Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONDIÇÃO DE EXCLUSÃO DA PUNIBILIDADE
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
II - Consagrando a nova lei um regime mais favorável ao arguido (possibilidade de afastar a punição), deve ela ser aplicada aos casos ocorridos anteriormente, fazendo-se a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT.
I.- RELATÓRIO.
1.- No PCC n.º …/01.9IDPRT da ..ª Vara Criminal do Porto, em que são:
Recorrentes/Arguidos: B………. e sociedade “C………., Lda.”.
Recorrido: Ministério Público.
foram os arguidos condenados, entre outras coisas, por acórdão de 2004/Jul./06, a fls. 592/616, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo disposto no art. 105.º, n.º 1, com referência ao n.º 7 e aos art. 12.º e 15.º, todos do RGIT, com referência aos art. 30.º, n.º 2 e 2.º, n.º 4, estes do Código Penal:
- o primeiro na pena de cento oitenta (180) dias de multa, com a taxa diária de vinte e cinco euros (25 €), num total de 4.500 €;
- a segunda na pena de trezentos e sessenta dias (360) de multa, com o valor diário de cinquenta euros (50 €), num total de 18.000 €.
2.- Os arguidos interpuseram recurso em 2004/Set./20 a fls. 619-633v, pugnando pela revogação da sentença, apresentando, em suma, as seguintes conclusões:
1.ª) O recorrente apesar de todas as dificuldades, no interesse dos trabalhadores e do Estado, evitou paralisar a empresa e foi pagando, através de capitais próprios, os salários aos trabalhadores e outras despesas básicas;
2.ª) O recorrente nos últimos 3 anos pagou ao Estado mais de 900.000 € (180.000 contos) de impostos e contribuições em dívida, estando a negociar com o mesmo Estado que originou o seu descalabro económico, um plano extrajudicial de conciliação (Dec.-Lei n.º 315/98, de 20/Out.), de forma a pagar todos os débitos do D……….;
3.ª) O recorrente agiu sem culpa por não ter consciência da ilicitude do facto, não podendo ser-lhe censurado qualquer erro, porquanto o mesmo não agiu com a intenção de cometer qualquer ilícito, mas sim com o propósito de salvar a empresa, salvaguardar os interesses dos trabalhadores e até do Estado, ao qual pagou pessoalmente até onde pôde;
4.ª) Por isso e atento todo este quadro factual, será de concluir que o mesmo agiu sem culpa, porquanto não teve consciência da ilicitude, o que integra o disposto no art. 17.º, do Código Penal;
5.ª) Ao decidir de modo contrário, ocorreu manifesto erro na apreciação da prova e no enquadramento jurídico dos factos, violando-se, por omissão de aplicação, o disposto no art. 17.º do Código Penal;
6.ª) Quanto à apropriação das contribuições e à sua efectiva retenção, à consciência do arguido sobre a ilicitude dos factos, o acórdão recorrido comporta insuficiência para a decisão da matéria de facto e erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a) e c) do Código Processo Penal;
7.ª) No processo não foi feita prova que existiam disponibilidades financeiras na empresa que permitissem a apropriação (mesmo que contabilística) das prestações da Segurança Social, após pagamento do salário aos trabalhadores, sendo reconhecida a depauperada situação financeira da sociedade “C………., Lda.” e do grupo de empresas de que a mesma faz parte integrante;
8.ª) Não tendo ficado provado “que o arguido tenha integrado as quantias no respectivo património pessoal”, deveria o mesmo, com base no princípio "in dubio pro reo", ter sido absolvido;
9.ª) Foram violados os art. 27.º-B, 24.º, n.º 1 do RJIFNA e os actuais art. 107.º, 105.º do RGIT;
10.ª) Sem prescindir as multas que foram aplicadas aos recorrentes, num total de 18.000 € para a sociedade e de 4.500 € para o arguido, são desajustadas, sendo cerca de de 37,5 % mais elevadas do que o valor devido ao Estado;
11.ª) A determinação em concreto das penas aplicadas aos recorrentes, carecem de uma autónoma e adequada ponderação;
12.ª) O tribunal não cuidou de apurar o rendimento e composição do agregado familiar do arguido, nem teve em conta a sua colaboração na prossecução da justiça, a sua confissão integral dos factos da acusação, a inexistência de quaisquer antecedentes criminais;
13.ª) No que concerne à sociedade arguida, não se teve em conta a real condição económica desta, que, como resulta dos factos provados, atravessa uma grave crise financeira;
14.ª) A empresa, através dos seus corpos sociais, sempre remeteu os mapas de retribuição, nunca tentando ocultar a sua verdadeira situação, e só devido às dificuldades económicas que atravessou relacionadas com o incumprimento Estadual, à crise profunda do comércio a retalho, ao elevado valor dos créditos incobráveis, é não pagou atempadamente as contribuições parafiscais auto liquidadas;
15.ª) As penas aplicadas colidem frontalmente com o disposto no n.º 2, al. d) e e) do art. 71.º do Código Penal, aplicável por remissão do art. 4.º do RJIFNA;
16.ª) Assim ao arguido deve-lhe ser aplicada uma pena de multa de 75 dias à taxa diária de 10 €, num total de 750 €, e à sociedade uma pena de multa de 100 dias com o valor diário de 10 €, num total de 1.000 €;
17.ª) Quanto à fixação do quantum das penas de multa o acórdão recorrido comporta contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e a errada eleição dos comandos jurídicos aplicáveis, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. b) do Código Processo Penal.
3.- O Ministério Público respondeu em 2004/Out./15, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo que:
1.º) Se perante as dificuldades financeiras da entidade patronal, o arguido, entre entregar ao Estado os impostos que lhe são devidos, designadamente a título de IVA, por um lado, e pagar na integra os salários dos trabalhadores, as dívidas aos fornecedores e outras despesas da sociedade, por outro lado, optou por fazer estes últimos pagamentos, tal não preenche a figura do direito de necessidade, do estado de necessidade desculpante ou de conflito de deveres;
2.º) O facto do arguido ter agido da forma acima referida não conduz a que se possa considerar que a sua conduta não é ilícita ou que tenha agido sem culpa, não se verificando qualquer causa de exclusão da ilicitude, até porque não se pode concluir, sem mais, que não tivesse possibilidades de resolver tal questão de outro modo ou que as quantias retidas a título de IVA e não entregues ao Estado tenham sido utilizadas com aquele objectivo;
3.º) Do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com as regras de experiência, não resulta qualquer dos vícios referidos no art. 410.º, n.º 2, al. a), b) e c) do Código Processo Penal;
4.ª) No que concerne à medida concreta da pena aplicada aos arguidos, o tribunal “a quo” atendeu à medida da culpa, à ilicitude dos factos, tendo em consideração as finalidades de prevenção geral e especial;
5.ª) Não se mostram violadas as disposições dos art. 17.º, 71.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, 410.º, n.º 2, al. a), b) e c), nem os art. 27.º-B, 24.º, n.º1 do RJIFNA e art. 105.º, 107.º, do RGIT.
4.- O ilustre PGA emitiu parecer em 2004/Nov./10, pugnando igualmente pela improcedência do recurso, aderindo essencialmente aos fundamentos da anterior resposta, e aduzindo que:
- basta atentar nos factos provados sob os n.º 16 e 18, para se concluir claramente que não tem aplicação o disposto no art. 17.º, n.º 1 do Código Penal;
- a situação económica e o potencial económico empresarial do arguido que sobressai da matéria de facto provada justifica igualmente a taxa diária aplicada;
- esquecem ainda os recorrentes que o valor global do IVA em débito era de 160.687,68 € e que de acordo com o n.º 1 do art. 24.º do RJIFNA, a multa aplicável não poderia ser inferior ao valor da prestação em falta;
- por outro lado, a pena de multa deve constituir um verdadeiro castigo-sacrifício de forma que os arguidos se convençam que o crime não compensa.
4.- Distribuídos estes autos inicialmente em , cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do C. P. Penal, seguindo-se uma nova distribuição em 2006/Jun./02, tendo sido os recorrentes e o Ministério Público notificados para se pronunciarem quanto à alteração do art. 105.º, n.º 4 do RGIT, decorrente da Lei n.º 53-A/2006, de 29/Dez..
Assim, enquanto o Ministério Público em 2007/Mar./07 opinou que aqueles fossem notificados para, querendo, e no prazo de 30 dias, virem aos autos demonstrar que efectuaram os pagamentos ali mencionados, aqueles vieram em 2007/Mar./14 sustentar que se deve considerar extinto o correspondente procedimento criminal, com base na aplicação do novo regime.
*
As questões objecto deste recurso residem na apreciação da existência de vícios do art. 410.º, n.º 2 do C. P. Penal [a)], na falta de consciência da ilicitude, excludente da culpa [b)], na falta de tipificação do crime de abuso de confiança fiscal [c)], incluindo o nove regime do RGIT [d)] e na medida da pena de multa [e)].*
II.- FUNDAMENTOS.1.- O acórdão recorrido.
“Da discussão da causa, e com interesse para a decisão, excluídas as meras conclusões e o discurso meramente argumentativo ou circunstancial, resultaram apurados os factos a seguir enumerados:
I - da acusação:
1 A arguida «C………., Lda», contribuinte n° ………, com sede na Rua ………. n° …, no Porto, área do Serviço de Finanças 4°, desta cidade e comarca do Porto, é uma sociedade por quotas que se dedica, há vários anos, à actividade de comércio a retalho de calçado, artigos de couro e afins, empregando, por isso, trabalhadores numa relação de trabalho subordinado e efectuando inúmeras transacções comerciais sujeitas a tributação.
2 - Assim, na sua qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais e em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (doravante IVA), está enquadrada no regime normal de periodicidade mensal desde 1/01/1986, encontrando-se tributada, desde 1989, em Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (doravante IRC) pelo exercício da aludida actividade de «Comércio a Retalho de Calçado», a que corresponde o CAE ….., pelos referidos Serviços de Finanças do Porto.
3 - O arguido B………. é sócio e único gerente daquela sociedade desde a data da sua constituição até aos dias de hoje, funções estas que exerceu sempre em exclusivo pelo que, nos anos de 1996 a 2000, era de facto e de direito seu legal representante, sendo por isso o único responsável pela gestão e administração daquela empresa.
4 - Ora, com o início da supra referida actividade comercial, devidamente declarado às Finanças, a sociedade arguida vinculou-se às inerentes obrigações fiscais, nomeadamente, às de entregar à Administração Tributária as quantias liquidadas e recebidas dos clientes a título de IVA nas transacções efectuadas e ainda as quantias retidas, por imposição legal e ao abrigo do sistema de «retenção na fonte», a título de IRS sobre os salários dos trabalhadores (Categoria A) e sobre as rendas pagas (Categoria F), bem assim como as quantias deduzidas a título de IRC sobre rendas prediais pagas a pessoas colectivas.
5 - De tais obrigações fiscais tinha perfeito conhecimento o arguido B………. que bem sabia que, por via do exercício daquela actividade comercial, e de acordo com as normas vigentes em matéria tributária, estava legalmente obrigado a entregar ao Estado/Fazenda Nacional, nos prazos fixados na lei, as quantias recebidas e retidas a título de tais impostos.
6 - Com efeito, e como se referiu antes, em sede de IVA, a sociedade arguida está enquadrada no regime normal de periodicidade mensal desde 1986 pelo que, em virtude do exercício daquela actividade comercial, e por força das regras vigentes em matéria daquele imposto indirecto, suporta IVA nas aquisições de mercadorias que leva a efeito junto dos seus fornecedores, denominado IVA dedutível, ao mesmo tempo que cobra o mesmo tipo de imposto pelas vendas efectuadas aos seus clientes, designado IVA liquidado.
7 - Por isso, todos os meses a referida sociedade arguida leva a cabo a operação aritmética de subtracção ao IVA liquidado, isto é, o IVA cobrado aos clientes, do IVA dedutível, ou seja, o IVA pago aos fornecedores, ao mesmo tempo que declara, com igual periodicidade, tal operação ao Serviço de Administração do IVA (doravante SAIVA), através do envio das competentes declarações periódicas, nas quais indica o imposto devido ou do crédito existente.
8 - Assim, consoante o saldo seja positivo ou negativo, a sociedade arguida paga ou recebe do Estado, na medida em que tenha suportado menos ou mais do que o liquidado.
9 - Todavia, face a várias dificuldades surgidas no seio da sociedade arguida e do grupo económico em que se mostra inserida, e que adiante serão explicitadas, no período compreendido entre Setembro de 1996 a Dezembro de 2000, na sua qualidade de gerente da sociedade arguida, no desenvolvimento da actividade desta, e não obstante ter remetido ao Serviço de Administração do IVA as competentes declarações periódicas a que estava obrigado, o arguido não as fez acompanhar dos correspondentes meios de pagamento, e, em vez disso, geriu e utilizou tais montantes de IVA, na quantia global de Esc. 32.214.988$00 (ora 160.687,68 euros), como se fossem da sociedade arguida.
10 - Assim, no mencionado período, o arguido B………., enquanto legal representante da sociedade arguida, no exercício da actividade daquela e em seu nome e no seu interesse, efectuou vendas sobre as quais liquidou IVA, que recebeu dos seus clientes, e que não entregou à Administração Tributária, deles se apropriando em prol da empresa e/ou do Grupo empresarial, nos meses e montantes a seguir indicados:
11 - Tais montantes de IVA, que perfazem a aludida quantia total de trinta e dois milhões, duzentos e catorze mil e novecentos e oitenta e oito escudos, ora equivalente a cento e sessenta mil seiscentos e oitenta e sete euros e sessenta e oito cêntimos, foram efectivamente recebidos dos clientes da sociedade arguida através das vendas efectuadas directamente ao público.
12 - O arguido B………. sabia que as aludidas importâncias, que recebeu dos clientes da sociedade arguida, a titulo de IVA, não lhe pertenciam, a si ou àquela sociedade, mas sim ao Estado, e que as deveria entregar simultaneamente com as declarações periódicas nos competentes Serviços de Cobrança do IVA, ou noutro local autorizado, dentro dos respectivos prazos.
13 - meios de pagamento respeitantes aos períodos de Setembro de 1996 a Julho de 1997, até ao dia 20 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam tais operações, e os referentes aos períodos de Agosto de 1997 a Dezembro de 2000, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam as correspondentes operações.
14 - Não obstante, e agindo com o propósito de as integrar no acervo patrimonial daquela e/ou do referido grupo económico, o arguido B………. não entregou as aludidas quantias de IVA em qualquer um dos Serviços de Administração do IVA, ou noutro local autorizado, dentro dos respectivos prazos legais de entrega, nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos.
15 - Ao invés, delas se apropriou, utilizando-as no interesse da sociedade arguida e/ou do referido grupo empresarial, para fazer face às referenciadas dificuldades financeiras, pelo que, diluindo-as, dessa forma, nos meios financeiros daquela empresa e/ou grupo, fê-las da sociedade arguida, querendo e sabendo que tal apropriação era ilegítima.
16 - O arguido B………. estava perfeitamente consciente das obrigações que sobre ele impediam de entregar nos Serviços de Administração do IVA, simultaneamente com as respectivas declarações periódicas, os montantes daquele imposto.
17 - Actuou por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse colectivo daquela e sob um quadro volitivo único e subsistente que, dadas as reiteradas dificuldades, se propagou às sucessivas e contínuas omissões prestativas.
18 - Ao não entregar aqueles montantes recebidos a título de IVA, fê-lo com o propósito de deles se apropriar, fazendo-os da sociedade arguida, o que quis e efectivamente conseguiu, sabendo que os mesmos se destinavam e eram devidos ao Estado, a quem pertenciam, pelo que não -os podia utilizar em seu benefício pessoal ou em proveito da sociedade arguida, nomeadamente, para efectuar o pagamento de prementes despesas correntes.
19 - O arguido, ao actuar como actuou, agiu com o propósito de se apropriar de tais quantias de IVA obtendo, para si e para a sociedade arguida, vantagens patrimoniais a que sabia não ter direito e que consistiram na apropriação daquelas verbas, que não foram por si. suportadas, mas sim cobradas aos seus clientes, bem assim como com o intuito de causar o correlativo prejuízo ao Estado Português, como de facto causou, pois, ao não entregar à Administração Fiscal aqueles montantes de IVA diminuiu as receitas tributárias e, por via disso, lesou o erário da Fazenda Nacional no referido montante total de trinta e dois milhões, duzentos e catorze mil e novecentos e oitenta e oito escudos, ora cento e sessenta mil seiscentos e oitenta e sete euros e sessenta e oito cêntimos, correspondente ao IVA que não entregou nos cofres do Estado e, de forma indirecta a generalidade dos contribuintes sobre quem se reflectem os encargos fiscais, ofendendo, desse modo, o regular funcionamento do sistema fiscal e, consequentemente, os interesses de ordem pública que o mesmo deve satisfazer.
20 - Sempre no mesmo quadro de dificuldades, no período compreendido entre Abril de 1998 e Janeiro de 2001, e no desenvolvimento da actividade da sociedade arguida representada pelo arguido, em nome e no interesse daquela, foi aposta nas correspondentes declarações dos salários pagos aos trabalhadores (Categoria A) e dos recibos das rendas prediais pagas (Categoria F), bem assim como nos das rendas prediais pagas a pessoas colectivas, a pretensa retenção do correspectivo IRS e IRC, nos montantes discriminados na tabela que se segue e que não foram entregues à Administração Fiscal no prazo legal:
21 - O arguido sabia que as aludidas importâncias cuja pretensa retenção formalizou a título de tais impostos, caso existissem em cada um dos assinalados períodos, não lhe pertenceriam, a si ou à sociedade arguida, mas sim ao Estado, e que nesse caso deveriam ter sido entregues nos competentes Serviços da Administração até ao dia 20 do mês seguinte aquele em que fossem efectivamente deduzidas, obrigações legais estas de que tinha perfeito conhecimento.
22 - Porque então as não detinha, mercê das já focadas dificuldades, o arguido não entregou tais quantias em qualquer um dos Serviços da Administração Fiscal dentro do respectivo prazo, ou seja, até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção, nem regularizou a situação nos 90 (noventa) dias subsequentes àquelas datas.
23 - No sobredito contexto, agiu o arguido agiu sempre deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua primeiramente assinalada e, dadas as subsistentes dificuldades, reiterada a conduta, a respeitante à não entregada atempada do IVA, lhe era vedada por lei, que a proibia e punia.
II da contestação:
24 - A empresa arguida pertence a um grupo empresarial de comercialização e fabrico de calçado, com mais de trinta anos de existência no mercado nacional, que no ano de 1985 tomou a forma jurídica de um agrupamento complementar de empresas, doravante designado D………. - o primeiro em Portugal - a «E……….».
25 - O arguido, conjuntamente com a sua esposa e filhas, detêm a totalidade do capital de todas as empresas constituintes do D………., a ele cabendo exclusivamente, a gerência efectiva de todos os negócios e obrigações da sociedade, chamando a si a iniciativa e total responsabilidade pelas decisões mais importantes e a que pessoalmente dá a necessária execução.
26 - Em Abril de 1977, o arguido comprou a marca «F……….», passando, desde então, a ser um ponto de referência no comércio de calçado da cidade do Porto.
27 - No ano de 1978, o arguido abriu ao público dois estabelecimentos comerciais no primeiro centro comercial da cidade do Porto – G………. - na época bastante atractivo para os consumidores, quer pela sua dimensão e diversidade de lojas, quer pelo facto de estar aberto aos Domingos, feriados e diariamente até às 00 horas.
28 - Durante os anos subsequentes o arguido estendeu a sua acção comercial a todo o país, constituindo e adquirindo novas sociedades comerciais.
29 - Com cerca de 200 funcionários e mais de trinta estabelecimentos comerciais, o arguido sentiu a necessidade de reorganizar a sua actividade comercial, de forma a rentabilizar a eficiência dos recursos humanos e de gestão de stocks, factores primordiais para o sucesso.
30 - Assim, foi criado em Portugal o primeiro agrupamento complementar de empresas (D……….), cujo objectivo principal era estabelecer uma central comum de compras para todas as empresas retalhistas que o constituíam e a excelência na gestão dos stocks.
31 - Então, todas as empresas de comércio retalhista propriedade do arguido, foram integradas no D………., sendo paralelamente reestruturado o seu modo de funcionamento.
32 - No ano de 1986. de forma a satisfazer as necessidades do D………., que já não se coadunava com a contratação de serviços externos, foi constituída uma sociedade comercial de serviços de contabilidade, fiscalidade e organização administrativa.
33 - Nesse ano, em paralelo com a expansão dos estabelecimentos comerciais, o arguido notou essencial para a expansão sustentada do D………, a implementação de uma unidade industrial, com a quantidade, qualidade e rapidez de entrega necessária ao já elevado número de estabelecimentos comerciais.
34 - Os tradicionais fornecedores de calçado, para além de envolverem uma desnecessária dependência de terceiros, implicavam ainda a perda de algum valor acrescentado.
35 - Nesta esteira, foi criada a primeira unidade industrial do grupo, com a capacidade de produzir 200 pares de sapatos diários.
36 - No ano de 1988 o D………. atingiu os 75 estabelecimentos comerciais e mais de 600 funcionários.
37 - O custo da importação das matérias primas e componentes para o calçado (cerca de 40%. dos custos de produção) cujos mercados fundamentais eram a Espanha e Itália e a necessidade do D………. estar mais próximo dos centros de criação de moda e design, de forma a permitir o seu crescimento sustentado, obrigou o arguido a ponderar a internacionalização.
38 - Assim, nesse ano o D………. constituiu uma sociedade em ………. - Espanha e outra em ………. - Itália, tornando possível a colocação dos produtos nacionais nesses mercados e a necessária transferência de tecnologia e «Know-how».
39 - Em 1989 é fundada uma nova unidade de produção, passando a capacidade a ser de 1800 pares diários, ascendendo o número de funcionários a 800.
40 - O crescimento do grupo, nomeadamente ao nível do comércio retalhista e a necessidade de acompanhamento da gestão corrente de todas as sociedades determinou, em Setembro de 1989, a constituição de uma P………., S.A., cujo objectivo era a eficiente gestão das sociedades comerciais do grupo e a uniformização do seu tratamento fiscal.
41 - Ainda nesse ano, para reforço competitivo do grupo, foi constituída uma sociedade que se dedicava exclusivamente a promoção e publicidade das sociedades agrupadas.
42 - A expansão comercial continuou e, em 1992, com cerca de 76 lojas de venda a retalho e mais de 900 funcionários, o projecto de internacionalização começou a ganhar contornos mais nítidos.
43 - Tal projecto pretendeu abranger todas as áreas da actividade no sector do calçado, materializando-se um esforço de integração vertical, desde a concepção do produto até a sua efectiva comercialização.
44 - O projecto de internacionalização orçava em quatro milhões de contos e traduzia-se na criação de um centro de «design» internacional, a implementação de uma unidade fabril piloto para desenvolvimento e amostra e a abertura de 30 entrepostos e 40 estabelecimentos comerciais, tudo com a designação comercial de «F………. na Europa».
45 - A aposta na internacionalização do grupo era económica e teoricamente fundamentada
46 - O relatório Porter (início dos anos 90) afirmava que a indústria portuguesa tinha vantagens competitivas assinaláveis, a saber, boa qualidade de fabrico e localização geográfica favorável para concorrer no mercado Europeu com fabricantes brasileiros e asiáticos.
47 - Antes do arranque efectivo do projecto e com o objectivo do seu enquadramento no sistema de apoios estatais e comunitários, foram estabelecidos inúmeros contactos a nível governamental e com diferentes organismos públicos - Instituto para o Comércio Exterior Português (ICEP) e com o Instituto de Apoio à pequenas e médias empresas (I.APMEI).
48 - 0 Programa de Apoio à Internacionalização das Empresas Portuguesas (PAIEP), criado através de fundos constituídos pela União Europeia e gerido a nível central pelo IAPMEI, informou o arguido da sua receptividade e utilidade nacional do projecto e' comprometeu-se com uma comparticipação de cerca de 50% do valor total do investimento (cerca de dois milhões de contos).
49 - O Estado central apostava, através de tal programa, na internacionalização das empresas portuguesas, cujos projectos se mostravam importantes para o futuro e afirmação da economia portuguesa.
50 - Na sequência da internacionalização e face aos apoios específicos anunciados, o arguido adquiriu, vantajosamente, em Itália (por pouco mais de trinta mil contos) um dos expoentes máximos da indústria mundial do calçado, a marca (e fábrica) “H……….” e paralelamente constituiu uma sociedade com sede em ………. .
51 - Ainda, em Outubro de 1993, foi constituído um Agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE) cujo mote social era o fornecimento às sociedades agrupadas de estudos e serviços de design, estilismo e marketing, com vista ao acompanhamento permanente e centralizado da evolução dos preços, à melhor definição do preço de venda ao público, à opção pelo mercado mais favorável para a venda a retalho, centralizando a gestão das diversas transacções das sociedades constituintes e à realização de estudos de marketing e financeiros conjuntos, tudo com vista a favorecer a cooperação entre as empresas com sede em diferentes estados membros da UE.
52 - O arguido celebrou, em 1994, um contrato de licenciamento de "Know-how" entre a marca Italiana adquirida e uma empresa Mexicana de produção de calçado.
53 - O objectivo era a criação de uma “joint venture destinada à implementação e exploração de unidade fabril de fabrico de gáspeas (parte superior do sapato)” em território mexicano, e ainda a entrada no mercado dos países NAFTA, sobretudo os Estados Unidos da América.
54- As convulsões socio-económicas no México inviabilizaram tal expansão.
55 - Inicia-se o projecto "quarenta lojas na Europa", constituindo-se em Paris uma sociedade comercial e, paralelamente, inaugurando-se um estabelecimento de sapataria, aproveitando uma loja, na Rue ………., sem o pagamento de qualquer valor de trespasse e uma renda mensal inferior a 3.000 euros/mês.
56 - Na Alemanha e Espanha constituíram-se sociedades com sede em ………. e ………., respectivamente, sendo inaugurados os primeiros estabelecimentos comerciais.
57 - Em 1995 o D………. atingiu em território nacional 117 estabelecimentos comerciais, ascendendo o total de funcionários a mais de mil.
58 - A experiência da internacionalização tinha ate então um sucesso moderado, sendo necessária a conclusão do investimento previsto, para a obtenção da plena rentabilização dos capitais próprios já introduzidos cerca de 2.000.000 contos.
59 - As promessas estaduais reiteraram-se, mas não se concretizaram, e o arguido recepcionou diversas cartas de felicitações pelo início do projecto de internacionalização, provindas do IAPMEI e de gabinetes governamentais.
60 - Em 1996, após eleições legislativas, os responsáveis políticos e a própria orientação política do Estado alteraram-se, com suspensão de todas as promessas de incentivos.
61 - Os novos responsáveis políticos desejaram a reestruturação total do projecto, exigindo que a Universidade Católica tratasse do suporte teórico do investimento que justificasse a sua mais valia para a economia portuguesa.
62 - Os estudos foram concretizados concluindo, unanimemente, pela viabilidade do projecto e paralelo interesse relevante para a economia nacional.
63 - Quanto ao financiamento prometido, nada se concretizou.
64 - A empresa para a introdução de capitais próprios no projecto de internacionalização, recorreu ao crédito bancário, que no ano de 1996 atingiu mais de 1.000.000 de contos.
65 - O arguido de forma a sustentar a descapitalização do D………., alienou todo o seu património pessoal, no valor de mais de 500.000 contos (que injectou integralmente nas empresas), consumido em hipotecas a instituições bancárias e a particulares, avalizando, conjuntamente com sua esposa, a totalidade dos empréstimos bancários e particulares que o D………. teve, necessariamente, de contrair.
66 - Para completar o investimento, o arguido concretizou a venda e o "leasing-back" de inúmeros imóveis (estabelecimentos comerciais) propriedade do D………. .
67 - De novo, o Governo através da Secretaria de Estado da Internacionalização, apontou para um novo estudo de raiz, incompatível, em termos temporais, com as necessidades de financiamento do projecto, e, simultaneamente, a banca, sob ameaça de falência, exerceu uma forte pressão com vista à amortização imediata, de cerca de metade do valor dos empréstimos (cerca de 500.000 contos).
68 - O Governo, de todo o investimento prometido apenas fez chegar ao D………., através do ICEP, a quantia de duzentos mil escudos para ajuda na concretização de um stand de exposições numa feira internacional de calçado, realizada em Nova Iorque, no ano de 1993.
69 - A dificuldade capital e não controlável, de qualquer forma, por parte do arguido, foi o incumprimento estadual dos apoios financeiros à internacionalização.
70 - Como tal, no final do ano de 1996 e de forma a não arriscar a posição do D………. no mercado nacional e a manutenção de centenas de postos de trabalho, o arguido optou pelo encerramento dos entrepostos, fábrica e estabelecimentos comerciais abertos na Europa.
71 - A nova estratégia delineada já em pleno ano de 1997, apontava para o abandono total do projecto de internacionalização e a reajustamento do número de estabelecimentos e unidades de produção à realidade nacional.
72 - Os anos seguintes foram marcados pelo encerramento de lojas e unidades de produção, contenção de custos e maximização dos depauperados recursos financeiros do D………. e do próprio arguido.
73 - O reajustamento foi financeiramente penoso para o grupo e, apenas no ano de 2002, detendo 50 estabelecimentos -comerciais, uma unidade produtiva com capacidade para 200 pares/diários e cerca de 350 funcionários, o reequilibro financeiro era ainda possível.
74 - Também o aparecimento e a rápida e incontrolada propagação de grandes superfícies comerciais (shopping centers e hipermercados) vieram alterar o mercado, originando a sua concentração, desfavorável ao mercado retalhista tradicional.
75 - A abertura de lojas nas grandes superfícies era inexequível dado o investimento necessário, a flexibilização de preços da concorrência, as promoções, o aluguer de espaços e a publicidade, além d mais.
76 - A situação foi ainda agravada pelo lançamento por parte das grandes superfícies das suas próprias marcas de calçado, ficando reduzido em 20% o mercado para o comércio tradicional de sapataria.
77 - Por este conjunto de factores externos e condicionantes, a empresa ficou completamente descapitalizada e no limiar do colapso financeiro, tendo existido diversos atrasos nos pagamentos das prestações arrendatícias dos estabelecimentos comerciais, atrasos nos pagamentos a trabalhadores e aos fornecedores em geral.
78 - O investimento internacional sem retorno, que se reflectiu, em parte, no endividamento bancário, os custos de desactivação da fábrica e estabelecimentos comerciais abertos na Europa, o «downsizing» comercial e industrial a nível nacional, o débito por fornecimentos às lojas em França, Espanha e Alemanha, geraram um desequilíbrio económico-financeiro que afectou fortemente a consolidada estrutura económica do grupo, já com cerca de 30 anos de existência.
79 - Apesar das dificuldades, o arguido ao longo de todo o processo investigatório nunca ocultou documentos, nunca dificultou o acesso à contabilidade da empresa, nunca tentou obter dos técnicos da Administração qualquer vantagem ilegal.
80 - E sempre ordenou a remessa das folhas da Segurança Social e das declarações periódicas do IVA, nunca ocultando à AF a situação da empresa.
81 As empresas sempre cumpriram todas as outras obrigações ficais e parafiscais, nomeadamente a entrega- de modelo 22 e pagamento do IRC e Imposto de selo, apenas sacrificando o pagamento total do IVA por factores completamente externos, geradores das assinaladas dificuldades.
82 - O arguido sempre pugnou pelo pagamento pontual dos salários aos trabalhadores, à custa do seu próprio rendimento e património, evitando o descalabro de centenas de trabalhadores e famílias no desemprego e o pagamento, por parte do Estado, de centenas de milhares de contos em subsídios de desemprego e prestações sociais complementares.
83 - Sentiram-se as dificuldades financeiras do sector do calçado nacional.
84 - O mencionado relatório Porter diagnosticou, nos finais dos anos 80, os problemas crónicos da nossa indústria de calçado: a subcontratação permitiu aos fabricantes crescerem sem terem de desenvolver as suas capacidades de desenvolvimento do produto e de marketing de vendas.
85 - A produtividade era comparativamente baixa: um trabalhador português produzia 2200 pares de sapatos anuais, um trabalhador Francês produzia 4370!
86 - Assim o D………. sentiu dificuldades, catalisadas a partir de 1996, em receber dos seus clientes.
87 - Tal factor, também ele determinante das dívidas fiscais, neste momento regista os seguintes valores:
87.1 - 120.000 contos/600.000 Euros – I………., Lda
87.2 - 40.000 contos/200.000 Euros - clientes estrangeiros
87.3 - 40.000 contos/20.000 Euros – J.........., Lda.
87.4 - 35.000 contos/150.000 euros – K……….
87.5 - 5.000 contos/25.000 Euros – L.........., Lda.
Tudo num total, sem os encargos e despesas financeiras inerentes, de mais de 240.0010 contos/1.2010.000 Euros, que se estivessem na disposição financeira efectiva do D………., o arguido teria, certamente, evitado o presente processo.
88 - Durante os anos de 2001, 2002 e 2003 o D………. entre contribuições fiscais e parafiscais em atraso, pagou ao Estado mais de 180.000 contos/800.000 Euros.
89 - Tais montantes financeiros foram realizados através da alienação de património das empresas (imóveis e estabelecimentos comerciais) e do próprio arguido.
III - Factos Comuns:
90 - O arguido é primário.
91 - Um breve historial do arguido, bem como alguns aspectos da sua personalidade e «modus vivendi» mostram-se vertidos no relatório social para julgamento junto a fls. 568 a 570 dos autos e aqui tido como integralmente especificado, salientando-se ainda que o arguido é tido como uma pessoa honesta, trabalhadora e empreendedora.
92 - Para além dos atrás referidos pagamentos efectuados (ver antecedente ponto 88), o IRS em apreço nestes autos foi cobrado em 09/03/2004, no âmbito de processos executivos instaurados, tal como se mostra pago o IVA relativo aos segundo, terceiro e quatro trimestres de 1999, e o IVA dos meses de Fevereiro a Setembro de 2000, estando em débito uma liquidação adicional, do ano de 2000, no montante de 62.820.94 euros, tal como está por pagar o IVA referente ao mês de Dezembro de 1998.
FACTOS NÃO PROVADOS, e com interesse para a decisão, excluídas as meras conclusões e o discurso meramente argumentativo:
Não se demonstrou que:
1 - As atrás referenciadas quantias de IRS, no montante de sete milhões, quinhentos e cinquenta e cinco mil e oitocentos e dezasseis escudos (ora 35.194,26 euros), e de IRC, no montante de seiscentos e noventa mil e cento e noventa e oito escudos) (ora 3.442,69 euros), tivessem sido efectivamente deduzidas nos salários pagos pela sociedade arguida aos seus trabalhadores, bem assim como nas rendas pagas.
2 - O arguido delas se apropriou, fazendo-as suas e da sociedade arguida, sabendo e querendo que das mesmas se apoderava ilegitimamente, assim lesando o Estado.
FUNDAMENTAÇÃO (síntese da análise crítica da prova):
Os factos enunciados, provados e não provados, joeirados com as regras da experiência, no seu cotejo com o princípio da livre apreciação da prova, resultaram:
1 - das declarações do arguido, o qual, confirmando a sua qualidade de sócio-gerente da sociedade arguida e único responsável pela sua gestão, e confirmando igualmente as dívidas em causa, explanou as causas de tal incumprimento tudo nos moldes vertidos na contestação apresentada, cujo conteúdo confirmou na íntegra, tendo destacado os aspectos essenciais da mesma; mais salientou a sua actual situação e perspectivas futuras em sede empresarial e pessoal.
2 - do depoimento das seguintes testemunhas: - Da acusação:
2.1 Dra. M……….: Inspectora Tributária da Direcção de Finanças do Porto, a qual, sempre de forma coerente, esclareceu quanto à acção inspectiva que levou a cabo na sociedade arguida, esclarecendo, quer os resultados verificados, quer o modo como a mesma decorreu, tendo sublinhado que não analisou os meios financeiros da empresa, resultando o seu relatório duma mera análise contabilística.
II - Da defesa:
2.2 Dra. N………., filha do arguido, economista e Directora Financeira do Grupo no qual se insere a sociedade arguida, a qual, nessa qualidade e contexto, e de modo linear, explicitou o enquadramento geral do Grupo e da sociedade arguida, tal como estruturalmente vertido na contestação, salientando a sua evolução e problemas entretanto surgidos, mercê do «falhado» projecto internacional, por falta do prometido apoio por parte do Estado, daí derivando, conforme explicou, o incumprimento fiscal, pese embora o empenho do arguido, que se socorreu dos seus bens pessoais e de empréstimos a particulares para proceder aos pagamentos efectuados, mormente ao. Fisco, na sequência do que ficou o mesmo em situação de graves dificuldades económicas mesmo a nível pessoal, mantendo, contudo, o encetado esforço com vista à viabilização da empresa e do grupo, agora reduzido, objectivo tecnicamente possível.
2.3 – O………., empresário fornecedor do Grupo e amigo do arguido, o qual, sempre de modo coerente, e dando conta da por si conhecida evolução da empresa e do grupo, com quem tinha relações comerciais enquanto fornecedor, salientou as qualidades empresariais e a seriedade do arguido, tal como destacou as surgidas dificuldades, e, genericamente, as suas causas, bem como as ajudas pessoais ao arguido (empréstimos para solver compromissos da empresa, parte deles em cheque por si passado directamente ao Fisco para pagar impostos do grupo, na ordem dos cinquenta e sete milhões de escudos, quantias que ainda não recebeu do arguido, dada a impossibilidade do mesmo em as pagar até ao momento); destacou igualmente que acreditava na recuperação da empresa e do Grupo, sublinhando o empenho do arguido também em tal sede, bem como as suas patentes qualidades (seriedade e honestidade).
3 - Isto a par dos vastos e examinados documentos juntos aos autos, salientando-se os constantes de fls. 53 a 56 (certidão da Conservatória do Registo Comercial do Porto da sociedade), 69 a 86 e 216 a 221 (declarações de rendimentos «Modelo. 22»), 251 a 255 (declarações de rendimentos «Modelo 10», 44 a 51 (relação dos processos de execução fiscal, instaurados à arguida), 296 a 381 (cópias das declarações periódicas de IVA), os extractos das contas 24331121 (IVA Liquidado), 2435 (IVA Apuramento), 24361 (IVA a Pagar), dos anos de 1996 a 2000 de fls. 2 a 18 do Apenso 1 e de fls. 124 a 128 do Vol. I, os extractos das contas 711122 (Vendas a Crédito), 711112 (Venda a Dinheiro), 7162 (IVA Vendas c/ Imposto Incluído dos anos de 1996 a 2000 de fls. 19 a 39 do Apenso 1 e de fls. 129 a 133 do Vol. I, extractos das contas 2111108-Cliente c/ corrente-Credina, 2111109 (Cliente c/ corrente-Disconto), 2121108 (Cliente Títulos a Receber Credina), 2121109 (Cliente Títulos a Receber-Disconto), de fls. 40 a 49 do Apenso 1, cópia das respectivas facturas emitidas a clientes de fls. 50 a a 192 do Apenso 1, resumo mensal de vendas e resumos diários de vendas dos anos de 1996 a 2000 de fls. 134 a 154 do Vol. I e de fls. 193 a 307 do Apenso 1, extractos das contas 2421 - Ret I.R.S. Rend. Trab. Dep.; 2424 - Ret. IRS. Rend.Pred., 2622 - Remunerações a pagar ao pessoal, 622191 - Renda Alugueres Edifícios de fls. 308 a 316 do Apenso 1 e de fls. 155 a 214 do Vol. I, documentos de processamento de. salários e documento de processamento de rendas de fls. 317 a 443 do Apenso 1.
Assinale-se também o RSJ (fls. 568 a 570) e o CRC (fls. 591), bem como os documentados pagamentos entretanto efectuados (fls. 585).
Perspectiva crítica da prova - alguns aspectos adicionais a destacar:
Para além de alguns aspectos críticos pontualmente abordados antes, convirá salientar ainda que os documentos juntos aos autos e atinentes ao IRS e IRC em causa não permitem concluir que tivessem existido tais quantias, como vimos apenas formalmente retidas, bem como o inerente desvio das mesmas dos cofres da sociedade, e muito menos que o arguido delas se tivesse apropriado, em benefício próprio ou da firma, ou de quem quer que fosse.
Por outro lado, e no tocante ao IVA, inequívoco ficou o seu recebimento por parte da empresa e, por isso, se teve como assente que tais verbas tivessem sido alvo de apropriação por parte da empresa e/ou do referenciado grupo económico, pois que quanto ao arguido, em termos pessoais, tal afirmação nunca foi sequer equacionada como possível em sede probatória.
Acresce que a encetada investigação, apenas estribada nos próprios documentos contabilísticos da firma e declarações pela mesma elaboradas, não permitiu, mesmo em sede meramente indiciária, infirmar a fixada tese da defesa, quer no tocante aos IRS e IRC, quer no que respeita ao demonstrado quadro justificativo da visionada gestão.”
*
2.- Os fundamentos do recurso.a) Os vícios do art. 410.º, n.º 2 do C. P. Penal[1].
Como decorre do proémio deste segmento normativo “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum…”.
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i) “A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” [al. a)].Esta insuficiência da matéria de facto diz respeito àquela que é objecto do processo e que o tribunal se encontra vinculado a conhecer, seja por ter sido alegada pela acusação ou pela defesa, seja porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, na medida em que integrem o núcleo essencial dos factos sujeitos a julgamento.
Assim só haverá tal vício desde que exista uma lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação, por parte do julgador, da matéria de facto sujeita à sua apreciação – neste sentido o Ac. do S.T.J. de 2000/Fev./17 [BMJ 494/227]; Ac. do STJ de 1998/Dez./09 [BMJ 482/68], Ac. R. C. de 1999/Out./27 [CJ IV/68]
Relativamente a este vício temos alguma dificuldade, certamente por deficiência nossa, em encontrar algum resquício na fundamentação de recurso que integre o mesmo, sendo certo que só fazemos porquanto os recorrentes assim o concluem [conclusão 27.ª)]
Tal insuficiência diria respeito, se bem percebemos, à apropriação das contribuições e à sua efectiva retenção, à consciência do arguido sobre a ilicitude dos factos.
Porém e atenta a densificação jurisprudencial deste vício, de que fizemos um ligeiríssimo bosquejo, mas que é certamente compreensível, não encontramos um mínimo vestígio do mesmo no acórdão recorrido.
Para o efeito, basta atentar nos factos provados em 9, 10, 12 a 16, 18 a 21, 23, para se constatar que ficou demonstrado que o arguido tenha agido sempre “deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua primeiramente assinalada e, dadas as subsistentes dificuldades, e reiterada conduta, a respeitante à não entrega atempada do IVA, lhe era vedada por lei, que a proibia e punia”.
Não houve, assim, qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, divergindo antes os recorrentes do juízo de livre apreciação da prova que foi efectuado pelo tribunal recorrido, que, convenhamos, muito embora digam respeito à matéria de facto, situam-se a níveis distintos, já que aquele corresponde a um vício notório que deve resultar do texto da própria sentença, por si só ou conjugado com as regras da experiência, enquanto o segundo enquadra-se na impugnação recursiva da factualidade que foi apurada, mas que os recorrentes não o fizeram.
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ii) “A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão” [al. b)].A contradição tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível da fundamentação daquela ou do direito e a subsequente decisão que integram a sentença recorrida.
Assim e no que concerne à primeira variante a mesma consiste numa incompatibilidade da factualidade dada como provada e não provada, de modo que o mesmo facto seja simultaneamente dado como assente e indemonstrado.
Neste preciso sentido podemos encontrar o Ac. do STJ de 2000/Fev./17 [BMJ 494/227], que logo advertiu que “Não se integra na contradição insanável o não ter sido provado que um certo facto é verdadeiro ou falso, bem como a não prova da veracidade dos factos em causa não provarem a sua falsidade ou ainda a não prova da falsidade não acarretar a veracidade dos factos”.
No que concerne à segunda variante a mesma consiste na existência de uma antagonismo entre a fundamentação (da convicção probatória ou de direito) e a subsequente decisão entre si – como se aludiu no Ac. do STJ de 1998/Nov./24 [BMJ 481/350] “A contradição insanável da fundamentação é um vício ao nível das premissas, determinando a formação delituosa da conclusão; se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível”.
Na perspectiva dos recorrentes haverá essa contradição porquanto foi dado como não provado que “o arguido tenha integrado as quantias no respectivo património pessoal”, não tendo sido devidamente valorado o princípio "in dubio pro reo" [conclusões 12.ª e 13.ª do seu recurso].
Mas isso não comporta o vício inscrito no art. 410.º, n.º 2, al. b), para além do recorrente B………. não atender que foi dado como provado que o mesmo “delas se apropriou, utilizando-as no interesse da sociedade arguida e/ou do referido grupo empresarial”.
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iii) “Erro notório na apreciação da prova” [al. c)]Para o efeito tem se entendido, praticamente de modo uniforme por parte da jurisprudência, como sucedeu com o Ac. do STJ de 1999/Jun./16, [BMJ 488/262], que tal desacerto pode integrar duas situações, na medida em que “O erro notório na apreciação da prova só se verifica quando se dá como provada uma série de factos que violam as regras da experiência comum e juízos lógicos ou que são contraditados por documentação com prova plena sem ser invocada a sua falsidade”.
Assim como se apontou no Ac. do STJ de 2005/Fev./09 (Processo n.º 04P4721)[2], “O “erro notório na apreciação da prova” – naquela sua primeira modalidade – constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio”.
Mais se acrescentou que “A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verifïcável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da experiência comum” – neste sentido, entre muitos outros, podem-se ver os Ac. do STJ de 1999/Out./13 [CJ (S) III/184], 1999/Jun./16 [BMJ 488/262], 1999/Mar./24 [BMJ 485/281], 1999/Jan./27 [BMJ 483/140], 1998/Dez./12 [BMJ 482/68], 1998/Nov./12 [BMJ 481/325], 1998/Jun./04 [BMJ 478/183], 1998/Abr./22 [BMJ 476/272], 1998/Abr./16 [476/273], 1998/Abr./15 [BMJ 476/238], 1998/Abr./16 [BMJ 476/253]; 1998/Jan./27, [BMJ 473/178].
Por isso é que no citado Ac. STJ de 1999/Out./13, se decidiu que “O vício do erro notório na apreciação da prova só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados ou não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos”.
Daí que, como se referiu no mencionado Ac. do STJ 1999/Mar./24 [BMJ 485/281] “A discordância entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal nada tem a ver com o vício de erro notório na apreciação da prova, tal como este é estruturado na lei” – neste último sentido temos os Ac. do STJ de 1998/Nov./12 e 1998/Abr./16 [BMJ 481/325, 476/253].
Mas foi precisamente isso que sucedeu com os recorrentes, já que os mesmos não apontam qualquer falha grosseira e ostensiva na valoração da prova efectuada pelo tribunal recorrido, nos moldes integradores do vício previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), mas e mais uma vez a valoração da prova que foi realizada de acordo com o art. 127.º, designadamente, por não se ter dado como provado que o arguido B………. agiu sem culpa por não ter consciência da ilicitude.
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b) A Falta de consciência da ilicitude.Será de considerar que não tendo os recorrente suscitado o reexame da matéria de facto tal como permite o disposto no art. 412.º, n.º 3, nem se detectando qualquer vício integrador do n.º 2 do art. 410.º, temos apenas de considerar os factos dados provados no acórdão recorrido e nada mais.
Como já anteriormente referimos os factos assentes em 9, 10, 12 a 16, 18 a 21, 23, não permitem que os recorrentes sustentem que o arguido B………. tenha agido sem consciência da ilicitude.
E isto porque considerando-se no art. 17.º, n.º 1 do Código Penal que “Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto se o erro lhe não for censurável”, sempre seria necessário que tivesse ficado demonstrado essa factualidade.
Aliás, a falta de consciência da ilicitude mais não é do que um desvio não censurável à generalidade da consciência ético-jurídica que torna desculpável a conduta desvaliosa, em virtude desta ter sido motivada por circunstâncias particulares que levaram o agente a errar sobre a (i)licitude do seu comportamento.
Diga-se, em abono da verdade, que temos alguma dificuldade em compreender, partindo das regras de experiência, que algum empresário, que o seja verdadeiramente, não veja como uma obrigação legal ou então de segundo plano, o pagamento de impostos que ele, por si ou através da sua sociedade, retém a terceiros, e que, em contrapartida, considere justificado que em vez de os entregar ao fisco os afecte às necessidades da sua empresa, por mais prementes que estas sejam.
A propósito a jurisprudência tem sido praticamente uniforme em entender que no caso de “desvio” – leia-se apropriação ou falta de entrega – dos impostos ou contribuições à segurança social retidas e devidas ao fisco/segurança social para pagamento dos salários ou de fornecedores/credores de uma sociedade, não se verifica, em regra, nenhuma falta de consciência de ilicitude ou causa de exclusão da ilicitude ou da culpa de quem assim actua, porquanto o dever legal de entregar aquelas quantias é superior a estes outros – neste sentido, veja-se por exemplo, o Ac. STJ de 2001/Jun./01 [CJ (S) II/227], Ac. R. P. de 2004/Nov./10 [CJ V/209], 2007/Mai./30, Ac. R. G. de 2002/Nov./11 [CJ V/285], Ac. R. E. de 2005/Abr./19, estando o terceiro, relatado pelo primeiro dos adjuntos, e o último divulgados em www.dgsi.pt.
Mais concretamente diremos que não configura qualquer direito de necessidade tipificado no art. 34.º do Código Penal, porquanto não existe nenhuma superioridade na obrigação contratual de pagar os salários ou dívidas societárias em detrimento das obrigações tributárias, as quais, como já referimos, têm natureza legal – veja-se o Ac. R. C. de 2003/Abr./02, divulgado em www.dgsi.pt
Não traduz igualmente nenhum estado de necessidade desculpante da previsão do art. 35.º – neste sentido vejam-se os Ac. R. P. de 2002/Mar./06, este em www.dgsi.pt e o Ac. R. C. de 2001/Out./17 [CJ IV/61].
Isso só sucederia se a falta de liquidação dessas obrigações legais fiscais fosse adequada para afastar um perigo actual (qual ???!!!), não removível de outro modo, que ameaçasse a vida, integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, desde que não lhe fosse exigível, segundo as circunstâncias do caso, outro comportamento, o que aqui não sucede.
Pelas mesmíssimas razões, também não se pode dizer que existe um conflito de deveres que afaste a ilicitude de tais factos, como permite o art. 36.º do Código Penal, segundo o qual “Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar” – neste sentido o Ac. STJ de 1997/Jan./15, [CJ (S) I/190]
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c) O crime de abuso de confiança fiscalTal ilícito, actualmente da previsão do art. 105.º, n.º 1 do RGIT pune “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar …”
O bem jurídico aqui tutelado continua a ser a necessidade de proteger a confiança do Fisco em relação a quem tem a obrigação de deduzir e entregar a prestação tributária – neste sentido vide o Ac. do STJ de 2000/Out./12.
O tipo objectivo deste ilícito criminal ocorre quando aquele que deduz ou recebe certa prestação tributária, decorrente de uma relação jurídica fiscal, não a entrega, daí advindo um prejuízo para o património fiscal.
Deste modo e para percebermos quem é que surge nessa tríplice relação jurídica tributária e poderá ser o agente desta infracção, teremos que nos reter nos seus três sujeitos e nas obrigações ou direitos atribuídos a cada um dos mesmos.
Assim, enquanto o fisco aparece como credor tributário, o contribuinte como o verdadeiro devedor tributário, o substituto fiscal deste surge simultaneamente como contribuinte indirecto e o fiel depositário do imposto devido por aquele.
É a este último que a administração tributária atribui-lhe o dever legal de liquidar e entregar-lhe o respectivo imposto, pelo que com a falta de entrega pelo devedor substituto do imposto liquidado ou retido quebra-se essa relação de confiança.
Daí que o desvalor da acção neste tipo de crime passa pela defraudação da confiança que foi atribuída ao devedor substituto, consubstanciado numa acção omissiva, que consiste na falta de entrega dos valores deduzidos a título de imposto e não entregues ao fisco.
Tratando-se de uma sociedade, naturalmente que esse dever de entregar ao fisco os respectivos impostos cobrados, recai inicial e necessariamente nos seus gerentes ou administradores.
Nesta conformidade a apropriação para proveito pessoal do agente deste ilícito criminal, não surge como um dos elementos do seu tipo objectivo.
O mesmo sucedia no âmbito do anterior crime de abuso de confiança fiscal da previsão do art.24.º, n.º 1, do R.J.I.F.N.A., com a redacção do Dec.-Lei n.º 394/93 de 24/Nov., ao cominar “Quem se apropriar, total ou parcialmente, da prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário...”.
Nesta conformidade entendia-se que para a tipificação desse ilícito não seria necessário que o contribuinte substituto retirasse um proveito directo das quantias devidas ao fisco, bastando uma simples fruição ou disposição de cada uma dessas prestações tributárias deduzidas ou retidas (IRS ou IRC) ou liquidadas com a obrigação de as entregar ao credor tributário (IVA) – neste sentido vide Alfredo José de Sousa, in “Infracções Fiscais Não Aduaneiras” (1997), p. 108.
Não vemos razões, com a actual redacção do art. 105.º do RGIT, para sustentar entendimento diverso.
Passando para o tipo subjectivo deste ilícito, temos que o mesmo reside na intenção do devedor substituto ou fiel depositário de não entregar as contribuições fiscais devidas pelo verdadeiro contribuinte.
Perante os factos provados, designadamente de 9 a 23, não resultam quaisquer dúvidas que a conduta do arguido B………. integra os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso de confiança fiscal do art. 105.º, n.º 1 do RGIT.
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d) O novo regime do crime de abuso de confiança fiscal.O crime de abuso de confiança à segurança social da previsão do art. 27.º, n.º 1 e 24.º, do RJIFNA, tem actualmente a sua tipificação no art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º 1, ambos do RGIT.
Porém, o disposto no art. 105.º, n.º 1 deve ser conjugado com o seu n.º 4, cuja redacção originária era a seguinte: “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.
Este segmento normativo surgia assim como uma autêntica causa de exclusão de punibilidade – neste preciso sentido Susana Aires de Sousa, em “Os crimes fiscais – Análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador” (2006), p. 137, que justifica a mesma por “razões de política criminal, em tudo semelhantes à desistência da prossecução do facto ilícito pelo agente, que retiram dignidade penal ao facto”.
Por isso, o mesmo passou a divergir do seu antecedente n.º 6 – que na redacção primitiva era o n.º 5 – do art. 24.º do RJIFNA, que consagrava uma autêntica condição de procedibilidade, uma vez que o mesmo impunha que “Para a instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação”.
Com a Lei n.º 53-A/2006, de 29/Dez., este segmento normativo passou a ter a seguinte redacção:
“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias após a notificação”.
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A propósito deste novo segmento normativo e como de certo modo seria expectável, têm surgido as mais díspares interpretações[3], que podemos cingir nas seguintes:a) Trata-se de uma condição objectiva de punibilidade, pelo não tendo havido uma modificação dos respectivos elementos constitutivos do tipo, não ocorre nenhuma hipótese de descriminalização.
Mas por ser uma nova condição mais benéfica para o arguido, mediante aplicação da lei mais favorável, dever-se-á conceder-lhe essa nova possibilidade de pagamento, notificando-o para o efeito, mediante o reenvio dos autos à primeira instância – neste sentido Ac. STJ de 2007/Fev./07 (recurso 4086/06), 2007/Mar./21 (recurso n.º 4079/06), Ac. R. P. de 2007/Fev./14 (recurso 0043/04); Acs. R. G de 2007/Jun./25 (recursos 2498/06, 2312/06) – ou oficiar-se à administração fiscal para que proceda a essa notificação – Acs. R. C. de 2007/Mar./21 (proc. 232/04.2IDGRD, 825/98.5TALRA)
b) Configura uma condição objectiva de punibilidade, que também está sujeita ao princípio da legalidade, o que implica, entre outras coisas, a proibição da retroactividade desfavorável ao agente.
Não se verificando, nos processos pendentes, a notificação prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105.º, a aplicação da lei nova leva à descriminalização dos correspondentes factos – neste sentido Acs. R. P. de 2007/Jun./06 (Recurso 0384/04), Acs. R. C. de 2007/Mar./28 (proc. 59/05.4IDCTB, 178/04.4IDACB)
c) A nova exigência representa um alargamento do tipo de ilícito, co-fundamentadora da gravidade da ilicitude criminal da omissão e da correspondente criminalização, sendo por isso uma lei descriminalizadora/despenalizadora relativamente às situações anteriores à entrada da sua vigência em que não ocorreu a notificação agora prevista – veja-se neste sentido Taipa de Carvalho, em “O Crime de abuso de confiança fiscal” (2007), p.41/3.
d) A alteração legislativa modificou o ilícito do abuso de confiança fiscal, introduzindo um regime específico e autónomo para os casos em que as prestações deduzidas e declaradas não foram entregues, fazendo depender o seu preenchimento da desobediência por parte do agente a uma notificação da administração tributária para “pagar” as prestações deduzidas e declaradas.
Havendo um estreitamento do ilícito criminal e um alargamento daquelas que integram as condutas que integram a contra-ordenação prevista no art. 114.º, do RGIT, dá-se uma descriminalização – neste sentido Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, na RPCC [Ano 17, n.º 1, p. 53 e ss., particularmente p. 71/2.
e) Trata-se de uma condição de procedibilidade, sem relevo quanto ao vencimento da obrigação tributária, nem quanto ao início do prazo de mora – neste sentido Ac. R. P. de 2007/Abr./11 [CJ I/216]
f) Representa uma condição de exclusão da punibilidade, como sustentamos, na medida em que a regularização da situação tributária leva à desnecessidade da pena, estando essa faculdade na disponibilidade do agente, muito embora exista uma vertente adjectiva, ou seja, a sua notificação para pagar a prestação tributária que devia ter sido entregue.
Nestes casos e em virtude da lei nova prever uma possibilidade de afastar a punição, deverá proceder-se a essa notificação – Ac. R. P de 2007/Jul./11 (recurso 3147/07) e de 2007/Out./10 (recurso 2154/07 de que o signatário foi relator conjuntamente com os mesmos adjuntos) – oficiando-se, para o efeito, à administração fiscal – Ac. R. C. de 2007/Mar./28 (proc. 72/03.6IDAVR).
Tal procedimento deve ser efectuado em 1.ª instância, ficando prejudicado o conhecimento do restante recurso.
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, decide-se, no presente recurso interposto pelos arguidos B………. e sociedade “C………., Lda.”:
1.º) julgar improcedente o recurso relativos às questões suscitadas de a) a c);
2.º) determinar a remessa dos autos à 1.ª instância para se conceder aos recorrentes a possibilidade de vir a beneficiar do actualmente disposto no art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, por via do disposto no art. 107.º, n.º 2 do mesmo diploma.
Não é devida tributação, por agora, qualquer tributação.
Notifique.
Porto, 05 de Dezembro de 2007
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Ferreira Correia de Paiva
José Manuel Baião Papão
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[1] Doravante são deste Código os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
[2] Divulgado em www.dgsi.pt, relator Cons. Henriques Gaspar.
[3] Ficamos assim longe da opinião de Saldanha Sanches, veiculada no jornal Público de 2007/Fev./01 (p. 32), quando referiu que “A alteração não é uma amnistia, mas uma forma de resolver o processo mais rapidamente, através da recuperação do montante da dívida”.