Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 275/09.0TVPRT.P1 |  |
HONORÁRIOS
MANDATO FORENSE
PERDA DE OPORTUNIDADE
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PROBABILIDADE DE VENCIMENTO
EQUIDADE
Apelação n.º 1390/11
T.R.P. – 5ª Secção
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
1 -
B…, LDA, com sede na … n.º …, …, Porto, veio intentar a presente ação declarativa comum na forma ordinária contra
1ª – C…, LTD., Calle …, .., …, Madrid;
2ª – D… – COMPANHIA PORTUGUESA DE SEGUROS, S.A., com sede na …, lote …., Lisboa; e
3º - E…, com domicílio profissional na Rua …, .., …, …, Maia, pedindo
a condenação da 1ª Ré a pagar-lhe a quantia de € 40.262,80, acrescida de juros de mora, ou ser a 1ª Ré e o 3º R. condenados a pagar-lhe o valor de € 1.500,00, correspondente à franquia contratada, e o restante até ao montante do valor do financiamento estadual em causa (€ 38.762,80), tudo acrescido de juros de mora;
subsidiariamente,
a condenação da 2ª Ré a pagar-lhe a quantia de € 40.262,80, acrescida de juros de mora;
ou a condenação do 3º R. a pagar-lhe a quantia de € 4.987,00 (correspondente à franquia contratada) e o restante até ao montante do valor do financiamento estadual em questão (€ 35.275,80), tudo acrescido dos juros de mora;
ou, ainda subsidiariamente, a condenação do 3º R. a pagar-lhe a quantia de € 40.262,80, acrescida de juros de mora.
2 –
A A., para tais pedidos, em síntese, alegou que:
em 1999, a A. celebrou com o 3º R. um contrato para que este, como advogado e em nome da A. interpusesse um recurso contencioso de anulação do despacho conjunto, datado de 28 de Outubro de 1998, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional, Secretário de Estado do Emprego e Formação e Ministro da Economia, o que o referido demandado satisfez, vindo o Supremo Tribunal Administrativo (no processo que aí correu termos sob o nº 45456/99 ) a julgar procedente tal recurso, por acórdão que transitou em julgado em 31 de Maio de 2004;
em 2001, na sequência do mencionado contrato, o 3º R. interpôs igualmente recurso contencioso de anulação do despacho conjunto, datado de 24 de Abril de 2001, da Ministra do Planeamento, do Secretário de Estado do Emprego e Formação e do Ministro da Economia, recurso esse que foi julgado procedente por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (proferido no âmbito do processo que aí correu termos sob o nº 48017/01), o qual transitou em julgado em 21 de Junho de 2004;
a administração demandada em qualquer um dos aludidos processos não procedeu ao cumprimento voluntário dos acórdãos anulatórios proferidos pelo Supremo Tribunal Administrativo, tendo a A. manifestado ao 3º R. a intenção de executar as mencionadas decisões judiciais anulatórias de molde a poder receber os incentivos que lhe haviam sido oportunamente deferidos, não tendo, todavia, o referido R. instaurado execução do acórdão anulatório proferido no processo nº 45456/99, sendo que em relação ao acórdão anulatório exarado no processo nº 48017/01 a execução instaurada foi julgada caduca, por ter sido interposta fora do prazo legal admissível para o efeito;
em consequência desta atuação do 3º R. deixou a A. de receber o subsídio a que tinha direito, que ascendia a Esc. 8.072.368$00 (€ 40.262,80 ), importância essa que até ao momento não lhe foi paga pelo referido demandado nem por qualquer uma das demais Rés;
a 1ª Ré é uma empresa seguradora que havia celebrado com a Ordem dos Advogados contrato de seguro obrigatório colectivo de que são beneficiários todos os advogados com inscrição em vigor, como era o caso do 3º R.;
este, por seu turno, havia transferido, a título complementar, para a 2ª Ré o risco do exercício da sua profissão.
2 –
A 1ª Ré, C…, Ltd., contestou alegando, em resumo que:
o sinistro em causa não lhe foi tempestivamente comunicado pelo 3º R., o que lhe permite declinar a assunção de responsabilidade ao abrigo do contrato de seguro que firmou com a Ordem dos Advogados;
no caso vertente, ocorre uma situação de coexistência de seguros, sendo certo que a existência de um seguro espontaneamente contratado pelo 3º R. afasta a aplicação do seguro de grupo celebrado com a Ordem dos Advogados;
não se mostram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil profissional do 3º R., mormente o nexo de causalidade e o dano.
3 -
A 2ª Ré, D… – Companhia Portuguesa de Seguros, S.A., também contestou, tendo, em resumo, alegado que:
o contrato de seguro que celebrou é facultativo e de natureza complementar ao seguro obrigatório de responsabilidade civil profissional celebrado entre a 1ª Ré e a Ordem dos Advogados e que cobre a responsabilidade profissional de todos os advogados com inscrição em vigor, pelo que apenas responderá em caso de falência, nulidade ou insuficiência daqueloutro seguro.
4 –
Contestou o 3º R., E…, alegando, em súmula, que
tem a sua responsabilidade profissional transferida para as co-Rés seguradoras;
o que estava em causa nos recursos que interpôs para o Supremo Tribunal Administrativo não era o recebimento de incentivos, mas antes a possibilidade de outorgar um contrato de incentivos ao abrigo da Resolução do Conselho de Ministros nº 57/95, de 17-06;
quando da comunicação da procedência dos acórdãos anulatórios e das suas consequências, foi o R. informado pela A. que já não exercia a actividade no âmbito da qual se candidatara aos incentivos, não se verificando, nessa medida, os requisitos de que estava dependente tal concessão;
nessas circunstâncias, revelava-se inviável e sem qualquer efeito útil a execução dos acórdãos anulatórios, dado que a mesma não determinaria qualquer benefício para a ora A.
5 –
Replicou a A., concluindo como na P.I.
6 –
Foi dispensada a Audiência Preliminar, para o que foi invocado o disposto no artigo 508º-A, 1, a) e b), mas sem qualquer fundamentação de facto.
7 –
À ação foi fixado o valor de € 40.262,80.
8 –
O processo foi saneado e foram selecionados os Factos já Assentes e os que passaram a integrar a Base Instrutória.
9 –
Veio a ter lugar a Audiência Final, que culminou com a Decisão de Facto, que consta de fls. 402-405.
10 –
Foi proferida a Sentença, de cuja parte decisória consta o seguinte:
“Pelo exposto julga-se procedente a presente acção em consequência do que se condena a co-ré C…, Ltd. no pagamento à autora da importância de € 40.262,80 ( quarenta mil duzentos e sessenta e dois euros e oitenta cêntimos ), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento.
Custas pela co-ré C…, Ltd. (art. 446º, nºs 1 e 2 do Cód. Processo Civil).”
11 –
A 1ª Ré apelou desta Sentença, tendo formulado as CONCLUSÕES que se passam a transcrever:
“1. A Douta Sentença recorrida viola, no entender da Apelante, as disposições conjugadas dos artigos 406.º, nº1, 762.º, nº 1, 763.º, nº 1 e 798º do Código de Processo Civil, porquanto não se encontram preenchidos todos os necessários e cumulativos requisitos da responsabilidade civil profissional, mormente o nexo de causalidade.
2. Não basta dizer que se os Acórdãos do STA foram favoráveis à A., então é porque esta poderia receber os referidos benefícios, através da execução dos mesmos.
3. Com efeito, e desde logo, o quesito 39º, particularmente relevante para aferição do nexo de causalidade, já que é relativo ao efeito útil das execuções, foi considerado não provado.
4. Tendo ficado igualmente provado que a A., aquando das decisões proferidas pelo STA, já não reunia as condições necessárias para receber os referidos subsídios.
5. Ainda que as decisões do STA tivessem sido executadas pelo 3º R., a A. não viria a receber qualquer quantia por via das referidas execuções, porquanto em tal data, esta já não reunia as condições de acesso aos benefícios a que se havia candidatado.
6. A douta sentença recorrida resolve a questão da repartição da responsabilidade entre seguradoras, por referência ao artigo 99º do Estatuto da Ordem dos Advogados, concluindo que o seguro obrigatório referido neste artigo será o da Apelante porquanto o seguro da Ré D… não observa o capital mínimo legalmente estabelecido de € 250.000,00.
7. Tal argumento não poderá ser atendido, porquanto nessa medida, nem o Seguro da Apelante preenche tal requisito, não podendo igualmente ser considerado como sendo o seguro obrigatório por essa via.
8. A questão da repartição da responsabilidade sempre terá de ser resolvida por referência ao clausulado das próprias apólices, resultando das disposições conjugadas de ambas as apólices no que toca à coexistência de seguros, que ambas as apólices contêm previsões idênticas relativamente a esta questão, motivo pelo qual, a ser necessária a repartição de responsabilidades entre ambas, deverá considerar-se que as apólices se encontram em concorrência, respondendo cada uma proporcionalmente aos limites garantidos.
9. A apólice de seguro aplicável aos presente autos, vigorou apenas no ano de 2008, entre o dia 1 de Janeiro e o dia 31 de Dezembro desse mesmo ano, pelo que, o Decreto-Lei 72/2008 não poderá ser aplicado, conforme dispõe o seu artigo 2º, ao presente processo, não podendo a questão relativa à falta de participação do sinistro ser resolvida pela aplicação deste diploma.
10. Ainda que o 3º R. tivesse executado as sentenças em causa, a A. não viria a receber os benefícios a que se havia candidatado porquanto, chega à fase de contratação, esta não conseguiria comprovar a ausência de dívidas ao Estado e à Segurança Social, frustrando-se assim a sua pretensão.
11. Desta forma, e face à prova produzida nos autos, impõe-se a alteração da resposta dada ao quesito 44º, considerando-se como provado que a execução das sentenças não teria qualquer efeito útil.”
Termina pedindo a alteração da Sentença em conformidade.
12 –
A 2ª Ré contra-alegou, tendo concluído pela improcedência do recurso quanto a ela.
II – FUNDAMENTAÇÃO
DE FACTO
A –
Da Sentença constam como adquiridos para estes autos os seguintes FACTOS:
1º- O 3.º réu é advogado com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados (alínea A) da matéria de facto assente).
2º- A Ordem dos Advogados contratou um seguro de responsabilidade civil profissional obrigatória de natureza coletiva com a 1ª Ré (Apólice n.º ………), seguro do qual beneficiam todos os advogados com inscrição em vigor, até ao valor de € 150.000 e limite máximo por sinistro de € 100.000,00, com uma franquia por sinistro de € 1.500,00 e retroatividade ilimitada, abrangendo, inclusive, os casos de mera culpa, ou seja, de falta do dever de diligência profissional (alínea B) da matéria de facto assente ).
3º- O 3.º R. era detentor (titular) de um cartão de crédito F… cartão esse que tem associado um contrato de seguro facultativo de responsabilidade civil profissional, celebrado entre o tomador do seguro «G…, SA» e a «D… – Companhia Portuguesa de Seguros, SA», titulado pela apólice n.º ………, que garante o pagamento de indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao segurado, com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, em consequência de danos decorrentes do exercício da sua atividade profissional de advogado, com um capital seguro de € 49.879,79, por sinistro e por ano, e com uma franquia no valor de € 4.987,98 por sinistro (alínea C) da matéria de facto assente).
4º- A A. tem por objeto (social) a prestação de serviços de consultadoria e organização de sistemas e tecnologias de informação, assim como a realização e estudos, projetos e trabalhos de colaboração (decisão quanto facto 1 da B.I.).
5º- Em 1999 a A., através do seu representante legal (estamos perante uma conclusão de Direito), outorgou a favor do 3º R. procuração forense, conferindo-lhe, então, poderes para interpor recurso contencioso de anulação contra o Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional, Secretário de Estado do Emprego e Formação e Ministro da Economia, do despacho conjunto, datado de 28-10-98 e notificado à autora em 2-8-99, o qual havia homologado uma correção das comparticipações, inicialmente aprovadas em 29-6-97, referentes à candidatura da A. aos incentivos a microempresas previstos na Resolução do Conselho de Ministros nº 57/95, de 17 -6 (decisão quanto ao facto nº 2 da B.I.).
6º- O 3º R. propôs o referido recurso contencioso de anulação do ato administrativo supra identificado (decisão quanto ao facto nº 3 da B.I.).
7º- Tal ação correu os seus termos com o nº 45456/99, 1ª Secção – 2ª Subsecção do STA (decisão quanto ao facto nº 4 da B.I.).
8º- Tendo sido julgada procedente em primeira instância, isto é, no STA por acórdão proferido em 22 de Janeiro de 2004 (decisão quanto ao facto nº 5 da B.I.).
9º- O qual transitou em julgado em 31 de Maio de 2004 (decisão quanto ao facto nº 6 da B.I.).
10º- Em 2001, na sequência do mandato forense com representação já celebrado e em execução, o 3º R., munido de poderes para o efeito, interpôs recurso contencioso de anulação contra a Senhora Ministra do Planeamento, o Secretário de Estado do Emprego e Formação e o Ministro da Economia do ato destes datado de 24-04-2001, que foi notificado ao A. em 4-05-2001, em que é autorizada a descativação, por caducidade, dos incentivos que foram concedidos por despacho dos recorridos de 26-10-1998 (decisão quanto ao facto nº 7 da B.I.).
11º- Tal ação correu os seus termos na 5ª secção – 1ª Subsecção do STA com o nº 48017/01, tendo sido julgada procedente em primeira instância, isto é, no STA por acórdão proferido em 20-11-2002 (decisão quanto ao facto nº 8 da B.I.).
12º- Após recurso para o Pleno do STA, que confirmou a decisão da secção do CA, o acórdão veio a transitar em julgado em 21-6-2004 (decisão quanto ao facto nº 9 da B.I.).
13º- Em qualquer uma destes recursos contenciosos de anulação a A. obteve a procedência, pelo que ficou definitivamente decidido:
- A anulação do despacho conjunto do Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional, Secretário de Estado do Emprego e Formação e Ministro da Economia datado de 28-10-98 e notificado à A. em 2-8-99, o qual havia homologado uma correção das comparticipações inicialmente aprovadas em 29-6-97 referentes à candidatura da A. aos incentivos a microempresas previstos na Resolução do Conselho de Ministros nº 57/95 de 17-6;
- Anulação do despacho conjunto da Senhora Ministra do Planeamento, o Secretário de Estado do Emprego e Formação e o Ministro da Economia datado de 24-4-2001 que foi notificado à A. em 4-5-2001, em que é autorizada a descativação, por caducidade, dos incentivos que foram concedidos por despacho dos recorridos de 26-10-1998 (decisão quanto ao facto nº 10 da B.I.).
14º- Apesar de tais decisões, a administração demandada em qualquer uma daquelas demandas judiciais não procedeu, nos 3 meses seguintes ao trânsito de qualquer uma delas ao cumprimento voluntário dos acórdãos anulatórios proferidos pelo STA, sobre os atos impugnados pela A. (decisão quanto ao facto nº 11 da B.I.).
15º- Em finais de Março de 2006, sempre depois do dia 29 deste mesmo mês e ano, o representante legal da A. recebeu uma notificação do STA no processo nº 48017/2001 que lhe indicava um prazo de 15 dias para reclamar da conta de custas e o advertia para proceder ao pagamento das mesmas no valor de € 1.326,10 (decisão quanto ao facto nº 15 da B.I.).
16º- Até Dezembro de 2007, no processo nº 45456/99, não havia dado entrada qualquer execução de acórdão anulatório (decisão quanto aos factos nºs 18 e 19 da B.I.).
17º- No processo nº 48017/01 deu entrada uma execução do acórdão anulatório subscrita pelo 3º R. em representação da A. (decisão quanto ao facto nº 20 da B.I.).
18º- A execução, mercê de defesa expendida pelas executadas, foi julgada caduca, por ter sido interposta fora do prazo legal admissível para o efeito (decisão quanto ao facto nº 21 da B.I.).
19º- A decisão judicial que fixou a caducidade do direito à execução havia já transitado em julgado, pois que da mesma o 3º R. não havia interposto qualquer recurso ordinário (decisão quanto ao facto nº 22 da B.I.).
20º- O representante legal da autora endereçou ao 3º R. carta, em 12 de Janeiro de 2007, reclamando saber se este iria ou não assumir o sinistro (decisão quanto ao facto nº 23 da B.I.).
21º- A tal carta, o 3º R. respondeu por escrito, em carta recebida a 30 de Janeiro de 2007, descrevendo os factos, justificando-os e fazendo chegar à A. cópia da participação por si efetuada à 2ª Ré (decisão quanto ao facto nº 24 da B.I.).
22º- Na sequência de tal carta, em 12 de Março de 2007, a A. endereçou carta à 2ª Ré, pedindo o esclarecimento da questão participada (decisão quanto ao facto nº 25 da B.I.).
23º- A 2ª Ré enviou, em 5 de Abril de 2007, carta à A. na qual manifestava aguardar por informações relativa à eventual participação do segurado à congénere ao abrigo do seguro obrigatório, tendo em atenção que o seguro contratado com a 2ª Ré teria um carácter complementar (decisão quanto ao facto nº 26 da B.I.).
24º- Em 29 de Junho de 2008, a A. recebeu carta da 2ª Ré, na qual a mesma reitera que ainda aguarda informação do segurado, aqui 3º R., sobre a participação que este efetuou junto da seguradora titular do seguro obrigatório (decisão quanto ao facto nº 28 da B.I.).
25º- Alertado pela carta da 2ª Ré, a A. decidiu endereçar carta à Ordem dos Advogados, dando conta da situação até aí vivida e pedindo a intervenção daquela entidade (decisão quanto ao facto nº 30 da B.I.).
26º- O Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados informou a A. da vigência de um contrato de seguro obrigatório coletivo tomado pela Ordem dos Advogados de que são beneficiários todos os advogados com inscrição em vigor, remetendo-o para a consulta do “site” da Ordem (decisão quanto ao facto nº 31 da B.I.).
27º- A Ré «C…» teve conhecimento dos factos dos autos com a comunicação que lhe foi dirigida pela A., a 28-7-2008 (alínea D) da matéria de facto assente).
28º- E na sequência de tal comunicação, a Ré «C…» notificou o 3.º R. e solicitou-lhe que se pronunciasse sobre a mesma e remetesse documentos processuais e outros, o que o 3.º R. fez, no prazo que lhe foi fixado, nomeadamente, a ‘história do processo’ e outras informações que considerou relevantes (alínea E) da matéria de facto assente).
29º- A título de provisão para despesas e honorários, foi entregue pela A. ao 3.º R. a quantia de Esc. 90.000$00, nada mais tendo sido pago até hoje (alínea F) da matéria de facto assente).
30º- Os acórdãos supra referidos, apesar de se referirem à mesma situação concreta, tinham âmbitos objetivos distintos (decisão quanto ao facto nº 32 da B.I.).
31º- Nenhuma das decisões em causa foi objeto de execução (decisão quanto ao facto nº 36 da B.I.).
32º- O 3º R. procedeu, em Abril de 2006, ao pagamento das custas pela execução extemporânea (decisão quanto ao facto nº 38 da B.I.).
B –
A Decisão de Facto e este recurso
A Recorrente impugnou a Decisão de Facto no que se reporta ao ponto 44º da B.I. que entende dever ser julgado como provado – ver 11ª conclusão das suas alegações de recurso.
Este ponto da B.I. tem a seguinte redação:
“E que era inviável a execução dos acórdãos e sem qualquer efeito útil?”
Ora, este ponto está relacionado com o constante do 42º e integra um dos aspetos da informação dada ao 3º R. pelo legal representante da A.
Atente-se que o facto concreto a que este ponto respeita é o seguinte: “Quando da comunicação da procedência dos acórdãos anulatórios e das suas consequências, foi o 3º R. informado pelo legal representante da A. que era inviável a execução dos acórdãos e sem qualquer efeito útil” – ver artigos 24º, 25º e 26º da Contestação do R., combinados com o alegado em 21º, 22º e 23º desse articulado do R.
Este é o facto alegado pelo 3º R. Se a alegação tivesse sido: “A execução dos acórdãos era inviável e sem qualquer efeito útil” estaríamos perante uma conclusão de direito, carecida de factos e que, como tal, não era suscetível de integrar a B.I. E se, apesar disso, viesse a fazer parte da B.I e decidida no sentido afirmativo, teria de ser tida como não escrita essa decisão – ver artigo 646º, 4, do CPC.
O R., invocando a Resolução do Conselho de Ministros n.º 57/95, de 17-6, começou por referir os requisitos exigidos para a celebração do contrato de concessão para depois alegar que a A., através do seu legal representante, lhe comunicara que tais requisitos já não ocorriam.
O R. não alegou que esses requisitos não ocorriam, mas que lhe foi comunicado pela A. que já não se verificavam, pelo que seria inviável e inútil a execução dos acórdãos do S.T.A.
Assim, não é possível julgar procedente a impugnação da Decisão de Facto.
DE DIREITO
São duas as questões jurídicas levantadas pela Recorrente:
1ª não se “encontram preenchidos todos os necessários e cumulativos requisitos da responsabilidade civil profissional, mormente o nexo de causalidade” – 1ª Conclusão;
2ª “a ser necessária a repartição de responsabilidades (entre ambas as apólices), deverá considerar-se que as apólices se encontram em concorrência, respondendo cada uma proporcionalmente aos limites garantidos” – 8ª Conclusão.
Quanto à 1ª questão, pressuposto lógico da 2ª, há que apreciar a problemática da responsabilidade civil em geral e a sua aplicação ao caso vertente.
Na hipótese dos autos foi celebrado um contrato de prestação de serviço (mandato forense), tal como se encontra definido no artigo 1154º do CC, entre a A. e o 3º R.
Houve um assumir de prestação de meios, mas não a obrigação de um resultado. O 3º R. obrigou-se a utilizar toda a diligência na realização da sua atividade de advogado e não a de atingir um resultado determinado[1]. O bem devido não era a prestação-resultado e mas o desenvolver uma atividade ou conduta diligente em direção ao resultado final[2].
Relembremos que o devedor tem de realizar a prestação a que está adstrito com o respeito pelos três princípios que informam o cumprimento das obrigações – a prestação deve ser pontualmente cumprida – artigo 406º, 1, e 762º, 1, do CC, o solvens deve agir nos termos impostos pela boa-fé – artigo 762º, 2, do CC e a prestação deve ser efectuada integralmente – artigo 763º do CC. [3]
Como é sabido, são três as formas de não cumprimento: incumprimento definitivo, mora e cumprimento defeituoso[4].
A mora do devedor consiste no atraso culposo no cumprimento da obrigação[5]. Estamos, aqui, perante um não cumprimento temporário.
O incumprimento definitivo consiste em se ter tornado impossibilidade a realização da prestação ou por ter perdido o interesse para o credor[6]; o devedor não realiza a obrigação no tempo devido por facto que lhe é imputável, mas já não lhe é permitida a sua realização posterior[7].
O incumprimento definitivo surge: a) quando, no momento da prestação, esta não seja acatada pelo devedor, impossibilitando-se de seguida; b) quando, por força da sua não realização ou do atraso na prestação, o credor perca o interesse objetivo na sua efetivação; c) quando, havendo mora do devedor, este não cumpra no prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor; d) quando o devedor manifeste que não quer cumprir ou que não cumprirá, podendo esta manifestação resultar de declaração expressa ou de actos concludentes[8].
O cumprimento defeituoso consiste na prestação realizada pelo devedor que não cumpre as condições de integridade e identidade do cumprimento; abrange também os vícios e defeitos que pode ter o objeto da prestação; ou que não foi oferecida às pessoas que a deviam receber ou em circunstâncias de lugar e tempo de cumprimento acordadas[9].
Nos artigos 798º e 799º do CC está admitida a figura do incumprimento em sentido amplo, no qual se inclui o cumprimento defeituoso[10].
Contudo, o CC, apesar da referência que faz ao cumprimento defeituoso no artigo 799º, 1, não o regula especialmente[11].
E dispõe o artigo 799º, 1, do CC: “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.
A presunção legal reporta-se exclusivamente à culpa, não abrangendo o cumprimento.
Como é sabido, na responsabilidade civil cabe a responsabilidade proveniente da falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei - responsabilidade contratual -, e a resultante da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem - responsabilidade extracontratual[12].
Como categorias desta última responsabilidade temos: a) emergentes de actos ilícitos; b) emergentes de atos lícitos (ato consentido por lei, mas que a mesma lei considera de justiça que o seu titular indemnize o terceiro pelos danos que lhe causar); c) e emergentes do risco (alguém responde pelos prejuízos de outrem em atenção ao risco criado pelo primeiro)[13].
O regime de ambas estas responsabilidades não é coincidente, sendo mais favorável ao lesado o regime da responsabilidade contratual[14].
O Código Civil ocupa-se da matéria da responsabilidade civil em três lugares distintos: no capítulo sobre fontes das obrigações, sob a epígrafe responsabilidade civil - artigos 483º a 510º; no capítulo sobre modalidades das obrigações, sob a epígrafe obrigação de indemnizar - artigos 562º a 572º; e no capítulo sobre cumprimento e não cumprimento das obrigações, sob a epígrafe falta de cumprimento e mora imputáveis ao devedor - artigos 798º a 812º)[15].
Dispõe o artigo 483º do CC, sob a epígrafe "princípio geral": 1. aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.
Por sua vez dispõe o artigo 496º, 1, do CC: "na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito".
São pressupostos da responsabilidade civil: 1- facto voluntário (pode ser acção ou omissão, mas quanto a esta ver o artigo 486º do CC); 2 - ilicitude (infração de um dever jurídico, por violação direta de um direito de outrem e violação da lei que protege interesses alheios ou violação de obrigação contratualmente assumida); 3 - nexo de imputação do facto ao agente (culpa - dolo ou mera culpa -, implicando uma ideia de censura ou reprovação da conduta do agente); 4 - dano (perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses materiais, espirituais ou morais, que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar; 5 - nexo de causalidade entre o facto e o dano (o facto tem de constituir a causa do dano)[16].
Além das duas grandes diretrizes de ordem geral fixadas no artigo 483º sobre o conceito de ilicitude, como pressuposto da responsabilidade civil, o Código trata de modo especial alguns casos de factos antijurídicos - veja-se, por ex. o do artigo 484º do CC - afirmação ou divulgação de factos capazes de prejudicarem o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa[17].
Há que referir que os danos podem ser classificados em patrimoniais e não patrimoniais. Os primeiros incidem sobre interesses de natureza material ou económica, refletindo-se no património do lesado, e os segundos reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral[18].
O artigo 562º do CC dispõe que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação[19].
Daqui não resulta, sem mais, a exclusão da função punitiva da indemnização[20].
Por seu turno, o artigo 563º do CC, consagrando a teoria da causalidade adequada[21], dispõe que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
O montante indemnizatório deverá equivaler ao dano efetivo, como grande princípio, com a avaliação concreta do prejuízo sofrido, que deverá prevalecer sobre a avaliação abstrata[22].
E o artigo 564º, 1, do CC determina que o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado e os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (danos emergentes e lucros cessantes).
Dentro dos danos indemnizáveis estão os danos futuros, desde que previsíveis - artigo 564º, 2, do CC.
De acordo com o disposto no artigo 496º, 3, do CC o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado equitativamente pelo tribunal. A indemnização por tais danos não se destina a reconstituir a situação que ocorreria se não tivesse sido o evento, mas principalmente a compensar o lesado, na medida do possível[23]. Na fixação desta indemnização deverá ser atendido o grau de culpabilidade dos agentes, a situação económica destes e dos lesados e demais circunstâncias do caso que o justifiquem - artigos 496º, 3, 1ª parte, e 494º do CC[24].
E esta indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente[25].
Constata-se que o artigo 70º, 1, do CC dispõe que "a lei protege o indivíduo contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral".
É nesta disposição consagrada uma cláusula geral de tutela da personalidade[26].
Esse n.º 1 toma como bem jurídico, objeto de uma tutela geral, a "personalidade física ou moral" dos "indivíduos", isto é, os bens inerentes à própria materialidade e espiritualidade de cada homem[27]. Protege cada homem em si mesmo, concretizado na sua específica realidade física e na sua particular realidade moral, o que, incluindo a sua humanidade, abrange também a sua individualidade, nomeadamente o seu direito à diferença e à concepção e actuação moral próprias[28].
O artigo 70º, 1, do CC declara a ilicitude das ofensas ou ameaças à personalidade física e moral dos indivíduos, em termos muito genéricos e sucintos, inferindo-se a existência do direito à vida, à integridade física, à liberdade, ao bom nome, à saúde, ao repouso essencial à existência física, à imagem, à palavra escrita e falada, ao carácter pessoal, à história pessoal, à intimidade pessoal, à identificação pessoal, à verdade pessoal e à criação pessoal[29].
No caso dos autos existe a prova do facto e da sua ilicitude – a atuação do 3º R. quando não executa oportunamente as decisões que anularam os atos administrativos que haviam sido atacados contenciosamente.
Quanto à culpa, que se presume ter ocorrido por parte do 3º R., entendemos que ela ocorreu por legalmente presumida, já que não foi elidida essa presunção.
Desta atuação resultou aquilo a que se chama “perda de oportunidade” ou “de chance”, pois que dela resultou a impossibilidade de obter a decisão judicial que viesse satisfazer as pretensões da ora A.
Daqui não nasce, sem mais, qualquer obrigação de indemnizar.
A particularidade que ocorre na situação de “perda de chance” numa ação judicial, consiste em saber como determinar a certeza do dano e respetivo montante quando o advogado descuida o processo e a falta é contrária aos interesses do seu cliente, sendo certo que quem demanda ou é demandado tem à sua frente um resultado incerto[30].
Entendemos que terá de ser em função da maior ou menor probabilidade de vencimento, com recurso à equidade, mas terá sempre de haver alegação e prova de que esse vencimento era provável, era possível.
A A. não alegou ter sofrido danos não patrimoniais, pelo que fica, desde logo afastada esta vertente. Mas formula um pedido de indemnização pelos danos patrimoniais que para si resultaram da atuação do R.
Não consta dos factos adquiridos que a A. tenha sofrido qualquer prejuízo resultante da perda de uma probabilidade (maior ou menor) de obter a concessão de financiamento ou subsídio estatal ou qualquer outra vantagem patrimonial.
Só seria possível responsabilizar o 3º R. pela perda de uma vantagem patrimonial, que a A. deixou de obter, se tivesse sido alegado e provado pela mandante que seria certa ou haveria a possibilidade da receção da vantagem e respetivo montante e que esta não ocorreu em consequência da atuação do mandatário[31].
Atente-se que o mandatário não se obrigou a um resultado, mas a uma atividade.
Não é objeto deste recurso classificar como prejuízo a ressarcir o montante de honorários pago.
Excluída a responsabilidade contratual do 3º R., fica excluída a responsabilidade das Rés, pelo que fica prejudicada a 2ª questão enunciada no início deste capítulo respeitante à aplicação do Direito
III – DECISÃO
Por tudo o que exposto fica acordamos em revogar a Sentença recorrida, em julgar procedente a Apelação e em absolver os RR. do pedido.
Custas nesta Instância e na 1ª a cargo da A.
Porto, 2012-09-10
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira
Ana Paula Vasques de Carvalho
Manuel José Caimoto Jácome
___________________
[1] RICARDO LUCAS RIBEIRO, Obrigações de Meios e Obrigações de Resultado, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, 2010, p. 80.
[2] RICARDO LUCAS RIBEIRO, ob. cit., pp. 19-21. JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, T. I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 400, refere que, quando nem as partes, nem a lei estipularam o regime probatório, a obrigação será de meios ou resultado conforme o maior grau do devedor alcançar o objetivo último pretendido pelo credor, o que explica, também, a dificuldade ou impossibilidade de exoneração do devedor nas obrigações de género, em que sempre terá a possibilidade de cumprir.
[3] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 918 e segs.; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento, Almedina, Coimbra, p. 129. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 138, 141-142, acrescenta o princípio da concretização.
[4] FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO, Obrigações, Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra, pp. 218 e 219; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, vol. II, 7ª ed., reimpressão, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 62 e 118 e segs.. Ver o AC. do S. T. J., de 26-11-2009, www.dgsi.pt, que vem confirmar que o cumprimento defeituoso integra um tipo de não cumprimento.
[5] ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 109; a prestação, ainda possível, não foi realizada no tempo devido, por facto imputável ao devedor - MENEZES LEITÃO, ob. e vol. cits., p. 227 - artigo 804º, 2, do CC.
[6] ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., pp. 61 e 62.
[7] MENEZES LEITÃO, ob. e II vol. cits., p. 243.
[8] Ver PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações (Parte Especial), Contratos, Almedina, Coimbra, 2000, p. 434, e Cumprimento. . ., p. 135; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, vol. 2º, AAFDL, 1994, p. 457; ANTUNES VARELA, ob. e vol. II cits., pp. 91-92; AC. DO S. T. J., de 3-10-1995, CJSTJ, III, III, 42 - artigos 801º a 803º e 808º do CC.
[9] GIMENA DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Mora y la Responsabilidad Contratual, Civitas, Madrid, 1996, p. 392.
[10] VAZ SERRA, R.L.J., 108º, p. 147.
[11] VAZ SERRA, ob. e ano cits., p. 144; PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, 1968, p. 26.
[12] ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, vol. I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 519-520. MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 484-485, refere que a responsabilidade contratual resulta da violação de um direito de crédito ou obrigação em sentido técnico, surgindo a responsabilidade extracontratual em termos residuais. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7ª ed., Coimbra Editora, 1997, pp. 210-211, fala em responsabilidade obrigacional e extraobrigacional, dizendo que a primeira supõe a falta de cumprimento de uma obrigação e a segunda se determina por exclusão de partes. PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, 1968, pp. 37 e 38, distingue entre responsabilidade obrigacional e extra-obrigacional; na 1ª há violação de uma obrigação em sentido técnico e na 2ª de outro; a responsabilidade obrigacional distingue-se em contratual e extra-contratual, conforme a obrigação proveio ou não de um contrato; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, 2º vol., lições policopiadas, A.A.F.D.L. (reimpressão), 1986, p. 273, embora fale em responsabilidade contratual e extracontratual, diz ser preferível falar de responsabilidade obrigacional e não obrigacional. PHILIPPE le TOURNEAU e LOIC CADIET, Droit de la Responsabilité, Dalloz, Paris, 1996, pp. 70-71, chamando a atenção para a imprecisão da expressão "responsabilidade contratual", referem que a obrigação inicial criada pelo contrato se transforma, se não é executada, numa obrigação de reparação, que é uma maneira de ver a primeira; a acção judicial assegura a realização contenciosa do contrato; enquanto a responsabilidade contratual depende do contrato, que fixa os limites, a responsabilidade "delitual" é, por definição, autónoma, totalmente independente, intervindo entre dois estranhos, que se encontram fortuitamente. Ver, quanto a este último aspecto referido - ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., nota 1, p. 520. Para JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, T. I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 75, há responsabilidade contratual quando, entre o lesante e o lesado, existe um contrato e o dano surge da falta de cumprimento, atraso no cumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato.
Sobre a consagração no nosso Direito do sistema dualista, com teorização unitária da responsabilidade civil e equiparação dos pressupostos de imputação, pode-se ver RUI SOARES PEREIRA, A Responsabilidade por Danos Não Patrimoniais, do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português, Coimbra Editora, 2009, pp. 285-289.
Quanto à superação da dicotomia responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual ver JOÃO CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor (reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, pp. 475 e segs.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 486, refere ser orientação da doutrina moderna e das leis mais recentes, o tender para a unificação dos regimes dos dois tipos de responsabilidade referidos. Contudo, esta evolução inverteu o seu sentido, tendendo a ser cada vez mais divergentes os respectivos regimes.
Situação de qualificação difícil é a respeitante à responsabilidade pré-contratual, que para uns é aquiliana e para outros é contratual; para superar esta dificuldade STÉPHANE DARMAISIN, Le Contrat Moral, L. G. D. J., Paris, 2000, pp. 235-239, defende a existência de um contrato moral para além do jurídico, que nasce antes e se extingue depois deste. Para esta e outras situações LUÍS DE MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2002, pp. 330-333, preconiza uma terceira via.
[13] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, ob. cit., pp. 215-216. Ver PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, 1987, p. 471; AC. DO S. T. J., de 3-10-1995, BMJ, 450º, p. 424.
[14] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 487. RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, ed. policopiada, Coimbra, 1983, p. 177, considera que a diferença de regimes é justificada pela verificação, na responsabilidade contratual, de uma relação prévia entre o autor e a vítima da lesão, que falta na responsabilidade contratual. Ver ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ob. e vol. cits., pp. 274-275, para uma exaustiva enumeração das diferenças entre os dois tipos de responsabilidade.
[15] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, ob. cit., pp. 216-217.
[16] ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 525 e segs.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 500 e segs.; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, I, 4ª ed., Coimbra Editora, pp. 471-475. Ver JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, I, Editora Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 41 e 169.
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II Direito das Obrigações, T. III, Almedina, Coimbra, 2010, p. 432, refere que, seja qual for o tipo de responsabilidade civil, há um ponto sempre presente que é o dano, cabendo ao Direito decidir sobre a sua imputação a outra pessoa, através da obrigação de indemnizar, podendo a imputação ser delitual, objetiva e pelo sacrifício de quem tenha provocado o dano, apesar de lícito.
[17] ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 548; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 507.
[18] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 534; RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, ed. policopiada, Coimbra, 1983, p. 229. Ver, ainda, ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., pp. 600-601. Ver, também, a defesa da Teoria da Diferença feita por PAULO MOTA PINTO, em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, Coimbra Editora, 2008, pp. 553-567.
[19] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 576, consideram que é a consagração do dever de reconstituir a situação anterior à lesão. CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º. p. 113, escreve que o sentido e fim da indemnização é a criação da situação em que o lesado estaria presentemente, no momento em que é julgada a ação de responsabilidade, se não tivesse tido o lugar o facto lesivo - situação hipotética ou provável (criação da provável situação atual) -, ficando, assim, superada a 2ª parte do artigo 2364º do C. de Seabra. Esta última parece ser a mais correta.
[20] - Ver PAULA MEIRA LOURENÇO, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006, pp. 373 e segs., que defende que a função punitiva é um fator de modernização da responsabilidade civil; PAULO MOTA PINTO, ob. e vol. cits., pp. 818-841, quanto à “função da indemnização e justiça correctiva”; e, ainda, RUI SOARES PEREIRA, A Responsabilidade por Danos Não Patrimoniais do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português, Coimbra Editora, 2009, pp. 223-226.
[21] Ver CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º, p. 113, nota (1), e toda a Doutrina aí citada, AC. DO STJ, DE 20-1-2010, CJSTJ, XVIII, T. I, p. 32, esclarecendo que é a causalidade adequada na sua formulação negativa.
[22] CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º, p. 114.
[23] AC. DO S. T. J., de 26-1-1994, CJSTJ, II, I, p. 67.
[24] AC. DO S. T. J., de 7-7-1999, CJSTJ, VII, III, p. 18.
[25] AC. DO S. T. J., de 7-7-1999, já citado. Ver, ainda, o AC. DO S. T. J., de 10-2-1998, CJSTJ, VI, I, p. 67, além da doutrina e jurisprudência aí citadas.
[26] LUÍS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, I, 3ª ed., Universidade Católica Editora, Lisboa, 2001, p. 222.
[27] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral da Personalidade, Coimbra Editora, 1995, p. 106.
[28] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., p. 116.
[29] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 104; ORLANDO DE CARVALHO, referido por forma concorde por RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 151-152; LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. e vol. cits., p. 229- 231; HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, Almedina, Coimbra, 2000 (reimpressão da edição de 1992), p. 59-260; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, T. III, Pessoas, Almedina, Coimbra, 2004, p. 123. Ver, ainda, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, 1., P.U.F., 1ª ed., Paris, 1974, pp. 215-218.
[30] JAVIER TAMAYO JARAMILL0, ob. cit., t. IV, p. 43.
[31] JAVIER TAMAYO JARAMILL0, ob. e t. cits., p. 44; Ac. do STJ, de 26-10-2010, CJSTJ, 2010, t. III, p. 145. Ver, ainda, sobre esta questão do dano por “perda de chance” por atuação de mandatário judicial, os Acs. do STJ, de 22-11-2009 e 7-7-2010, CJSTJ, 2009, t. III, p. 152, e 2010, t. II, p. 146, respetivamente.
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Face ao acima exposto é possível elaborar o seguinte SUMÁRIO:
I - A particularidade que ocorre na situação de “perda de chance” numa ação judicial, consiste em saber como determinar a certeza do dano e respetivo montante quando o advogado descuida o processo e a falta é contrária aos interesses do seu cliente, sendo certo que quem demanda ou é demandado tem à sua frente um resultado incerto.
II – Essa determinação terá de ser em função da maior ou menor probabilidade de vencimento, com recurso à equidade, mas terá sempre de haver alegação e prova de que esse vencimento era provável, era possível.