Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
II - Tendo em conta a natureza e os pressupostos de cada uma delas, as diferentes penas substitutivas devem ser apreciadas pela ordem seguinte: multa, suspensão da execução da pena, regime de permanência na habitação, prisão por dias livres e regime de semidetenção.
1ª Secção Criminal.
Processo nº …/05.9GNPRT.
*
Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:I
1.Nos autos de processo comum nº …/05.9GNPRT, do .º Juízo Criminal do Porto, com a intervenção do Tribunal singular, foi o arguido
B………., solteiro, nascido a 18 de Dezembro de 1975, filho de C………. e de D………., natural da freguesia de ………., concelho do Porto, e residente no Bairro ………., ………., Entrada …, Casa .., Porto,
Condenado pela prática, em autoria material, de um crime de condução de motociclo sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3.º, número 2, do DL n.º2/98, de 03 de Janeiro, na pena de 09 (nove) meses de prisão.
2.
Desta sentença recorreu o arguido apresentando a sua motivação e conclusões de fls. 162 a 165, que se resumem ao seguinte:
2.1. O arguido não concorda com a medida da pena que lhe foi aplicada de nove meses de prisão.
2.2. Na escolha da pena deve ser dada preferência à pena não privativa da liberdade, devendo a sua pena ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade.
2.3. Em alternativa, requer que se proceda a novo julgamento de modo a permitir ao recorrente a possibilidade de estar presente, de se justificar e de colaborar com o Tribunal e corrigir atitudes passadas.
3.
A este recurso respondeu o Ministério Público em 1ª instância – fls. 178 a 185 -, dizendo em síntese:
1- No recurso interposto não foram indicadas, nas conclusões, as normas jurídicas violadas, na douta sentença recorrida, sendo tal fundamento para rejeição nos termos do disposto no art.º 414.º n.º2, do Código de Processo Penal ou para o eventual convite ao aperfeiçoamento, nos termos previstos no art.º 417.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, sob pena de rejeição do recurso nos termos do disposto no art.º 420.º n.º 1 al. b) ou c) do Código de Processo Penal.
2- Quanto à prestação de trabalho a favor da comunidade, dispõe o art.º 58.º n.º 1, do Código Penal que, "se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.".
3- O n.º 5, do mesmo preceito dispõe que "a prestação de trabalho a favor da comunidade só pode ser aplicado com a aceitação do condenado.".
4- O arguido não esteve presente na audiência de julgamento, apesar de regularmente notificado.
5- Ao crime pelo qual o arguido foi condenado, p. e p., pelo art.º 3.º n.º2, do DL n.º 2/98, de 3 de Janeiro, corresponde a moldura penal abstracta até 2 anos de prisão ou multa até 240 dias.
6- A medida da pena há-de ser fixada tendo como seu limite máximo a culpa do arguido e como limite mínimo as exigências de prevenção.
7- A aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - art.º 40.º n.º 1 e 2, do Código Penal.
8- Como acentuou a douta sentença recorrida, são muito elevadas as razões de prevenção especial, pois os antecedentes criminais apontam à partida ser insuficiente a simples censura com pena não privativa da liberdade.
9- Com efeito, o arguido já sofreu entre outras, pelo menos, cinco condenações por crime de condução sem habilitação legal, revelando a sua indiferença por tal proibição e a ineficácia das anteriores condenações, tudo apontado para uma personalidade deformada e rebelde aos valores legais e sociais.
10- Impõe-se, assim, como decidiu o Mm.º Juiz "a quo", in casu, que só a pena de prisão permitirá a satisfação das exigências de reprovação e prevenção do crime em que o arguido mais uma vez incorreu.
11- Dando-se por reproduzidos os fundamentos da Douta Sentença na parte da determinação concreta da pena, a prestação de trabalho a favor da comunidade como medida não detentiva, não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos previstos no art.º 70.º do Código Penal.
12- A realização de novo julgamento, não se nos afigura viável, por inexistir fundamento legal para a repetição do julgamento.
13- Com efeito, actualmente apenas seria possível, nos termos previsto no art.º 371.º A, do actual Código de Processo Penal (aditado nos termos do art.º 2, da Lei n.º 48/2007), a reabertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, o que não parece ser aplicável ao caso.
15- Assim, não assiste razão ao recorrente, devendo manter-se a condenação do arguido, pela prática do crime de condução sem habilitação legal, na pena de 9 meses de prisão.
16- Pugnando-se, desta feita, pela improcedência do recurso interposto pelo arguido.
4.
Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer a fls. 192 a 196, no sentido da não procedência do recurso.
5.
Foram os autos a vistos e realizou-se a conferência.
II
1.Tendo por base as conclusões do recorrente e sem prejuízo das questões que, por lei, o tribunal pode e deve conhecer oficiosamente, são as seguintes, as questões a apreciar:
1.1. A medida da pena aplicada ao recorrente, de nove meses de prisão.
1.2. A substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
1.3. A possibilidade legal de se proceder a novo julgamento.
III
Cumpre decidir:1.
Na sentença recorrida dão-se como provados os seguintes factos:
“No dia 8 de Junho de 2005, pelas 18 horas e 40 minutos, na Rua ………., no Porto, o arguido, B………., conduzia um motociclo, de matrícula ..-..-FZ, sem que fosse possuidor de carta de condução que o habilitasse a conduzir aquele tipo de veículo;
O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não lhe era permitido conduzir o supradito motociclo, na via pública, sem se encontrar habilitado, para esse efeito, por carta de condução;
Sabia ainda ser a sua conduta proibida e punida por lei;
O arguido é solteiro;
Do certificado de registo criminal do arguido consta que ao mesmo já foram impostas as seguintes condenações:
- por Acórdão, de 30/11/1995, da ..ª Vara Criminal do Círculo do Porto, foi condenado, pela prática, em 03/03/1994, dos crimes de roubo, falsificação e burla, na pena única de 19 meses de prisão, tendo-lhe sido perdoado um ano, nos termos da Lei n.º 15/94, de 11/05. A pena subsistente foi substituída, nos termos da referida Lei, por igual número de dias de multa, à taxa diária de 250$00;
- por Sentença, de 31/05/1996, do ..º Juízo Criminal, ..ª Secção, desta Comarca, foi condenado, pela prática, em 29/01/1996, de um crime de furto qualificado, na pena de 9 meses de prisão;
- por Acórdão, de 07/06/1999, da ..ª Vara Criminal do Círculo do Porto, foi condenado, pela prática, em 04/06/1996, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de 300$00;
- por Sentença, de 18/04/2002, do ..º Juízo Criminal, ..ª Secção, desta Comarca, foi condenado, pela prática, em 16/11/1995, de um crime de ofensas corporais, na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de € 2;
- por Sentença, de 12/02/2003, dos Juízos de Pequena Instância Criminal da Comarca do Porto, foi condenado, pela prática, em 05/02/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 1;
- por Sentença, de 08/05/2003, dos Juízos de Pequena Instância Criminal da Comarca do Porto, foi condenado, pela prática, em 02/05/2002, de um crime de burla para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 2,50;
- por Sentença, de 14/11/2003, dos Juízos de Pequena Instância Criminal da Comarca do Porto, foi condenado, pela prática, em 21/03/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 1;
- por Sentença, de 02/07/2004, do ..º Juízo Criminal, ..ª Secção, desta Comarca, foi condenado, pela prática, em 17/06/2000, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 7 meses de prisão, que foi suspensa, na respectiva execução, por um período de 18 meses;
- por Sentença, de 25/11/2004, do ..º Juízo Criminal, ..ª Secção, desta Comarca, foi condenado, pela prática, em 05/01/2001, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 2; e
- por Sentença, de 28/11/2005, do ..º Juízo Criminal, ..ª Secção, desta Comarca, foi condenado, pela prática, em 15/01/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 2”.
2. A medida da pena aplicada ao recorrente de nove meses de prisão.
Insurge-se o arguido recorrente contra a medida de 9 meses de prisão que lhe foi aplicada, considerando-a excessiva.
Embora não aponte uma pena que considere mais adequada, pois o seu principal objectivo é que esta pena lhe seja substituída por outra, nomeadamente por trabalho a favor da comunidade, sempre vai dizendo, de permeio, que lhe devem ser aplicadas as atenuantes do artigo 71º, nº 2, do Código Penal.
Não as refere em concreto, sendo certo que este preceito, no seu nº 2, não fala em atenuantes nem agravantes, mas sim em determinadas circunstâncias que tanto podem funcionar como atenuantes como agravantes[1].
E diz ainda que desde então não mais conduziu qualquer veículo a motor, que tem dois filhos a seu cargo, nunca provocou qualquer sinistro, quer corrigir atitudes passadas e está preocupado com o seu agregado familiar, nomeadamente que o mesmo fique sem o rendimento social de inserção, caso o recorrente tenha que cumprir a pena de prisão.
Cumpre dizer que estas asserções do recorrente não são tão relevantes na determinação da medida concreta da pena como o mesmo pretende fazer crer.
Relevante mostra-se o grau de culpa, o grau de ilicitude e a necessidade de prevenção, quer geral quer especial.
E estas circunstâncias foram levadas em conta na sentença recorrida, onde se ponderou:
“Importa, subsequentemente, determinar a medida da pena que, em concreto, se adeqúe ao comportamento do arguido, para o que, de acordo com o disposto no artigo 71.º, do Código Penal, se tem de atender à culpa do agente e às exigências de prevenção de futuros crimes, bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte dos elementos essenciais da infracção, deponham a seu favor ou contra ele.
Cabe aqui sublinhar que nas relações entre os vectores básicos do citado artigo - culpa e prevenção -, a culpa se assume como limite inultrapassável das exigências de prevenção - daí o primado do direito penal da culpa -, sendo aquela que fornece o grau máximo da pena, todavia não a medida da pena; dito de outra maneira, a medida da pena não pode jamais ultrapassar a medida da culpa, que se conjuga com considerações de prevenção ([2]).
O arguido agiu com culpa, dado que, apesar de ter representado claramente o facto criminoso, não se absteve de o praticar.
Violou, desse modo, como consequência directa e necessária da sua conduta, os valores que a ordem jurídica lhe impunha.
Por outro lado, mostra-se relevante a ilicitude, reflectida no facto e no aludido desvio dos valores.
No domínio atinente às exigências de prevenção geral, a pena satisfaz aqui necessidades de fortalecimento da consciência jurídica comunitária, isto é, visa a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, sendo certo que, no âmbito dos crimes de condução de veículo sem habilitação legal, se fazem sentir particulares necessidades de prevenção, atenta a desmultiplicação de crimes desta natureza.
Assinale-se, outrossim, que a condução de veículo sem habilitação legal é, em regra, fortemente potenciadora da verificação de sinistros.
No parâmetro das exigências ao nível da prevenção especial, considerando os antecedentes criminais do arguido, verifica-se que o mesmo evidencia uma marcante propensão para a prática de crimes de diferente índole, que se inserem numa linha continuada, demonstrando, também uma forte inclinação para a prática de crimes da natureza do dos autos, o que demanda, de imediato, alguma severidade na pena a aplicar - torna-se, pois, necessário usar a pena na sua função primordial de socialização.
Não milita qualquer circunstância a favor do arguido”.
Pelo que, estando em causa uma pena abstracta, cujos limites se situam entre 1 mês e 2 anos de prisão, a pena de 9 meses afigura-se adequada e proporcionada ao caso concreto, reforçando-se o fundamento de que estão em causa fortes razões de prevenção quer geral[3] quer especial[4].
Não se justifica, pois, alterar, nesta parte, a pena fixada.
3. A substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, reivindicada pelo arguido:
3.1.
Na fundamentação pela opção da pena de prisão, decidiu-se na sentença recorrida:
“Cabendo ao crime de condução de motociclo sem habilitação legal uma pena abstracta, cujos limites se situam entre 1 mês e 2 anos de prisão ou multa de 10 a 240 dias, cumpre agora, em primeiro lugar, escolher a pena aplicável, de acordo com os critérios do artigo 70º, do Código Penal.
Em conformidade com este artigo, a escolha da pena deve ser feita, dando preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que se consubstanciam, nos termos definidos no artigo 40º, nº1, do Código Penal, na protecção dos bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade.
“A protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos outros cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção dos bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial.
Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena” ([5]) – neste ponto, configura-se a prevenção especial de socialização ([6]).
Em função deste critério, consideramos ser aqui de optar pela pena de prisão, atento o elevado número de antecedentes criminais por parte do arguido, sendo ainda certo que o mesmo já foi condenado, por 5 ocasiões, pela prática de crimes da mesma natureza do dos autos.
Desta sorte, figura-se-nos que, in casu, apenas esta via permite a satisfação das exigências de reprovação e prevenção de crime”.
3.2. O tribunal optou entre a pena de prisão e a pena de multa como alternativa àquela, fundamentando a opção.
Optou pela pena de prisão que fixou em 9 meses.
E por aqui se ficou, no seu julgamento.
Entendemos que o tribunal deveria, teria de ir mais longe. Foi completamente omisso na sua eventual opção por medidas ou penas substitutivas[7] da pena de prisão.
Com efeito, fixada uma pena curta de prisão, como é o caso, impende sobre o julgador o dever jurídico e processual de ponderar a eventual aplicação de uma pena de substituição, nas diferentes e várias modalidades legalmente previstas.
A ideia e a filosofia de aplicação de penas de substituição pelas de prisão, sobretudo de penas curtas de prisão, é largamente defendida e fundamentada pelo Prof. Figueiredo Dias in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, Lisboa, 1993.
A fls. 327 desta obra, diz:
“Todo o tema da escolha da pena se reconduz, tanto em perspectiva histórica como político-criminal, ao movimento de luta contra a pena de prisão…
…
A partir daqui, a condenação político-criminal das penas curtas de prisão tornar-se-ia praticamente definitiva e a questão passou a ser a das formas da sua substituição, nomeadamente através dos seus instrumentos clássicos da suspensão da execução (sursis) e da multa.
Reconhecido ficava que à pena curta de prisão não podia caber a satisfação de qualquer das finalidades que a pena deveria cumprir: nem de prevenção especial - fosse através das ideias de neutralização ou da segurança, descabidas perante a pequena criminalidade que as penas curtas de prisão se destinavam, pela natureza das coisas a combater, fosse por vias das ideias da advertência ou da socialização, cuja consecução a pequena duração da prisão impedia completamente; nem de prevenção geral - fosse sob a forma negativa de intimidação (que, para ser eficaz, teria de ser injusta), fosse soba forma positiva de integração (que seria inclusivamente prejudicada, pelo facto de se utilizar o mesmo instrumento - a pena de prisão - para a mais grave e a mais leve criminalidade”.
Esta defesa acérrima de evitar as penas curtas de prisão, levou mesmo a que F. Dias teorizasse um critério geral de escolha e de substituição da pena, convicto que estava de que a falência prática do sistema de penas de substituição tinha por base a inexistência deste critério[8].
Pelo que, a fls. 331 da obra citada, propõe o dito critério:
“O tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição”.
Julgamos que este movimento de privilegiar o cumprimento de penas substitutivas em vez das penas curtas de prisão, teve uma clara aposta na alteração do Código Penal operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, sob duas vertentes:
1. Alargamento dessas mesmas medidas de substituição[9];
2. Alargamento do âmbito de aplicação de algumas penas de substituição[10].
Esta aposta não se deve ficar apenas pela intenção legislativa e letra da lei.
Cabe aos tribunais executá-la, pô-la em prática.
Isto não significa que seja de todo obrigatório proceder à referenciada substituição.
Obrigatório é proceder à devida ponderação/verificação dos pressupostos da sua aplicação.
Se porventura não se verificarem em relação a qualquer uma das penas legalmente previstas, então deverá ser cumprida a pena de prisão, ainda que seja curta.
É o que defendemos e decidimos nos processos nºs 2147/07.1 e 4048/07.1, deste Tribunal da Relação do Porto, ao que julgamos, ainda inéditos.
Aí se decidiu:
“A lei até prevê várias possibilidades de o agente/recorrente não cumprir penas curtas de prisão. Para tanto, basta verificarem-se os necessários pressupostos.
Ora, a não verificação destes pressupostos não é uma lacuna da lei mas simplesmente uma falha imputável ao próprio recorrente.
É a vivência, o modo de vida, o status quo do arguido que não se adapta às penas e medidas substitutivas e não o contrário.
Pelo que, embora não o defendamos como regra, admitimos contudo que a título excepcional ou ocasional como se afigura ser já o presente caso, se justifica o cumprimento de uma pena curta de prisão dentro do espírito do designado “efeito de sharp-short-shok”[11].
3.3.
Quanto à pena de suspensão de execução da prisão[12], a jurisprudência vem já entendendo que sempre que é aplicada uma pena de prisão não superior a 3 anos[13], o tribunal deve apreciar obrigatoriamente, mesmo ex offício, a verificação ou não dos pressupostos para eventual suspensão da execução da dita pena.
No ac. deste Tribunal da Relação do Porto de 2.5.2007, proferido no processo nº 0617266, podendo ser consultado em www.dgsi.pt.jtrp, por nós subscrito como Juiz adjunto, decidiu-se:
“E, de facto, embora o art. 50.º do CodPenal não determine expressamente que o tribunal deva pronunciar-se sobre as razões da não suspensão da execução da pena (quando esta seja possível: prisão inferior a 3 anos), tem o STJ entendido que é nula a sentença, por deixar de se pronunciar sobre questões que devia apreciar (art. 379.º, n.º 1 al. c), do CodProcPenal), quando, colocado "perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos", não só não "fundamentar especificamente a denegação da suspensão como nem sequer considerar, apertis verbis, a questão da suspensão da pena. E que tal nulidade, mesmo que não arguida, é oficiosamente cognoscível pelo tribunal de recurso (art. 379.º, n.º 2, do CodProcPenal), sob pena de incorrer em «omissão de pronúncia» (Neste sentido: Ac STJ, proc 06P3523, de 12-10-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, proc 06PL803, de 21-9-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, proc 06P3132, de 21-9-2006, www.dgsi.pt/STJ; Ac STJ, proc 05P2925, de 19-1-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, de 25-5-2005, proc. 1930/05-5).
Também o Tribunal Constitucional (Ac de 18Jan06, Processo n.º 442/05) entendeu que a norma do art. 50.º-1 do CodPenal seria inconstitucional se «interpretado no sentido de não impor a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos»
E no mesmo sentido se pronunciou o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 345 § 522), «o texto deste comando – sugerindo que a fundamentação (específica, é claro, e que em nada contende com o dever geral de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial (...) só se torna necessária quando o tribunal se decida pela suspensão – deve ser interpretado em termos amplos e os únicos correctos.
O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão (ob cit), nomeadamente no que toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável mesmo em revista, por violação, além do mais, do disposto no artigo 71.º ».
Raciocínio e entendimento que deve ser igualmente aplicado às demais penas substitutivas, sempre que a pena de prisão concreta seja susceptível de aplicação daquelas[14].
3.4. No que à pena de multa diz respeito, não já como pena alternativa (esta foi afastada pelo tribunal ao abrigo do artigo 70º do Código Penal) mas sim como pena substitutiva, afirma F. Dias in ob. Cit., a fls. 363 e 364:
“Se, apesar deste comando[15], o tribunal se decide pela pena de prisão, que sentido poderá ter, quando ao crime fosse já aplicável em alternativa prisão ou multa, cominar a substituição-regra por multa da prisão concretamente fixada em medida não superior a 6 meses”?
Para logo responder:
“A resposta está em que uma coisa é a aplicação da pena de multa ser preferível à da prisão, outra diversa e muito mais estrita, é que a execução da prisão seja exigida por razões de prevenção; além temos um critério de conveniência e de maior ou menor adequação, aqui um critério estrito de necessidade: é necessário - e o tribunal tem de o demonstrar, sob pena de erro de direito inescapável - que só a execução da prisão permita dar resposta às exigências de prevenção”.
É este o nosso entendimento, recentemente manifestado no ac. deste Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo nº 6080/07.1.
3.5.
Ora, a não apreciação pelo tribunal a quo da eventual verificação dos pressupostos para aplicação de uma pena substitutiva, traduz-se, em nosso entender, numa omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1 al. c), do Código de Processo Penal, logo, numa nulidade da sentença.
3.5.1. Por sua vez, com o alargamento das ditas penas e, concretamente, com o teor do actual artigo 43º, do Código Penal, na redacção da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, a pena de prisão de 9 meses aplicada ao arguido, é também já susceptível de substituição por multa, o que não acontecia à data em que foi proferida a sentença.
3.5.2. Bem como foi introduzida a pena substitutiva do artigo 44º do mesmo diploma legal - cumprimento da pena de prisão até um ano, em regime de permanência na habitação.
Estas alterações poderão traduzir-se na aplicação de um regime mais favorável ao arguido, à luz do disposto no artigo 2º, nº 4, do Código Penal, o que deve ser concretamente apreciado.
3.6.
Acontece que legalmente poderia este Tribunal de recurso proceder, desde já, à aplicação do eventual regime mais favorável bem como suprir as nulidades que o pudessem ser.
Contudo, verifica-se um outro vício, que obsta ao conhecimento desta matéria: o da insuficiência para a decisão, da matéria de facto provada, previsto no art. 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP.
Com efeito, compulsada a matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido, é a mesma parca ou mesmo inexistente para habilitar o julgador a averiguar da existência dos pressupostos para a aplicação das penas substitutivas de que vimos falando.
3.6.1. Desde logo, quanto à pena de multa[16], esta tem dois momentos na sua formação:
1. A determinação do número de dias.
2. A determinação do quantitativo diário.
Se quanto ao número de dias até seria possível fixá-lo, o mesmo não acontece quanto ao quantitativo diário.
Este fixa-se de acordo com o disposto no artigo 47º, nº 2, do Código Penal, que na altura[17] estipulava:
“Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre €1 e €498,80, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.
A este propósito refere o Prof. F. Dias[18] :
“O segundo acto do juiz na determinação concreta da pena segundo o sistema dos dias-de-multa visa fixar, dentro dos limites legais, o quantitativo de cada dia de multa em função da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
…
É seguro que deverá atender-se (numa base, em todo o caso, jurídico-penal, que não jurídico fiscal) à totalidade dos rendimentos próprios do condenado, qualquer que seja a sua fonte (do trabalho, por conta própria ou alheia, como do capital; de pensões, como de seguros), com excepção de abonos, subsídios eventuais, ajudas de custo e similares. Como é seguro, por outro lado, que àqueles rendimentos hão-de ser reduzidos os gastos com impostos, prémios de seguro - obrigatórios e voluntários - e encargos análogos. Como igualmente parece legítimo tomar em conta, à semelhança do que expressamente dispõe a lei alemã, rendimentos e encargos futuros mas já previsíveis no momento da condenação (v.g. o caso de um desempregado que dentro de alguns dias assumirá um posto de trabalho)”.
É pois relevante, imprescindível, para a fixação do quantitativo diário da pena de multa, para a fundamentação desta, sob pena de a decisão ser nula[19], apurar a exacta situação económica do condenado segundo o binómio rendimentos disponíveis/encargos.
A não se entender assim, cai-se no puro arbítrio do julgador.
3.6.2.
A insuficiência da matéria de facto mantém-se para apurar dos pressupostos quanto às demais penas substitutivas[20].
3.7.
Chegados a este ponto, a via a seguir traduz-se no reenvio do processo para novo julgamento quanto a esta questão - artigo 426º, do Código de Processo Penal.
Não se torna sequer necessário proceder à reabertura da audiência para aplicação do regime mais favorável ao abrigo do artigo 371º-A[21], pois a sentença recorrida ainda não transitou em julgado, possibilitando a este Tribunal determinar o apuramento dos novos factos e aplicação do eventual regime mais favorável.
4. A possibilidade legal de se proceder a novo julgamento.
Embora pelos motivos apontados, que não os alegados pelo recorrente, será satisfeita a sua pretensão, na medida em que o mesmo terá a oportunidade de estar presente no novo julgamento e de colaborar com o Tribunal no apuramento da sua situação pessoal, familiar e económica (aqui incluindo a laboral), sem prejuízo de todas as diligências que o tribunal poderá realizar para esse efeito - v. artigos 369º a 371º, do Código de Processo Penal -, para os fins já consignados.
IV
DecisãoPor todo o exposto, decide-se:
Julgar parcialmente procedente o recurso do recorrente/arguido e, consequentemente:
a) Determina-se o reenvio do processo para novo julgamento quanto e apenas para o apuramento dos factos necessários para averiguação e apreciação dos pressupostos de aplicação de uma pena substitutiva à pena de prisão efectiva em que o recorrente foi condenado, traduzidos essencialmente no apuramento da real situação económica do recorrente e as suas condições laborais, pessoais e familiares, tudo conforme supra definido.
b) Julga-se improcedente a questão quanto à medida concreta da pena de prisão fixada pelo tribunal a quo, mantendo-se, nesta parte, a decisão recorrida.
Custas a cargo do arguido pelo seu decaimento parcial com a taxa de justiça que se fixa em 3 (três).
Porto, 23.04.2008
Luís Augusto Teixeira
José Alberto Vaz Carreto
__________________________
[1] V. grau de ilicitude, intensidade do dolo, a conduta anterior e posterior ao facto, sendo certo que no caso do recorrente a sua conduta anterior apenas funciona como agravante, dados os seus antecedentes criminais.
[2] - Cf. o Acórdão do S.T.J., de 25//11/1987, no B.M.J., nº371, pág. 255.
[3] Pois continua a ser abundante e mesmo assustadora a sinistralidade nas nossas estradas, quer com o número de acidentes, quer de mortes, quer de feridos, incluindo os graves.
[4] Pois não pode deixar de ser levado em conta o historial criminológico do recorrente, quer pela prática de crimes desta natureza, quer de outros, de roubo, furto, falsificação, burla e ofensas corporais.
[5] - Ver Maria Fernanda Palma, “As alterações reformadoras da Parte Geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, nas Jornadas sobre a revisão do Código Penal, A.A.F.D.L., Lisboa, 1998, pág. 27.
[6] - Cf., ainda, Adelino Robalo Cordeiro, A Determinação da Pena, nas Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, Alterações ao Sistema Sancionatório e Parte Especial, Volume II, Lisboa, 1998, pág. 48.
[7] Pois no entender de F. Dias, in Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, fls. 329, as penas de substituição são verdadeiras penas autónomas.
[8] Em detrimento da existência de uma multiplicidade e diversidade de critérios.
[9] V. o cumprimento em regime de permanência na habitação consagrado no actual artigo 44º do Código Penal.
[10] V. alargamento da medida das penas em que é possível a sua aplicação, passando de 3 para 5 anos na suspensão da execução da pena e de 1 para 2 anos no caso de PTFC, por exemplo.
[11] V. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, fls. 360, onde se pronuncia sobre o efeito de sharp-short-shock no sentido de que “uma pena de prisão curta (ou mesmo de curtíssima) duração, v.g., de alguns dias, seria necessária e útil em muitos casos, como única forma de convencer o agente da gravidade do crime praticado e, mesmo, de estabilizar as expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma infringida”, admitindo a sua aplicação excepcional “apenas em certos e muito contados casos”.
[12] Que constitui entre nós a mais importante das penas de substituição - v. F. Dias, ob. Cit., fls. 337.
[13] Reportando-se, pois, às situações anteriores ao alargamento do prazo para 5 anos.
[14] Aponta claramente neste sentido, a referida opção legislativa de alargar a moldura da pena concreta para a possibilidade ou faculdade de aplicação de cada uma das penas substitutivas.
[15] Refere-se ao disposto no artigo 70º, do Código Penal, em que, face à punição do crime com pena de prisão ou multa, o tribunal deve preferir esta última (pena de multa), sempre que ela se mostre suficiente para realizar as exigências de prevenção que no caso se façam sentir.
[16] A primeira que o tribunal deve apreciar.
[17] Antes da nova redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.
[18] Em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, fls. 127 e ss..
[19] Artigo 374º, nº 2, conjugado com o artigo 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
[20] Tendo em conta a natureza e os pressupostos de cada uma das diferentes penas substitutivas, parece-nos, salvo melhor entendimento, que a ordem de apreciação deverá ser a seguinte:
Substituição da pena de prisão por: 1 - multa (artigo 43º); 2 - suspensão da pena (artigo 50º); 3 - PTFC (artigo 58º); 4- regime de permanência na habitação (artigo 44º); 5 - prisão por dias livres (artigo 45º); 6 - regime de semidetenção (artigo 46º).
[21] Introduzido pela Lei nº 48/2007.