Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INFRACÇÃO
II- O vício de insuficiência da matéria de facto (art. 410º, 2 a) CPP) diz respeito à matéria que é objecto do processo e que o tribunal se encontra vinculado ao seu conhecimento, seja por ter sido alegado pela acusação ou pela defesa, seja porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, na medida em que integrem o núcleo essencial dos factos sujeitos a julgamento.
I.- RELATÓRIO
1. No processo n.º ../00 do ...º Juízo Criminal do Tribunal de Santa Maria da Feira, em que são:
Recorrentes/arguidos: B…..; C….. .
Arguidos: D….; E….; “F….., Lda.”
Recorrido: Ministério Público
foram os arguidos submetidos a julgamento e condenados, por sentença de 2001/Mai./17, constante a fls. 922-936, os recorrentes e o arguido D......, pela prática, como autores materiais, de um crime de fraude fiscal p. e p. pelo art. 23.º, n.º 1, 2, al. a) e 3 a) e e) do RJIFNA, entre outras coisas, no seguinte:
- o arguido B…… numa pena de trinta (30) meses de prisão, suspensa pelo período de 3 anos, mediante a condição de pagar ao Estado a quantia de IVA indevidamente deduzida no total de Esc. “57.283.328$00” e a quantia de IRS no total de Esc. “16.963.756$00”, a efectuar no prazo de 3 anos;
- o arguido C….. na pena de doze (12) meses de prisão suspensa por um período de dezoito (18) meses;
- o arguido D…. na pena de vinte e quatro (24) meses de prisão suspensa por um período de três (3) anos.
2. O arguido B…… inconformado com esta decisão, interpôs recurso da mesma em 2001/Jun./01 a fls. 956-978 por, no seu entender, já ter havido prescrição do procedimento criminal, insuficiência da matéria de facto, erro na apreciação da prova e indevida escolha e determinação da pena, apresentando as seguintes conclusões:
1.ª) O recorrente vem acusado de ter cometido um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 23.°, n.º 1 e 2 al. a) e 3, als. a) e e) do RJIFNA.
2.ª) O prazo de prescrição para este tipo de crime é de 5 anos.
3.ª) A douta sentença objecto do recurso não levou em consideração os assentos proferidos pelo STJ, em especial os assentos n.º 12/2000, de 16 de Novembro de 2.000, in D. R. I-A de 06/12/2000 e o n.º 5/2001, de 01 de Março de 2.001, in D. R. I-A, de 19 de Março de 2001, segundo os quais a prescrição do procedimento criminal não se interrompe com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução, mas apenas se suspende e interrompe com a notificação ao arguido do despacho que designa dia para julgamento.
4.ª) Todos os factos por que o apelante vem acusado dizem respeito ao período compreendido entre 15.12.93 e 29.09.95.
5.ª) De acordo com aqueles dois assentos proferidos pelo STJ, a prescrição só se interrompe com a notificação ao arguido do despacho que designa dia para julgamento.
6.ª) O apelante foi notificado desse despacho apenas em 14 de Fevereiro de 2001
7.ª) Ou seja, entre as datas da prática dos factos por que vem acusado e a data da notificação ao apelante daquele despacho decorreram mais de 5 anos, pelo que deveria ter-se dado como verificada a existência da excepção da prescrição e ter-se considerado extinto o procedimento criminal por prescrição em relação ao apelante.
8.ª) Não tendo a Mm.ª Senhora Juíza “a quo” considerado a existência da verificação da existência da excepção da prescrição, violou, por omissão de aplicação, os assentos proferidos pelo STJ com o n.º 12/2000, de 16 de Novembro de 2000, in D. R. I-A, de 06.12.2000, e o n.º 5/01, de 01 de Março de 2.001, in D. R. I-A, de 15 de Março de 2001, tendo também violado por aplicação indevida o assento 1/99 do STJ para justificar a inexistência da prescrição.
9.ª) Sem conceder, dá-se aqui por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos as transcrições dos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento pelos arguidos e pelas testemunhas, quer de acusação quer de defesa.
10.ª) A Senhora Juíza considerou como provado que nenhuma das facturas emitidas pelo arguido D….. corresponde a transacções de rolhas efectivas.
11.ª) No entanto, também considerou como provado que o arguido D…. tinha actividade comercial.
12.ª) Considerou igualmente provado que não foi possível fiscalizar a contabilidade do D….. .
13.ª) A Senhora Juíza fundou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas H….. e I….. .
14.ª) A testemunha H…. no seu depoimento afirmou, entre outras coisas, que poderia acontecer que parte das facturas que a Senhora Juíza considerou como não corresponderem a transacções reais, corresponderem efectivamente a transacções efectivas entre o apelante e o arguido D…. .
15.ª) Esta testemunha acrescenta que tem dúvidas que o D…. tenha recebido dos clientes o dinheiro das facturas, com IVA e tudo. Esta testemunha que confessa não ter assistido á emissão de nenhuma das facturas do D…. para o aqui apelante, afirma que a ser verdade o que o D…. afirma, afirmação esta que é corroborada pelos depoimentos dele próprio (D…..) e do aqui apelante, então deveria ser aquele a ter a obrigação de entregar ao Estado o IVA que recebeu. Pelo que, a obrigação de entregar a prestação tributária é da responsabilidade do arguido D…... O Estado aqui só tem uma solução: deduzir contra este arguido uma participação crime por abuso de confiança fiscal, situação esta prevista no artigo 24° do RJIFNA.
16.ª) Esta testemunha continua o seu depoimento e afirma que não foi possível analisar a contabilidade do D…., e que apenas sabem que existem facturas em nome de terceiros.
17.ª) Por fim, esta testemunha afirma que nas relações entre o apelante e o D….., não usaram um só indício, mas um conjunto de pequenas circunstâncias que vieram a indicar que algo de anormal se passava com as facturas. Acrescenta, ainda, que do ponto de vista comercial, estas facturas estavam perfeitamente legais. Estava tudo OK.
18.ª) Em relação ao modo como explicou a forma de agir do apelante o do D…., concluiu dizendo que “tudo isto que eu digo são suposições”.
19.ª) A testemunha I…. afirmou que chegou á conclusão que não havia transacções comerciais entre o apelante e o D…. por um estudo que fez apoiado em indícios concretos.
20.ª) Foi com base nestes dois depoimentos, que a Mm.ª Senhora Juíza fundou a sua convicção para considerar como provado não ter havido transacções comerciais de rolhas entre o apelante e o D…. .
21.ª) O apelante foi condenado com base em simples presunções e indícios, que não são meios de prova, mas simples meios lógicos ou mentais. Neste sentido, veja-se o Ac. Do SIJ, de 07 de Novembro de 1990; proc. 41 294/3.º.
22.ª) A Senhora Juíza ao julgar como julgou errou na apreciação da prova, art. 410.º, n.º 1, al. c) do CPP, o que resulta claro do texto da decisão recorrida e do depoimento prestado pelas testemunhas e pelos arguidos.
23.ª) Em relação às transacções havidas entre o aqui apelante e o arguido C…., a Senhora Juíza não teve dúvidas em dar como provado que “...este arguido foi abordado pelo apelante, recebendo o mesmo periodicamente como recompensa monetária cerca de duzentos contos em dinheiro”.
24.ª) Conforme se pode constatar pelos depoimentos das testemunhas de acusação, e pelo depoimento do aqui apelante, em parte alguma é afirmado que o C…. recebeu do apelante recompensa monetária de cerca de 200.000$00 e muito menos que terá sido abordado por este para emitir facturas.
25.ª) Não deixa até de ser curioso que a testemunha I…. tenha afirmado que “...nós sabemos que ele vendeu ao Sr. B….. É u facto concreto”. Ou seja, esta testemunha confirma que havia relações comerciais efectivas entre estes dois arguidos.
26.ª) O arguido C…. recusou-se a prestar declarações em sede de julgamento, pelo o que ele afirmou em sede de inquérito não pode ser levado em conta pelo Tribunal. Veja-se o Ac. do STJ de 29/6/95, proc. 47.919/3.ª.
27.ª) Face ao afirmado pela testemunha I…., testemunha que o Tribunal levou em consideração para fundar a sua convicção, só podia dar-se como não provado a douta acusação.
28.ª) Ao contrário, a Senhora Juíza considerando como provado o teor da douta acusação nesta parte, errando, assim, mais uma vez na apreciação que fez da prova produzida, nos termos da al. c), do n.º 2, do artigo 410.° do CPP.
29.ª) Em relação às facturas que foram emitidas por N….., ninguém se pronunciou sobre as mesmas.
30.ª) A Sra. Juíza deu como provado o alegado na douta acusação de que este arguido emitiu a favor do apelante facturas para servirem de justificação contabilística, sem terem qualquer negócio subjacente.
31.ª) Do depoimento das testemunhas de acusação, em parte alguma elas referem o nome de N…., e muito menos se referem ás facturas que este emitiu a favor do aqui apelante.
32.ª) Estes factos que foram alegados na douta acusação careciam de serem provados em audiência de julgamento. Ninguém se pronunciou sobre os mesmos, e mesmo assim esses factos foram dados como provados.
33.ª) Apesar disso, a Senhora Juíza não teve dúvidas em dar como provados factos que apenas foram alegados e que nem sequer foram discutidos em audiência de julgamento. Verifica-se, pois, que a Sra. Juíza errou, pois a inexistência de meios de prova em relação a este arguido significa a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos da al. a), do n.º 2, do art. 410.º do CPP.
34.ª) Conforme se constata, a Sra. Juíza fundou a sua convicção no depoimento de duas testemunhas que prestaram as suas declarações de uma forma imprecisa e vaga, baseadas em suposições e em indícios.
35.ª) De acordo com o Ac. do STJ de 7 de Novembro de 1990, proc. n.º 41.294/33, ninguém pode ser condenado com base em simples presunções, que não são meios de prova, mas simples meios lógicos ou mentais.
36.ª) Errou, pois, a Sra. Juíza na apreciação que fez da prova, nos termos da al. c), do n.º 2, do artigo 410.º do CPP.
37.ª) Sem conceder, e considerando que a Sra. Juíza fez um juízo correcto da prova produzida em julgamento, deveria ter aplicado na valoração que fez dessa mesma prova o princípio “in dubio pro reo”, pois os depoimentos prestados foram baseados em indícios e em presunções que não podem ser considerados como elementos de prova, fazendo, por isso, uma apreciação incorrecta da prova, violando assim, o artigo 127.º do CPP.
38.ª) A douta sentença objecto de recurso fundamenta a opção pela pena de 30 meses de prisão suspensa pelo período de três anos com a condição de o apelante pagar ao Estado a quantia total de 74.247.084$00 referente a IV A e IRS no prazo de três anos.
39.ª) A Mm.ª Sra. Juíza “a quo” fez uma aplicação incorrecta dos critérios gerais de escolha e determinação da pena, definidos nos artigos 70.º, 71.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, quando encontrou a pena de 30 meses de prisão suspensa por um período de três anos, sob a condição de o apelante pagar a quantia de 74.247.084$00 no prazo de três anos ao Estado, não ponderando todas as circunstâncias em concreto, sobretudo as condições pessoais e a condição económica do apelante.
40.ª) Conforme se pode constatar pelo recibo de vencimento que o apelante junta, este aufere o salário mensal de 121.150$00.
41.ª) É com este salário que o apelante faz face ás despesas que tem no seu dia a dia, despesas que são do conhecimento oficioso do Tribunal, e que dizem respeito a alimentação, vestuário, saúde, e despesas que tem que suportar com a sua filha que apenas tem cerca de 20 meses de idade.
42.ª) A ter que pagar aquela quantia em tão curto espaço de tempo (3 anos), e fazendo contas, o arguido teria que ganhar cerca de 2.100.000$00/mês só para fazer face aquele pagamento.
43.ª) Se o apelante apenas aufere de salário a quantia de 121.150$00, como é que ele poderá pagar aquele valor?
44.ª) A resposta é simples. Vai roubar.
45.ª) Só roubando é que o arguido poderá cumprir a douta sentença, pois não possui bens nem rendimentos, para além do seu ordenado, que lhe permitam proceder ao pagamento da quantia em que foi condenado naquele prazo.
46.ª) A douta sentença a manter-se é um convite óbvio a que o apelante enverede por caminhos ilícitos para conseguir angariar aquela quantia e assim poder pagá-la e não ir preso.
47.ª) Ao decidir como decidiu, a Sra. Juíza não teve em consideração estes factos, errando, mais uma vez, na apreciação que fez dos mesmos e não fez uma aplicação correcta dos artigos 70.º, 71.º, n.º 1, n.º 2, 51.º, n.º 1, al. c) todos do Código Penal.
48.ª) Deveria, isso sim, ter optado por uma pena não privativa da liberdade, prevista no artigo 70.º e seguintes do Código Penal, e não condicionada ao pagamento da quantia de 74.247.084$00, pelas razões acima expostas.
49.ª) Para além disso, o apelante poderia ser condenado em pena de prisão até 3 anos.
50.ª) A Lei do tempus delicti (Dec.-Lei n.º 20-A/90, artigo 23°) estabelece, exclusivamente a pena de multa, por força do princípio Constitucional (CRP, artigo 29.°, n.º 4, 18 parte), assumido pelo Código Penal no artigo 2.º, n.º 1, a proibição da retroactividade da Lei Penal desfavorável, jamais se poderá aplicar ao apelante a pena de prisão a que foi condenado caso este não pague em 3 anos aquela quantia.
51.ª) Em relação á pena de multa que o apelante poderá incorrer, a Lei do “tempus delicti” estabelecia uma pena de multa até 1.000 dias.
52.ª) A Lei actualmente em vigor estabelece uma pena de “multa não inferior ao valor da vantagem patrimonial pretendida, nem superior ao dobro, sem que esta possa ultrapassar o máximo abstractamente estabelecido”.
53.ª) Este “limite máximo abstractamente estabelecido” está previsto no artigo 11.º, n.º 2, do RJIFNA, e é de 360 dias para as pessoas singulares (e é o caso).
54.ª) Assim, a Lei posterior à prática da fraude fiscal e actualmente em vigor é a mais favorável que a lei do “tempus deliciti”.
55.ª) Aplicando-se o princípio da retroactividade da lei penal mais favorável ao arguido, é a lei nova que deve ser aplicada não podendo a pena aplicável ao apelante ser superior a 360 dias.
56.ª) Para além disto, os factos alegados na douta acusação a darem-se como provados integram-se na al. c), do n.º 2 do artigo 23.º do RJIFNA (celebração de negócio simulado) e não na al. a) do n.º 2 do referido artigo 23° do RJIFNA.
57.ª) Também aqui a Sra. Juíza errou, pois existe uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão proferida, nos termos da al. b), do n.º 2, do artigo 410.º do CPP.
58.º) A Sra. Juíza fundamentou a condenação no facto de o apelante ter contabilizado facturas na sua escrita para assim obter vantagens patrimoniais em sede de IV A e IRS. Isto a ser verdade e a ter sido dado como provado, que não o foi, trata-se de um negócio simulado.
59.ª) No entanto, a Sra. Juíza condena o apelante pela prática de um crime de fraude fiscal por ter ocultado ou alterado factos ou valores que deviam de constar nas declarações que apresentou aos Srs. Fiscais que lhe foram fiscalizar a sua contabilidade, condenando-o ainda por ter falsificado ou viciado ou destruído ou ter-se recusado a entregar quaisquer documentos.
60.ª) Curiosamente a Sra. Juíza fundamenta a sua decisão no depoimento das testemunhas H….. e I…... A primeira testemunha afirma que “fiz uma fiscalização ao Sr. B….. A análise dos documentos do Sr. B….. foi feita num gabinete de contabilidade, com ordens do Sr. B….”.
61.ª) A Segunda testemunha afirma que “os documentos para a fiscalização da escrita do Sr. B…. foi-nos facultado na agência e em casa dos pais dele. Mostrou as facturas de compra e de venda”.
62.ª) Em parte alguma dos depoimentos destas testemunhas é referido que o apelante se tenha recusado a mostrar ou a exibir o que quer que fosse, ou que este tenha destruído ou ocultado qualquer documento.
63.ª) Mesmo assim, a Sr.ª Juíza condenou-o pela prática de um crime que não cometeu, pois foi condenado por um crime de fraude fiscal nos termos do art. 23.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), quando tais disposições em nada qualificam a tipologia do crime alegadamente cometeu.
64.ª) A Sr.ª Juíza errou, pois, na determinação da norma aplicável, pois os factos por que o apelante vem acusado enquadram-se na al. c) do n.º 2, do art. 23.º do RJIFNA e não na al. a) do n.º 2, daquele artigo.
3. O arguido C….. interpôs igualmente recurso cingindo as suas conclusões ao seguinte:
1.ª) verificação de um erro de julgamento, por violação das normas da lei substantiva ora em causa, para além de outras normas constitucionais contidas no art. 13.º e 18.º da CRP (princípios da igualdade, da justiça e da proporcionalidade), bem como o n.º 6 do art. 32.º da mesma Lei Fundamental
2.ª) Pelo que a sua motivação se compartimenta em insuficiência para a decisão da causa da matéria de facto dada como provada, errada aplicação do direito, nomeadamente da excepção de prescrição.
4.- O Ministério Público respondeu a tais recursos, pugnando pela improcedência dos mesmos, apresentando as seguintes conclusões:
1.ª) O crime de fraude fiscal prescreve no prazo de cinco anos (cfr. art°15°, do RJ.I.F.N.A.);
2.ª) O crime cometido pelos arguidos B….. e C…… consumou-se em 30 de Abril de 1996 com a entrega da declaração modelo 2 de I.R.S. por parte do primeiro arguido;
3.ª) De facto, o referido crime é de execução continuada, sendo que o último acto de execução é entrega da referida declaração onde foram tidas em conta todas facturas falsas constantes dos autos e introduzidas na contabilidade do arguido B......;
4.ª) Tendo em conta a data da consumação do crime aplica-se em termos de prescrição as regras contidas no actual Código Penal revisto pelo Dec.-Lei n048/95, de 15/03;
5.ª) Assim, o prazo de prescrição interrompeu-se com a constituição/interrogatório como arguidos dos denunciados que ocorreu relativamente ao arguido B...... a 2 de Março de 1998 e relativamente ao arguido C…. a 6 de Julho de 2000 (cfr. art. l21.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal);
6.ª) Desde as datas acima referidas ainda não decorreu cinco anos, sendo certo ainda que desde a consumação do crime ainda não decorreu sete anos e meio (cfr. art. l20.º, n.º 2 e 3, do Código Penal)
7.ª) Os vícios do n.º 2 do art. 410.º, do Código de Processo Penal, têm de resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento.
8.ª) Ocorre erro notório na apreciação da prova quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser demonstrado a partir do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, o que não sucede no caso sub judice.
9.ª) Apesar de segundo parece o arguido B...... pretender recorrer da matéria de facto
dado como provada na douta sentença recorrida, o certo é que o mesmo não transcreveu, como lhe competia, os depoimentos em que apoia a sua discordância, pelo que deverá, nessa parte, o recurso ser rejeitado.
10.ª) Ocorre o vício de insuficiência da matéria de facto quando se colhe da decisão em recurso que faltam elementos, que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para a formulação de um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
11.ª) Não há contradição insanável da fundamentação quando existe perfeita harmonia entre os factos provados e não provados.
12.ª) A douta sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, ao contrário do alegado pelo arguido B......;
13.ª) Na douta decisão proferida a M.a Juiz a “quo” valorou as provas correctamente, conjugando-as e analisando-as à luz das regras da experiência, pelo que observadas estas premissas, outro resultado não pode ser obtido que não seja a justeza da condenação do arguido B….. .
14.ª) A pena de prisão em que o arguido B...... foi condenado encontra-se doseada dentro da moldura penal prevista para o tipo de crime “in casu”, e em obediência aos critérios legais.
15.ª) A condição imposta no âmbito da suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido B….., atentos os beneficios indevidamente obtidos, afigura-se-nos razoável e proporcional.
O Ministério Público teve igualmente vista dos autos nesta instância.
5.- Procedeu-se a exame preliminar, colhendo-se de seguida os vistos legais, tendo entretanto o arguido E….. requerido a correcção da sentença recorrida, em virtude da sua absolvição não integrar expressamente a parte decisória da mesma, o que faz ao abrigo do art. 380.º do Código Processo Penal.
No entanto e como a decisão em causa não foi impugnada, a mesma não é passível a nosso ver e s.m.o. passível de conhecimento por este Tribunal, que funciona apenas, neste caso, como instância de recurso, pelo que se remete tal apreciação para o Tribunal que proferiu tal sentença.
Não existem outras questões que obstem ao conhecimento de mérito.
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II.- FUNDAMENTOS.**
1.- A DECISÃO RECORRIDA.
1.- Na referida sentença os factos, que se passam a numerar, e a correspondente motivação foram alinhados da seguinte forma:
“II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Factos provados
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
O arguido B….. encontra-se colectado para o exercício da actividade de indústria transformadora de cortiça (CAE 20522) desde 26 de Janeiro de1988, estando inscrito desde essa altura e até Dezembro de 1992 para efeitos de I.V.A. no regime de periodicidade trimestral e, a partir dessa altura, no regime de periodicidade mensal, e para efeitos de I.R.S., Categoria "C", no regime geral.
No âmbito dessa actividade - produção e venda de rolhas de cortiça e comércio de cortiça e rolhas adquiridas a terceiros - desenvolvida em instalações contíguas à sua própria habitação (do arguido), com duas brocas, em termos de maquinaria, e com três ou quatro trabalhadores ao seu serviço, e sem escrita organizada – nomeadamente, pela inexistência de extractos bancários, pela inexistência de contas correntes: c1ientes/fornecedores -, o arguido B......, com vista a diminuir os seus encargos fiscais decorrentes da mesma, pretendeu a determinada altura, pelo menos desde 1993, a angariação de documentação comprovativa de transacções não efectuadas, quer numa perspectiva de custos, quer numa perspectiva de proventos, estabelecendo para o efeito acordos prévios quer com fornecedores, quer com clientes, quanto à forma de efectivar tais objectivos e quais as contrapartidas efectivas de cada um.
Assim e numa visão global de custos e proventos - referentes aos anos de exercício de 1993. 1994 e 1995 - o arguido B…. acabou por contabilizar em termos de custos. cujo pagamento é justificado com saídas em caixa (em numerário), o montante global de 496.691.926$00 e em termos de montante recebido nos anos de exercício referidos. a quantia de 53.344.314$00.
Porém, tal diferencial em termos de custos e receitas, sendo estas manifestamente inferiores e, portanto, ínviabilizadoras de tais saídas de caixa efectivas, também não foram acompanhadas pela matéria-prima líquida referente a tais anos (tomando como critério o volume de compras, aquisições e variações de stock), que se traduziram apenas em 108.092 Kg, sendo que seria necessário para tal volume de negócios, pelo menos, 28.748.5 Kg de rolhas, e tendo em conta que o arguido, em 31 de dezembro de1995, não tinha qualquer stock.
No âmbito de tais objectivos de diminuição dos encargos fiscais e, consequentemente, de obtenção de benefícios patrimoniais indevidos, o arguido, mediante prévio acordo com os respectivos emitentes quanto à forma de alcançar tais objectivos, contabilizou, nos anos de exercício de 1993, 1994 e 1995, as facturas a seguir discriminadas:
o arguido B...... recebeu do arguido D….. as seguintes facturas:
- n.º 1333, de 02.09.94, no montante de 4.640.000$00 (IV.A. de 640.000$00);
- n.º 1335 de 16.09.94, no montante de 3.394.160$00, (IV.A. de 468.160$00);
- n.º.1338. de 30.09.94, no montante de 5.838.860$00, (IV.A. de 805.360$00);
- n.º 1364 de 03.10.94, no montante de 8.352.000$00, (IV.A. de 1.151.000$00);
- n.º 1484. de 23.11.94, no montante de 5.351.683$00, (IV.A. de 738.163$00);
- n.º 1490. de 29.11.94, no montante de 24.374.048$00, (LV.A. de 3.361.938$00);
- n.º 1542. de 30.12.94. no montante de 4.640.000$00, (IV.A. de 640.000$00);
- n.º 1271. de 03.01.95. no montante de 4.717.440$00, (IV.A. de 685.440$00);
- n.º 1273. de 05.01.95. no montante de 5.523.570$00, (IV.A. de 802.570$00);
- n°.1274. de 10.01.95. no montante de 9.390.069$00, (IV.A. de 1.364.369$00);
- n.º 1276. de 12.01.95, no montante de 4.946.760$00, (IV.A. de 718.760$00);
- n.º 1294, de 06.02.95, no montante de 2.983.500$00, (IV.A. de 433.500$00);
- n.º 1296. de 13.02.95, no montante de 2.784.600$00, (IV.A. de 404.600$00);
- n.º 1297. de 15.02.95, no montante de 2.164.500$00, (IV.A. de 314.500$00);
- n.º 1299. de 22.02.95, no montante de 2.187.900$00, (IV.A. de 317.900$00);
- n.º 1658. de 03.03.95, no montante de 3.574.350$00, (IV.A. de 519.350$00);
- n.º 1659, de 20.03.95, no montante de 3.656.250$00, (IV.A. de 531.250$00);
- n.º 1799, de 18.05.95, no montante de 4.212.000$00, (IV.A. de 612.000$00);
- n.º 1989, de 26.09.95, no montante de 6.142.500$00, (LV.A. de 892.500$00);
Porém, nenhuma das facturas enunciadas anteriormente corresponderam a transacções de rolhas efectivas.
O arguido D….. encontra-se colectado na 2.ª Repartição de Finanças de Santa Maria da Feira, para o exercício, em nome individual, da actividade de indústria transformadora de cortiça, inserido no CAE 3311912 e com o NIPC 800783727 e com NIF 159 672 538, com sede em Lugar de Meladas, freguesia de Mozelos, Santa Maria da Feira, enquadrado em I.V.A. no regime de normal de periodicidade trimestral e tributado em IRS pelo regime normal.
No âmbito de tal actividade, com uma capacidade produtiva que se resumia ao início de 1994 à utilização de uma broca por um broquista em regime de part-time em instalações de dimensão reduzida e com matéria-prima de fraca qualidade, o arguido D…. facturou, nos anos de 1992 a início do ano de 1996, o montante líquido de 1.324.424.271$00, acrescido de I.V.A. no montante de 215.271.724$00, sendo que a maior parte de tal facturação não correspondia a transacções efectivas.
Acontece que o arguido D...... - que na altura enfrentava ainda problemas económicos relacionados com a emissão de cheques sem cobertura e dívidas de jogo – emitiu, para quase todos os pequenos e médios industriais de cortiça a exercerem as suas actividades na área de Santa Maria da Feira, facturas sem qualquer suporte efectivo, recebendo em média por tal facturação dos respectivos utilizadores 50 % do I.V.A. correspondente às mesmas.
Apesar de existir por parte deste arguido alguma actividade comercial efectiva, o mesmo deixou ainda de cumprir as suas obrigações fiscais desde o ano de 1992, inclusive, quanto ao LR.S., e desde o 4° trimestre de 1993 quanto ao I.V.A..
Foi ainda inviável em termos fiscais proceder às respectivas declarações correctivas de imposto devido, dado não existir qualquer documentação de tal actividade no mencionado período, tendo o arguido D...... invocado para o efeito um incêndio nas suas instalações, facto esse sem qualquer suporte probatório.
No entanto, conforme já referido, nada foi vendido por D...... nem nada foi adquirido pelo arguido B......, não existindo qualquer transmissão de mercadoria ou pagamento a qualquer preço.
O arguido B...... contabilizou ainda nos anos de 1993, 1994 e 1995, as seguintes facturas emitidas por N….:
- n.º 51 de 15/12/93, no montante de 13.920.000$00, (I.V.A de 1.920.000$00);
- n.º 57, de 11.02.94, no montante de 2.227.200$00, (L V .A. de 307.200$00);
- n.º 58, de 22.02.94, no montante de 5.102.724$00, (I.V.A. de 703.824$00);
- n.º 60, de 03.03.94, no montante de 9.396.000$00, (IV.A. de 1.296.000$00);
- n.º 61, de 11.03.94, no montante de 2.338.560$00, (IV.A. de 322.560$00);
- n.º 62, de 25.03.94, no montante de 2.971.920$00, (I.V.A. de 409.920$00);
- n.º 63, de 31.03.94, no montante de 1.305.000$00, (I.V.A. de 180.000$00);
- n.º 66, de 09.04.94, no montante de 2.894.200$00, (IV.A. de 399.200$00);
- n.º 67, de 29.04.94, no montante de 5.261.760$00. (I.V.A. de 725.760$00);
- n.º 70; de 29.04.94. no montante de 20.007.680$00, (I.V.A. de 2.759.680$00);
- n.º 75, de 16.05.94, no montante de 5.933.400$00, (I.V.A. de 818.400$00);
- n.º 76, de 25.05.94, no montante de 2.115.840$00, (I.V.A. de 291.840$00);
- n.º 77, de 31.05.94, no montante de 5.011.200$00, (IV.A. de 691.200$00);
- n.º 78, de 24.06.94, no montante de 2.850.120$00, (IV.A. de 393.120$00);
- n.º 79, de 29.06.94, no montante de 5.391.100$00, (I.V.A. de 743.600$00);
- n.º 84, de 25.07.94, no montante de 5.127.490$00, (I.V.A. de 707.240$00);
- n.º 88, de 22.07.94, no montante de 4.176.000$00, (I.V.A. de 576.000$00);
- n.º 89, de 29.07.94, no montante de 3.897.600$00, (I.V.A. de 537.600$00);
- n.º 167, de 28.10.94, no montante de 19.645.760$00, (I.V.A. de 2.709.760$00);
- n.º 171, de 29.11.94, no montante de 2.114.840$00, (I.V.A. de 290.840$00);
- n.º 174, de 22.12.94, no montante de 2.442.960$00, (I.V.A. de 336.960$00);
- n.º 180, de 12.02.95, no montante de 3.070.080$00, (IV.A. de 446.080$00);
- n.º 188, de 15.02.95, no montante de 5.756.400$00, (IV.A. de 836.400$00);
- n.º191, de 24.02.95, no montante de 6.107.400$00, (I.V.A. de 887.400$00);
- n.º 193, de 07.04.95, no montante de 19.911.780$00, (I.V.A. de 2.777.800$00);
- n.º 196, de 30.05.95, no montante de 31.414.450$00, (I.V.A. de 4.564.500$00);
- n.º 197, de 31.05.95, no montante de 1.755000$00, (I.V.A. de 255.000$00);
- n.º 198, de 12.06.95, no montante de 6.552.000$00, (I.V.A. de 952.000$00);
- n.º 199, de 23.06.95, no montante de 6.388.200$00, (I.V.A. de 928.200$00);
- n.º 200, de 27.07.95, no montante de 11.934.000$00, (I.V.A. de 1.734.000$00);
- n.º 226. de 19.09.95, no montante de 7.488.000$00, (I.V.A. de 1.088.000$00);
- n.º 227, de 29.09.95, no montante de 13.197.600$00, (I.V.A. de 1.917.600$00).
N…., falecido em 20 de Novembro de 1995, encontrava-se sediado na zona de Abrantes com instalações modestas e de características familiares, mas não estava inscrito no Ministério das Finanças para o exercício da actividade de indústria transformadora de cortiça ou de comércio a grosso de cortiça, quer em termos de I.V.A., quer em termos de I.R.S., aparecendo o mesmo como intermediário entre os adquirentes de aparas de cortiça e os agricultores da zona do Alentejo.
O arguido B......, numa primeira fase, começou a negociar com o N…., estabelecendo este os contactos com os agricultores do Alentejo e como forma de regularização de tais transacções não facturadas o N…. emitia depois facturas em seu nome como forma de justificação contabilística.
Já numa segunda fase, o N…. começou a emitir facturas sem que as mesmas tivessem qualquer negócio subjacente, nas quais se incluíam as atrás discriminadas.
Com vista a prosseguir os mesmos objectivos, foi o arguido C….. abordado pelo arguido B......, recebendo o mesmo periodicamente como recompensa monetária cerca de duzentos a trezentos contos em dinheiro.
Assim, o arguido C….. emitiu a favor do arguido B...... as seguintes facturas:
- n.º 3, de 05.01.95, no montante de 3.334.500$00, (I.V.A. de 484.500$00);
- n.º 5, de 18.01.95, no montante de 1.257.750$00, (I.V.A. de 180.750$00);
- n.º 8, de 20.02.95, no montante de 6.903.000$00, (I.V.A. de 1.003.000$00);
- n.º 9, de 21.02.95, no montante de 2.714.400$00, (I.V.A. de 394.400$00);
- n.º 5, de 17.03.95, no montante de 5.157.360$00, (I.V.A. de 749.360$00);
- n.º 16, de 19.03.95, no montante de 2.237.625$00, (I.V.A. de 325.125$00);
- n.º 18, de 22.03.95, no montante de 3.744.000$00, (I.V.A. de 544.000$00);
- n.º 21, de 27.03.95, no montante de 5.148.000$00, (I.V.A. de 748.000$00);
- n.º 23, de 29.03.95, no montante de 5.148.000$00, (I.V.A. de 748.000$00);
- n.º 25, de 30.03.95, no montante de 1.345.500$00, (I.V.A. de 195.500$00);
- n.º 26, de 30.03.95, no montante de 4.359.420$00, (I.V.A. de 633.420$00);
O arguido C….., sediado numa primeira fase em Abrantes e posteriormente em Paços de Brandão, Santa Maria da Feira - local onde manteve arrendadas, por pouco tempo, instalações para o exercício da sua actividade -, detentor do NIPC 810974711, encontra-se colectado em I.R.S. e I.V.A. pela actividade de comércio e transformação de cortiça - CAE 51562, nunca tendo tido porém escrita organizada dessa actividade, e de um modo geral não cumprindo atempadamente as suas obrigações fiscais.
Com o mesmo “modus operandi” e com a colaboração directa de N…., o arguido B...... conseguiu obter de G….., em data não apurada de 1993, a factura em branco, embora assinada, n.º 005, posteriormente preenchida com a data de 22.12.93, com o montante de 6.055.200$00, e com o montante de I.V.A. de 835.200$00, tomando em linha de conta na sua contabilidade tal factura.
G….., enquanto operador económico activo, esteve colectado na 1.ª Repartição de Finanças de Abrantes para o desempenho da actividade de comércio a retalho de Autos, Motos e Tractores sob o regime especial de isenção de I.V.A. (art. 53.º do CIVA).
Desta forma, G….. nunca efectuou qualquer transacção de cortiça e encontra-se emigrado em Inglaterra desde o início de 1994, a exercer funções no grupo “…. Limited”.
Por último e dentro do mesmo propósito criminoso, o arguido B...... recebeu do representante legal da firma “F…. Lda.” ou seja, do arguido E….., as seguintes facturas:
- n.º 150, de 25.09.94, no montante de 6.951.161$00, (I.V.A. de 958.781$00);
- n.º 151, de 28.09.94, no montante de 4.156.048$00, (I.V.A. de 573.248$00).
o entanto, tais facturas não correspondiam a qualquer transacção de cortiça efectiva.
A empresa “F…., Lda.”, foi constituída por escritura pública no 1.º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira em 20 de Abril de 1989 (pub. no D.R. no.106 -111 Série, de 09.05.89), CAE 331912, tratando-se de uma sociedade por quotas (quatro quotas distribuídas pelo arguido E…., e por J….. L…. e M….) com actividade de comércio e indústria de produtos de cortiça e importação e exportação, colectada no regime geral do I.R.C. e no regime de periodicidade mensal.
O dito sujeito passivo encontrava-se em situação fiscal anómala, dado que deixou de enviar à D.G.F. as declarações periódicas de I.V.A. desde Maio de 1993 e as declarações para efeito de I.R.C. desde 1994, tendo sido cessada oficiosamente a sua actividade em 30 de Setembro de 1994.
O arguido B...... contabilizou e declarou em termos fiscais, quer para efeitos de I.V.A. quer para efeitos de I.R.S., e referente aos anos de 1993, 1994 e 1995, as facturas emitidas atrás discriminadas e, assim, deduziu indevidamente no montante de I.V.A. a pagar em tais anos 57.283.328$00 (cinquenta e sete milhões duzentos e oitenta e três mil e trezentos e vinte oito escudos).
Por outro lado, o arguido B...... ao declarar (declaração modelo 22) para efeitos de I.R.S. tais transacções como custos de exercício, aumentou indevidamente tal parcela de custos, no ano de 1993 no montante de 17.220.000$00, no ano de 1994 no montante de 153.437.960$00 e no ano de 1995 no montante de 177.151.130$00.
O diferencial entre os valores declarados para efeitos de I.R.S. em tais anos fiscais e os valores posteriormente corrigidos, tendo em conta os valores atrás referenciados, traduziu-se na variação positiva de 16.963.756$00.
Os restantes arguidos C…., D…. obtiveram por sua vez com as suas actuações vantagem patrimonial decorrentes de compensação monetária efectuada pelo arguido B....... .
Os arguidos C….. e D….. conheciam os factos anteriormente descritos e quiseram agir da forma por que o fizeram, procedendo sempre de forma livre, consciente e voluntária, em comunhão de esforços e intenções, bem sabendo que as suas condutas concertadas eram idóneas a fazer diminuir a receita do Estado em termos de I.R.S. e I.V.A. relativo ao que seria realmente devido nos montantes atrás referenciados e visando assim com tais actuações, e em relação aos períodos fiscais em causa, beneficiar patrimonialmente com tais vantagens fiscais indevidas.
Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
A actuação do arguido E…. foi motivada por haver pendente um negócio entre a firma “F…. Lda.” e o arguido B...... e por este último ter pedido um adiantamento da facturas respectivas, as quais lhe eram necessárias para a sua contabilidade mensal.
Tal negócio vir-se-ia a frustrar e o arguido E…. embora tivesse tentado nunca conseguiu reaver as facturas.
Dos certificados de registo criminal dos arguido E…., C….. e D….. constam, respectivamente uma condenação por abuso de confiança fiscal, duas condenações por crime de emissão de cheque sem provisão e no que se refere ao ultimo arguido indicado - duas condenações por abuso de confiança fiscal, uma condenação por emissão de cheque sem provisão e cinco condenações por fraude fiscal.
Do certificado de Registo Criminal do arguido B...... não constam quaisquer condenações.
Não se provou que:
Como forma de obter alguma compensação material, a empresa arguida, “F….. Lda.” através do arguido E….. recebesse do arguido B...... quantia em dinheiro que não foi possível apurar.
“F…., Lda.” obtivesse com as suas actuações vantagem patrimonial decorrentes de compensação monetária efectuada pelo arguido B.......
Os arguidos “F…. Lda.” e E…. conhecessem os factos anteriormente descritos e quisessem agir da forma por que o fizeram, procedendo sempre de forma livre, consciente e voluntária, em comunhão de esforços e intenções, bem sabendo que as suas condutas concertadas eram idóneas a fazer diminuir a receita do Estado em termos de I.R.S. e I.V.A. relativo ao que seria realmente devido nos montantes atrás referenciados e visando assim com tais actuações, e em relação aos períodos fiscais em causa, beneficiar patrimonialmente com tais vantagens fiscais indevidas.
Soubessem que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
o Tribunal fundou a sua convicção: - nos documentos juntos aos autos;
- relativamente às condutas dos arguidos B......, D….. e C….. nos depoimentos das testemunhas H…. e I….., ambos peritos tributários que explicaram o modo como se processava toda a actuação dos arguidos.
Assim quanto ao B...... afirmaram que este, era um intermediário entre os emitentes de base (os outros arguidos) e empresas maiores. Assim, contabilizava como custos as facturas recebidas de tais emitentes, custos estes que depois iam permitir obter vantagens patrimoniais quer em sede de IV A quer em sede de IRS e que equilibrando os custos com os proventos lhe permitiam por sua vez emitir a outros facturas, igualmente falsas.
Quanto aos outros arguidos afirmaram que estes se limitavam a emitir facturas falsas ao desbarato, recebendo uma compensação monetária por facultarem tais facturas.
Afirmaram ainda que todos os arguidos apresentam irregularidades fiscais e que a sua capacidade produtiva real que transparece pela qualidade da maquinaria, instalações, matéria prima existente, número de trabalhadores, clientes etc, de forma nenhuma permitiria transacções como as que as facturas documentavam.
As testemunhas depuseram de forma clara e convincente.
Quanto ao arguido E…. o tribunal levou em conta o seu depoimento pois este de forma clara e coerente relatou a eventual transacção projectada ente ele e o arguido B.......
Os inspectores tributários (mormente a testemunha H….) afirmaram que é natural que os factos tenham ocorrido da forma relatada por este arguido).”
*
2.- DO DIREITO.Das conclusões apresentadas em recurso podemos cingir as questões a apreciar à invocada prescrição do procedimento criminal, o que é feito por ambos os recorrentes, à insuficiência da matéria de facto, à existência de erro na apreciação da prova e a uma incorrecta escolha e determinação da pena aplicada, restringindo-se estas ao arguido B.......
*
a) Prescrição do procedimento criminal.Os arguidos foram julgados e condenados pela prática, como autores materiais, de um crime de fraude fiscal p. e p. pelo art. 23.º, n.º 1, 2, al. a) e 3 a) e e) do RJIFNA.
De acordo com o art. 15.º, n.º 1 do RJIFNA “O procedimento criminal por crime fiscal extingue-se por efeitos da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos”.
No demais relativamente ao regime de prescrição de tais ilícitos, será de atender às regras especialmente previstas nesse diploma quanto à suspensão desses prazos (art. 15.º, n.º 2), assim como às regras gerais enunciadas no Código Penal, designadamente quanto ao início do prazo [anterior 118.º e actual 119.º], suspensão [anterior 119.º e actual 120.º] e interrupção da prescrição [anterior 120.º e actual 121.º].
A questão que inicialmente se suscita é a partir de quando se inicia tal prazo de prescrição, o qual está ligado ao momento da consumação desse mesmo ilícito e, subsequentemente, qual o regime aplicável do Código Penal, porquanto a actividade criminosa aqui apontada compreende o período de vigência de tal diploma decorrente tanto da sua redacção primitiva de 1982, como da resultante da Reforma de 1995.
Como se sabe e tratando-se de empresas com contabilidade organizada ou equivalente a declaração de IVA opera-se trimestralmente, enquanto a de IRS e de IRC anualmente e sempre no ano seguinte a cada um dos impostos em causa.
Daí que a consumação deste crime varie consoante o processo de tributação que é próprio de cada imposto, muito embora se possa assentar que estando em causa a diminuição de receitas tributárias a consumação ocorrerá no momento da realização da correspondente liquidação, quer seja a operada pela administração fiscal, quer nos casos de auto-liquidação.
Estão nesta última hipótese os impostos designados por IVA, IRS e IRC, mas aqui quando o contribuinte entrega a sua declaração na Repartição de Finanças ou para aí expede a mesma, seja pelo correio, quer através da internet – como refere A. Silva Dias [“O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro” D.P.E.E., Vol. II (1999), p. 270], “Só nesses momentos é fixada a obrigação tributária e só a partir de então é possível, através do critério económico referido, apurar qual o montante da defraudação”.
A nosso ver e sempre s.m.o. a descrição factual decorrente da sentença recorrida, vai no sentido de que a exteriorização da conduta dos arguidos aqui revelada aponta para uma execução criminosa continuada, dominada por uma só resolução, ou seja a intenção de enriquecimento mediante a defraudação da Fazenda Nacional, que se veio a desenrolar por vários anos – a propósito fala-se na doutrina francesa da denominada infracção contínua, em virtude da sua execução se prolongar por um certo lapso tempo, seja pela vontade do agente (infracção contínua sucessiva), seja pela natureza das coisas (infracção contínua permanente), como nos dá noticia Manuel Lopes Rocha, in “Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço”, Jornadas de Direito Criminal – Fase I, p. 102.
Tratando-se de um crime de execução continuada, o correspondente prazo de prescrição inicia-se “desde o dia da prática do último acto …”, por interpretação “ad majorem”, seja do disposto no art. 118.º, n.º 2, al. b) na redacção pretérita do Código Penal, seja do art. 119.º, n.º 2, al. b) imposto pela redacção hodierna desse mesmo diploma – sobre a admissibilidade da aplicação da lei penal por indução e por maioria de razão quando o mesmo é um raciocínio indispensável de interpretação e não de integração da norma incriminadora veja-se J. Sousa Brito, in “A Lei Penal na Constituição”, nos “Estudos Sobre a Constituição”, Vol. II (1978), p. 249, 252 e ss.; cfr. art. 10.º, n.º 2 do Código Civil.
E isto porque é sempre decisivo para o começo do prazo prescricional do procedimento criminal o termo do correspondente crime, ou, por outras palavras, o momento final da acção típica – vide a propósito H. H. Jescheck, no seu “Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, p. 1240.
Como se aponta na resposta do Ministério Público e no que concerne tanto ao arguido B….., como ao arguido C….., a entrega da declaração do IRS ocorreu no dia 30 de Abril de 1996, ou seja, em plena vigência da redacção introduzida pelo citado Dec.-Lei n.º 48/95, de 15/Mar. [De acordo com o seu art. 13.º, a Reforma de 1995 entrou em vigor em 1 de Outubro desse mesmo ano], altura em que se consumou o crime de fraude fiscal aqui em causa.
De acordo com o actual art. 121.º, n.º 1, al. a) do Código Penal “A prescrição interrompe-se: a) com a constituição de arguido”, o que aqui sucedeu com o arguido B...... em 1998/Mar./02 e com o arguido C...... em 1996/Abr./30.
Também se verifica a interrupção, por via da al. b) deste art. 121.º, n.º 1, “Com a notificação da acusação …”.
Por sua vez e como resulta do mesmo art. 121.º n.º 2 “Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição”, muito embora e segundo o subsequente n.º 3 “A prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. …”.
Isto significa que durante o lapso de tempo de suspensão do prazo de prescrição, este prazo contínuo do art. 123.º n.º 2 fica suspenso, não sendo contabilizado para o efeito.
Assim quando foi suscitada essa questão em sede de alegações de recurso, ou seja, em Junho de 2001 ainda não tinha ocorrido esse prazo prescricional, como devidamente apontou o Ministério Público na sua resposta.
No entanto desde 30 de Abril de 1996 até à realização da precedente audiência já decorreram 9 anos e 10 meses, o que, à primeira vista, poderá suscitar novamente a questão de prescrição do procedimento criminal, que, como se sabe, é de conhecimento oficioso, já que as causas de extinção do procedimento criminal se revestem de natureza pública.
Haverá no entanto que conjugar as transcritas disposições e datas com o preceituado no art. 120.º, n.º 1, al. b), onde se estabelece que “A prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que: O procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação…”, sendo certo que segundo o seu n.º 2 “No caso previsto na alínea b) do número anterior a suspensão não pode ultrapassar 3 anos”.
Acrescenta-se ainda no n.º 3 deste preceito que “A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão”.
Daqui decorre a necessidade de conjugação destas duas regras de interrupção e de suspensão da prescrição do procedimento criminal, sendo elementar perceber que após a verificação da interrupção da prescrição inicia-se a contagem de um novo prazo, enquanto que finda uma causa de suspensão, volta de novo a correr aquele prazo inicial.
De tudo isto podemos constatar que o prazo contínuo do art. 121.º, n.º 3, iniciado em 30 de Abril de 1996, ficou suspenso com a notificação da acusação e durante 3 anos, pelo que ainda agora, não podemos considerar prescrito o presente procedimento criminal, porquanto este ainda não perfez 7 anos e meio.
*
b) A insuficiência da matéria de facto.De acordo com o art. 410.º, n.º 2 do Código Processo Penal [Doravante são deste diploma os artigos a que se fizerem referência, sem indicação expressa da sua origem.], “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.
Como resulta do próprio texto do proémio deste segmento legal, este vício apenas pode ser aferido se resultar da própria decisão em si ou relacionando esta com as regras da experiência.
Por outro lado a insuficiência da matéria de facto diz respeito àquela que é objecto do processo e que o tribunal se encontra vinculado ao seu conhecimento, seja por ter sido alegado pela acusação ou pela defesa, seja porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, na medida em que integrem o núcleo essencial dos factos sujeitos a julgamento.
Assim só haverá tal vício desde que exista uma lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação, por parte do julgador, da matéria de facto sujeita à sua apreciação.
Este tem sido de resto o entendimento da jurisprudência, como sucede com o Ac. do S.T.J. de 2000/Fev./17 [BMJ 494/227] onde se decidiu que “A insuficiência para a decisão da matéria de facto consiste em não bastarem os factos provados para justificarem a decisão proferida, pois, havendo factos nos autos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e ainda ser possível apurá-los, tornam-se necessários para a decisão a proferir” – neste sentido, entre outros, o Ac. do STJ de 1998/Dez./09 [BMJ 482/68], Ac. R. C. de 1999/Out./27 [CJ IV/68]
Assim e no seguimento do Ac. do STJ de 1998/Dez./09 “VII – O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, questão do âmbito da livre apreciação da prova, segundo o artigo 127.º do Código de Processo Penal, …. VIII – Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou de júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do nº 2 do artigo 410.º, do Código de Processo Penal, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir sendo a sua convicção irrelevante. IX – Não ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando, perante os factos assentes, não se vê que haja insuficiência dos mesmos para caracterizar objectiva e subjectivamente o crime em que o arguido foi condenado.”
Ora o que resulta das conclusões apresentadas para o efeito pelo recorrente, com destaque para a 33.ª) o que o mesmo aí suscita é terem sido alegados factos que foram dados como provados, mas que não se discutiram, o que e com todo o respeito não tem nada a haver com o apontado vício, mas antes com a apreciação da prova efectuada pelo tribunal recorrido, o que nos remete para o disposto no art. 127.º e este não é aqui apontado como tendo sido violado, improcedendo tal fundamento de recurso.
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c) Erro notório na apreciação da prova.Nos fundamentos de recurso expresso no art. 410.º, n.º 2, estabelece-se que “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, sendo um destes casos, segundo a sua al. c), o “Erro notório na apreciação da prova”
Para o efeito tem se entendido, praticamente de modo uniforme por parte da jurisprudência, como sucedeu com o Ac. do STJ de 1999/Jun./16, [BMJ 488/262], que tal desacerto pode integrar duas situações, na medida em que “O erro notório na apreciação da prova só se verifica quando se dá como provada uma série de factos que violam as regras da experiência comum e juízos lógicos ou que são contraditados por documentação com prova plena sem ser invocada a sua falsidade”.
Assim como se apontou no Ac. do STJ de 2005/Fev./09 (Processo n.º 04P4721) [Divulgado em www.dgsi.pt, relator Cons. Henriques Gaspar], que “O “erro notório na apreciação da prova” – naquela sua primeira modalidade – constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio”.
Mais se acrescentou que “A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verifïcável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da experiência comum” – neste sentido, entre muitos outros, podem-se ver os Ac. do STJ de 1999/Out./13 [CJ (S) III/184], 1999/Jun./16, [BMJ 488/262], 1999/Mar./24 [BMJ 485/281], 1999/Jan./27 [BMJ 483/140], 1998/Dez./12 [BMJ 482/68], 1998/Nov./12 [BMJ 481/325], 1998/Jun./04 [BMJ 478/183], 1998/Abr./22 [BMJ 476/272], 1998/Abr./16 [476/273], 1998/Abr./15 [BMJ 476/238], 1998/Abr./16 [BMJ 476/253]; 1998/Jan./27, [BMJ 473/178].
Por isso é que no citado Ac. STJ de 1999/Out./13, se decidiu que “O vício do erro notório na apreciação da prova só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados ou não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos”.
Daí que, como se referiu no mencionado Ac. do STJ 1999/Mar./24 [BMJ 485/281] “A discordância entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal nada tem a ver com o vício de erro notório na apreciação da prova, tal como este é estruturado na lei” – neste último sentido e preciso sentido temos os Ac. do STJ de 1998/Nov./12 e 1998/Abr./16 [BMJ 481/325, 476/253].
Perante o que fica dito não podemos certamente enquadrar as razões de discordância do recorrente B......, que se centram essencialmente na valoração da prova produzida em julgamento, no segmento normativo do art. 410.º, n.º 2 do Código Processo Penal.
Trata-se, como sucedeu com aquilo que foi dito anteriormente, de fundamentos de recurso que se prendem antes com a livre convicção do Tribunal e com o disposto no art. 127.º e este só uma única vez foi referenciado, o que sucedeu na sua conclusão 37.ª.
E aqui para sustentar que sendo os depoimentos prestado baseados em indícios e presunções haveria que ter sido aplicado o princípio “in dubio pro reo”.
Ora e com todo o respeito não é forçoso que assim seja, porquanto este princípio não é mais do que perante uma dúvida irremovível e razoável, quanto à verificação de certos factos que geram a sua incerteza, deve o Tribunal, na apreciação e valoração das respectivas provas, favorecer o arguido.
Porém, uma coisa é a existência de dúvidas sérias sobre a ocorrências de certos factos, outra o dissentimento de depoimentos, podendo muitas vezes esta divergência não conduzir a qualquer ambiguidade, em virtude de, entre outras coisas, uma das versões não ter qualquer suporte nos outros elementos de prova, mormente aqueles que têm carácter objectivo, ou então porque não é minimamente verosímil, atentas as regras de experiência (127.º C. P. Penal).
Haverá que ter em atenção, que muitas vezes, mormente nos crimes económicos e fiscais, a prova documental assume uma relevância quase preponderante, devendo a mesma ser devidamente sopesada.
Por outro lado e como já se referiu no Ac. R. C. de 1996/Mar./06 [CJ II/44], “A prova pode ser directa ou indiciária”, esclarecendo que “A prova indiciária assenta em dois elementos: a) o indício que será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele estará relacionado. b) a existência de presunção que é a inferência que, obtida do indício, permite demonstrar um facto distinto”.
Daí que se conclua, como aí se fez, que “Nada impede que, devidamente valorada a prova indiciária, a mesma por si, na conjugação dos indícios permita fundamentar uma condenação”.
Por último, convém não esquecer, como se decidiu no Ac. do STJ de 2001/Mar/14, (Relator Cons. Brito Câmara) ainda inédito, que “No âmbito do processo penal e por via do princípio da livre apreciação da prova, sempre é admissível estabelecer presunções judiciais que ajudem a formar a convicção do julgador”, rematando que “Essas presunções judiciais consistem geralmente em raciocínios lógicos, naturais ou extraídos de regras de experiência, e têm por base elementos objectivos”.
Assim, não vemos que os fundamentos de recurso possam integrar o vício do art. 410.º, n.º 2, al. c) aqui em apreço, nem mesmo o citado art. 127.º.
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d) Escolha e medida da pena.A determinação judicial da pena, ainda que discricionária, e por isso mesmo, está sujeita a certas regras legais com vista à sua escolha e individualização, as quais estão expressamente previstas e balizadas no correspondente tipo legal, sendo de aplicar, conforme decorre do art. 10.º do RJIFNA, as disposições que para o efeito estão previstas no Código Penal e considerando-se sempre que possível, o prejuízo da Fazenda Nacional – cfr. 70.º e ss. na versão do Código Penal.
Na escolha da pena, cujos critérios estão fixados no art. 70.º do Código Penal, deve o tribunal, em caso de alternativa entre pena privativa ou não privativa da liberdade, dar sempre preferência a esta última, desde que a mesma seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, as quais estão enunciadas no art. 40.º do C. Penal – segundo o n.º 1 deste preceito “A aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
No crime de fraude fiscal, o respectivo bem jurídico tutelado consiste na preservação da transparência e da verdade fiscal, mediante a criminalização das condutas aí tipificadas como de defraudação tributária, pelo que de um modo reflexo aqui está igualmente em causa a tutela do património fiscal [A propósito do bem jurídico tutelado nestes crimes e quanto às hesitações doutrinárias que foram expressas, veja-se N. Sá Gomes (in “Evasão Fiscal, Infracção Fiscal e Processo Penal Fiscal” p. 128 e ss.), o qual nos dá conta de, nada mais, nada menos, oito posições sobre esta questão].
Convirá igualmente referir que os fins perseguidos e fixados no nosso ordenamento fiscal apontam para a realização tendencial de uma justiça distributiva, em que é patente a necessidade de implementação de um sistema de repartição justa dos rendimentos – segundo o art. 106.º da C. Rep., cuja redacção foi introduzida pela Lei n.º 1/89, de 08/Jul.n.º (art. 82.º), da) e que actualmente, após a Lei n.º 1/97, de 20/Set., corresponde ao art. “O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”.
Para o efeito será de relembrar que é “através da cobrança de impostos que o estado realiza em grande parte os objectivos de justiça social que a sua dimensão democrática lhe impõe”, como acertadamente referiu Anabela Rodrigues – vide “Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal”, DPEE, Vol. II (1999), p. 481.
Acresce ainda que no caso dos crimes fiscais a pena de prisão, quando esta surge em simultâneo e em alternativa a uma pena de multa, pode assumir uma relevância que no direito penal em geral não tem, nem deve ter, justificando-se muitas vezes que se prefira aquela em detrimento da segunda – sobre esta preferência veja-se Figueiredo Dias, em “Breves Considerações Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico” e em “Direito Penal Económico”, CEJ (1985), p. 38 e ss.
Isto porque como referiu A. Silva Dias (ob. cit., p. 258 e 259) “Na actividade económica a pena – referindo-se à de multa – constitui um factor de risco que, mediante um cálculo de custos e benefícios, poderá ser vantajoso assumir” por parte do agente económico que pretende defraudar o Estado.
Daí que atento o valor do prejuízo fiscal causado ao Estado, que na altura se cifrou em Esc. “57.283.328$00” de IVA e em Esc. “16.963.756$00” de IRS que se considere plenamente justificado a opção pela pena de prisão.
Por seu turno e de acordo com o art. 71.º do Código Penal, a pena deve ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.
Assim, daquela primeira aproximação decorrem duas regras centrais: a primeira, é que a culpa é o fundamento para a concretização da pena; a segunda, é que dever-se-á ter sempre em conta os efeitos da pena na vida futura dos arguidos na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.
De tudo o que fica dito, e passando a explicitar, temos que a pena serve primacialmente, por um lado, para a punição da culpa, contribuindo ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva) – como aludia Kohlrausch “Na determinação da pena o tribunal deve considerar principalmente que meios são necessários para que o réu leve de novo uma vida ordenada e conforme a lei” (vide “Mitt IKV Neue Folge”, t. 3, p. 7, citado por H.-H. Jescheck, no seu “Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, p. 1195).
Convém também ter presente que a prática de crimes contra o património fiscal tem tido nas últimas décadas um inusitado incremento, de tal modo, que os últimos estudos apontam para valores da evasão fiscal na ordem de 10 % do PIB.
Nesta conformidade a pena a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade devendo ainda contribuir para fortalecer a consciência jurídica da mesma, que neste caso seria mais a consciência social em matéria fiscal, procurando ainda satisfazer o sentimento de justiça do mundo que rodeia o arguido (função de prevenção geral).
Por outro lado, a pena a aplicar nos crimes fiscais deve, tanto quanto possível e com vista a assegurar uma protecção adequada dos bens jurídicos atingidos, procurar neutralizar as consequências de evasão fiscal alcançadas pelo agente que beneficiou com tal ilícito, o que só será possível, no caso de aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, impondo a condição de pagamento ao Estado do respectivo valor com que o mesmo foi defraudado, por parte de quem tirou os correspondentes proveitos.
Tal injunção é, de resto, um dos deveres que poderá condicionar a suspensão da pena de prisão, como, decorre do disposto no art. 51.º, n.º 1, do Código Penal, que nos crimes fiscais é expressamente indicada pelo disposto no art. 11.º, n.º 7.º do RJIFNA.
Tais deveres condicionantes dessa suspensão e de acordo com o n.º 2 deste art. 51.º “não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”.
Isto não significa que esse dever não seja gravoso, designadamente em termos económico-financeiros para o condenado, mormente para aquele que obteve benefício ilegítimo com a sua conduta criminosa.
Por outro lado e no caso dessa reparação imposta como condição de suspensão coincidir precisamente com o valor do benefício fiscal obtido, não vemos como é que a mesma poderá ser irrazoável, sob o ponto de vista da política-criminal de aplicação de uma pena de prisão, que até fica suspensa na sua execução.
Daí que e s.d.r. não tenha qualquer fundamento o motivo invocado pelo recorrente B...... para afastar a condição imposta de pagamento ao Estado da quantia equivalente ao montante defraudatório por si efectuado, alegando a sua condição económica, designadamente um certo vencimento mensal e despesas por si mantidas.
Desde logo porque tais factos não foram oportunamente alegados por si na sua contestação, nem resultaram provados ou não provados na audiência de julgamento, pelo que não pode o mesmo dar tal factualidade como assente, como o faz, na sua conclusão 40.ª e 41.ª, porquanto a mesma não passou pela apreciação do tribunal de julgamento em 1.ª instância.
Por outro lado, porque não colhem as afirmações de que com tal imposição o recorrente terá que “roubar” para pagar tal valor, o que denota uma compreensão um tanto ou quanto estreita sobre o entendimento do que é um facto ilícito típico criminoso, o qual não se restringe apenas aos crimes de roubo ou de furto, também o sendo, entre muitos outros, os crimes fiscais.
Perante isto julgamos razoável a opção pela pena de prisão e com a obrigação de, ao fim e ao cabo, devolver ao Estado aquilo que lhe devia ter sido devidamente entregue, face ao crime de fraude fiscal cometido pelo arguido e que se encontra juridicamente enquadrado, pelo que também aqui não procedem as conclusões de recurso.
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Por tudo isto será de concluir que nenhuns dos fundamentos de recurso apresentados pelos recorrentes merecem provimento, improcedendo assim os mesmos.*
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III.- DECISÃO.**
Nos termos e fundamentos expostos, julgam-se totalmente improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos B…..; C…. e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos arguidos, fixando-se a taxa de justiça para o arguido B...... em sete (7) Ucs e para o arguido C...... em quatro (4) Ucs – cfr. art. 513.º, 514.º do Código Processo Penal.
Notifique
Porto, 08 de Março de 2006
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz