções sem fundamento material (...), ou seja, exige que se tratem por igual situações substancialmente iguais e que situações substancialmente dissemelhantes sofram diverso tratamento”.
Tendo em atenção as já apontadas finalidades do património fiscal, que justificam para os ataques que lhe são feitos um mais forte juízo de reprovação ético-jurídica, no âmbito dos crimes fiscais é materialmente fundada a proibição de suspensão da execução da pena que não procure assegurar a reposição dos valores em falta.
Até porque, à luz do artº 14º do RGIT, o não pagamento das quantias a cujo pagamento ficou condicionada a suspensão da execução da pena não implica a revogação automática da suspensão. A revogação é apenas uma das soluções por que o tribunal pode decidir-se. Em alternativa pode: a) Exigir garantias de cumprimento; b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível.
Além disso, como se considerou no acórdão nº 256/2003 do TC, publicado no DR, II série, de 02/07/2003, por aplicação subsidiária dos artºs 55º e 56º do CP, decorrente do artº 3º, alínea a), do RGIT, a revogação não dispensa a culpa do condenado no incumprimento da condição a que fica subordinada a suspensão.
Não se verifica, pois, a invocada insconstitucionalidade.
E o que acabou de dizer-se responde à alegação, aliás, não provada, de que lhe é difícil cumprir a condição a que se subordinou a suspensão.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação, no provimento parcial do recurso, em alterar a sentença recorrida do seguinte modo: o recorrente fica condenado na pena de 1 (um) ano de prisão. No mais mantém-se a sentença.
O recorrente vai condenado a pagar as custas, fixando-se a taxa de justiça em 2 UCs.
Porto, 18 de Outubro de 2006
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Francisco Marcolino de Jesus
José Manuel Baião Papão (Vencido nos termos da declaração de voto que junto)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto Vencido porquanto, ao invés do entendimento que fez maioria – cfr. Pgs. 10 do presente acórdão -, considero que resulta do teor do nº 2 do art. 379º do Cód. Proc. Penal serem as nulidades da sentença do conhecimento oficioso do tribunal de recurso, não vendo na citação doutrinária ali operada argumento para conferir outro significado ao emprego da conjunção «ou» ma expressão “devem ser arguidas ou conhecidas em recurso”; se o intuito fosse o de atribuir a tais nulidades a natureza de “nulidades dependentes de arguição”, então estar-se-ia a admitir e aceitar que o acrescento “ou conhecidas” não só seria uma verdadeira inutilidade como redundaria em mero factor de perturbação da clareza do pensamento legislativo; sendo assim, e pois que na decisão maioritária foi admitida – e com isso concordamos – a insuficiência da fundamentação da sentença recorrida no que respeita a aspectos do depoimento da testemunha M………. que incidiram sobre matéria com relevância na economia da sentença, seria a meu ver de decretar a nulidade da mesma para que, na sua reformulação, o Mº Julgador expressasse as razões por que não atribuiu credibilidade a tal depoimento.