Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2279/08.0TJPRT.P1 |  |
MATÉRIA DE FACTO
VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO
PROVA TESTEMUNHAL
INADMISSIBILIDADE
RECURSO A CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS
PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES ESPECIFICAMENTE NEGOCIADAS
INCUMPRIMENTO
INEXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DA RENDA
DIREITO À RESCISÃO DO CONTRATO
II - O art. 394º do CC, respeitante à inadmissibilidade da prova por testemunhas de quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento, não é aplicável aos contratos de adesão ou aos contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais.
III - Os contratos de instalação de lojista em centro comercial, tratando-se de contratos a que se aplica, em geral, o regime do DL nº 448/85, ficam sujeitos ao princípio geral segundo o qual as convenções especificamente negociadas prevalecem sobre aquelas que foram simplesmente objecto de adesão.
IV - A apresentação do centro comercial aos lojistas pelo promotor/gestor, na fase da negociação do contrato, com recurso a uma brochura da qual constam especificações respeitantes à identificação do "produto" que constituiu o centro comercial em formação, com a indicação do número de lojas existentes, espaços de estacionamento, número de salas de cinema, a existência de bares e restaurantes, e de "um piso temático dedicado exclusivamente ao mobiliário, decoração e casa, com uma área de 6.500 m2", levará a que tais características assumam carácter vinculativo para o promotor/gestor.
V - O incumprimento por parte do promotor/gestor de tal obrigação de criação e manutenção de uma área temática do móvel, bem como da publicitação de tal área temática, com o consequente encerramento de todas as lojas envolventes, torna inexigível o pagamento da respectiva renda por parte do único lojista sobrevivente, atribuindo-lhe o direito à rescisão do contrato.
Relator: Maria João Areias
1º Adjunto: Maria de Jesus Pereira
2º Adjunto: José Igreja Matos
Acordam no Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção):
I – RELATÓRIO
B…, S.A. intenta a presente acção declarativa ao abrigo do D.L. nº 108/06, de 08/06, contra
C…, Lda.,
pedindo:
a) o reconhecimento da resolução do Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial promovido pela Autora;
b) a condenação da Ré no pagamento à Autora da quantia de € 26.861,75, a título de remunerações mínimas mensais, encargos comuns e juros vencidos;
c) a condenação da Ré no pagamento à Autora de todas as prestações vincendas a que está obrigada, designadamente, a título de remuneração mensal mínima e encargos comuns, acrescidas de juros moratórios à taxa leal sobre o montante de € 24.553,01.
A ré formulou pedido reconvencional no valor de € 126.000,00.
Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença:
1. Julgando a invocada excepção de não cumprimento do contrato procedente, absolvendo a Ré do pedido.
2. Relegando a quantificação do pedido reconvencional para execução de sentença.
Inconformada com tal sentença, a autora dela interpõe recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões:
1 - Restringe-se o presente Recurso à douta decisão proferida nos autos supra referenciados, que julgou procedente a excepção de não cumprimento do contrato invocada pela Ré, absolvendo-a do pedido contra si formulada pela Autora/Recorrente, bem como do pedido reconvencional, cuja quantificação foi relegada para execução de sentença;
2 - A Autora, a 27/04/2007, tomou por cessão da posição contratual, a gestão do Centro Comercial denominado “D…”, inaugurado em Novembro de 2006;
3 - Em 16 de Novembro de 2006, entre a Ré e a “E…”, então gestora e locatária do sobredito Centro, foi outorgado Contrato de Licença e Utilização de Loja em Centro Comercial (doravante, simplesmente CLU) e respectivos Anexos (que dele fazem parte integrante), nele figurando a Ré como utilizadora da loja … – C…
4 - O sobredito CLU é o único vínculo contratual existente entre a Autora e a Ré;
5 - De acordo com a cláusula 9.ª, n.º 1, al. c) do CLU, a Autora estava obrigada a promover, animar e publicitar o Centro Comercial, com os critérios, condições e termos por si definidos, dele não constando qualquer obrigação de promover campanha publicitária específica do piso temático;
6 - A Autora só tomou conhecimento da existência de uma brochura no decurso do presente processo, nenhuma alusão sendo feita à mesma no CLU;
7 - Na referida brochura, evidenciam-se as características físicas do empreendimento comercial, sua composição e valências, localização e vias de acesso, envolvências geográfica e territorial;
8 - Há erro na apreciação da prova relativamente aos ítens descritos e elencados em II.4), a) da matéria provada, sendo que os depoimentos testemunhais prestados em audiência e a ausência de qualquer elemento documental capaz de os suportar, impunham decisão diversa, que o mesmo é dizer, a resposta dada devia ter sido não provados;
9 - A alteração da resposta dada àqueles ítens, nos termos indicados, implica um enquadramento jurídico diferente do adoptado na douta Sentença recorrida, gerando a procedência da acção;
10 - Há igualmente erro na apreciação da prova referente aos ítens elencados e descritos em b.1) e b.2) do p. II.5), pois, o acervo documental constante dos autos - págs. 262 e segs. - e os depoimentos prestados pelas testemunhas da Autora e da Ré, quanto à promoção, animação e publicitação do Centro Comercial, impunham dar resposta como não provados;
11 - O Raciocínio decisório está inquinado por um pré-juízo que, embora inadvertidamente, levou o Tribunal a desvalorizar o CLU – único vínculo contratual existente entre as partes - e a enfatizar, injustificadamente, uma alegada brochura, porventura exibida em fase pré-negocial;
12 - O Tribunal deu como provado que a Ré não pagou à Autora o montante global de 24.553,01 €, devido a título de remuneração mensal mínima e encargos comuns;
13 - Conforme se demonstrou supra, mormente, em III – iii), não estavam verificados os pressupostos de que a lei faz depender a aplicação do instituto da excepção de não cumprimento, precedentemente sentenciado pelo Tribunal;
14 - A ponderação global dos elementos constantes dos autos, a prova produzida em audiência e a falta de suporte documental, impunham respostas negativas aos itens 34, 37, 38, 41, 42, 43, 44, 45 (admitindo despesas com a água, luz e telefone) e 46 da matéria provada.
15 - Sem prescindir, a Sentença não faz um correcto, adequado e exigível exame crítico das provas alcançadas nos autos – não bastando dizer-se que se procedeu a uma apreciação crítica das mesmas – como determina a lei adjectiva, pelo que, o aresto enferma de nulidade – art.ºs 659.º, n.º 3 (parte final) e 668.º, n.º 1, al. b);
16 - Não tendo sufragado tal entendimento, o Tribunal recorrido violou o disposto nos art.ºs 428.º, n.º 1 e 483.º do Código Civil e 653.º, 655.º, 659.º, n.º 3 (parte final) e 668.º, n.º 1, al. b), todos do Código do Processo Civil.
A parte contrária apresentou contra-alegações no sentido da manutenção do decidido.
Cumpridos os vistos legais, há que decidir.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Tendo em consideração que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr. artºs. 684º, nº3 e 685º-A, do Código de Processo Civil, as questões a decidir são as seguintes:
1. Nulidade da sentença com fundamento no art. 668º, nº1, al. b) do CPC.
2. Impugnação da matéria de facto.
3. Recusa de pagamento das rendas com fundamento na excepção de incumprimento do contrato:
a. Incumprimento do contrato por parte da autora.
b. Recusa de pagamento da renda com fundamento na excepção de não cumprimento do contrato.
c. Legitimidade da recusa de pagamento de rendas e outros encargos.
4. Condenação da autora no pedido reconvencional.
III – APRECIAÇÃO DO OBJECTO DOS RECURSOS
A. Matéria de facto
O tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:
1. A Autora é uma sociedade comercial cujo objecto social consiste em “Projecto, construção, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para o mesmo fim; Gestão de imóveis próprios ou de terceiros, nomeadamente, de empreendimentos imobiliários, conjuntos comerciais, parques de estacionamento, entre outros; Administração, promoção, locação e sublocação de bens imóveis e equipamentos, próprios ou de terceiros, incluindo em regime de locação financeira; Actividades de consultoria na área imobiliária e a execução de projectos; Prestação de todos os serviços conexos com as referidas actividades, incluindo a gestão de condomínios e espaços imobiliários de utilização comum”.
2. A Ré tem como actividade comercial a venda de tapeçarias e decoração para o lar em geral, incluindo pequeno mobiliário e material de casa de banho.
3. O Centro Comercial D… foi apresentado à Ré como o primeiro grande Centro Comercial de Paços de Ferreira.
4. Referia a força de vendas e a brochura que o Centro Comercial teria um piso temático denominado “F…: A mais moderna montra de mobiliário de Portugal.”
5. Referia a força de vendas e a brochura: “ Reconhecida como a “Capital do Móvel”, Paços de Ferreira é visitada anualmente por milhares de pessoas que se deslocam de todos os pontos de Portugal (incluindo ilhas) e de Espanha, em particular da Galiza. Por isso, o Centro Comercial D… vai ter um piso temático, dedicado exclusivamente ao mobiliário, decoração e casa. Pela sua aposta num layout diferente, vai ser a mais moderna área de exposição de mobiliário do país. Pela sua inovação permanente vai ser, sem dúvida, um espaço de referência da região, elevando a qualidade da oferta e exposição do mobiliário.”
5. Referia ainda a força de vendas e a brochura: “F…: Exposição com uma área de 6.500 m2. Constituído por um piso exclusivo de mobiliário e decoração:
. cozinhas;
. salas de banho;
. iluminação;
. electrodomésticos;
. jardim;
. bricolage
. exposição permanente de marcas nacionais
. espaços devidamente decorados;
. Projecção de novas propostas por criadores nacionais.”
6. Asseguravam que o retorno para a cidade de Paços de Ferreira em 2006 seria de 66,8 milhões de euros, com especial incidência em tapetes, mobiliário e bricolage.
7. Asseguravam que o showroom temático de móveis teria uma zona de influência de 4.700.000 pessoas.
8. Asseguravam que o showroom temático tinha uma área de influência e uma atractividade a todo o País, sobretudo da Península de Setúbal para cima.
9. Garantiam uma elevada frequência, permanente e regular, elevada de pessoas no Centro Comercial, vindas do estrangeiro através do aeroporto Sá Carneiro, da Galiza através de viatura e comboio, bem como de todo o país.
10. Tanto mais que, segundo asseguravam, escolhiam os lojistas a dedo para que o Tenant Mix constituísse uma mais valia e fosse capaz de atrair por si a frequência que asseguravam.
11. Foi apresentado à R. o Centro Comercial e assim foi anunciado nos jornais e meios de comunicação social pelos promotores-gestores do próprio Centro.
12. O Centro Comercial era anunciado como o Centro Comercial para a indústria de mobiliário, o primeiro Centro Comercial temático do País capaz de atrair frequência desde o Porto à Galiza.
13. Garantiam um estudo de mercado perfeito, com o selo da G... integrada no Grupo H….
14. Em 16 de Novembro de 2006, entre a Ré e a “E…, Lda”, então gestora e locatária do Centro Comercial denominado D…, sito na Rua …, n.º .., em Paços de Ferreira, foi outorgado designado “Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial e respectivos Anexos (que dele fazem parte integrante), nele figurando aquela firma como gestora e a Ré como utilizadora da Loja … – C….
4. Desde 27 de Abril de 2007, a Autora é gestora e locatária do aludido Centro Comercial[1].
5. Tal posição decorre da cessão de posição contratual estabelecida entre a “E…, Lda”, na qualidade de cedente e a Autora na qualidade de cessionária.
6. Por cartas datadas de 01/05/2007, foi dado conhecimento à Ré da aludida cessão.
7. Nos termos do ajuizado contrato, a Autora comprometeu-se a permitir à Ré a utilização da loja …, para nela exercer a sua actividade comercial, pelo período de vigência de 6 (seis) anos, com início na data de abertura do Centro Comercial e termo no referido prazo de duração.
8. Nos termos das als. a), dos n.ºs 1 e 4 da cláusula 14.ª deste último documento, a Autora tem direito a receber da Ré, como contrapartida pela utilização da loja, uma remuneração mensal mínima no valor de 910,00 € (novecentos e dez euros), acrescida de IVA à taxa em vigor,
9. …a pagar até ao dia 10 (dez) do mês a que disser respeito.
10. A actualização desta remuneração, é automática, sucessiva e anual, com base no índice de preços ao Consumidor, divulgado pelo INE (Instituto Nacional de Estatística)
11. A Ré obrigou-se ainda perante a Autora, a satisfazer os encargos com a utilização dos espaços comuns do Centro Comercial. À Ré foi apresentado pela força de vendas da E… o futuro Centro Comercial D….
12. No referido contrato diz-se, designadamente:
“C. O CC é um estabelecimento comercial complexo, destinado ao exercício do comércio, integrado horizontalmente, tendo sido planeado e promovido pela Primeira Contratante.”
“E. A Primeira Contratante, na qualidade de locatária e promotora, assegurou a organização do CC, definiu os ramos de comércio a exercer nas diversas lojas e espaços, atribuiu-lhes as respectivas localizações, tomou a responsabilidade de assegurar serviços comuns, em especial, os serviços de limpeza, manutenção, segurança e promoção, e elaborou um Regulamento Interno de Funcionamento do Centro Comercial.”
“F. A Primeira Contratante dispõe de apurados estudos técnicos que envolveram procura de locais, escolha, pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica, projectos e estudos de “tenant mix”, com vista à concepção, implantação e implementação do referido CC, os quais importaram em despesas e custos avultados.”
“G. Os referidos estudos possibilitaram a criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do CC, que por sua vez é um factor decisivo na valorização do CC., e de todas e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado.”
“H. A Primeira Contratante é a única e exclusiva responsável pela escolha dos lojistas do centro, sendo a sua selecção efectuada em função dos ramos de comércio por si determinados, da qualidade do serviço proposto e da idoneidade e capacidade financeira dos lojistas.”
“K. A organização e gestão do estabelecimento de comércio integrado CC são exercidas pela Primeira Contratante, competindo-lhe assegurar o cumprimento do Regulamento Interno e a gestão do conjunto do estabelecimento.”
“L. A Primeira Contratante tem o direito e o dever de explorar, sob a forma de comércio integrado, o referido CC e de explorar em proveito próprio as áreas comuns do CC, inclusive as de circulação.”
“M. A Primeira Contratante tem interesse em manter um elevado nível de atracção dos potenciais consumidores do CC, sob pena de os espaços existentes no seu centro comercial deixaram de ser atractivos para os lojistas.”
“9.
1. A Primeira Contratante obriga-se a que os seguintes serviços sejam prestados à Segunda Contratante:
…….
c) Promoção, animação e publicidade do CC.”
“10.
A Administração do CC, a direcção dos respectivos serviços de interesse comum e a fiscalização da aplicação do Regulamento Interno incumbem à Primeira Contratante, ou a quem esta vier a mandatar para exercer estes serviços, como entidade responsável pela gestão do CC.”
“24.
1. O presente contrato é celebrado intuitu personae, tendo a Primeira Contratante seleccionado a Segunda Contratante em função da qualidade do serviço, da sua idoneidade, da sua capacidade financeira e das garantias oferecidas.”
12. No Regulamento Interno foi estabelecido:
“Artigo 5º - Individualização das lojas
Loja é o espaço físico devidamente individualizado na planta anexa ao contrato celebrado com o lojista e destinado ao ramo de actividade que nesse mesmo espaço irá ser exercido. É o espaço físico dimensionado e posicionado dentro do Centro Comercial, segundo um plano pré estabelecido, de adequada diversificação de actividades, constituindo, por isso, uma especial unidade de locação ou célula comercial, inconfundível com o vulgar conceito de loja, sito em qualquer via pública e desgarrado de um conjunto harmónico e especialmente concebido para actividades comerciais como é um Centro Comercial.”
“Artigo 20 – Entidade Gestora
1.Cabe à entidade gestora e nomeação da administração e da gestão do CC, nos termos do disposto no presente artigo.
2. A designação da entidade gestora cabe à proprietária ou promotora do CC.
3. Na ausência de designação da entidade gestora, caberá à proprietária ou promotora do CC assegurar a administração e gestão do CC.”
“Artigo 22 – Competência
……….
6. Compete, em especial, à entidade gestora:
a) Propor à proprietária ou promotora a tomada de medidas tendentes ao melhoramento e modernização do CC, bem como a potenciar a sua exploração, e propor-lhe alterações ao Regulamento;
b) Zelar pelo bom funcionamento do CC, e assim também, pelos interesses dos lojistas que nele exerçam uma actividade comercial;
c) Manter a filosofia e as características essenciais que presidiram à implementação do CC e as inerentes ao comércio integrado, nomeadamente assegurando o efectivo exercício nas lojas, pelos lojistas, da sua actividade comercial;
d) Manter a harmonia e equilíbrio das lojas e orientar a política de mercado do CC;
e) Representar o CC em juízo e fora dele, e zelar pelo cumprimento do disposto neste Regulamento;
f) Apoiar os lojistas na resolução dos problemas que apresentem em relação ao funcionamento do CC ou das lojas;
g) Zelar pela conservação, manutenção e limpeza das Partes de Utilização Comum;
h) Superintender sobre os serviços de vigilância, limpeza e manutenção;
i) Contratar as empresas ou o pessoal necessário à realização dos serviços comuns, disciplinando a sua actividade;
j) Cobrar receitas, aplicar multas e administrar os fundos destinados a ocorrer às despesas e encargos com o funcionamento e utilização do CC e com a promoção deste.
k) Elaborar o orçamento provisional de Encargos Comuns e do CC para o ano seguinte;
l) Superintender e coordenar todas as actividades do CC, fixando o seu horário de funcionamento, fixando as condições de uso das Partes de Utilização Comum e assegurando a prestação de serviços de interesse comum.”
“Artigo 27º - Promoção, Animação e Publicidade
A promoção, animação e publicidade do CC, serão definidas pela entidade gestora.”
13. A Ré encerrou a loja no dia 1 de Maio de 2008.
14. A Ré não pagou, a título de remuneração mensal mínima, dos valores constantes nas facturas infra discriminadas:
n.º 170/2007, vencimento a 01/06/2007, no valor de 1.101,10 € ;
n.º 265/2007, vencimento a 02/07/2007, no valor de 1.101,10 € ;
n.º 355/2007, vencimento a 01/08/2007, no valor de 1.101,10 € ;
n.º 446/2007, vencimento a 03/09/2007, no valor de 1.101,10 € ;
n.º 543/2007, vencimento a 01/10/2007, no valor de 1.101,10 € ;
n.º 636/2007, vencimento a 05/11/2007, no valor de 1.101,10 € ;
n.º 736/2007, vencimento a 11/12/2007, no valor de 1.127,53 € ;
n.º 811/2007, vencimento a 11/12/2007, no valor de 13,21 €;
n.º 68/2008, vencimento a 01/01/2008, no valor de 1.127,53 € ;
n.º 163/2008, vencimento a 06/02/2008, no valor de 1.127,53 € ;
n.º 252/2008, vencimento a 03/03/2008, no valor de 1.127,53 €;
n.º 348/2008, vencimento a 01/04/2008, no valor de 1.127,53 €;
n.º 394/2008, vencimento a 02/05/2008, no valor de 1.127,53 € ;
n.º 475/2008, vencimento a 02/06/2008, no valor de 1.127,53 €;
n.º 554/2008, vencimento a 02/07/2008, no valor de 1.118,21 € ;
n.º 630/2008, vencimento a 01/08/2008, no valor de 1.118,21 € ;
15. Perfazendo o valor de 16.748,94 € (dezasseis mil setecentos e quarenta e oito euros e noventa e quatro cêntimos).
16. A título de encargos comuns/condomínio, a Ré não pagou os valores constantes nas facturas infra discriminadas:
n.º 273/2007, vencimento a 02/07/2007, no valor de 550,55 €;
n.º 363/2007, vencimento a 01/08/2007, no valor de 550,55 €;
n.º 456/2007, vencimento a 03/09/2007, no valor de 550,55 €;
n.º 556/2007, vencimento a 01/10/2007, no valor de 550,55 €;
n.º 650/2007, vencimento a 05/11/2007, no valor de 550,55 €;
n.º 744/2007, vencimento a 11/12/2007, no valor de 550,55 €;
n.º 83/2008, vencimento a 01/01/2008, no valor de 550,55 €;
n.º 176/2008, vencimento a 06/02/2008, no valor de 550,55 €;
n.º 264/2008, vencimento a 03/03/2008, no valor de 550,55 €;
n.º 350/2008, vencimento a 01/04/2008, no valor de 563,76 €;
n.º 410/2008, vencimento a 02/04/2008, no valor de 39,64 €;
n.º 455/2008, vencimento a 02/05/2008, no valor de 563,76 €;
n.º 537/2008, vencimento a 02/06/2008, no valor de 563,76 €;
n.º 616/2008, vencimento a 02/07/2008, no valor de 559,10 €;
nº 692/2008, vencimento a 01/08/2008, no valor de 559,10 €;
17. Perfazendo o valor de 7.804,07 € (sete mil oitocentos e quatro euros e sete cêntimos),
18. A Ré não pagou as respectivas facturas, nem nas datas dos seus vencimentos nem até hoje, apesar de repetidamente instada para o efeito.
19. A Autora, por carta registada com aviso de recepção, datada de 5 de Setembro de 2008 e recepcionada pela Ré a 15/09/08, procedeu à rescisão do Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial, entre ambas outorgado invocando justa causa, cujos termos, por brevidade e economia processual.
20. Todos os contratos foram celebrados no pressuposto reciprocamente conhecido e aceite de que seria criada e dinamizada toda uma área temática com 6.500 m2 destinada à promoção do mobiliário.
21. Tal área temática seria devidamente anunciada, promovida e divulgada pelos proprietários e gestores do Centro Comercial.
22. Estes obrigaram-se a dinamizar todo um conceito em torno do mobiliário como segmento estruturante do negócio.
23. Obrigaram-se os proprietários e gestores do Centro Comercial a lançar e executar iniciativas variadas de âmbito nacional e até internacional da sua exclusiva responsabilidade que assegurariam uma frequência elevada e com elevados patamares de qualidade do Centro Comercial.
24. Tudo isto foi determinante para a vontade de contratar da Ré dos demais lojistas.
25. Nenhuma das iniciativas levadas a cabo pelos proprietários e gestores teve impacto relevante no Centro Comercial e na frequência.
26. Não foi criada a zona temática do mobiliário com 6.500 m2.
27. Os lojistas do 1º andar, todos eles, sofreram prejuízos por falta de frequência do Centro.
28. Durante a semana entravam mais funcionários no Centro Comercial que clientes ou mesmo frequentadores.
29. Os lojistas do 1º andar foram rescindindo com justa causa e antecipadamente os seus contratos, muitas vezes por acordo.
30. Ré e os demais lojistas ao longo do ano de 2007 foram reclamando junto dos promotores e gestores do Centro Comercial a inexistência de frequência no Centro Comercial e de negócio para os lojistas.
31. Na área do mobiliário havia lojas que nada facturavam ou vendiam durante semanas seguidas.
32. Os proprietários e gestores do Centro Comercial foram prometendo designadamente, o seguinte:
“. Publicidade a nível nacional e em toda a Galiza, através de Outdoors, imprensa escrita e rádio;
. Publicidade em todas as caixas MB;
. Colocação dentro do CC de placas indicativas da zona temática – F…;
. Realização de vários eventos directamente relacionados com o mobiliário;
. Colocação em diversas zonas do CC de peças de mobiliário como suporte da sua divulgação.”
33. Não foram realizadas todas as acções de divulgação prometidas.
34. O nível de vendas no 1º piso do Centro Comercial para a generalidade dos lojistas apresentou-se praticamente nulo.
35. Os lojistas do 1º andar foram fechando uma a uma as lojas.
36. Fecharam, designadamente, as seguintes lojas pelos motivos expostos:
a) I…;
b) J…;
c) K…;
d) L…;
e) M…, entre outras.
37. Face aos sucessivos encerramentos, a Ré ficou isolada, sem quaisquer lojas abertas ao redor e sem qualquer frequência.
38. Foi nessa ocasião que encerrou.
39. A Ré recebeu o locado em tosco.
40. A R. executou no locado obras.
41. A que as quantias despendidas com a contratação de 3 funcionárias e com a respectiva indemnização num montante de € 3.000,00.
42. A Ré adquiriu também equipamentos, designadamente computador e programa informático de gestão.
43. A R. afiançada no contrato que estabeleceu com a A., investiu em “ stock” – aquisições no mercado nacional, comunitário e extra-comunitário.
44. Sem a loja tais produtos não são vendáveis por mais de metade do seu preço de aquisição.
45. A ré teve despesas com água, luz, telefone e publicidade.
46. A loja apresentou um resultado negativo de exploração.
1. Nulidade da sentença com fundamento no art. 668º, nº1, al. b) do CPC.
Invoca a Apelante a nulidade da sentença nos termos dos arts. 659º, nº3, e 668º, nº1, al. b), do CPC, com a alegação de que “o tribunal não procedeu ao exame crítico das provas alcançadas nos autos – não bastando dizer-se que se procedeu a uma apreciação crítica das mesmas”.
A causa de nulidade da sentença prevista na al. d) do nº1 do art. 668º do CPC – quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – verificar-se-á quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão.
Ou seja, tal nulidade pressupõe a falta de indicação dos factos em que se fundamenta a decisão, pressupõe que o juiz omita totalmente a especificação dos factos que considere provados e que suportem a decisão[2].
Ora, no caso em apreço, embora a Apelante sustente a invocada nulidade na al. b) do nº1 do art. 668º, constata-se que o vício que imputa à decisão em apreço não reside na circunstância de o juiz a quo ter omitido os factos em que fundamentou a sua decisão – os factos encontram-se devidamente enunciados nos pontos 1 a 47 da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida.
O vício que a Apelante pretende invocar respeita antes a uma deficiente fundamentação das respostas dadas pelo juiz a quo à matéria de facto, ou seja, contenderá antes com a eventual violação do disposto no nº2 do art. 653º, do CPC, respeitante à decisão sobre a matéria de facto e segundo o qual o juiz “declarará quais os factos que o tribunal julga como provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador”.
Tal exigência legal “impõe que, de acordo com as circunstâncias, se estabeleça o fio condutor entre a decisão da matéria de facto (resultado) e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção (fundamentos), fazendo a respectiva apreciação crítica, nos seus aspectos mais relevantes (…). Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivos da sua decisão, declarando, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 655º) deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.[3]”.
É a violação deste dever específico que se encontrará aqui em causa, sendo que, caso se tivesse por verificada, importaria, não a nulidade da sentença, mas tão só a consequência prevista no nº5 do art. 712º do CPC – baixa dos autos à primeira instância, a fim de o juiz a quo completar a sua fundamentação, com base nas gravações efectuadas ou através da repetição da prova.
De qualquer modo, não é a insuficiente fundamentação de qualquer facto que poderá acarretar tal solução, mas tão só quando a deficiente fundamentação incida sobre algum facto essencial: “se o facto dado, sem fundamentação, como provado ou não provado não se revelar concretamente essencial para a decisão da causa, a exigência, a posteriori, da fundamentação, em via de recurso, é inútil, sendo a falta de fundamentação irrelevante[4]”.
Ora, no caso em apreço, não só a Apelante não requer a baixa do processo à primeira instância para reforço da fundamentação de algum facto em concreto, como o juiz a quo, embora não tenha fundamentado a convicção que formou sobre cada um dos factos que veio a dar como provados de modo individual, foi indicando relativamente a cada um dos temas ou questões de facto de que elementos de prova se socorreu, por referência a cada um dos documentos juntos aos autos e indicando quais as testemunhas que tendo-se pronunciado sobre determinada matéria, a confirmaram.
Ou seja, embora se possa afirmar que se trata de uma fundamentação sintética, da sua leitura torna-se perfeitamente perceptível porque é que o juiz a quo deu como provados determinados factos e outros não, pelo que o convite ao juiz a quo a completar a fundamentação por si dada sempre se configuraria como um acto inútil.
Não se tem, assim, por verificada a invocada nulidade.
2. Impugnação da matéria de facto.
Os tribunais da Relação, sendo tribunais de segunda instância, têm actualmente competência para conhecer tanto de questões de direito, como de questões de facto.
Segundo o nº1 do art. 712º do CPC, na redacção do DL 303/2007, de 24 de Agosto, a decisão do tribunal da 1ª instância pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os meios de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 665º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados em audiência, o que nos permite alterar a matéria da matéria de facto nos amplos termos previstos na al. a), do art. 712º do CPC[5], passamos, assim, a analisar cada um dos pontos da matéria de facto postos em causa pelos réus/recorrentes, nas suas alegações de recurso.
1.a. Impugnação dos pontos 4 a 13, da Base Instrutória.
Pretende a Autora que os pontos 4 a 13 da matéria dada como provada pelo tribunal a quo, respeitantes ao teor da brochura, deveriam ter obtido resposta “negativa”, porquanto, a recorrente não teve qualquer participação/intervenção na feitura da aludida brochura, nesta nada se garante ou assegura, sendo que o vínculo contratual entre a promotora e a Ré está exclusivamente corporizado no CLU e não em qualquer outro, nomeadamente na brochura.
E a favor de tal entendimento, invoca o teor do referido Contrato de Licença de Utilização de Loja, celebrado entre a Ré e a Promotora e excertos dos depoimentos das testemunhas da Ré, N…, do qual resultava que havia tão só uma “expectativa de retorno”, e de O…, do qual resultaria a admissão de que não houve um “pré-acordo” formal.
Em primeiro lugar, será obvio que o facto de a ora Autora não ter tido qualquer participação na elaboração da dita brochura, será absolutamente irrelevante para a prova da matéria de facto constante dos pontos 4 a 13 e que aqui se discute – a autora é a actual gestora e locatária do Centro Comercial D…, por cessão da posição contratual da “E…, Lda.”, no “Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial” celebrado entre esta e a ora ré, na qualidade de utilizadora de Loja, sendo que, o que aqui se discute são os termos deste contrato e o que poderá ter sido discutido ou garantido no decurso das respectivas negociações preliminares.
Por outro lado, o teor de tais pontos, pelo menos dos pontos 4 e 5 e 5 (há dois pontos da matéria de facto com o número 5), constituem a mera reprodução do teor da referida brochura, sendo que, quanto aos pontos 6 a 13, apenas se pode eventualmente discutir se o que consta da brochura foi “assegurado” ou “garantido” aos lojistas na fase das negociações dos contratos.
Ora, a testemunha O…, economista e TOC da ré ao tempo dos factos, e que acompanhou a negociação do contrato, afirmou peremptoriamente que a apresentação do centro comercial foi feita com recurso à brochura que aqui se discute e a um CD, sendo que metade dessa brochura respeitava ao cluster do móvel; o CC destinava uma área de mais de 6.000 m2 ao móvel; ao móvel encontrar-se-iam ainda associadas lojas âncora da área do mobiliário; na área do móvel estava prevista publicidade nas caixas de multibanco, outdoors em zonas estratégicas, nomeadamente na zona da Galiza, publicidade em feiras internacionais como Frankfurt; criação de um gabinete especializado na decoração das lojas; exposições permanentes dentro do centro comercial e fora do centro comercial na área do móvel; confirma ainda a ideia do “F…”, um shopping do móvel dentro do Centro Comercial; mais esclareceu que falaram em estudos que confirmavam um forte retorno para a região; a E… disse que assegurava obrigação de manter um elevado nível de frequência do Shopping e na própria brochura falavam nos números que asseguravam tal frequência. Foi ainda peremptória em afirmar que este enquadramento da zona temática, feito pela E…, foi decisivo na tomada de decisão da ora Ré na celebração do contrato, colocando lá uma loja.
Quanto à testemunha N…, igualmente citada pela apelante, e que foi proprietária de uma loja de mobiliário e decoração no referido Centro, denominada “I…”, afirmou que investiu por se apresentar como um centro comercial temático do mobiliário; confirma que asseguravam a existência de um piso temático, só para a alimentação e para o móvel; confirmou que falavam que iam fazer publicidade em Espanha, de atracção de consumidores vindos do estrangeiro, que iam fazer uma selecção de lojistas e falaram de um estudo de mercado; e de início, começaram por ter uma frequência a nível nacional, durante os primeiros quatro meses, mas depois começou a ter uma frequência mais local;
Ou seja, do depoimento das testemunhas que a Apelante invoca a seu favor como deles devendo resultar uma resposta negativa, corroboram precisamente a versão dos factos retratada nos pontos impugnados: de que foi através da referida brochura que a entidade promotora apresentou o seu “produto”, assegurando as qualidades aí assinaladas ao Centro Comercial, nomeadamente ao “projecto” do “F…” do qual a ré iria fazer parte ao ocupar uma das lojas aí existentes. Aliás, note-se que do próprio “Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial”, consta do Ponto F, a realização dos referidos estudos de frequência: “A primeira contratante dispõe de apurados estudos técnicos que envolveram procura de locais, escolha, pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica, projectos e estudos de “tenant mix”, com vista à concepção, implantação e implementação do referido CC, os quais importaram em despesas e custos avultados”. E no ponto N, refere-se igualmente que “a primeira contratante tem interesse em manter um elevado nível de atracção dos potenciais consumidores do CC, sob pena de os espaços existentes no seu centro comercial deixarem de ser atractivos para os lojistas”.
E a apelante omite ainda o depoimento testemunha P…, que foi gerente de uma das lojas de móveis existentes no D…, a M…, cujo depoimento é absolutamente demolidor quanto à apresentação que a promotora fez do CC, e do conceito do “F…” e de a apresentação do CC com determinadas características, únicas e excepcionais na área do móvel, foi absolutamente determinante para que os lojistas desta área, inclusive ela própria, tenham celebrado o contrato: “quando nos venderam o espaço, venderam-nos um conceito, venderam-nos uma zona temática que ia ser anunciada por todo o país e em Espanha; inicialmente não queríamos abrir a loja, pois já tínhamos uma outra loja do outro lado da rua e o que nos motivou foi o terem-nos convencido que iriam fazer a publicidade por todo o país e em Espanha; tinham feito a selecção das melhores lojas do país e asseguravam que iriam publicitar esse facto para atraírem clientela do país e de Espanha; (…) a força de vendas mostrou-lhes um prospecto e disseram-lhes que havia um estudo de mercado que garantia a viabilidade económica deste projecto. (…) O projecto apresentava a zona do móvel como a mais moderna montra do móvel em Portugal (…) Esta explicação foi acompanhada da apresentação de uma brochura (…) Só nos convenceram a abrir a loja a partir do momento em que nos prometeram um espaço com as melhores lojas do país; (…) Recordo-me do que disse o Dr. Q… e do facto de pretenderem fazer publicidade em toda a Espanha, nomeadamente através de multibanco, dizendo “a Srª já viu, vai levantar dinheiro ao multibanco e no Algarve apare a dizer-lhe “No D… fizemos a melhor selecção por si, venha às melhores lojas do país”, foi esta mensagem que me convenceu a abrir lá uma loja.(…) se não fosse essa anunciada atracção de pessoas de todo o país e da Galiza, não iria investir 150.000 € numa loja quando eu tinha uma outra loja tão próxima (…) prometeram-nos na altura que iriam ter decoradores a tempo inteiro para ajudar os lojistas e para fazerem eventos que atraíssem pessoas de todo o país.”
E, atente-se ainda em que, todo o interrogatório das testemunhas foi feito sem que as mesmas tenham sequer sido confrontadas fisicamente com a referida brochura, pelo facto de, à data em que ocorreu a sua inquirição em audiência de julgamento, se encontrar ainda pendente de recurso a decisão do juiz a quo que havia indeferido a junção de tal brochura, o que tornou o depoimento de tais testemunhas ainda mais espontâneo e convincente.
Já quanto ao depoimento de parte da autora e ao depoimento das duas testemunhas apresentadas pela autora, nada souberam adiantar quanto à forma como se desenrolaram as negociações com vista à celebração dos contratos com os lojistas (a autora só iniciou a gestão do CC em Maio de 2007).
Por fim, haverá que ter em consideração a carta datada de 7 de Agosto de 2007, assinada por oito lojistas da área do móvel, e enviada já à actual administração do CC (doc.1 de fls. 357 a 359), na qual fazem referência à prometida criação da área temática, enumerando as várias diligências publicitárias que a promotora se havia comprometido e executar.
Como tal e apenas para que não fiquem dúvidas quanto ao modo como tais qualidades do CC foram “asseguradas” ou “garantidas”, haverá tão só que acrescentar à matéria dada como provada que o “Centro Comercial D… foi apresentado pela força de vendas com o apoio da referida brochura” (facto alegado pela Ré no art. 8 da sua contestação, e amplamente referido pelas testemunhas por esta indicadas), mantendo no mais a resposta dada pelo juiz a quo à matéria em apreço, cuja convicção encontra pleno fundamento nos depoimentos das três referidas testemunhas em conjugação com a referida brochura.
Aditar-se-á, assim, o seguinte ponto à matéria de facto:
3.a. O Centro Comercial D… foi apresentado pela força de vendas com o apoio da brochura que se mostra junta por apenso aos presentes autos.
2.b. Impugnação dos pontos 20 a 25 e 32 e 33.
Segundo a apelante, tais pontos deveriam ter obtido resposta negativa, porquanto, em seu entender:
- a recorrente não estava obrigada a promover qualquer outro tipo de publicidade ou animação do centro comercial para além do plasmado na clausula 9, nº1, al. c);
- do depoimento das testemunhas S…, T…, P…, resulta terem sido várias as iniciativas realizadas pela Autora nessa área, sendo que, embora o tribunal faça constar na matéria de facto não terem sido realizadas pela Recorrente todas a acções de divulgação prometidas e nenhuma das iniciativas levadas a cabo pelos gestores teve impacto relevante no Centro Comercial, não se específica quais as acções realizadas e as não realizadas.
Quanto ao primeiro argumento, discordando embora a apelante do teor do ponto 20 da matéria de facto dada como provada, não refere em que meios de prova se socorre para justificar uma resposta diferente por parte do tribunal – ou seja, porque motivo devia o tribunal dar como não provados esses factos quando a conjugação da UCL com a brochura e com o depoimento das testemunhas já referidos vão no sentido da convicção firmada pelo juiz a quo.
Quanto ao segundo, censurando o tribunal a quo pelo facto de dar como provado “não terem sido efectuadas todas as acções de divulgação prometidas”, aí não se especificar “quais as acções realizadas e as não realizadas”.
Constata-se contudo que, embora da prova realizada seja possível distinguir com clareza quais as acções realizadas e as não realizadas, o certo é que a apelante também não avança quais as acções que poderiam ser dadas como provadas face à prova produzida.
Ora, se a apelante pretende impugnar a matéria de facto não lhe basta dizer que o tribunal errou ao responder de determinada modo, encontrando-se sujeita ao ónus fundamental de indicar expressamente de que modo é que ele deveria ter respondido.
De qualquer modo, ainda que assim na fosse, não tem razão a apelante.
Do ponto 33 da matéria de facto consta claramente que o tribunal deu como provado que a gestora do cento comercial nunca levou a cabo qualquer das acções referidas nos pontos 26 e 32, ou seja, as acções que a autora omitiu encontram-se perfeitamente descriminadas na decisão da matéria de facto.
Por outro lado, quer dos depoimentos das testemunhas referidos pela apelante, S…, T… e P…, quer dos documentos juntos pela Autora respeitantes às acções por si promovidas (Docs. 1 a 9, de fls. 302 a 320), surgem confirmadas tão só acções publicitárias respeitantes ao CC em geral e não relativamente à área temática do móvel, sendo que o depoimento das testemunhas O… e N…, foi unânime no sentido de que a aposta no cluster do móvel nunca se verificou: nunca foi feita promoção significativa na zona temática do móvel, o espaço com lojas reservado área temática nunca chegou a ser totalmente preenchido, e quando a I… fechou, ficaram duas o três lojas de móveis; os outdoors, a publicidade nas caixas multibanco nunca existiram; ao fim de pouco tempo, logo em inícios de 2007, foi-lhes comunicado que o CC abandonou o conceito de zona temática do imóvel. E se atentarmos ao testemunho da P… (gerente da M…), o panorama é idêntico: segundo as suas declarações, nunca conseguiram ocupar mais de 50% das lojas situadas na referida área temática, e a publicidade que efectuaram foi toda vocacionada para o CC em geral: foram buscar num autocarro reformados à zona de Paços de Ferreira, fizeram uma acção com patins para as crianças, fizeram uma passagem de modelos, mas com modelos contratados localmente e só fizeram publicidade a nível local; e mesmo os outdoors colocados à entrada de Paços de Ferreira não faziam qualquer alusão à temática do móvel.
Pelo que, e quanto aos pontos em análise haverá tão só que proceder à seguinte correcção do ponto 33 da matéria de facto, mantendo-se os demais inalterados:
33. Não foi realizada qualquer uma das acções de divulgação prometidas para a área do mobiliário.
2.c. Impugnação da matéria de facto constante dos pontos 34, 37 e 38.
Insurge-se a Apelante contra o facto de o tribunal a quo ter dado como provados tais pontos, com a argumentação de que, embora o CC tenha reconhecido o insucesso de tal valência do Centro (do piso temático), as razões subjacentes não podem ser vistas nem imputadas só ao gestor do centro, dando como ex. o depoimento da testemunha U… que teria afirmado que alguns dos lojistas tinham igualmente lojas num outro CC só de móveis situado em frente.
Contudo, nos ponto 34, 37 e 38, não se discute a quem é imputável o insucesso do piso temático, mas tão só que as lojas foram fechando, o que é amplamente confirmado pelas testemunhas O…, N… e P…, que foram unânimes em esclarecer que as lojas de móveis foram fechando aos pontos até que actualmente a zona do móvel está totalmente vazia e tapada. E note-se que até o legal representante da Ré, ouvido em depoimento de parte, confessou as lojas à volta da ré foram fechando até que a loja da Ré ficou isolada e sem qualquer loja em redor.
A matéria de facto constante dos pontos aqui em causa será igualmente de manter.
2.d. Impugnação da matéria de facto constante dos pontos 41, 42, 43, 44 e 45.
Defende por fim, a apelante que “atenta a legítima repartição do risco negocial entre as partes, devem igualmente ser tomadas como negativas as respostas contidas nos itens 41, 42, 43, 44, 45 (admitindo despesas com a água, luz e telefone) e 46 da matéria provada, porque desprovidos de qualquer suporte documental.
Ou seja, relativamente a tais pontos, a Apelante não nega que tais factos tenham sido confirmados pela prova testemunhal produzida em audiência. O que defende é que, na falta de apresentação de qualquer prova documental, deveriam os mesmos ter sido dados como não provados.
Não tem contudo, razão, a apelante. Não se tratando de factos que só pudessem ser provados por documentos, nada obstava a que o juiz fundamentasse a sua convicção unicamente com base em prova testemunhal.
A impugnação da matéria de facto por parte dos Apelantes surge, assim como manifestamente improcedente na sua totalidade, mantendo-se inalterada a decisão do tribunal a quo que a tal respeita.
Ao abrigo do disposto no nº3 do art. 659º, considerar-se-ão ainda, como provados, documentalmente, os seguintes factos, atinentes ao teor do contrato de Licença de Utilização de Loja, junto aos autos, pelo interesse que tais cláusulas apresentam para a decisão da questão em apreço:
47. Dos considerandos do contrato celebrado entre a ora Ré e a F…, a que se refere o ponto 14, consta ainda o seguinte ponto:
N. O funcionamento optimizado do CC, designadamente a necessidade de observância de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do CC, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento por tempo indeterminado.
48. Do contrato celebrado entre a ora Ré e a F…, a que se refere o ponto 14, consta ainda a seguinte cláusula:
“14. Remuneração
(…)
3. O pagamento da remuneração mínima mensal será devido a partir do terceiro mês, inclusive, a contar da data da abertura do CC, e desde que se encontrem comercializadas 80% (oitenta por cento) das lojas que compõem o CC”.
B. O Direito
1. Recusa de pagamento das rendas com fundamento na excepção de não cumprimento do contrato.
Insurge-se a Autora/Apelante contra a decisão recorrida na parte em que, julgando procedente a excepção de incumprimento do contrato inovada pela ré, julgou a acção improcedente, relegando para posterior liquidação a condenação peticionada a título reconvencional, com fundamento em que, não se encontrando obrigada à publicitação do centro, inexiste qualquer incumprimento da sua parte.
Fundamenta, assim, a sua discordância com a sentença recorrida, em primeiro lugar, no argumento de que não estava adstrita ao cumprimento de qualquer obrigação publicitária específica do piso temático – o referido Contrato de Licença e Utilização de Loja em Centro Comercial (CLU) seria o único vinculo contratual existente entre a Autora e a Ré –, pelo que inexistiria qualquer incumprimento da sua parte.
Em segundo lugar, a haver incumprimento, não se encontrariam verificados os pressupostos de que a lei faz depender a aplicação do instituto da excepção de não cumprimento – sendo esta uma excepção material dilatória e não negando o direito ao demandante, o demandado apenas pretende dilatar no tempo o seu cumprimento até que aquele realize ou ofereça a sua prestação.
Passemos, assim, a analisar cada uma das referidas questões.
1.a. Incumprimento do contrato por parte da Autora.
Na sentença recorrida, após análise teórica da natureza do contrato em apreço, e quanto à questão da verificação ou não de incumprimento do contrato por parte da gestora/locador, o tribunal a quo responde afirmativamente a tal questão, num único parágrafo que aqui se reproduz:
“Revertendo ao caso em apreço, verifica-se que a Autora não cumpriu, na integra, as obrigações de promoção e publicidade do CC – vertente temática do mobiliário – a que contratualmente se tinha obrigado, e, mau grado as reclamações dos lojistas, com manifesto prejuízo para os mesmos que foram encerrando as lojas por falta de clientela”.
Contudo, a circunstância de as tais obrigações não cumpridas por parte da autora não constarem expressamente do “Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial”, celebrado entre as partes, levará a que a conclusão sobre a verificação ou não de incumprimento do contrato por parte da gestora/locadora não se coadune com uma análise tão simplista, pressupondo a tomada de posição quanto a várias questões que vêm sendo debatidas na jurisprudência e na doutrina a propósito do novo fenómeno constituído pelos centros comercias e pela natureza dos contratos de instalação dos lojistas.
Com efeito, da extensa matéria de facto dada como provada a tal respeito, não haverá dúvida de que saíram completamente goradas as expectativas da Ré ao contratar a utilização da loja em causa, nomeadamente face ao que lhe foi “garantido” na fase das negociações e que não se veio a concretizar.
O cerne da questão residirá, antes de mais, na determinação de quais as obrigações decorrentes de tal contrato relativamente à entidade contratante/gestora do CC, uma vez que tendo as partes reduzido a escrito o contrato celebrado entre ambas, seria, em princípio, pelo seu conteúdo que se determinariam quais as obrigações decorrentes do mesmo para cada uma das partes.
E se foi dado como provado que a apresentação que do Centro Comercial foi feita à Ré e a própria vontade desta em contratar assentaram na existência de uma área privilegiada para o Móvel, tal conceito não se mostra minimamente reflectido nas inúmeras cláusulas do contrato assinado entre as partes (CLU e respectivos anexos).
E, quanto a toda a publicidade “prometida” na fase das negociações, ficou reduzida no contrato à singela obrigação de “promoção, animação e publicidade do CC” (Ponto 9.1.c), do contrato).
Haverá, assim, que apreciar qual a relevância a dar aos compromissos “assumidos” pela promotora no decurso das negociações e que terão sido determinantes da vontade de contratar.
Não querendo entrar aqui na discussão sobre se nos encontramos perante um contrato atípico ou inominado e, como tal, protegidos tal pelo princípio da autonomia contratual, como vem sendo a tendência última da nossa jurisprudência[6], ou de um contrato misto de arrendamento comercial e de prestação de serviço[7], os “contratos de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial” correspondem já a um tipo social, ainda não completamente formado mas já claramente identificável.
Recorreremos aqui ao retrato que de tais contratos faz Ana Isabel Afonso, por reunir no mesmo as suas notas mais salientes:
“Estes contratos caracterizam-se pela cedência do gozo de um espaço – loja – para o exercício de uma actividade comercial ou de prestação de serviços num complexo imobiliário, composto por diversas lojas com comércios e serviços variados e intercomplementares e por espaços comuns de lazer, visando aliar prazer e consumo. Cada lojista realiza individualmente, por sua própria conta e risco, a exploração do respectivo espaço, mas, pelo facto de se integrar numa organização colectiva, vê-se forçado a abdicar de alguma autonomia e a obedecer a regras gerais de “funcionamento e organização do centro comercial”. A título de retribuição, o lojista paga uma remuneração mínima – como contrapartida da utilização do espaço – à qual acresce uma retribuição variável, calculada por referência a uma percentagem do valor da facturação bruta mensal, que só é devida na parte em que exceda o valor da parcela fixa, – como pagamento dos serviços de gestão prestados pela entidade responsável pelo seu conjunto. Além disso, o lojista tem de contribuir para os encargos com a manutenção e organização do centro comercial (serviços de limpeza, vigilância, promoção e animação). A tudo isto acresce o pagamento de uma quantia inicial, designada “reserva de ingresso”, a título de remuneração pelo acesso ao empreendimento no seu conjunto, cuja criação envolveu a realização de estudos de viabilidade e de pesquisa de mercado. A gestora vincula-se a zelar pela manutenção e promoção do centro comercial, orientando a respectiva política comercial, em conformidade com as necessidades do mercado. O lojista obriga-se, naturalmente, a desenvolver a sua actividade nos termos rigorosamente definidos no contrato, sujeitando-se, caso contrário, ao pagamento de multas, ou até, à resolução do contrato, nos termos também previstos convencionalmente. Do que brevemente se vem de expor é possível inferir que a gestora e os lojistas partilham um objectivo comum de atracção de clientela para o centro comercial, concertando as suas actividades para alcançar tal objectivo. O lojista empenha-se em exercer uma actividade comercial lucrativa, ciente de que faz parte de um conjunto cujo sucesso global potencia o seu próprio. A gestora participa nos lucros da actividade do lojista, cuidando de realizar determinados serviços de gestão que passam entre outros, por definir rigorosamente as coordenadas da actuação do lojista[8]”.
No caso em apreço, e tendo a apresentação do Centro Comercial D… (CC) sido efectuada pela força de vendas com o apoio da brochura que se encontra junta aos autos, referia aquela força de vendas e a referida brochura, no essencial e em síntese:
- O CC teria um piso temático denominado “F…” – “a mais moderna montra de mobiliário de Portugal”;
- F…: Exposição com uma área de 6.500 m2. Constituído por um piso exclusivo de mobiliário e decoração: cozinhas, salas de banho, iluminação, electrodomésticos, jardim, bricolage, exposição permanente de marcas nacionais; espaços devidamente decorados; projecção de novas propostas por criadores nacionais
- Assegurando que o showroom temático dos móveis teria uma zona de afluência de 4.700.000 pessoas, e uma atractividade a todo o país, sobretudo da Península de Setúbal para cima;
- O CC era anunciado como o centro comercial para a área do mobiliário, o primeiro centro comercial temático do país capaz de atrair frequência desde o Porto até à Galiza.
Mais se provou que:
- Os proprietários e gestores do CC se obrigaram a dinamizar todo um conceito em torno do mobiliário como segmento estruturante do negócio;
- Obrigaram-se a lançar e executar iniciativas variadas de âmbito nacional e até internacional da sua exclusiva responsabilidade que assegurariam uma frequência elevada e com elevados patamares de qualidade do CC.
- Os proprietários e gestores do Centro Comercial foram prometendo designadamente, o seguinte:
“. Publicidade a nível nacional e em toda a Galiza, através de Outdoors, imprensa escrita e rádio;
. Publicidade em todas as caixas MB;
. Colocação dentro do CC de placas indicativas da zona temática – F…;
. Realização de vários eventos directamente relacionados com o mobiliário;
. Colocação em diversas zonas do CC de peças de mobiliário como suporte da sua divulgação.”
Ora, e ao contrário de tudo o que havia sido “garantido” à ré e demais lojistas na fase negocial, ficou igualmente provado que:
- Não foi criada a zona temática do mobiliário;
- Não foi realizada qualquer uma das acções de divulgação prometidas para a área do mobiliário;
- O nível de vendas no 1º piso do Centro Comercial para a generalidade dos lojistas apresentou-se praticamente nulo;
- Os lojistas do 1º andar foram fechando uma a uma as suas lojas.
- Fecharam, designadamente, as seguintes lojas pelos motivos expostos: a) I…; b) J…; c) K…; d) L…; e) M…, entre outras.
- Face aos sucessivos encerramentos, a Ré ficou isolada, sem quaisquer lojas abertas ao redor e sem qualquer frequência.
- Foi nessa ocasião que a Ré encerrou a sua loja (a 1 de Maio de 2008).
Ora, embora se aceite que, em princípio, a promotora não possa ser responsabilizada por não assegurar um nível mínimo de vendas (tendo a doutrina vindo a entender tratar-se de uma mera obrigação de meios[9]), já no caso se ter obrigado ao cumprimento de determinadas prestações poderá vir a ser responsabilizada pelo respectivo incumprimento.
Como refere Ana Isabel Afonso, a resposta à questão de saber se a promotora pode ser responsabilizada pelo insucesso do centro comercial, passa necessariamente pela identificação do vínculo assumido pela gestora: “Se esta assume a obrigação de fazer funcionar um centro comercial com as características que lhe são atribuídas, então deverá ser responsabilizada pelo incumprimento quando não logre realizar essa obrigação. (…) Já no que diz respeito a um determinado nível de sucesso pautado pela afluência de um volume mínimo de clientela é muito duvidoso que a gestora assuma tal obrigação, sendo certo que tal não fica especificamente previsto nos contratos de utilização de loja de centro comercial[10]”.
No caso em apreço, o produto “integração de uma loja em determinado centro comercial” foi “vendido” aos lojistas da área do móvel com determinadas características muito específicas – vocação especial para a área do móvel, com a criação de um piso temático e prometida publicidade nesta área, a nível nacional e até internacional.
E há um incumprimento nítido por parte da promotora/gestora na ausência de criação do piso temático e na total ausência da sua divulgação.
Contudo, e aqui chegados, esbarramos com a posição que vem sendo assumida pela jurisprudência e por alguma doutrina[11], no sentido da irrelevância de tais compromissos assumidos em sede de negociações quando não venham a ser vertidos no contrato reduzido a escrito, mediante a invocação do disposto no art. 394º do Código Civil.
Nesse sentido se pronuncia o Acórdão do STJ de 13-09-2009, no qual se afirma que “tendo as partes reduzido a escrito o contrato de instalação de lojista, não podem provar-se por testemunhas quaisquer acordos preliminares ao contrato que o infirmem ou contrariem[12]”.
Insurgindo-se contra tal entendimento, Filipe Cassiano dos Santos vem defender que “tal norma não vale para os contratos celebrados sem negociação dos seus termos, em que uma das partes se limita a aderir ao texto que a outra lhe apresentou, mas para uma generalidade de negócios similares a celebrar com sujeitos não determinados no momento da elaboração dessas clausulas contratuais gerais – clausulas que não aceita discutir, que conseguem exclusivamente (ou quase...) os seus próprios interesses, e que a outra parte se limita a aderir, sob pena de não haver contratação[13]”.
No caso em apreço, tendo sido alegado pela ré na sua contestação que, tendo-lhe sido remetido um contrato tipo onde tinham sido incluídas as condições financeiras aceites para que a ré assinasse, a contraparte recusou qualquer negociação do contrato, tendo sido assinado pela ré tal como foi redigido e apresentado pela contraparte (arts. 25 a 28º da contestação), tais factos foram impugnados pela autora na sua resposta à Contestação/reconvenção, com fundamento em “desconhecimento” dos mesmos.
E, apesar de as testemunhas indicadas pela autora terem confirmado tal facto – nomeadamente que só o montante da renda e pouco mais foi objecto de negociação entre as partes –, o juiz a quo, talvez por ter entendido que tais factos não seriam relevantes, não os fez constar da matéria de facto dada como provada.
Contudo, tendo a autora sucedido em tais contratos de instalação de lojista por força do Contrato de Cessão da Posição Contratual celebrado com a E…, tais contratos encontrar-se-ão necessariamente em seu poder, tendo a autora acesso ao seu conteúdo, pelo que não poderá escudar-se numa impugnação por desconhecimento – sendo factos de que a autora tem a obrigação de conhecer, tal impugnação surgirá como irrelevante, equivalendo a confissão dos factos, ao abrigo do disposto no nº3 do art. 490º do CPC.
Como sustenta Ana Isabel da Costa Afonso, “além de subscrever um documento, do qual constam as condições particulares do contrato a que se vincula, cada lojista “adere” igualmente às condições gerais desse contrato, obrigando-se a respeitar o “regulamento de funcionamento e utilização do centro comercial (o chamado regulamento interno), e a integrar a associação de lojistas. Estas condições gerais são previamente elaboradas pelo promotor do centro comercial e apresentadas aos lojistas, sem possibilidade de qualquer negociação ou discussão. O lojista tem a liberdade de celebrar ou não o contrato, podendo negociar as respectivas condições particulares (relativas ao prazo de duração do contrato, à especificação dos produtos a vender ou dos serviços a prestar na sua unidade e à definição da prestação pecuniária a satisfazer pela utilização da loja); mas, para integrar o centro comercial, obriga-se a respeitar as condições gerais do acordo[14]”.
Como tal, temos por assente encontrarmo-nos perante um contrato celebrado com recurso à inclusão de cláusulas contratuais gerais, o que, de qualquer modo, é típico dos contratos em causa. Como para tal alerta Hugo Duarte Fonseca, quer quanto à qualificação quer quanto à interpretação do negócio, “o próprio modo de formação do negócio aí jogará um papel de relvo não negligenciável: basta, de facto, lembrar que os contratos celebrados entre lojistas e entidades que gerem os centros comerciais são, em regra, celebrados com recurso a condições gerais, o que acarreta a aplicação do respectivo regime legal[15]”.
A estatuição do nº1 do art. 394º, como explica Filipe Cassiano dos Santos, assenta na suposição por parte da lei de que as partes incluíram todos os acordos que alcançaram no documento em que formalizaram o contrato. Quanto aos eventuais acordos dele não constantes, presume-se que foram afastados no momento final das negociações que levaram ao estabelecimento dos acordos escritos, e isso tem como significado específico que as partes, tendo adoptado a forma escrita, quiseram excluir qualquer outra via para a prova dos seus acordos, pondo-se ao abrigo da prova testemunhal”
“Se o texto contratual foi apresentado por uma das partes à outra, sem margem para negociação e sem qualquer contributo dessa outra para o teor das clausulas, e sobretudo, se o texto foi elaborado para todas as contratações similares, falece qualquer suposição de que, a terem existido antes outros acordos que dele não constam, eles foram afastados no momento final nas negociações e não correspondem à vontade última das partes[16]”.
Aderimos, assim, à posição defendida por aquele autor de que “o art. 394º não se aplica nos contratos celebrados com recurso a clausulas contratuais gerais e, em geral, aos contratos de adesão: “Ora, no caso dos contratos de instalação de lojista em centro comercial, seja qual for o juízo que se faça sobre a forma a que estão sujeitos, tratando-se de contratos a que se aplica, em geral, o regime do DL nº 446/85, eles ficaram cobertos pelo princípio geral – inscrito hoje de modo claro no nosso ordenamento jurídico-privado – segundo o qual as convenções especificamente negociadas prevalecem sobre aquelas que foram simplesmente objecto de adesão (não que não foram negociadas, portanto)[17]”.
Por outro lado, haverá que ter em consideração que, no caso em apreço, a assunção verbal das referidas obrigações por parte da autora terá sido acompanhada da apresentação da brochura que se encontra apensa aos autos – do qual constam os seguintes slogans:
“F…: a mais moderna montra de mobiliário de Portugal”;
F…: Exposição com uma Área de 6500 m2;
Constituído por um piso exclusivo de mobiliário e decoração:
. cozinhas;
. salas de banho;
. iluminação;
. electrodomésticos;
. jardim;
. bricolage
Exposição permanente de marcas nacionais
Espaços devidamente decorados;
Projecção de novas propostas por criadores nacionais.”
E se a algumas das afirmações constantes de tal brochura se podem considerar como não correspondendo a qualquer vinculação do promotor, mas a meras estimativas como forma de atrair o cliente, que é o lojista, algumas das especificações aí constantes, quando respeitantes à própria apresentação e identificação do “produto” que constitui o Centro Comercial em formação, como o nº de lojas existentes, o número de lugares de estacionamento, o número de salas de cinema, a existência de bares e restaurantes, ou a afirmação na página 9 de que “Por isso, o Centro Comercial D… vai ter um piso temático, dedicado, dedicado exclusivamente ao mobiliário, decoração e casa”, terão necessariamente de assumir carácter vinculativo para o criador e promotor do centro.
Como refere Ana Isabel Afonso, “não é de excluir que a existência de documentos publicitários suficientemente precisos e detalhados, possa responsabilizar aquele que os realiza ou utiliza. Na verdade, o anunciante não pode escusar-se a cumprir aquilo que promete, furtando-se à eficácia jurídico civil da mensagem que veicula, com o fundamento de que esta visava apenas objectivos promocionais, e de que não tinha por isso vontade de se obrigar[18]”.
E Carlos Ferreira de Almeida[19] veio defender a eficácia contratual da mensagem publicitária em caso de coincidência entre o anunciante e o contraente, desde que o contrato não se encontre sujeito a nenhum requisito especial de forma e se a forma do anúncio se incluir num escalão formal pelo menos igual aos enunciados nucleares ou se, não sendo assim, se verificarem os requisitos previstos no art. 221º do CC – ou seja, segundo tal entendimento, só as clausulas essenciais têm de constar do enunciado nuclear sob pena de nulidade.
Por sua vez, Mariana França Gouveia[20] vai mais longe e, pelo menos na área do direito do consumo, defende que, sendo a única razão para a exigência de forma a protecção do consumidor para uma correcta formação da vontade, os enunciados emitidos pelo vendedor não estão abrangidos por estas razões, não havendo qualquer obstáculo à validade do enunciado publicitário.
Quando a apresentação de um produto ou de uma prestação de serviços é acompanhada de uma brochura ou panfleto publicitários, anunciando ou atribuindo determinadas qualidades ao produto ou serviço a prestar, devem ser consideradas como “qualidades asseguradas pelo vendedor” ou pelo prestador de serviço[21].
Assim sendo, e com o fundamento de que nos encontramos perante contratos de adesão, ou pelo menos, com contratos celebrados com recurso a clausulas contratuais gerais, temos como válidas e vinculantes as obrigações assumidas pela gestora/promotora na fase de negociação dos contratos e a que se reportam os pontos 4 a 12, 21 a 23 e 32 da matéria de facto.
E, como tal, é por demais evidente o incumprimento por parte da gestora/promotora relativamente à criação e publicitação da área temática do móvel.
Questão mais complexa será a determinação de quais as consequências de tal incumprimento na dinâmica do contrato, passando-se à análise da segunda questão colocada pela apelante nas suas alegações de recurso.
1.b. Excepção de não cumprimento do contrato.
Neste aspecto, teremos de dar razão à apelante: a pretensão que a ré pretende fazer valer a título de defesa por excepção – de se encontrar legitimada a recusar na presente acção o pagamento das rendas em apreço – nunca se enquadraria no instituto da excepção de incumprimento do contrato. Sendo tal excepção aplicável tão-somente a contratos bilaterais com o estabelecimento de obrigações recíprocas, consiste no direito do devedor a recusar a sua prestação enquanto a contraparte não efectuar a sua. É um meio de defesa temporário e que, além do mais, pressupõe que a prestação da contraparte ainda seja possível.
Destinando-se a exceptio apenas a assegurar o respeito do princípio do cumprimento simultâneo – atribuindo o direito de suspender a execução da sua prestação enquanto o outro contraente não prestar a prestação a que se encontra obrigado – e não a exonerar definitivamente o devedor do cumprimento da prestação, a partir do momento em que tal contrato se extinguiu por ter sido rescindido pela autora, a ré deixa de poder valer-se da excepção de cumprimento do contrato.
A excepção do contrato não cumprido tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação, traduzindo-se numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega:
“O exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente. Apenas o neutraliza ou, melhor, apenas o paralisa temporariamente[22]”.
“A excepção de contrato não cumprido, sendo uma simples excepção dilatória, supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas recusa cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o cumprimento simultâneo[23]”. Tal excepção supõe a existência da obrigação da prestação: “se esta se extinguiu, porque a prestação se tornou impossível ou porque se resolveu o contrato, a exceptio não pode ser invocada, visto que a outra parte não está obrigada a cumprir: o que pode invocar-se é que a obrigação do demandado também não subsiste (nos termos gerais)[24]”.
Ou seja, se e enquanto o contrato se encontrou em vigor, a Ré poderia invocar a recusar de pagamento das quantias contratualmente acordadas, com fundamento em incumprimento ou incumprimento defeituoso das obrigações da autora de implementação, promoção e publicidade relativamente à zona temática do móvel, a invocação de tal excepção depois de findo o contrato ou quando a parte que a pretende invocar não pretende mais a manutenção do contrato, não faz qualquer sentido.
Concluindo, e encontrando-se extinto o contrato em causa, nunca na presente acção a Ré se poderia eximir a tal pagamento com fundamento na excepção de não cumprimento do contrato, isto sem prejuízo de tais rendas não serem devidas com base num qualquer outro fundamento jurídico (resolução do contrato, inexigibilidade, etc.).
1.c. Legitimidade da recusa do pagamento da renda e encargos mensais.
Pretende a Ré não ter procedido ao pagamento das rendas por entender não serem as mesmas devidas, sendo que a Ré “só teria de pagar as rendas se a proprietária e gestora comercial cumprisse com as suas obrigações”.
Será que o incumprimento das obrigações por parte da gestora/locadora anteriormente descrito, dada a gravidade dos reflexos na economia do contrato, atribui à ré o direito a não pagar as rendas vencidas desde Junho de 2007 até Agosto de 2008[25]?
Pela nossa parte, não teríamos qualquer dúvida em afirmar que o incumprimento em causa, sendo suficientemente grave, atribuiria à Ré o direito a rescindir o contrato e à correspondente indemnização por incumprimento[26].
E terá sido essa a ideia dos lojistas da área do imobiliário (oito lojistas, entre os quais se inclui a ora Ré), quando subscreveram em conjunto a carta datada de 7 de Agosto de 2007 (fls. 341 a 344 dos autos) e dirigida à ora autora (e por esta recebida a 14.08.2007 – cfr. fls. 357), pela qual lhe fizeram a seguinte proposta como forma de minimizar os prejuízos:
“1. Possibilidades de os lojistas saírem no dia 31 de Dezembro de 2007, sem qualquer obrigação para o Centro Comercial.
2. Isenção de todos os lojistas aqui representados do pagamento de rendas e condomínio até ao final do ano.
3. Perdão de todas e quaisquer rendas em atraso existentes a esta data.
4. Comparticipação em 50% dos custos comprovadamente gastos em investimento de benfeitorias nas lojas, como compensação dos prejuízos acumulados e pela saída do Centro Comercial.
Mais informamos que caso haja ausência de resposta por parte da administração, a todos os subscritores e em conjunto, a esta solicitação e proposta até ao dia 20 de Agosto, encerraremos em conjunto as nossas lojas no dia 4 de Setembro de 2007”.
Contudo, a ré não procedeu à resolução do contrato (talvez convencida de que tal direito não lhe fosse legalmente reconhecido e de que se encontrava vinculada ao mesmo até ao final do prazo de seis anos fixado do contrato) e continuou a ocupar a loja até Maio de 2008, e foi a autora quem acabou por a tomar a iniciativa de rescindir o contrato, por carta enviada à ré em Setembro de 2008. Por outro lado, e tratando-se de um contrato de execução continuada, levantar-se-ia ainda a questão de que em tais contratos, a resolução não abrangeria, em princípio, as prestações já vencidas.
Haverá, assim, e antes de mais, que esclarecer qual a natureza das prestações a que se encontra obrigada cada uma das partes, nomeadamente a retribuição e demais encargos mensais por parte do lojista e as prestações a cargo do promotor/gestor do centro comercial e da eventual correspectividade entre tais prestações.
Segundo Ana Isabel da Costa Afonso, pela instalação no centro comercial, o lojista fica obrigado a satisfazer várias espécies de prestações pecuniárias, como contrapartida das diferentes vantagens que lhe são proporcionadas:
“Assim, pela cedência da utilização da “loja”, espaço físico delimitado, ele fica obrigado a satisfazer uma retribuição mensal, resultante da soma de duas parcelas: um montante fixo, que constitui um mínimo sempre devido, e um montante variável, calculado por aplicação de uma percentagem ao volume de vendas realizado, apenas devido quando exceda o montante fixo e somente na parte em que o exceda. (…). Para além da “renda” devida pela cedência do espaço, o lojista fica também adstrito a comparticipar nos encargos gerais do centro comercial. (…) o lojista fica obrigado a satisfazer uma quota parte das despesas comuns (de um modo geral todas aquelas que sejam necessárias para a conservação ou fruição das partes comuns, bem como para o funcionamento de bens e serviços de interesse geral e, por exemplo, as despesas relativas a serviço de vigilância, limpeza, aquisição e manutenção de equipamento ou material de utilização comum) que é fixada em função de uma percentagem correspondente à relação entre a área útil da loja e a área útil global das lojas efectivamente ocupadas. (…) Acresce, ainda, o pagamento de uma contribuição para o “fundo especial de promoção e publicidade do centro”. Esta é determinada por aplicação de uma percentagem à renda fixa devida e destina-se a financiar as campanhas publicitárias do centro comercial[27]”.
Já quanto às obrigações que impendem sobre o promotor/gestor do centro comercial, a sua caracterização revestirá maior complexidade, indo muito para além da simples cedência do espaço que constituiu cada uma das lojas.
Cabe-lhe, antes de mais, a concepção do centro comercial como fórmula de concentração imobiliária, estrategicamente localizada, na qual se encontra uma variedade assinalável de ramos de negócio, área de lazer e zonas comuns, tecnicamente escolhidas e localizadas, que geram utilidades de conjunto[28].
Cabe-lhe a criação, manutenção e reforço da imagem comum do centro comercial, ou sob um prisma negativo, como refere Pedro Malta Silveira, cabe-lhe evitar a desagregação da posição de mercado unitária que o centro comercial ocupa:
“Olhando para a forma, pela qual são contratualmente previstas as obrigações do promotor, vemos que o lojista tem direito a algo mais do que o mero uso da unidade autónoma. Ele tem, inclusivamente, direito a algo mais do que os serviços que lhe são directamente prestados pelo promotor: tem direito a participar no complexo organizado[29]”.
Segundo tal autor, mais do que um local para exercer a sua actividade e dos vários serviços que lhe são directamente fornecidos pelo promotor, o lojista beneficia de um factor extraordinário de rentabilização da sua actividade que é constituído pelas utilidades de conjunto postas à disposição dos clientes pelo promotor do centro, utilidades essas que, sendo o elemento distintivo do centro comercial, constituem o grande factor de atracção da clientela das lojas. E, no seu entendimento, estas últimas utilidades não surgem como meramente acessórias das primeiras: “É precisamente porque os lojistas, ao celebrar o contrato de instalação no centro comercial visam fundamentalmente estas últimas utilidades (as de conjunto) não as primeiras (o local e os serviços), que eles se prestam a algo que, em condições normais, nunca permitiriam: uma ingerência, ainda que limitada, na gestão da sua actividade comercial; uma secundarização da sua identidade comercial em favor da identidade comercial do centro comercial[30]”.
Em sentido coincidente se pronuncia Rui Pinto Duarte: “os contratos entre organizadores dos centros comerciais e os lojistas não são reconduzíveis ao arrendamento, já que neles surgem muitos elementos de carácter obrigacional; “se é discutível a ideia de que o locador assume obrigações de facere, é inequívoco que os organizadores de centros comerciais as assumem e não são meramente acessórias da cedência do gozo do espaço[31]”.
A actividade do promotor e do gestor consiste na construção ou adaptação de um imóvel particularmente concebido, apetrechado e vocacionado para que nele possam ser exercidas actividades comerciais.
Nessa óptica, como defende Filipe Cassiano dos Santos, “os contratos centram-se inegavelmente na cedência do espaço, mas também é inegável que se trata de um espaço com características especiais, pelo que ao gozo do espaço (imóvel) se juntam certas obrigações e prestações todas elas ordenadas a um melhor exercício pelo lojista e a um pleno gozo das virtualidades específicas do espaço cedido. É justamente esta empresarialização da actividade imobiliária que explica esse conjunto de obrigações[32]”. Ainda segundo aquele autor, são as actuações do gestor que têm um efeito integrativo no “conjunto organizado das actividades”, influenciando a funcionalidade ou o fim do contrato em termos de transmutar a sua natureza ou, pelo menos, de fazer passar a uma posição secundária e subordinada o gozo da loja[33]”.
Note-se que Pedro Malta da Silveira discorda daqueles que, considerando encontrarmo-nos perante uma união de contratos, ligam a retribuição fixa à cedência do espaço e a retribuição variável à prestação dos demais serviços – todas as prestações das partes (quer a do promotor, quer a do lojista), todos os contributos das partes na execução do contrato estão funcionalizados, ainda que de forma indirecta, à obtenção de um único efeito: a criação da unidade empresarial, a obtenção, manutenção e desenvolvimento da empresa de conjunto que constituiu o centro comercial.
Também Hugo Duarte Fonseca refere[34] que, se no arrendamento típico se pode ver na renda estipulada a contrapartida devida pela cedência do gozo da coisa, já no contrato de instalação de lojistas nos centros comerciais as prestações pecuniárias acordadas (de montante parcialmente variável) surgem como correlato da prestação de um conjunto vasto de serviços da disponibilização de um local cujas características especificas se não alheiam de uma impar tarefa de concepção, acometida a uma das partes do negócio. Tal autor chama a atenção para a diferença entre a mera cedência do gozo de um bem imóvel para o exercício do comércio e a cedência do espaço que corresponde a uma loja no centro comercial: “de um lado, temos uma relação contratual que se esgota no puro gozo do espaço, à parte do qual o proprietário se mantém; da outra banda, temos um contrato que opera a cedência de um espaço geneticamente concebido para a actividade mercantil e a prestação de uma gama de serviços que, além do mais, serve sobretudo a ideia de um todo integrado que se projecta na própria álea do negócio, estilhaçando-a”.
Como tal, poderemos avançar que a retribuição fixada não é a mera contrapartida do lojista pela cedência do espaço pelo promotor, mas sim pela possibilidade de incorporação do seu estabelecimento comercial numa unidade empresarial maior que é o centro comercial.
E, assim sendo, o incumprimento das obrigações do gestor assume uma gravidade acrescida – sendo o pagamento da renda fixa e despesas do centro a contrapartida, não apenas da cedência do espaço, mas de todo um conjunto de prestações e de vantagens que vão muito para além da cedência do imóvel, podemos avançar que se, por facto imputável ao promotor/gestor, o CC deixar de garantir qualquer das vantagens associadas à valorização da loja pelo facto de se encontrar integrada num centro comercial, rompe-se o equilíbrio interno do contrato, tornando inexigível o pagamento da correspondente retribuição.
No caso em apreço provou-se que, tendo a ré celebrado o seu contrato em Novembro de 2006, e não tendo sido criada a zona temática do mobiliário, nem tendo realizado qualquer das acções de divulgação prometidas na área do móvel, em Maio de 2007 os lojistas juntaram-se e propuseram, nomeadamente, a saída dos lojistas até 31 de Dezembro, e a isenção do pagamento das rendas até ao final do ano, sob pena de virem a encerrar em conjunto as lojas no dia 4 de Setembro de 2007.
Mais se provou que os lojistas do 1º andar (onde se situariam os tais prometidos 6.500 m2 da área temática dos móveis), foram fechando, uma a uma, as suas lojas e que, face aos sucessivos encerramentos, a Ré ficou isolada, sem quaisquer lojas abertas ao redor e sem qualquer frequência, e foi nessa altura que encerrou.
Ora, face a tal cenário, entende-se ser inexigível à Ré o pagamento da remuneração mínima mensal, pelo menos, desde Setembro de 2007, data apontada na carta enviada por todos os lojistas à Autora, como correspondendo à data a partir da qual os lojistas se terão sentido legitimados a encerrar as respectivas portas, por não se mostrarem asseguradas as vantagens mínimas associadas à manutenção e existência de um centro comercial.
Tendo o contrato por objecto “a instalação do comerciante num centro comercial”, enquanto “conjunto organizado de actividades da unidade global[35]”, falhando o próprio funcionamento do espaço enquanto centro comercial (que culminou com o fecho, uma a uma das lojas envolventes), por falhas imputáveis à gestora, ter-se-á de concluir que deixará de ser devida a respectiva retribuição por parte do lojista[36].
Já quanto aos encargos comuns, dizendo respeito à quota parte das despesas comuns, e tendo a Ré permanecido na sua loja até Maio de 2008, entende-se que os mesmos continuarão a ser devidos enquanto durou a ocupação da loja por parte da Ré, ou seja, até à data de fecho da mesma.
2. Reconvenção.
Quanto à pretensão de revogação da decisão de improcedência da reconvenção, assentando a mesma unicamente na alteração da matéria de facto que aqui propugnou mas que não logrou atingir, e na alegação da inexistência de qualquer incumprimento da sua parte, incumprimento que se tem por demais demonstrado face às considerações já expostas, será o recurso de improceder, nesta parte.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando-se a decisão recorrida, condenando-se a Ré a pagar à autora as rendas vencidas de 01.06.2007 a 03.09.2007, no valor de 4.404,40 €, e os encargos comuns até Maio de 2008, no valor de 6.122,11 €, mantendo no mais a decisão recorrida.
Custas da apelação a suportar pela apelante e apelada, na proporção do vencimento.
Porto, 19 de Dezembro de 2012
Maria João Fontinha Areias Cardoso
Maria de Jesus Pereira
José Manuel Igreja Martins Matos
__________________
[1] A partir daqui, na descrição dos factos provados, a sentença volta ao n.4, numeração que se apesar de errada se mantém, para efeitos de melhor compreensão da respectiva impugnação.
[2] Cfr., neste sentido, entre outros, Fernando Amâncio Ferreira, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª ed., Almedina, pág. 55.
[3] Cfr., António Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma de Processo Civil”, II Vol., 4ª ed. Almedina 2010, págs. 249 e 252.
[4] José Lebre de Freitas, “A Acção Declarativa Comum, à Luz do Código Revisto”, Coimbra Editora 2000, pág. 280, nota 34.
[5] Quanto à questão altamente debatida na jurisprudência sobre se a impugnação da matéria de facto deve ser reservada para a correcção de erros manifestos de apreciação de prova, ou se a relação pode proceder a uma reapreciação autónoma dos meios de prova com base na sua convicção nos termos do art. 655º do CPC, seguiremos a posição actualmente dominante na doutrina e jurisprudência de que, embora a impugnação se destine à detecção e correcção de erros pontuais de julgamento, na reapreciação das provas gravadas, a relação dispõe dos mesmos poderes atribuídos ao tribunal de 1ª instância, nomeadamente o da livre apreciação da prova consagrado no nº1 do art. 655º do CPC – cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 06-07-2001, relatado por Granja da Fonseca, de 16-03-2001, relatado por Moreira Camilo, 15-09-2010, relatado por Pinto Hespanhol, de 12-03-2009, relatado por Santos Bernardino, e de 28-05-2009, relatado por Serra Baptista, todos disponíveis in http://www.dgsi.pt/jstj.
Isto sem esquecer que, como refere Abrantes Geraldes, as limitações decorrentes da falta de imediação não devem esvaziar o regime da reapreciação da matéria de facto, mas tão só aconselhar especiais cuidados aquando da reapreciação dos meios de prova produzidos na 1ª instância, “evitando a introdução de alterações na decisão da matéria de facto, quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro na apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados – cfr., “Recursos Em Processo Civil, Novo Regime”, 3ª ed., Almedina 2010, pág. 318.
[6] No seguimento do defendido por Antunes Varela – “Centros Comerciais (Shopping Centers), Natureza Jurídica dos Contratos de Instalação dos Lojistas”, págs. 40 a 58 –, Ana Isabel da Costa Afonso – “Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais, Qualificação e Regime Jurídico”, Publicações Universidade Católica, Porto 2003, págs. 230 e 231 –, Pedro Pais de Vasconcelos, – “Contratos de Utilização de Lojas em Centros Comerciais, Qualificação e Forma”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 56, Agosto 1996, pag. 545 –, Pedro Malta da Silveira, “A Empresa nos Centros Comerciais e a Pluralidade de Estabelecimentos, Os Centros Comerciais como Realidade Juridicamente Relevante”, págs. 186 a 188 –, Hugo Duarte Fonseca, “Sobre a Atipicidade dos Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais (Da Atipicidade como Pretexto à Atipicidade Enquanto Contexto”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXX, Coimbra 2004, págs. 706 e ss., e Calvão da Silva, “Centros Comerciais: Atipicidade e validade das clausulas gerais comuns”, RLJ Ano 136, nº 3954, págs. 360 a 362.
[7] CFr., neste sentido, Jorge Pinto Furtado, “Os Centros Comerciais e o seu Regime Jurídico”, 2ª ed., Almedina 1998, pág. 50, e Inocêncio Galvão Teles, “Contratos de utilização de Espaços nos Centros Comerciais”, O Direito, Ano 123, IV, 1991, pags. 524 e ss.
[8] “Contrato de utilização de loja em centro comercial – Direito de resolução pelo lojista em caso de insucesso do centro comercial”, in Direito e Justiça, Vol. XIX 2005, Tomo II, págs. 51 e 52.
[9] Cfr., neste sentido, Ana Isabel da Costa Afonso, “Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais”, Publicações Universidade católica, Porto 2003, pág. 356 e 357, nota 799.
[10] “Contrato de Utilização de Loja (…)”, pág. 57 e58
[11] Cfr., neste sentido, Calvão da Silva, “Centros Comerciais: atipicidade e validade das clausulas gerais comuns”, RLJ Ano 136, nº 3954, pág. 374 a 376.
[12] Acórdão relatado por Custódio Mendes, disponível in http://www.dgsi.pt.jstj.
[13] Cfr., “O Contrato de instalação de lojista em centro comercial (e a aplicação do art. 394º do Código Civil quando celebrado por adesão”, Cadernos de Direito Privado, nº 24 Outubro/Dezembro 2008, pág. 6.
[14] “Os contratos de instalação de lojistas em Centros Comerciais”, pág. 32.
[15] “Sobre a Atipicidade dos Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais (Da atipicidade como Pretexto à Atipicidade como Contexto)”, Boletim da Faculdade de Direito UC, Vol. XIII, Coimbra 2004, pág. 704 e 705.
[16] Filipe Cassiano Santos, artigo e local citados, pág. 18.
[17] Artigo e local citados, pág. 19.
[18] “Contrato de Utilização (…), pág. 60, nota 20.
[19] “Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico”, Almedina 1992, págs. 905 e ss.
[20] “Eficácia Negocial da Publicidade a Imóveis”, SCIENCIA IVRIDICA, Janeiro /Junho 2000, TOMO XLIX, pág., ns. 283, 285., págs. 163 a 168.
[21] Segundo Carlos Ferreira de Almeida, “a descrição da coisa, a rotulagem e a publicidade, previstas expressamente pela lei para a qualificação do objecto em contratos de venda para consumo, são extensíveis à generalidade dos contratos como meios idóneos de referência” – Qualidade do Objecto Contratual”, in Estudos do Direito do Consumidor, FUC, Centro do Direito do Consumo, nº7 2005, pág. 41.
[22] Cfr., José João Abrantes, “A Excepção de não cumprimento do contrato no direito civil Português, Conceito e fundamento”, Almedina 1986, pág. 128.
[23] Vaz Serra, “Excepção de Contrato Não Cumprido”, BMJ nº 67, Junho 1957, pág. 30.
[24] Vaz Serra, “Excepção (…), pág. 46 e 47.
[25] Embora a Ré tenha qualificado tal direito de recusa como uma excepção de incumprimento do contrato, entende-se que o tribunal tem a liberdade de proceder a uma diferente qualificação da mesma, a partir dos factos em que a Ré a faz assentar.
[26] No citado artigo, Ana Isabel Afonso embora reconhecendo que, em princípio, o insucesso do centro comercial não serve de fundamento de resolução do contrato por incumprimento imputável à gestora, acaba por defender tal possibilidade em determinadas circunstâncias: “mesmo que se entenda não existir fundamento de resolução do contrato baseado no incumprimento culposo das obrigações assumidas pela gestora, a verdade é que a ausência de um mínimo de clientela vem perturbar o equilíbrio interno do contrato, em termos tais que podem tornar inexigível para o lojista a manutenção do contrato” – “Contrato de Utilização de loja em centro comercial”, págs. 59 e 60.
[27] “Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centro Comercial, Qualificação e Regime Jurídico”, Publicações Universidade Católica, Porto 2003, págs. 326, 330 e 331.
[28] Cfr., neste sentido, Pedro Malta da Silveira, “A Empresa nos Centros Comerciais e a Pluralidade de Estabelecimentos – Os Centro Comerciais como Realidade Juridicamente Relevante”, Almedina 1999, pág. 125.
[29] Obra citada, pág. 160.
[30] Obra citada, págs. 162 e 163.
[31] “Tipicidade e Atipicidade dos Contratos”, Colecção Teses, Almedina 2000, pág. 168, nota 582.
[32] “O Contrato de Instalação de Lojista (…), pág. 7.
[33] Artigo e local citados, pág. 9.
[34] “Sobre a Atipicidade dos Contratos (…)”, págs. 712 a 715.
[35] Cfr., Filipe Cassiano dos Santos, artigo e local citados, pag. 9.
[36] Temos consciência de que a doutrina e a jurisprudência, na sequência das inúmeras acções que vêm sendo interpostas por lojistas relacionadas com o insucesso dos centros comerciais (com fundamentos variados, desde a invocação da excepção de não cumprimento do contrato, à anulação do contrato por erro ou dolo, ou à sua resolução por alteração das circunstâncias), não tem mostrado grande receptividade à responsabilização do gestor/promotor pelos prejuízos sofridos pelo lojista e, muito menos, pela desresponsabilização do lojista pelo pagamento da respectiva renda – cfr., entre outros, Acórdão do STJ de 20-03-2012, relatado por Gregório Silva Jesus, Ac. TRL de 24-04-2012, relatado por Rui Vouga, Ac. TRL de 31-03-2009, relatado por Rui Moura, disponíveis in http://www.dgsi.pt. Contudo, e acompanhando o sentimento expresso por Filipe Cassiano dos Santos, é altura de romper com a lógica unidimensional e unilateral que vem fazendo carreira nos nossos tribunais de, “à luz da qualificação do contrato como atípico, remeter sem reservas a determinação do seu regime para as estipulações das partes, com a consequente aplicação de uma regulamentação quase sempre pré-ordenada a dar resposta exclusiva aos interesses do promotor/gestor e com a sistemática improcedência de quaisquer pretensões relevantes dos lojistas” – artigo e local citados, pág. 5.
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IV – Sumário elaborado nos termos do art. 713º, nº7, do CPC.
1. A violação do dever de fundamentação da decisão da matéria de facto consagrado no nº2 do art. 653º do CPC, não importa a nulidade de tal decisão, e muito menos da sentença em que a mesma se integre, mas, tão só e eventualmente, a baixa do processo à primeira instância para que o juiz complete tal fundamentação no caso de tal insuficiência incidir sobre facto essencial.
2. O art. 394º do CC, respeitante à inadmissibilidade da prova por testemunhas de quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento, não é aplicável aos contratos de adesão ou aos contratos celebrados com recurso a clausulas contratuais gerais.
3. Os contratos de instalação de lojista em centro comercial, tratando-se de contratos a que se aplica, em geral, o regime do DL nº 448/85, ficam sujeitos ao princípio geral segundo o qual as convenções especificamente negociadas prevalecem sobre aquelas que foram simplesmente objecto de adesão.
4. A apresentação do centro comercial aos lojistas pelo promotor/gestor, na fase da negociação do contrato, com recurso a uma brochura da qual constam especificações respeitantes à identificação do “produto” que constituiu o centro comercial em formação, com a indicação do número de lojas existentes, espaços de estacionamento, número de salas de cinema, a existência de bares e restaurantes, e de “um piso temático dedicado exclusivamente ao mobiliário, decoração e casa, com uma área de 6.500 m2”, levará a que tais características assumam carácter vinculativo para o promotor/gestor.
5. O incumprimento por parte do promotor/gestor de tal obrigação de criação e manutenção de uma área temática do móvel, bem como da publicitação de tal área temática, com o consequente encerramento de todas as lojas envolventes, torna inexigível o pagamento da respectiva renda por parte do único lojista sobrevivente, atribuindo-lhe o direito à rescisão do contrato.
Maria João Fontinha Areias Cardoso