Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CLASSIFICAÇÃO DO SOLO
II – Só devem avaliar-se os solos como aptos para construção quando, do ponto de vista físico e legal, é possível e admissível construir nesses terrenos, sem ficcionar uma potencialidade que os mesmos não têm nem podem ter nem se perspectiva, como possibilidade próxima ou imediata, que a possam vir a ter.
1) - Por despacho do Senhor Secretário das Obras públicas, publicado no DR II Série, nº122 de 25-05-2004, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação de uma parcela (nº 440) de terreno com a área de 2797 m2, a destacar do prédio rústico com a área de 3900 m2, sito no ………., freguesia de ………., inscrito na matriz sob o art. 2375 e omisso na Conservatória do Registo Predial de Chaves, com vista à construção da obra do “IP3 – SCUT Interior Norte Sublanço E3 – EN 103/Chaves (……….) do Km + 800 ao Km 9 + 700”.
Efectuada a vistoria ad perpetuam rei memoriam, teve lugar a arbitragem, tendo os Srs. Árbitros, avaliando a parcela de terreno expropriada como apto para construção, fixado o valor da indemnização a pagar aos expropriados em € 68.440,19.
A Expropriante foi autorizada a tomar posse administrativa do imóvel em 18/8/04.
Por decisão de fls. 56, de 09/05/2005, foi adjudicada à entidade Expropriante, livre de ónus e encargos, o direito de propriedade sobre a parcela de terreno atrás identificada.
Notificados dessa decisão bem como do acórdão arbitral, deste recorrem, para o tribunal de comarca, a expropriante (agora denominada) EP – Estradas de Portugal, EPE, representada pelo Ministério Público, e os expropriados B………. e C………. .
Aquela, defendendo a classificação do terreno expropriado como solo para outros fins e como tal deve ser avaliado. E, dada essa classificação do solo, não há desvalorização da parte sobrante.
Mesmo se classificado como apto para construção, dadas as características da parcela e condições do local, o índice de ocupação não pode ser superior a 0,2m2/m2 e o custo de construção menor que o considerado pelos Srs. Árbitros.
Mais alega que o valor das benfeitorias encontrado pelos Árbitros é exagerado.
Pelo que o valor da indemnização deve ser fixado em € 27.970,00.
Por sua vez, os expropriados entendem que o valor do custo de construção não deve sofrer dedução, que o parâmetro de valoração deve ser de 0.16, e não os 0.115 considerados e que não deve haver lugar a qualquer dedução por necessidade de reforço de infra-estruturas (nos termos do artigo 26º/9 do CE) nem deve ser considerado o factor correctivo (nos termos do artigo 26º/10 do CE), pelo que valor da indemnização deve ser fixado em (€ 177.80,00 – valor da parcela + € 4.008,00 – valor das benfeitorias) = € 181.88,00.
Admitidos os recursos e realizada a legal avaliação, juntaram os louvados os seus pareceres não unânimes.
O MP alegou, concluindo que deve prevalecer o valor da avaliação do perito indicado pela expropriante sendo a indemnização fixada em € 27.872,77.
2) – Proferida sentença, foi a indemnização a pagar aos expropriados fixada em € 55.686,00, a actualizar segundo o índice de preços ao consumidor fornecido pelo INE, desde a data da declaração da utilidade pública (25.05.2004) ate decisão definitiva.
3) – Inconformados com a sentença, dela recorrem expropriados e expropriante, esta subordinadamente.
3.1) - Aqueles encerram as suas doutas alegações, a concluir:
1. O Mª. Sr. Juiz “a quo” aplicou ao caso dos autos o disposto no nº 4 do art. 23º do Código das Expropriações, deduzindo ao valor indemnizatório o valor correspondente à diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de contribuição autárquica e aquelas que os Expropriados teriam pago com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação, nos últimos cinco anos.
2. Todavia, tal dedução, para além de violar os princípios de igualdade e da justiça, pois é injusta toda a retroactividade fiscal (art. l03° da C.R.P.), só poderá funcionar quando a entidade Expropriante seja um município, o que não é o caso. (v.d. Ac. TRP -3ª Secção Apelação 203/06).
3. O Tribunal de 1ª. Instância violou o princípio da atribuição da justa indemnização consagrado no nº.2 do art. 62°.da C.R.P. e art. 1º.do Cód. das Exp. ao aderir, na falta de elementos precisos, a um laudo subscrito por dois dos Srs. Peritos nomeados pelo Sr. Juiz, havendo outro lado subscrito por terceiro Sr. perito nomeado também pelo Sr. Juiz e o Acórdão Arbitral subscrito por Srs. peritos igualmente nomeados pelo Tribunal Superior, todos apresentando diferentes valores, mas com o mesmo critério de avaliação.
4. Não sendo unânime o laudo pericial, considera-se prudente fixar a justa indemnização em zona intermédia entre os diferentes laudos dos Srs. peritos nomeados pelo Tribunal, os quais, pela posição que ocupam na lide, merecem todos, sem excepções, mais confiança (A.R.C. de 11/12/74, B.M.J. n°. 243 -329).
5. Assim, a justa indemnização a fixar é de € 79.966,00 (média aritmética dos vários laudos), pois só este pode ter correspondência com o valor real e corrente do bem à data da DUP.
Termos em que, salvo melhor opinião, o Venerando Tribunal da Relação do Porto deve revogar a douta sentença proferida em 1ª Instância e fixar a indemnização pela expropriação da parcela em causa em 79.966,00 euros, como é de inteira e merecida
JUSTIÇA”
3.2) – Por sua vez, a expropriante conclui as suas doutas alegações:
A) O terreno situa-se em zona onde a ocupação construtiva é de carácter excepcional ou condicionada, onde as condições de edificabilidade têm características próprias e não correspondendo a um valor real e corrente do bem, numa utilização económica normal.
B) A douta sentença violou os arts. 25.° do C.E.; 34.° e 37.°, do PDM de Chaves; e art,º 7.°, do regulamento do PDM de Chaves.
C) O valor calculado pelo perito da expropriante, cumprindo os valores legais do PDM de Chaves, será o valor da justa indemnização;
D) Deverá prevalecer o teor do relatório do perito da expropriante, que avaliou a aludida parcela dentro dos parâmetros legais do PDM de Chaves, respeitando os princípios materiais da igualdade e proporcionalidade, fixando uma indemnização para o proprietário de € 27.873,77; ou
E) Se assim não for decidido, se proceda a nova avaliação, observando-se escrupulosamente os factos descritos (proibindo o fraccionamento dos prédios de área inferior à superfície mínima correspondente à unidade de cultura legalmente fixada em portaria (n.º 202/70, de 21/04); não são permitidas operações de loteamento; área mínima de uma parcela, para uma eventual construção unifamiliar de 2.500m2; índice de utilização/construção máximos), uma vez que os Peritos subscritores do laudo maioritário que fundamentou a sentença recorridas, violaram as disposições legais do PDM de Chaves e não aplicaram devidamente os regulamentos.
Assim sendo, e face ao exposto, deverá o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente revogada a predita sentença, fixando-se a indemnização a atribuir aos expropriados, no valor total proposto pelo perito da expropriante de € 27.873,77, fazendo V.as Ex.as, como sempre;
Justiça.”
Os recorridos respondem pela improcedência do recurso da outra parte.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
4) – Na sentença recorrida vem dado como provado:
1. Por despacho do Senhor Secretário das Obras públicas publicado no Diário da República II Série, nº122 de 25-05-2004, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação de uma parcela de terreno com a área de 2797 m2, a destacar do prédio rústico com a área de 3900 m2, sito no ………. freguesia de ………., inscrito na matriz sob o art. 2375 e omisso na CRP.
2. O prédio confronta do norte com D……….s, do sul com E………., do nascente com caminho público e do poente com F………. .
3. O prédio a expropriar, segundo o PDM de Chaves, classificado como “Espaço Agro-florestal”.
4. O prédio tem acesso por caminho em terra batida a partir da E.M. 507.
5. Na envolvente do prédio existem casas de habitação unifamiliares, acesso rodoviário pavimentado, rede de abastecimento domiciliário de água, rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão e rede telefónica.
6. Na parcela existe um muro de vedação em alvenaria de pedra, nove castanheiros de DAP de 0,40 e 0,50m.
7. O solo da parcela, segundo a carta de ordenamento e condicionamentos, possui uma pequena área incluída em zona urbanizável.
8. O solo possui elevada expectativa de vir a ser classificado como área de expansão do aglomerado de habitações e armazéns com que confina.
9. Deve ser classificado como solo apto para a construção.
5) - Perante o teor das conclusões de recurso, que delimitam o seu âmbito (arts. 684º/3 e 690º/1 e 3, do CPC, na versão aplicável neste processo), cumprindo conhecer apenas das questões suscitadas pelas partes, não as havendo do conhecimento oficioso, importa, daí que A) no recurso dos expropriados, temos as questões:
- inadmissibilidade da dedução, na indemnização, da quantias referentes a contribuição autárquica, nos termos do artigo 23º/4 do CE;
- inadmissibilidade do acolhimento do parecer de dois peritos, quando havendo divergência entre estes, não se fixa a indemnização num valor médio (média aritmética dos vários laudos).
6) – Faz-se uma referência à “matéria de facto” como vem descrita na douta sentença, que deveria ser melhor concretizada, por forma a circunscrever-se, da forma mais completa possível, a parcela expropriada, as suas características, com a sua afectação efectiva e as utilizações possíveis (e observa-se que, ao menos quando possam suscitar-se dúvidas quanto à classificação dos solos como aptos para construção ou para outros fins, ser conveniente que os peritos/louvados procedam à avaliação segundo os vários critérios concretamente possíveis – assim se evitando eventuais e inúteis anulações face a possíveis discordâncias do tribunal com o critério utilizado pelos peritos), por forma que o tribunal possa concluir por um valor como justa indemnização a atribuir ao expropriado.
Pois deve ter-se em atenção que quem (na fase contenciosa) fixa a indemnização aos expropriados é o tribunal e não os peritos (ao contrário do que sucede com os árbitros), cuja função é apenas a de darem um parecer (de carácter técnico, têm uma função apenas de peritos), que deve ser factualmente circunstanciado e justificado, para que o tribunal possa decidir (fundadamente), decisão que, em regra, não deve constituir mera homologação do laudo pericial sem que, ao menos, se justifique a opção.
O que descrito vem sob as alíneas 3, 8 e 9 da matéria de facto justificaria (com o maior respeito por outras posições) uma melhor definição ou concretização factual, na medida que o prédio a expropriar não está classificado (3) como “espaço agro-florestal”, querendo dizer-se que se situa em zona com essa classificação pelo PDM; (8) o “facto” «do solo “possuir” elevada expectativa de vir a ser classificado como área de expansão do aglomerado de habitações e armazéns com que confina» (querendo dizer-se que os expropriados tinham expectativas de poder vir a ver o prédio integrado em zona de expansão urbana) não é propriamente um facto, mas uma conclusão a extrair da situação e características do prédio bem como das da zona envolvente e das estruturas que o servem. Por outro lado, (9) se o solo (terreno expropriado) “deve ser classificado como solo apto para a construção” não integra o conceito de facto material, antes constitui uma conclusão de direito, sendo uma questão a decidir na sentença, é um problema jurídico a classificação dos solos como aptos para construção ou para outros fins, em função da interpretação das normas dos artigos 24º e seguintes do Código das Expropriações e sua aplicação aos factos provados. Aliás, é essencialmente essa a questão colocada no recurso subordinado.
Na sequência do que se expõe, dá-se às questões 3 e 8 o sentido que se deixa exposto e elimina-se da factualidade provada o item 9).
Adita-se a essa factualidade (atento o consta do auto de vistoria ad perpetuam rei memoriam, relatório da arbitragem e pareceres dos peritos):
10. O terreno da parcela expropriada e do prédio de que esta é destacada é formado por terreno de características agrícolas, com revestimento superficial de vegetação espontânea de graminhas, giestas, etc.
11. Parcela tem configuração irregular, topografia sensivelmente plana, de solo profundo, franco-arenoso, de origem granítica.
12. A envolvente próxima da parcela é caracterizada pela existência de moradias unifamiliares de um ou dois pisos, dispersas, edifícios industriais e de armazém.
13. O aglomerado mais próximo encontra-se a cerca de 25 metros da parcela.
14. A parcela encontra-se próxima da zona central da freguesia e próxima da sede do concelho, onde se encontram grande parte dos serviços e equipamentos públicos.
15. O muro referido em 6) tem a extensão de 74 m e uma altura média de 1,40 m.
16. A parcela, segundo a carta de ordenamento e condicionantes, possui uma pequena parte incluída em zona urbanizável.
17. O aglomerado urbano mais próximo situa-se a cerca de 250 metros.
7) – A expropriação obriga o expropriante ao pagamento de uma justa indemnização ao expropriado (arts. 62º/2 da CRP, 1308º do CC, e do artigo 1º do Código das Expropriações (CE)/99). Constitucionalmente reconhecido o direito de propriedade privada, não poderá haver expropriação sem que o expropriado seja justamente indemnizado por via desse acto, se vê privado do seu direito, pelo valor equivalente ao do bem expropriado.
Atenta a data da declaração da utilidade pública, é pela aplicação dos critérios previstos no Código das Expropriações, aprovado pela Lei 166/99, de 18/9, que se deve apurar a "justa indemnização" a arbitrar aos expropriados.
Estabelece o artigo 1º desse código que os “bens imóveis e os direitos a eles inerentes podem ser expropriados por causa de utilidade pública (…) mediante o pagamento contemporâneo de justa indemnização nos termos do presente código”, justa indemnização que “não visa compensar o benefício alcançado pelo expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o destino efectivo ou possível numa utilização económica normal[1], à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data” (artigo 23º/1).
Na quantificação da justa indemnização há-de atender-se ao destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, e não a potenciais aproveitamentos, não ou dificilmente concretizáveis, ou a expectativas que se não revelem fundadas e de próxima concretização.
Atenta a finalidade da indemnização, esta será justa se compensar plenamente o sacrifício especial imposto ao expropriado. Face a essa função compensatória da indemnização, será justa quando o expropriado recebe aquilo que conseguiria obter pelos seus bens se não tivesse havido expropriação, segundo as regras do mercado a funcionar normal e regularmente, sem interferência de factores que o distorçam.
Com vista à determinação da justa indemnização, a lei fornece critérios de avaliação dos bens, de forma a dar-se, também, efectividade ao princípio de igualdade entre os vários expropriados, pelo recurso a referenciais idênticos em situações idênticas.
Nesta perspectiva, a lei classifica os terrenos em solos aptos para construção e solos para outros fins (artigo 25º/1), sabendo-se que a diferente destinação efectiva ou possível, desde que real e não meramente hipotética, é decisiva na valoração dos bens. Critérios que não podem ter como consequência limitar a indemnização, obstando que esta corresponda ao valor real ou de mercado dos bens, mas apenas estabelecer referências para a avaliação e evitar profundas disparidades[2] das avaliações por aplicação de critérios não uniformes, com prejuízo do princípio da igualdade entre os vários expropriados.
8) – Quanto à primeira das questões suscitadas pelos expropriados recorrentes – inaplicabilidade da norma do artigo 23º/4 do CE citado por violação dos princípios da justa indemnização, da igualdade e irretroactividade da lei fiscal.
Sabendo-se que a expropriação pode ser promovida por entidades diversas, mesmo não públicas, a norma que determina a dedução do valor correspondente “à diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de contribuição autárquica e aquela que o expropriado teria pago com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação, nos últimos cinco anos”, não parece justificada, ao menos quando o expropriante não seja o Município beneficiário da contribuição, pois nenhuma razão se vislumbra, fora dessa circunstância, para “beneficiar” o expropriante.
Era jurisprudência do Tribunal Constitucional que essa norma não afrontava os princípios da justa indemnização e da igualdade[3] nem da irretroactividade da lei fiscal e, nessa conformidade, se seguiu essa jurisprudência[4] nalgumas situações, apesar das reservas que merecia. Porém, recentemente, o mesmo Tribunal Constitucional (em plenário[5]) veio a alterar a sua posição anterior e a “julgar inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da justa indemnização, consagrado no artigo 62.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, incluindo o da igualdade tributária, enquanto expressão específica do princípio geral da igualdade constante do artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa, o artigo 23.º, n.º 4, do Código das Expropriações de 1999”.
Tendo presente essa jurisprudência, que não deve deixar de ser tida em atenção, e com que se concorda, nomeadamente no que concerne à ofensa, pela citada norma do artigo 23º/4 do CE/99, dos princípios da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos e da justa indemnização (arts. 13º e 62º/2 da Constituição da República Portuguesa) pois que, e por um lado, a norma introduz um factor de desigualdade perante os encargos públicos entre os cidadãos indemnizados por expropriação por utilidade púbica, que ficam sujeitos a um encargo automático a incidir sobre a indemnização que lhes é fixada, com uma sobrecarga acrescida para esses encargos, e aqueles que transmitem onerosamente os seus bens imóveis, fora do processo expropriativo, que não ficam sujeitos a esse encargo automático. Por outro, essa norma ‘introduz um factor de desvalorização arbitrário no montante devido ao expropriado’, que viola o princípio da justa indemnização, pois traduz-se numa dedução injustificada ao “valor de mercado” que é o relevante para efeitos de determinação da justa indemnização.
Nesta perspectiva, aderindo-se a essa jurisprudência, porque a aplicação da norma do artigo 23º/4 do CE/99, viola o disposto nas normas dos arts. 13º e 62º/2 da Constituição, não pode ser aplicada, não havendo que proceder, no valor da indemnização fixada aos expropriados, à dedução prevista naquele preceito, procedendo a primeira questão suscitada pelos expropriados.
9) – Quanto à segunda questão – se para a fixação da indemnização deve atender-se ao valor médio informado nos pareceres periciais.
Na douta sentença em recurso, quanto à questão do montante da indemnização, e em conclusão da ponderação jurídica, escreve-se apenas “no caso em apreço, a parcela a expropriar corresponde a uma área de 2797 m2, a destacar de um prédio rústico com a área de 3.900m2.
Tal parcela é classificada como “ “solo apto para a construção”.
Em conformidade, fixa-se a indemnização a atribuir aos Expropriado no montante de € 58.000,00”.
Esse valor é aquele por que “concluíram” dois dos peritos nomeados pelo tribunal (o terceiro votou parecer conjunto com o perito indicado pelos expropriados).
A questão colocada consiste tão somente em saber se, em caso de falta de unanimidade dos peritos, aqui de relevante (especificamente) quanto aos peritos nomeados pelo tribunal, o valor da indemnização deve ser fixado na média dos laudos (desses peritos nomeados pelo tribunal, já que os recorrentes excluem o laudo do perito indicado pela expropriante, também técnico, em que se não vê competência inferior aos demais).
Mas não existe norma legal que fixe ou que determine, mesmo que como critério indicativo ou referencial, que a indemnização justa equivale ao valor do laudo dos peritos do tribunal, mesmo que unânime, nem que, em caso de laudos díspares, o valor da indemnização deva ser fixado pela média desses pareceres. E, repete-se, quem fixa a indemnização, é o tribunal. Nenhuma razão substantiva adiantam os expropriados para assim dever ser.
E referiu-se já que a indemnização é fixada pelo tribunal, que adere ou não, motivadamente, ao parecer dos ou de algum (ou a nenhum) dos peritos, havendo, porém, uma tendência para, na diversidade de laudos, o tribunal acolher/seguir as informações e conclusões dos peritos nomeados pelo tribunal (de competência reconhecida, dada a forma de selecção), em certa medida por um maior distanciamento em relação aos interessados/parte no processo expropriativo, que induz à isenção.
Mas o parecer dos peritos é de livre apreciação pelo juiz (arts. 389º do CC e 591º do CPC). A perícia é apenas um meio de prova cujas conclusões não se impõem, com carácter vinculativo ao juiz, que acolhe ou não as informações e conclusões fornecidas no relatório dos peritos para formar a sua convicção (e essencialmente, em sede de matéria de facto). Não obstante, como parecer técnico, e em caso de unanimidade pericial, a discordância, se não assente em desrespeito dos critérios legais pelos peritos, deve ser motivada (e, para convencer, assumir argumentos de valor técnico-científico idêntico ao da perícia, se se basear em razões dessa natureza).
Inexistindo fundamento legal que imponha o sentido da pretensão recursiva, pois que nenhuma outra razão se alega para impugnar a sentença, a questão improcede.
Mas adita-se que a indemnização deve corresponder ao “valor real e corrente do bem de acordo com o destino efectivo ou possível numa utilização económica normal[6], à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”. Interferindo no seu cálculo, e na falta de outros que melhor se adeqúem ou se justifiquem, os critérios previstos nos arts. 25º e seguintes do CE. Os peritos (nomeados pelo tribunal) entenderam, no cálculo do valor da indemnização, que o terreno expropriado é “solo apto para construção” (qualificação de que os expropriados/recorrentes não discordam) e em função dessa classificação o valorizaram, sabendo-se bem (o que é do conhecimento comum) que a capacidade edificativa, a potencialidade construtiva é factor de extraordinária valorização dos solos, sobretudo nas cidades ou nas suas imediações, em locais de forte expansão urbana e pressão demográfica.
No entanto, também se sabe, qualquer pessoa sabe, que existem limitações legais à possibilidade construtiva, eliminando-a, reduzindo-a ou impondo características à construção limitadoras da valorização dos terrenos.
Há limites impostos por razões naturais e materiais (que a técnica vai superando em grande medida) e pelos regulamentos normativos, aqui pela necessidade de espaços verdes, por necessidades de zonas para equipamentos (nomeadamente estruturas sociais e viárias), por salvaguarda de terrenos de grande qualidade agrícola (zona RAN) e áreas de conservação ambiental (zonas REN), pelo respeito dos alinhamentos das construções e da cércea dominantes (por razões de estética e salubridade). É muito diversificada a capacidade construtiva, desde áreas industriais, áreas de moradias, de um ou dois pisos, ou de “arranha-céus”, consoante a área edificativa ou apta para construção e os índices de construção previstos e possíveis.
Na espécie, os peritos do tribunal avaliaram a parcela expropriada como solo para construção e, em concreto, os recorrentes não indicam qualquer aspecto concreto, factor interveniente no quantum global – área de construção, índice de ocupação, índice fundiário, valor da construção, desvalorização de parte sobrante – de que discordem, qualquer razão ou argumento que indicie melhor valorização da parcela. Apenas entendem que a indemnização deveria ascender à média dos laudos periciais (excluído o laudo da expropriante). Sendo essa apenas a razão da discordância, cuja subsistência nenhum fundamento legal alicerça, a pretensão tem de soçobrar, sem prejuízo do que se decide quanto ao recurso subordinado.
10) – No recurso subordinado discorda-se da classificação do terreno como solo apto para construção, sendo essencialmente a questão suscitada. Como se verifica da alegação, não está totalmente afastada a possibilidade construtiva na parcela, entendendo-se, não obstante fortemente condicionada pela afectação do prédio a espaço “agro-florestal”. Pelo que não pode, sem mais, classificar-se como solo apto para construção. Nem era esse o destino (demonstrado) efectivo do prédio dos expropriados.
Como se verifica da norma do artigo 33º/1 do PDM do Município de Chaves (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros de 12/01/95, publicado no DR I-B, de 10/2/1995) – Categoria 4.3 – Subcategoria 4.3.A – não decorre que a parcela expropriada se situe em zona RAN ou REN.
Um solo apto para construção é aquele onde, de facto, é possível construir, quer do ponto de vista material, quer do ponto de vista legal, ou que apresenta condições materiais e jurídicas que permitam a construção.
“Para a classificação do solo como apto para construção não basta que se verifique qualquer dos requisitos que o legislador estabeleceu (4 alíneas do nº2 do art. 25º do CExp.). Tais requisitos só constituem automaticamente prova da aptidão construtiva de um solo desde que tal não seja afastado por lei ou regulamento (como é o caso do plano municipal de ordenamento do território) e a construção nesse solo constitua o seu aproveitamento económico normal. O legislador, ao distinguir o solo apto para construção do solo para outros fins, não adoptou um critério abstracto de aptidão edificatória – já que, abstracta ou teoricamente, todo o solo, incluído o integrado em prédios rústicos, é passível de edificação –, mas, antes, um critério concreto de potencialidade edificativa”[7].
Na situação concreta, o prédio dos expropriados não reúne todos os requisitos previstos na alínea a) ou na alínea b) do nº 2 do artigo 25º do CE. Se por um lado, não consta dispor de rede de saneamento, na via a partir da qual tem acesso, também não consta se integre em núcleo urbano existente (ver alínea 17 da matéria de facto). O solo urbano é aquele a que é reconhecida, pelos planos municipais de ordenamento do território, vocação para o processo de urbanização e construção, compreendendo os terrenos urbanizados e os terrenos cuja urbanização esteja programada.
Acresce que a classificação dos solos segundo as normas do artigo 25º do CE pressupõe que é admissível, do ponto de vista jurídico, a afectação construtiva. Mas não podem assim ser classificados se não possuem efectiva capacidade edificativa. Por outro lado, mesmo que não disponham de todas essas estruturas, nem por isso deixam de ser solos aptos para construção se estiverem situados em zonas classificadas por esses instrumentos de ordenamento do território como zona urbana ou urbanizável[8].
O valor da justa indemnização há-de ter em conta o valor real dos bens de acordo com o seu destino efectivo ou possível num aproveitamento económico normal (artigo 23º/1 do CE/99). E, como resulta do artigo 26º/1 desse código, o valor do solo apto para construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e os regulamentos em vigor.
Portanto, se por lei ou regulamento se limita a capacidade construtiva, não pode essa limitação deixar de ser atendida, só sendo de afastar quando, perante as circunstâncias concretos do caso, as condições e características de determinado bem expropriado, ainda que afectado por essas limitações, permitam afirmar-lhe “uma muito próxima, ou efectiva, potencialidade edificativa”. O que não sucede “quando a potencialidade edificativa seja uma simples possibilidade abstracta, sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento, ou numa licença de construção”[9].
Como se sabe, há limitações legais à utilização dos terrenos, condicionamentos à construção, como as resultantes do destino a que os instrumentos legais de ordenamento do território afectam os solos.
Se por lei, ou por via do Plano Director Municipal, é interdita a construção em determinada zona, por regra, não pode o terreno situado nessa zona ser valorizado como solo para construção (a não ser que, com a limitação, se procura baixar artificialmente o valor dos bens para, em oportunidade futura, os expropriar beneficiando desse acto e contornando a imposição de compensar o expropriado com a justa indemnização). Fazê-lo seria violar a lei e atribuir-se ao bem a expropriar um valor que ele não tem, não se obtendo, desse modo, a justa indemnização. Pois qualquer comprador avisado, em funcionamento normal do mercado, não adquiriria o terreno para construção quando sabe que nele se não pode construir (a não ser clandestinamente e esta “viabilidade” não é potencialidade a considerar na avaliação dos bens) ou tem uma capacidade construtiva limitada.
Portanto, só devem avaliar-se os solos como aptos para construção quando, do ponto de vista físico e legal, é possível e admissível construir nesses terrenos, sem ficcionar uma potencialidade que os mesmos não têm nem podem ter nem se perspectiva, como possibilidade próxima ou imediata, que a possam vir a ter.
Ora, na situação, e apesar do que na sentença vem assente no ponto 8) da matéria de facto, não se expressa, porém, como também o não fazem os peritos, as razões de se entender que “o solo possui elevada expectativa de vir a ser classificado como área de expansão do aglomerado de habitações e armazéns com que confina”, a não ser o próprio facto de deles estar próxima.
Como também se não aclaram as razões porque se concluiu que a parcela “deve ser classificado como solo apto para a construção”.
De facto, o terreno beneficia (melhor, está próximo) de algumas infra-estruturas urbanísticas (alínea 5 da matéria de facto) e está relativamente próximo de aglomerado urbano. Mas não impõe a factualidade assente colocar o prédio ao abrigo das normas do artigo 25º/2, als. a) e b). E não está localizado em zona classificada pelos instrumentos de ordenamento do território (municipal) como zona urbana ou urbanizável.
A avaliação e fixação da indemnização parte da classificação do solo como apto para construção, sem as limitações do PDM (apenas condicionada pelo índice de ocupação de 0,5m2/m2), como se fosse permitida construção em contínuo ou em banda, a urbanização de todo o prédio ou o loteamento, o que esse regulamento proíbe.
Apenas possui uma pequena área urbanizável, cuja dimensão se desconhece, porque não vem fixada (nem informada pelos peritos). No cálculo da indemnização, ter-se-á de observar as prescrições do PDM quanto às limitações edificativas.
10.1) - O prédio está situado em zona classificada pelo PDM como “Espaço Agro-Florestal”. Nessa situação, não está afastada toda a viabilidade edificativa no prédio.
O que está é fortemente condicionada.
Nos termos do artigo 7º/1 do PDM do Município de Chaves, o território do concelho de Chaves reparte-se pelas seguintes classes e categorias de espaços, estabelecidas em função do uso dominante – em espaços urbanos e urbanizáveis, espaços industriais, espaços para indústrias extractivas e espaços agrícolas e florestais, subdividida nas seguintes categorias e subcategorias:
O prédio dos expropriados localiza-se em zona classificada como “Espaço Agro-Florestal” (classe 4, categoria 4.3, subcategoria 4.3.A - espaços agro-florestais comuns”).
Estabelece o artigo 34º do PDM (usos dominantes e seus condicionamentos):
“1 - Os solos integrantes desta classe não podem ser objecto de quaisquer acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades, salvo as previstas neste Regulamento e as excepções consignadas na lei geral, quando aplicáveis.
2 - Nos espaços que integram esta classe não é permitida a realização de operações de loteamento urbano.
(…).
Por sua vez, dispõe o artigo 35º (usos supletivos):
“1 - Para além dos casos referidos no n.º 4 do artigo anterior, nos espaços que integram esta classe e suas categorias só poderão ser autorizadas, como usos supletivos do uso dominante, as actividades, edificações, instalações e infra-estruturas a seguir enumeradas” nas diversas alíneas desse número, entre os quais (usos supletivos) “habitações unifamiliares” [(alínea b)].
Desde que preenchidos os requisitos previstos no nº 2 desse preceito.
E nas condições fixadas no artigo 37º do PDM, nomeadamente do seu número 5, que prevê a possibilidade da construção de edifícios destinados a habitação, com os requisitos aí previstos – máxime, a área mínima da parcela de 2500m2 e o limite da área de construção bruta permitida (aí prevista).
Não descurando, se a área (que se desconhece) urbanizável o permitir, a possibilidade construtiva desta.
Ou outra possibilidade, que melhor valorize o terreno, no âmbito das limitações inscritas nesses artigos 35º e demais normas citadas do PDM.
10.2) - Os peritos, à excepção do indicado pela expropriante, não avaliaram a parcela expropriada atendendo a essas condicionantes do PDM (não se trata de solo urbano nem urbanizável) e convém que todos se pronunciem em ordem à fixação da justa indemnização na presença dessas condicionantes.
Impõe-se que os peritos procedam a nova avaliação tendo em conta os parâmetros atrás referidos e as condicionantes do PDM.
O que implica a anulação da decisão recorrida, sem prejuízo do decidido quanto ao recurso principal.
10.3) - Em qualquer das situações, o valor final da indemnização a fixar não poderá ser inferior a € 27.970,00 (valor do pedido no recurso interposto da decisão arbitral pela expropriante), nem sobre a indemnização pode ser feita dedução nos termos do artigo 23º/4 do CE.
11) – Pelo exposto, acorda-se neste tribunal da Relação do Porto em anular a decisão recorrida, para que se procede a nova avaliação pericial, tendo em atenção o que se expõe em 10.1 e 10.2 da fundamentação, seguindo-se posteriormente o subsequente formalismo processual.
Custas dos recursos a final, por recorrentes e recorridos, na proporção de decaimento.
Porto, 29 de Maio de 2008
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves
António do Amaral Ferreira
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[1] Todos os itálicos são nossos.
[2] Mesmo quando se seguem critérios idênticos, se conclui por “indemnizações”, por vezes, tão divergentes que mais parece não se referirem à mesma realidade (veja-se, e não é das situações em que se tem notado maiores desencontros, os valores a que, neste processo, chegam os diversos peritos) essas disparidades, seguramente, seriam maiores se cada colectivo de árbitros e, depois, cada avaliador, seguisse critérios diferentes (que viessem a ser acolhidos pelo tribunal).
[3] Entre vários outros, os Acs. do TC, nºs 422/2004 (tirado em plenário nesse Alto Tribunal), focado nos princípios da justa indemnização e princípio da igualdade, 625/2004 (que afirma o mesmo juízo de constitucionalidade da norma, quanto ao princípio da não retroactividade da lei fiscal) e 683/2004, de 16/6/04, 04/11/04 e 30/11/04, respectivamente, todos em www.tribunalconstitucional.pt.
[4] Na apelação 2452/07 (desta secção, com o mesmo relator).
[5] Ac. do TC. Nº 11/2008, de 14/1/2008, cuja doutrina é seguida, posteriormente, em diversas decisões do mesmo tribunal
[6] Todos os itálicos são nossos.
[7] Ac. RP, de 0/07/2007, em ITIJ/net, proc. 0733513; ver Ac. RP, de 11/01/2005, no mesmo sítio.
[8] Ver art. 9.º/2-a) da Lei 48/98 (Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e do Urbanismo), arts. 18º/2, al. b), 69.º/2 e 72º/2, al. b), do DL 380/99, de 22.9 (regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial).
[9] Pedro Elias da Costa, em Guia das Expropriações por Utilidade Pública”, 2ª Ed., 285/286.