Acórdãos TRP	Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:	16238/15.3T8PRT-A.P1
Nº Convencional:	JTRP000
Relator:	ANA PAULA AMORIM
Descritores:	EMBARGOS DE EXECUTADO AUDIÊNCIA PRÉVIA DISPENSA PAGAMENTO PROVA
Nº do Documento:	RP2020032316238/15.3T8PRT-A.P1
Data do Acordão:	03/23/2020
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	CONFIRMADA
Indicações Eventuais:	5ª SECÇÃO
Área Temática:	.
Sumário:	I - A dispensa de audiência prévia, quando o juiz se propõe conhecer do mérito da causa, sem oposição das partes que foram previamente confrontadas com tal opção, no âmbito de processo onde as partes discutiram nos articulados de forma ampla as várias questões suscitadas, constitui uma irregularidade que não interfere na decisão da causa. II - Para os efeitos do art. 729º/g) CPC a prova do pagamento no âmbito de processo de execução efetua-se por documento ou por confissão do credor (art. 364º/2CC). III - No âmbito do processo de embargos justifica-se proferir sentença em sede de saneador quando o alegado pagamento, nos termos do art. 729º/g) CPC, não resulta demonstrado, porque o crédito do executado no primitivo processo de execução julgado extinto, se encontra penhorado à ordem do processo de execução que está na origem dos embargos, sem que os exequentes tenham recebido qualquer valor. IV - O caso julgado formado com a sentença que homologou a transação e que constitui título executivo, na qual se fixou um prazo certo para vencimento da obrigação, impede que em sede de embargos à execução se aprecie se a exigibilidade da obrigação estava dependente da verificação de uma condição.
Reclamações:
Decisão Texto Integral:	EmbExec-16238/15.3T8PRT-A.P2 * SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC): ........................................................... ........................................................... ........................................................... *** Acordam neste Tribunal da Relação do Porto ( 5ª secção judicial – 3ª Secção Cível ) I. Relatório Por apenso à execução em que figuram como: - EXEQUENTES: B… e C…, residentes na Rua …, … - …, …., …, …. - … H…; e - EXECUTADO: D…, residente na Rua …, …, …, …. - … H…, veio o executado deduzir embargos à execução e oposição à penhora, formulando o seguinte pedido: - com o recebimento dos embargos seja ordenada a suspensão da presente execução nos termos do disposto no artigo 733º, nº 1, alínea c) do CPC; - a oposição à penhora deduzida ser julgada provada e procedente com as legais consequências; - a condenação dos executados como litigantes de má-fé, em multa e em indemnização de valor não inferior a 2.000,00€ (dois mil euro). Em sede de embargos à execução defendeu-se por exceção e por impugnação e ainda, impugnou o valor atribuído à execução. Por exceção, suscitou a incompetência do tribunal em razão do território alegando para o efeito que a execução para pagamento de quantia certa tem como título executivo a transação homologada por sentença proferida pelo Tribunal Judicial de H… – 2ª Vara de Competência Mista, proc. nº3823/10.9TBVNG. O artigo 85º, nº 1 do CPC, estatui que nesta situação a execução é apresentada no processo onde foi proferida a sentença e a execução corre nos próprios autos, pelo que, os exequentes não só tinham de apresentar a presente execução no Tribunal Judicial de H… – 2ª Vara de Competência Mista, proc. nº 3823/10.9TBVNG, como a execução tem de correr naqueles próprios autos, o que, não se verifica, atenta a identificação do processo constante da citação do executado. Por exceção, invocou, ainda, o pagamento parcial da quantia exequenda. Alegou para o efeito que exequentes e executado celebraram o termo de transação homologado por sentença e que está junto aos autos e a cláusula primeira desse termo de transação estatui o seguinte: “Os Autores reduzem o pedido à quantia de €30.000,00 (trinta mil euros), que o Réu se obriga a pagar no prazo de 10 dias”. A divida não está vencida porque aquela cláusula refere que o executado tem um prazo de 10 dias para pagar, mas não determina a partir de quando é que se inicia o prazo de contagem dos referidos 10 dias. O valor desta divida teve origem num contrato de promessa de compra e venda de um imóvel que o executado só não conseguiu cumprir, pelo comportamento irresponsável e culposo do Município de H…, pois quando o empreendimento licenciado já estava pronto e concluído, apenas faltava fazer as ligações das infraestruturas do empreendimento às infraestrutura públicas na rua mas o Município H…, não tinha as infraestruturas que sempre disse que tinha e recusou-se a fazer as mesmas. O executado demandou judicialmente o Município H…, o que tanto é do conhecimento dos exequentes, que os mesmos nomearam à penhora esse direito de crédito do executado. Os exequentes sabem que o executado, não fosse aquela circunstância a que ele é alheio, teria honrado com o contrato de promessa. O executado fruto da situação supra descrita ficou temporariamente impossibilitado de facto de honrar os seus compromissos. O prazo de 10 dias constante daquela cláusula primeira só começa a contar, assim que seja proferida e transitada a sentença na ação que o executado move contra o Município H…, pois só com essa decisão favorável ao executado é que o mesmo ficará em condições de pagar aos exequentes a referida quantia acordada, pelo que a quantia de 30.000,00€ que foi acordada só se vence decorridos 10 dias do trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação que o executado move contra o Município H…. Considera, ainda, que o referido prazo de 10 dias ainda não terminou, pelo que, a divida não está vencida e não é exigível – artigo 729º, alínea f) do CPC. Mais alegou que os exequentes já moveram uma execução ao aqui executado, a qual correu termos no Tribunal judicial de H… 2ª Vara de Competência Mista, proc. nº 3823/10.9TBVNG. No âmbito dessa execução penhoraram o vencimento do executado e, por esse motivo, foi retirado do vencimento do executado a quantia global de 8.500,00€. Essa execução foi extinta com custas a cargo dos executados, mas os exequentes ficaram com aquelas quantias que foram retirados do vencimento do executado e que jamais lhe foram devolvidas. A quantia exequenda nunca seria de 30.000,00, porquanto após a transação, os executados já retiraram (receberam) do executado a quantia global de 8.500,00€. Por considerar não existir fundamento para a execução pede a condenação dos exequentes como litigantes de má-fé e no pagamento de multa e numa indemnização de valor não inferior a 2.000,00€. * Proferiu-se despacho que rejeitou liminarmente os embargos e o processo prosseguiu os seus termos com a tramitação do incidente de oposição à penhora. * O embargante veio interpor recurso do despacho e perante os fundamentos alegados foi proferido despacho, pelo juiz no tribunal de 1ª instância, que admitiu liminarmente os embargos e declarou nulo o despacho recorrido e determinou a notificação dos exequentes para contestar. * Os exequentes vieram contestar, alegando para o efeito, que o executado, face à interposição da execução principal, deduziu duas oposições, uma à execução em si, e outra à penhora. No entanto, apenas procedeu ao pagamento de uma única taxa de justiça, pelo que, não se encontra preenchido um dos requisitos formais para a admissão dos embargos à execução aqui ora contestados. Alegaram, ainda, que o requerimento executivo dos autos foi devidamente interpostos como execução de sentença nos próprios autos e que posteriormente foram alvo de remessa por transferência eletrónica para a Comarca do Porto – Unidade Central, por ser o tribunal competente, não se verificando a apontada exceção. Impugnam o pagamento parcial da quantia exequenda e alegam para o efeito que os exequentes moveram anteriormente uma execução contra o executado (processo 1091/12.7TBVNG inicialmente da competência do Juízo de Execução de H… e depois, do Porto – 1ª Secção de Execução – J1 - Inst. Central), mas o valor dos descontos no vencimento do executado estiveram sempre na posse do agente de execução em causa, Dr. E…. A referida execução face à decisão judicial de rejeição da execução, proferida após penhora de quantias foi considerada extinta, com a reentrega das quantias penhoradas ao aqui executado. Face à impossibilidade formal dos exequentes conseguirem obter qualquer quantia por via da execução supra identificada, foi por aqueles intentada a presente execução dos autos, tendo sido indicado, entre outros, a penhora dos “créditos e ou quantias que porventura o executado detenha ou venha a deter por conta da extinção da ação executiva n.º 1091/12.7TBVNG da 1ª secção execução –J1 – Inst. Central do Porto”. Concluem que em nenhuma circunstância o executado alguma vez procedeu ao pagamento de qualquer quantia aos exequentes por via da sentença homologada dos autos da 2ª Vara de H…. Mais alegam que o prazo fixado na sentença homologatória da transação de 10 dias para pagamento da quantia acordada se contam a partir do trânsito em julgado da sentença, Termo de transação que consta como título executivo destes autos, que ocorreu obviamente durante o mês de Abril de 2011, muito antes de qualquer das execuções intentadas pelos exequentes para cobrança dessa quantia. * Por despacho proferido em 30 de outubro de 2019 (REf. Citius 408858376), dispensou-se a realização de audiência prévia, com os fundamentos que se transcrevem: “ Dado que o processo já reúne todos os elementos necessários para ser proferida decisão de mérito, tal decisão será proferida de imediato, ao abrigo da conjugação do disposto nos arts. 591º, nº, al. d), 593º, nº 1, 595º, nº 1, al. b) e 597º, al. c), do C.P.Civil – tendo ainda em conta que as partes, ouvidas para o efeito nos autos, nãos e opuseram a que a realização da audiência prévia fosse prescindida (vide fls. 171 e seguintes). Na verdade, estando o presente processo munido de todos os elementos que permitem ao tribunal proferir decisão de mérito seria inútil e mesmo violador do princípio da economia processual (vide art. 130º, do C.P.Civil) a designação de uma audiência prévia com vista a facultar às partes a decisão final proferida no processo. Assim sendo, ao abrigo dos citados normativos e ainda do dever de gestão processual plasmado no art. 6º, do citado código – que, para além do mais, impõe ao juiz o dever de providenciar pelo andamento célere do processo -, dispenso a realização da audiência prévia, sendo proferida de imediato decisão final”. * Proferiu-se sentença, em sede de saneador, com a decisão que se transcreve: “Pelo exposto, julgo totalmente improcedentes os presentes embargos de executado, em consequência do que determino a prossecução da execução de que estes autos constituem um apenso. Custas a cargo do embargante/executado (vide art. 527º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil). Registe e notifique, incluindo o Sr. AE”. * O executado veio interpor recurso do despacho interlocutório e da sentença. * Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões: 1. O presente recurso vem interposto da douta sentença de fls., com a qual o Recorrente não se conforma e porquanto, entende o Recorrente, que a mesma padece de nulidades e há erro de julgamento quanto aos factos e ao direito. 2. Na douta sentença recorrida diz-se “…tendo ainda em conta que as partes, ouvidas para o efeito nos autos, não se opuseram a que a realização da audiência prévia fosse prescindida…”, quando na verdade, o Recorrente já havia referido expressamente que se opunha à dispensa da audiência prévia (cfr. requerimento refª 30415945). 3. O Mmº Juiz “a quo” não podia ter dispensado a realização da audiência prévia como fez, em violação do nº 3 do artigo 593º do Código de Processo Civil (CPC), o que configura nulidade que se argui nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 195º, 197º, 198º, 199º e 200º do CPC. 4. O Recorrente nos embargos e posteriormente por requerimento, indicou prova testemunhal e o Juiz “a quo” não proferiu qualquer despacho fundamentado a dispensar a realização da produção de prova testemunhal (o que consubstancia nulidade que desde já se invoca nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 195º, 197º, 198º, 199º e 200º do CPC.). 5. A prova testemunhal era importante para que o Tribunal “ a quo” pudesse perceber e dar corretamente como provados os factos necessários à descoberta da verdade material, aliás, o Juiz “ a quo” errou na sua apreciação da matéria de facto, pela simples razão de que não ouviu uma única testemunha arrolada. 6. A prova testemunhal também seria essencial para prova da matéria vertida nos artigos 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º e 30º dos embargos e ainda a matéria constante do requerimento refª28410117 e até para se perceber quem é o referido Agente de execução F…, foi nomeado por quem e em que processo executivo (cfr. ponto 3 dos factos provados). 7. O Mmº Juiz “a quo” ao não determinar período de produção de prova, proferindo logo, a douta sentença recorrida, incorreu em nulidade (que desde já se invoca nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 195º, 197º, 198º, 199º e 200º do CPC), e em erro de julgamento e violou o disposto nos artigos 410º, 411º, 498º, nº 1, 593º e 595º, nº1, b) do CPC e impediu a realização constitucionalmente consagrada da tutela jurisdicional efetiva e do direito a um processo justo e equitativo. 8. O Recorrente com a douta sentença recorrida fica na circunstância de ter de pagar outra vez aos Recorridos valores (8.500,00€) que já lhes pagou e que continua sem os mesmos, sendo certo que, o Recorrente não tem qualquer culpa no ocorrido. 9. Assim, ter-se-á verificado um facto modificativo do direito de crédito de que os Exequentes se arrogam titulares e que é posterior ao momento do encerramento da discussão, nos termos e para os efeitos da alínea g) do artigo 729º do CPC. E o pagamento parcial da dívida exequenda é suscetível de determinar a extinção parcial da obrigação. 10. O Recorrente aduziu esse facto modificativo/extintivo da dívida, posterior ao encerramento da discussão na ação declarativa pois “a situação jurídica apreciada e declarada pela sentença, que no caso serve de título executivo, já não corresponda à realidade jurídica no momento em que se promove a ação executiva”, nomeadamente por se ter efetuado o pagamento parcial da obrigação. 11. Ainda que o credor requeira a ação executiva com base na sentença, o executado deve ser admitido a opor-se à execução com fundamento de ter pago (ainda que parcialmente). Independentemente da prova que se faça teremos que recuar ao próprio título executivo para reafirmar que, embora seja neste título que se estabelecem os fins e os limites da execução, não se poderá promover uma ação executiva quando o objeto dessa não corresponda ao objeto da situação jurídica acertada no título executivo. 12. Daí que não pode prosseguir uma ação executiva com base num título que já não corresponde mais à realidade, por nele figurar uma quantia exequenda diversa daquela que é efetivamente devida. Pois, embora exista um título executivo, a verdade é que ele está em evidente e incontroversamente em desconformidade com a obrigação que é devida, rectius, não representa a verdadeira quantia exequenda, pelo que a prosseguir a execução, esta deveria ter como limite a quantia de €21.500,00. 13. O facto extintivo/modificativo invocado pelo Executado-embargante, que é precisamente o pagamento parcial da dívida exequenda, com o fundamento previsto no artigo 729º, alínea g) do CPC, ainda que não impeça os exequentes de moverem esta ação executiva, sempre terá como consequência a redução da quantia da obrigação exequenda em proporção ao valor que já tenha sido pago (situação em que a ação executiva teria como valor a quantia de €21.500,00 e nunca de €30.000,00 como afirmam os Recorridos). 14. A dívida não se encontrava, nem se encontra no presente, vencida, tendo faltado indicar a partir de que data ou momento se deveria proceder ao cômputo desse prazo de dez dias, não bastando, assim, indicar um prazo sem mencionar o momento a partir do qual o mesmo inicia a sua contagem. Tal situação só poderá acarretar o entendimento de que aquela dívida ainda não se venceu e, por isso, a obrigação exequenda não é exigível, como consequência da inobservância de um dos pressupostos de carácter material que torna inadmissível a pretensão coativa dos Exequentes. 15.ainda que aparentemente no título executivo, a obrigação se encontre vencida e seja, como tal, exigível, se o executado tiver alegado, nos embargos, factos (nos quais se inserem os modificativos e extintivos da obrigação, como o alegado pelo Recorrente quanto ao pagamento parcial da dívida), destinados a demonstrar que a obrigação exequenda não é mesmo exigível, a execução não poderá prosseguir enquanto não estiver assegurado o preenchimento cumulativo dos pressupostos específicos da exequibilidade do título: certeza, exigibilidade e liquidez. 16. A Jurisprudência tem entendido que a sentença homologatória de uma transação não constitui título executivo quando a exigibilidade da obrigação dela resultante para uma das partes está dependente de uma prestação por terceiros que não foi realizada, não tendo sido previsto na sentença, nem o prazo dessa prestação, nem nenhum meio alternativo de tornar exigível aquela obrigação. Não se preenche o pressuposto da exigibilidade da obrigação exequenda e, por consequência, da exequibilidade do título executivo, quando não tenha sido fixado um prazo para realizar essa prestação, como é patentemente o que se verifica no caso sub judice. 17. Não sendo fixado o prazo em que a obrigação do Executado deva ser cumprida, não faz com que a obrigação constante da sentença homologatória, utilizada como título executivo, não reúne todos os requisitos exigidos para que a execução possa iniciar-se sem realizar as diligências destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida. A exigibilidade da prestação depende da fixação de um prazo certo, de um hiato de tempo calendarizável, de modo a que o devedor, aqui Executado, possa ter conhecimento, de modo inequívoco, por forma a que o devedor saiba o exato momento em que deve cumprir, ou melhor, o exato momento a partir do qual deve cumprir. 18.A apresentação de um requerimento executivo com falta de fundamento que não poderia ter sido ignorado pelos Exequentes e, bem assim, qualquer uma alteração consciente dos factos, in casu, do valor da quantia exequenda, não pode ser percecionada com uma situação em que os Recorridos tenham atuado com leviandade e consubstancial litigância de má-fé. Termina por pedir a admissão e procedência do presente recurso. * Não foi apresentada resposta ao recurso. * O recurso foi admitido como recurso de apelação, mas tal despacho foi precedido do despacho que se transcreve: “Visto. Não existe qualquer nulidade processual, mormente a invocada nas alegações de recurso que antecedem. Antes de mais, cumpre censurar a forma como o embargante litiga nestes autos relativamente à circunstância de entender que se opôs à dispensa da audiência prévia. Foi designada a realização da audiência prévia, ainda pela anterior Srª Juiz titular dos autos. A pedido dos ilustres mandatários das partes foi determinada a suspensão da instância com vista à obtenção de eventual acordo. Após ter sido informado nos autos que não haveria acordo, foi proferido despacho judicial pela referida Srª Juiz, que determinou a audição das partes para, em 10 dias, informarem se se opõem a que seja dispensada a audiência prévia. Nesse hiato temporal nada foi dito pelas partes. Foi perante essa realidade processual (e não outra) que foi proferido o saneador-sentença que consta dos autos. Ora, a arguição da nulidade processual é, até, violadora dos princípios da cooperação processual e da boa fé processual plasmados nos arts. 7º e 8º do CPC. Destarte, indefiro a arguida nulidade processual. Notifique”. * Dispensaram-se os vistos legais. * Cumpre apreciar e decidir. * II. Fundamentação 1. Delimitação do objeto do recurso O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC. As questões a decidir: - nulidade processual por omissão de realização de audiência prévia; - da verificação dos pressupostos para proferir decisão em sede de saneador; - pagamento parcial da quantia exequenda; - exigibilidade da obrigação exequenda; - litigância de má-fé. * 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância: I. Os exequentes apresentaram à execução a sentença proferida na ação declarativa que correu termos sob o nº 3823/10.9TBVNG, na 2ª Vara Mista do tribunal Judicial da Comarca de H…, transitada em julgado, em que eram autores os aqui exequentes e réu o ora embargante, sendo que o teor da transação assim homologada é o seguinte: “1. Os Autores reduzem o pedido à quantia de €30.000,00 (trinta mil euros), que o Réu se obriga a pagar no prazo de 10 dias. 2. Mais se obriga o Réu, a pagar aos Autores, a quantia de €5.000,00 (cinco mil euros), no caso de obter, em relação aos Réus na ação identificada no art. 35º da contestação, a titularidade de algum crédito necessariamente de valor superior, no prazo de 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que a atribuir. 3. Custas em partes iguais, prescindindo ambas as partes de custas de parte e procuradoria na parte disponível ” (cfr. doc. de fls. 12 e 13 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido). 2. Na ação executiva que correu termos sob o nº1091/12.7TBVNG, no Juízo de Execução do Porto, J1 (inicialmente no Juízo de Execução de H…), foram proferidos os despachos datados de 20-06-2014 e de 8-06-2015, respetivamente, tendo o primeiro deles rejeitado o requerimento executivo, enquanto que o segundo deles indefiro o aí requerido por ter sido rejeitada a execução, por despacho transitado em julgado (vide certidão de fls. 104 a 106 destes autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido). 3. Conforme consta da informação prestada pelo Sr. AE E…, a fls. 114 e 115 destes autos, datada de 1-03-2018, o aqui embargante/executado viu serem-lhe penhoradas quantias a título de penhora de vencimento no âmbito da ação executiva referida em 2 mas que, apesar de tal execução ter sido declarada extinta, tal montante global foi penhorado enquanto direito de crédito do aqui embargante/executado por determinação do Sr. Agente de Execução, F…, à ordem de outro processo executivo (vide doc. de fls. 114 e 115 dos autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido). * 3. O direito - Nulidade processual por omissão de realização de audiência prévia - Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 3, o apelante insurge-se contra o despacho que dispensou a realização de audiência prévia, porque, conforme afirma, manifestou expressamente a sua oposição à dispensa, motivo pelo qual, a omissão de tal diligência constitui uma nulidade processual. Cumpre verificar se se verifica a nulidade processual invocada, com fundamento nos art. 195º, 197º, 198º, 199º e 200º CPC e se a mesma foi tempestivamente suscitada em vias de recurso. As nulidades processuais consistem em “[…] quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidade mais ou menos extensa de aspetos processuais“[2]. Atento o disposto nos art. 195º e seg. CPC, as nulidades processuais podem consistir na prática de um ato proibido, omissão de um ato prescrito na lei ou realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido. Porém, como refere o Professor ALBERTO DOS REIS há nulidades principais e nulidades secundárias, que presentemente a lei qualifica como “irregularidades“, sendo o seu regime diverso quanto à invocação e quanto aos efeitos[39. As nulidades principais estão previstas, taxativamente, nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC e por sua vez as irregularidades estão incluídas na previsão geral do art. 195º CPC e cujo regime de arguição está sujeito ao disposto no art. 199º CPC. A omissão de audiência prévia não consta como uma das nulidades previstas nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC. Representa, pois, a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve, que cai na previsão do art. 195º CPC e por isso, configura uma irregularidade que só determina a nulidade do processado subsequente àquela omissão se influir no exame e decisão da causa, estando o seu conhecimento dependente da arguição nos termos previsto no art. 199º CPC. A lei não fornece uma definição do que se deve entender por “irregularidade que possa influir no exame e decisão da causa“ continuando atuais as considerações tecidas pelo Professor ALBERTO DOS REIS quando refere:“[o]s atos de processo têem uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, atos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram atos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela“[4]. Daqui decorre que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa, se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, discussão e julgamento. Cumpre apreciar se na concreta circunstância se verifica tal irregularidade e se o apelante está em tempo para a poder arguir. Os presentes embargos à execução foram deduzidos em 30 de novembro de 2015, em plena vigência do Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 41/2013 de 2016. Aplica-se, pois, o presente regime, como se prevê no art. 6º/4 da Lei 41/2013 de 26 de junho. Nos termos do art. 732º/2 CPC se forem recebidos os embargos, o exequente é notificado para contestar, dentro do prazo de 20 dias, seguindo-se sem mais articulados, os termos do processo comum declarativo. Dispõe o art. 590º/2 CPC que, findos os articulados, o juiz profere despacho pré-saneador para algum dos fins previstos nas a) a c) do referido normativo legal. Não havendo lugar a tal despacho ou concluídas as diligências do mesmo resultantes, é convocada audiência prévia destinada a algum ou alguns dos fins previstos nas várias alíneas art. 591º/1 CPC, nomeadamente, facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar exceções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa (al. b)). Não se realiza audiência prévia nas ações não contestadas que tenham de prosseguir em obediência ao disposto nas als. b) a d) do art. 568º, ou quando, havendo o processo de findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória, esta já tenha sido debatida nos articulados (art. 592º, nº 1 CPC ). Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a audiência prévia, quando esta se destine apenas aos fins indicados nas als. d), e) e f) do nº 1 do art. 591º - ou seja, quando se destine, apenas, a proferir despacho saneador (no sentido restrito), a determinar adequação formal, simplificação ou agilização processual, ou a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova (art. 593º/1 CPC) -, caso em que, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados, profere despacho sobre aquelas matérias, bem como programa os atos a realizar na audiência final (art. 593º/2 CPC), podendo as partes requerer a realização da audiência prévia se pretenderem reclamar do despacho na parte em que determinou adequação formal, simplificação ou agilização processual, ou identificou o objeto do litígio e enunciou os temas da prova (593º/3 CPC). O art. 595º CPC versa sobre o despacho saneador, dispondo o seu nº 1 que o mesmo se destina a: a) conhecer das exceções dilatórias ou nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou, que, face aos elementos constantes dos autos, deva apreciar oficiosamente; b) conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória. O art. 597º CPC regula os termos posteriores aos articulados nas ações de valor não superior a metade da alçada da Relação, conferindo ao juiz um amplo poder de gestão e adequação processual, norteado pela necessidade e a adequação do ato ao fim do processo. Da análise deste regime decorre que nas ações de valor superior a metade da alçada da Relação (como é o caso), a realização de audiência prévia não é obrigatória, mas é a regra. A audiência prévia não se realiza, apenas, nos casos previstos no art. 592º, ou quando seja dispensada pelo juiz, nas ações que hajam de prosseguir. Não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 592º, e se a ação não houver de prosseguir, nomeadamente por se tomar conhecimento no despacho saneador do mérito da ação, deve ser convocada audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito (art. 591º, nº 1, al. b) CPC). No Código Processo Civil de 1961 posterior à revisão de 1995-1996 (art. 508-B/1 b)), excetuava-se o caso em que os fundamentos da decisão a proferir tivessem sido já discutidos pelas partes, não havendo insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto a corrigir e revestindo-se a apreciação da causa de manifesta simplicidade. Este fundamento para dispensa da audiência preliminar desapareceu com o regime previsto para a audiência prévia, no Novo Código de Processo Civil. Ponderando estes aspetos, defende o Professor LEBRE DE FREITAS:”[…] o juiz não pode julgar de mérito no despacho saneador sem primeiro facultar a discussão, em audiência, entre as partes, salvo quando os factos relevantes controvertidos só possam ser provados por documento e este não seja apresentado, sem justificação, apesar do convite feito no despacho pré-saneador, ou em caso de revelia inoperante por força do art. 568ºd), quer o documento necessário à prova dos factos seja apresentado, quer não, pelo autor, no prazo para tanto fixado pelo juiz ( art. 592º/1 a) )”[5]. Nesta linha de raciocínio defende, ainda, que “nas ações de valor superior a metade da alçada da Relação, não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 592º CPC e se a ação não houver de prosseguir, nomeadamente, por se ir conhecer no despacho saneador do mérito da ação, deve ser convocada audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito, a fim de evitar decisões surpresa”[6]. Em sentido distinto pronunciou-se o Ac. Rel. Lisboa de 05 de maio de 2015[7] quando refere que:”[a] convocação da audiência prévia para o fim previsto no art. 591º, nº 1, al. b) visa assegurar o respeito pelo princípio do contraditório, e, assim, evitar decisões-surpresa (art. 3º, nº 3), pelo que se nos afigura que o juiz só poderá dispensar, nestes casos, a audiência prévia, ao abrigo do disposto nos arts. 6º e 547º, se aquele conhecimento assentar em questão suficientemente debatida nos articulados”. Contudo, salienta-se no douto aresto, seguindo a posição defendida por PAULO RAMOS DE FARIA e ANA LUÍSA LOUREIRO[8], que, mesmo neste caso, a decisão de dispensa de audiência prévia “deve, todavia, ser precedida da consulta das partes (art. 3º, nº 3), assim se garantindo não apenas o contraditório sobre a gestão do processo, como também uma derradeira oportunidade para as partes discutirem o mérito da causa”. Considera-se no douto aresto que:” [n]este sentido parece apontar, também, a referida Exposição de Motivos, da qual consta, no que aos fins da audiência prévia respeita, que a mesma tem como objeto: (i) a tentativa de conciliação das partes; (ii) o exercício de contraditório, sob o primado da oralidade, relativamente às matérias a decidir no despacho saneador que as partes não tenham tido oportunidade de discutir nos articulados; (iii) o debate oral, destinado a suprir eventuais insuficiências ou imprecisões na factualidade alegada e que hajam passado o crivo do despacho pré-saneador; (iv) a prolação de despacho saneador, apreciando exceções dilatórias e conhecendo imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa; (v) a prolação, após debate, de despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova”. Perante o atual enquadramento legal e ponderando as várias interpretações possíveis no confronto com a situação dos autos, somos levados a considerar que a omissão de audiência prévia não constitui na situação concreta uma irregularidade que influi no exame e decisão da causa. A situação em causa não se enquadra em qualquer dos casos tipicamente tratados de dispensa de audiência prévia. Contudo, proferiu-se despacho no sentido de justificar a sua dispensa e tal despacho foi precedido de audição das partes, ao abrigo do princípio da cooperação e adequação formal. Com efeito, em 26 de junho de 2019 (Ref Citius 405160460), proferiu-se o despacho que se transcreve: “ Constando dos autos os elementos necessários à decisão de mérito da causa, notifiquem-se as partes para que, em 10 dias, informem se se opõem a que seja dispensada a realização de audiência prévia apenas para os efeitos previstos no artº 591º, nº 1, b) do CPC”. Nenhuma das partes se pronunciou, apesar de devidamente notificadas e ao abrigo do princípio da cooperação processual, previsto no art. 7º/1 CPC, tal comportamento apenas pode ser interpretado no sentido das partes não se oporem à dispensa. Em 30 de outubro de 2019 proferiu-se o despacho que dispensou a realização da audiência prévia e a sentença. Na sentença o tribunal pronunciou-se sobre a exceção dilatória e decidiu a questão de mérito, com base nos fundamentos já discutidos e analisados nos articulados. Desta forma, não se mostra exata a afirmação do apelante, quando refere que se opôs expressamente à dispensa. Essa oposição apenas foi manifestada quando se diligenciou pela marcação de uma segunda data para a realização da diligência, que não se chegou a realizar, apesar das partes comparecerem, porque vieram novamente requerer a suspensão da instância. Acresce que se revelava determinante para a apreciação do mérito a apresentação pelo embargante de documento que comprovasse o alegado pagamento parcial da quantia exequenda, o qual nunca foi junto pelo embargante apesar de notificado para esse efeito ( art. 729º g) CPC ). O documento junto pelo executado em 30 de setembro de 2019 (REf Citius 12359914) não tem tal virtualidade, pois apenas revela uma listagens de valores descontados no vencimento do executado e depositados à ordem de outro processo de execução que não o concreto processo. Resta referir que no período compreendido entre 23 de abril de 2018 e 26 de junho de 2019 agendaram-se duas audiências prévias, as partes foram convocadas e compareceram. Nas duas ocasiões a diligência ficou suspensa perante a perspetiva das partes alcançarem um acordo e tal prazo de suspensão foi sendo sucessivamente prorrogado, mas tal acordo não veio a acontecer. Neste contexto, a dispensa de audiência prévia não constitui uma irregularidade que contenda com a apreciação do mérito da causa, porque não resulta demonstrado, face aos argumentos apresentados pelo apelante, que ficou comprometida a instrução, a discussão ou o julgamento da causa, quando além do mais não se vieram opor à dispensa de audiência prévia. As questões a apreciar estavam suficientemente debatidas no processo e entre as partes no período de suspensão. No que concerne à tempestividade e oportunidade de arguição da nulidade entende-se que a nulidade foi tempestivamente suscitada, porque a coberto da decisão de que se recorre, constituindo o recurso a única via de reagir contra a mesma. Contudo, sempre se dirá que na vigência do Código de Processo Civil de 1961, na redação de 1995-1996, a jurisprudência nem sempre aceitou esta posição, quando estava em causa a omissão da audiência preliminar e se suscitava em via de recurso a nulidade. Defendia-se que suscitada a nulidade apenas em via de recurso, ficou precludido o exercício do direito e por esse motivo, não pode ser apreciada a irregularidade – Ac Rel. Lisboa de 12.09.2009 ( Proc. 266/06.2TNLSB.L1-8 – www. dgsi.pt) Suscitada a nulidade em via de recurso, considerou-se oportuna a sua dedução, quando a decisão de que se recorre, não foi precedida de despacho que dispensou a sua realização – Ac. Rel. Lisboa 21.10.2010 ( Proc. 187/10.4TVLSB.L1-8 – www.dgsi.pt ) Defendia-se, ainda, que a omissão de convocação de audiência preliminar, para apreciar dos factos e mérito da causa, constitui uma nulidade a conhecer em via de recurso, porque existe a decisão recorrida ( saneador – sentença ) que sancionou a omissão ( visto que decidiu sem observância do contraditório ) – Ac. Rel. Coimbra 04.05.2004 – ( Proc. 947/04 – www. dgsi.pt ). À face do atual regime a jurisprudência tem vindo a entender que a irregularidade pode ser suscitada em via de recurso, porque está a coberto de um despacho, que a sancionou ou confirmou e por isso, o meio próprio de reagir contra a decisão é o recurso, sendo este o sentido interpretativo que temos acolhido. Nos termos do art. 199º/1 CPC a arguição da nulidade quando a parte não está presente no momento em que foi cometida, conta-se do dia em que, depois de cometida, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer agindo com diligência. No caso presente, depois de cometida a nulidade, a parte não teve qualquer intervenção no processo, tendo somente sido notificada do despacho que dispensou a audiência prévia e do saneador/sentença. Nessa altura ficou ciente da nulidade cometida. Portanto o prazo para arguição da nulidade deve contar-se a partir da data da notificação da decisão. Deveria a partir dessa data reclamar dela ( art. 199º/1 parte final do CPC ). O prazo para arguição/reclamação da nulidade é de 10 dias (art. 149º nº1) mas a arguição da nulidade só acabou por ser feita, não no tribunal recorrido, mas nas alegações de recurso que deram entrada já depois de o prazo de reclamação se ter esgotado. Relativamente ao facto de arguição da nulidade se ter feito nas alegações de recurso, dever-se-á salientar que a arguição das nulidades no tribunal superior só é possível, quando o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo indicado no nº 1 do art. 199º, começando então a correr o prazo de arguição, desde a distribuição (nº 3 desta disposição), hipótese que não se verifica. Pese embora o prazo de arguição da nulidade já se ter como esgotado porque existe a decisão recorrida que sancionou a omissão, o conhecimento da nulidade pode-se fazer através deste meio de recurso. É que a nulidade está coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou confirmou, pelo que o meio próprio de a arguir, será precisamente o recurso[9]. Neste sentido podem consultar-se o Ac. da RL de 9.10.2014, P. 2164/12.1TVLSB.L1-2; Ac. Rel. Lisboa 05 de maio de 2015, Proc. 1386/13.2TBALQ.L1-7; Ac. Rel. Porto 24 de setembro de 2015, Proc. 128/14.0T8PVZ.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt. Conclui-se por julgar regular o processado e indeferir a nulidade por omissão de audiência prévia. Improcedem as conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 3. * - Da verificação dos pressupostos para proferir decisão em sede de saneador - Nas conclusões de recurso, sob os pontos 4 a 7, insurge-se a apelante contra a decisão de mérito em sede de saneador, por entender que a matéria alegada sob os art. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 e 30 da petição de embargos devia ser submetida a produção e prova testemunhal. Considera, assim, que existe matéria de facto controvertida que impedia a apreciação da questão em litígio em sede de saneador. Na situação presente resulta dos autos que a sentença foi proferida, sem produção de prova, reconduzindo-se a decisão à apreciação de questões de direito, perante a simples análise da matéria de facto alegada no requerimento inicial, em confronto com prova documental, com força probatória plena. Considerou-se, assim, perante a apreciação dos factos alegados na petição de embargos que o executado não logrou provar o pagamento parcial da quantia exequenda e que face à natureza do título executivo, o efeito do caso julgado limita os fundamentos de oposição à execução. A questão a apreciar consiste em verificar se os factos enunciados pelo apelante constituem matéria de facto controvertida com relevo na apreciação da matéria em litígio. Como determina o art. 732º/2 CPC o apenso de embargos à execução segue os termos do processo comum declarativo. Contudo, constituindo o título executivo uma sentença, a oposição à execução apenas pode ter algum dos fundamentos enunciados no art. 729º CPC. Em sede de processo comum de declaração, face à previsão do art. 595º CPC, o despacho saneador destina-se a conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória. Enquadram-se na previsão da norma as situações em que não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo[10], nomeadamente quando: - toda a matéria de facto se encontre provada por confissão expressa ou tácita por acordo ou documento; - quando seja indiferente, para qualquer das soluções plausíveis, a prova dos factos que permanecem controvertidos, por serem manifestamente insuficientes ou inócuos – inconcludência do pedido - para apreciar a pretensão do Autor ou a exceção deduzida pelo Réu; - quando todos os factos controvertidos careçam de prova documental[11]. Contudo, naquelas situações limite, em que concluída a fase dos articulados, o juiz conclui, com recurso aos dispositivos de direito probatório material ou formal, pela existência de um leque de factos que ainda permanecem controvertidos, deve fazer prosseguir a ação, ponderando as diversas soluções plausíveis da questão de direito. O conhecimento do mérito da causa, em sede de saneador, deve reservar-se para as situações em que o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa e que não seja apenas aquela que o juiz da causa perfilha, devendo assim atender-se às diferentes soluções plausíveis de direito, facultando sempre a ampla discussão da matéria de facto controvertida Como refere ABRANTES GERALDES, Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça: “[a]pesar de o juiz se considerar intimamente habilitado a solucionar o diferendo, partindo apenas do núcleo de factos incontroversos, pode isso não ser suficiente se, porventura, outras soluções jurídicas carecidas de melhor maturação e de apuramento de factos controvertidos puderem ser legitimamente defendidas“[12]. Na interpretação do art. 367ºCPC observa o Professor LEBRE DE FREITAS:”[…]o preceito há de ser entendido no sentido de apenas se aplicar quando, tido em conta que ao decretamento da providência cautelar basta a probabilidade séria da existência do direito e o fundamento suficiente do perigo de lesão, se deva ter já por assente a verificação destes requisitos, por prova documental, por confissão ou por admissão insuscetível de ser destruída pela produção dos meios de prova propostos pelo requerido ou oficiosamente ordenados pelo juiz, ou, ao invés, se deva ter já por assentes factos contrários àqueles que fundem a providência, por prova documental ou por confissão, insuscetível de ser destruída pela produção dos meios de prova propostos pelo requerente, ou oficiosamente ordenados pelo juiz”[13]. No caso concreto, atendendo aos fundamentos dos embargos, a matéria de facto enunciada pelo apelante, não impedia a apreciação de mérito em sede de saneador, mesmo considerando as diferentes soluções plausíveis de direito. Nos termos do art. 729º CPC constitui fundamento de oposição à execução baseada em sentença, entre outros, a incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não supridas na fase introdutória da execução ( alínea e) ). Os exequentes apresentaram como título executivo uma sentença, na qual se homologou uma transação celebrada entre exequentes e executado. A transação tem o seguinte teor: “1. Os Autores reduzem o pedido à quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), que o Réu se obriga a pagar no prazo de 10 dias. 2. Mais se obriga o Réu, a pagar aos Autores, a quantia de €5.000,00 (cinco mil euros), no caso de obter, em relação aos Réus na ação identificada no art. 35º da contestação, a titularidade de algum crédito necessariamente de valor superior, no prazo de 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que a atribuir. 3. Custas em partes iguais, prescindindo ambas as partes de custas de parte e procuradoria na parte disponível”. Nos art. 14º a 23º da petição de embargos sustenta o embargante que o prazo de 10 dias para proceder ao pagamento da quantia ali estabelecida se conta a partir da data em que o executado consiga obter ganho de causa em ação proposta por si contra o Município de H…, factos que são do conhecimento dos exequentes. Os factos articulados, sob os art. 14º a 23º, que respeitam à questão da exigibilidade da obrigação exequenda, constituem factos controvertidos, mas a sua prova mostra-se indiferente, por serem inócuos para apreciar a exceção deduzida pelo embargante, face à natureza do título executivo – sentença homologatória de transação – e os limites do caso julgado. Nos termos do artº 1248º do Código Civil:[t]transação é o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões”, sendo que as concessões podem envolver a constituição, modificação ou extinção de direitos diversos do direito controvertido (nº 2). No caso de transação em diligência judicial, compete ao juiz verificar se o seu objeto é válido e certificar-se da legitimidade das pessoas intervenientes (artº 290º, nº 4 do Código de Processo Civil), assim julgando acerca da validade do ato, de acordo com o direito vigente. Concluindo pela validade do ato, o juiz profere sentença homologatória que “embora não aplicando o direito objetivo aos factos provados na causa, constitui sentença de mérito, como tal condenando o réu no pedido ou dele o absolvendo, consoante o negócio jurídico celebrado”. A sentença homologatória tem o efeito de constituir caso julgado material[14] - artºs 29º, nº 2 e 619º, nº 1 do CPC. Uma transação judicial homologada assume o mesmo valor que uma decisão proferida sobre a causa, com a particularidade de se substituir o dispositivo da sentença pelo negócio pretendido pelas partes. Nos termos do art. 619º CPC transitada em julgado a sentença, a decisão sobre a relação material controvertida assume força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artºs 580º e seguintes, e sem prejuízo do disposto nos artigos 696º a 702º. A sentença, não conhecendo do mérito, chama a si “o mérito para que aponta o contrato de transação, acabando por dar, ela própria, mas sempre em concordância com a vontade das partes, a solução do litígio. E, uma vez transitada em julgado, como que corta, e definitivamente, o cordão umbilical que a ligava à transação de que nascera”[15]. Estabelece, contudo, o art. 621º CPC que a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado facto, a sentença não obsta a que o pedido se renove quando a condição se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique. Porém, no caso concreto, não se aplica tal regime. A sentença que homologou a transação não estabeleceu qualquer condição para o início do prazo, pelo que em sede de embargos à execução não pode suscitar-se a questão de saber se se verificou o facto de que depende o início do prazo, sob pena de se violar o caso julgado formado pela sentença homologatória. Daí a irrelevância dos factos alegados sob os art. 14º a 23º. Constitui, ainda, fundamento de oposição à execução, nos termos do art. 729º/i) CPC tratando-se de sentença homologatória de confissão ou transação, qualquer causa de nulidade ou anulabilidade desses atos. O apelante apesar de alegar que os exequentes tinham conhecimento do contrato que estava na origem do crédito – contrato promessa – e ainda, do litígio que opõe o executado ao Município de H…, não questiona a regularidade formal e substancial da transação celebrada, sendo certo que tal alegação - “o conhecimento”- revela-se insuficiente para fundamentar a nulidade ou anulabilidade da transação. Quanto aos art. 24º a 30º da petição de embargos, verifica-se que apesar de constituírem factos controvertidos careçam de prova documental, recaindo sobre o embargante-apelante o ónus da prova de tal matéria. Com efeito, nos termos do art. 729º/g) CPC constitui fundamento de oposição qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e se prove por documento. Por aplicação do regime previsto no art. 364º/2 CC sempre poderia o executado socorrer-se da confissão do exequente para prova do pagamento. Nos art. 24º a 30º da petição o embargante/apelante veio excecionar o pagamento parcial da divida, em momento ulterior à data em que foi proferida a sentença homologatória. Alegou que esse pagamento ocorreu no âmbito de um processo de execução, no qual se procedeu à penhora do salário do executado, ascendendo o montante global dos descontos à quantia de €8.500,00. Contudo, o apelante não fez prova de tal matéria, pois não juntou o documento comprovativo da extinção parcial da obrigação. Perante os documentos que constam dos autos, certidões judiciais e atos processuais que constam do processo de execução, cujo relevo probatório não foi questionado pelo executado-apelante, resulta que a execução (Proc. 1091/12TBVNG) onde se procedeu à penhora do vencimento do executado foi julgada extinta, por falta de título executivo e ordenada a restituição ao executado das quantias objeto de penhora. Instaurada a presente execução, o Agente de Execução, F…, procedeu à penhora do crédito que o executado-embargante detinha no citado processo de execução, findo e extinto. O crédito mantém-se penhorado - auto de penhora de 04 de novembro de 2015, verba nº 3 -, mas desta vez à ordem dos presentes autos, sem que os exequentes tenham recebido qualquer quantia por conta do seu crédito. Não se justifica prosseguir com o processo para a fase de julgamento, com vista a provocar a confissão sobre os factos, através do depoimento de parte dos exequentes, quando resulta documentado nos autos, que os descontos no vencimento do executado não foram entregues aos exequentes e constituem uma das verbas do auto de penhora efetuada nos presentes autos (verba nº3). Neste contexto, não merece censura a opção de proferir decisão sobre o mérito da causa em sede de despacho saneador, porque não existe matéria controvertida, com relevo para a apreciação do mérito e não se justificava proceder à produção de prova com inquirição de testemunhas ( art. 410º CPC ). Acresce que o recurso não constitui o meio próprio para reagir contra a omissão de pronúncia sobre meios de prova indicados pelas partes nos autos. Como já se referiu as nulidades processuais consistem em “[…] quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidade mais ou menos extensa de aspetos processuais“[16]. Atento o disposto nos art. 195º e seg. CPC, as nulidades processuais podem consistir na prática de um ato proibido, omissão de um ato prescrito na lei ou realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido. Porém, como refere ALBERTO DOS REIS há nulidades principais e nulidades secundárias, que presentemente a lei qualifica como “irregularidades“, sendo o seu regime diverso quanto à invocação e quanto aos efeitos[17]. As nulidades principais estão previstas, taxativamente, nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC e por sua vez as irregularidades estão incluídas na previsão geral do art. 195º CPC e cujo regime de arguição está sujeito ao disposto no art. 199º CPC. A omissão do contraditório em relação à apreciação de um requerimento de prova testemunhal não consta como uma das nulidades previstas nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC. Representa, pois, a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve, que cai na previsão do art. 195º CPC e por isso, configura uma irregularidade que só determina a nulidade do processado subsequente àquela omissão se influir no exame e decisão da causa, estando o seu conhecimento dependente da arguição nos termos previsto no art. 199º CPC. Tal omissão tinha de ser arguida logo que conhecida, e no prazo previsto no art. 149º/1 CPC, ou seja, a partir da data em que o apelante foi notificado da sentença. Não tendo sido atempadamente arguida a eventual irregularidade encontra-se sanada. O recurso de apelação não constitui o meio processual próprio para conhecer das infrações às regras do processo quando a parte interessada não arguiu a nulidade perante o tribunal onde aquela alegadamente ocorreu, conforme resulta do regime previsto nos art. 196 a 199º CPC. Resta referir que o pagamento parcial da obrigação exequenda, não poderia ser obtido por prova testemunhal, perante a exigência legal de prova documental. Admitindo o Professor LEBRE DE FREITAS, a prova do pagamento, por confissão do exequente[18], nos termos do art. 364º CC, mesmo nesta circunstância, a prova testemunhal não constituía o meio de prova adequado. Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 4 a 7. * - Pagamento parcial da quantia exequenda - Nas conclusões de recurso, sob os pontos 8 a 13, o apelante insurge-se contra o segmento da decisão que julgou não provado o fundamento para extinção parcial da obrigação exequenda com base em pagamento parcial da quantia exequenda. Como se deixou dito na apreciação da anterior questão, nos termos do art. 729º/g) CPC constitui fundamento de oposição qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e se prove por documento. O apelante parte do pressuposto que após trânsito em julgado da sentença homologatória de transação, que fixou o montante em divida na quantia de €30.000,00, os exequentes receberam a quantia de €8.500,00, no âmbito de anterior processo de execução, que foi julgado extinto (Proc. 1091/12TBVNG). Por outro lado, ignora os factos provados, cuja decisão não impugnou. Resulta dos factos provados que na ação executiva que correu termos sob o nº1091/12.7TBVNG, no Juízo de Execução do Porto, J1 (inicialmente no Juízo de Execução de H…), foram proferidos os despachos datados de 20-06-2014 e de 8-06-2015, respetivamente, tendo o primeiro deles rejeitado o requerimento executivo, enquanto que o segundo deles indeferiu o aí requerido por ter sido rejeitada a execução, por despacho transitado em julgado ( ponto 2 dos factos provados ). Conforme consta da informação prestada pelo Sr. AE E…, a fls. 114 e 115 destes autos, datada de 1-03-2018, o aqui embargante/executado viu serem-lhe penhoradas quantias a título de penhora de vencimento no âmbito da ação executiva que correu termos sob o nº1091/12.7TBVNG, no Juízo de Execução do Porto, J1. Apesar de tal execução ter sido declarada extinta, tal montante global foi penhorado enquanto direito de crédito do aqui embargante/executado por determinação do Sr. Agente de Execução, F…, à ordem do presente processo executivo. Conforme resulta dos documentos de fls. 114 a 115, indicados no ponto 3 dos factos provados, no âmbito do Processo: 16238/15.3T8PRT, Comarca do Porto, Instância Central, 1ª secção de execução – J8, por carta datada de 14 de agosto de 2015 dirigida ao agente de execução E…, o agente de execução F… notificou aquele agente de execução para “nos termos do art. 773 do CPC se considere penhorado o crédito que o executado D… detém em consequência do processo executivo com o nº 1091/12.7 TBVNG da Comarca do Porto[…]ficando este à ordem do signatário, até ao montante de €31.500,00”. A conjugação de tais factos não permite considerar que os exequentes receberam o valor de €8.500,00, no âmbito da anterior execução ou da presente, motivo pelo qual, não se justifica a extinção parcial da execução. Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 8 a 13. * - Exigibilidade da obrigação exequenda - Nas conclusões de recurso, sob os pontos 14 a 17, o apelante considera que a obrigação exequenda não é exigível, condição necessária para a promoção da execução. Entende que a falta de tal pressuposto da obrigação exequenda assenta no facto da exigibilidade estar dependente de prestação por terceiros. A sentença não se pronunciou sobre tal fundamento da oposição. A ação executiva, em tese geral, pressupõe o dever de realização de uma prestação. A exequibilidade do direito à prestação pressupõe: - que o dever de prestar conste de um título – o título executivo ( art. 703º CPC ); e - a prestação deve mostrar-se certa, exigível e líquida ( art. 713º CPC) . A prestação é exigível quando a obrigação se encontra vencida ou o seu vencimento depende, de acordo com estipulação expressa ou com a norma geral supletiva do art. 777º/1 CC, de simples interpelação ao devedor. O Professor LEBRE DE FREITAS enuncia várias situações em que tendo ocorrido o vencimento, se pode considerar que a obrigação não é exigível: - tratando-se duma obrigação de prazo certo, este ainda não decorreu ( art. 779º CC); - o prazo é incerto e a fixar pelo tribunal (art. 777º/2 CC); - a constituição da obrigação foi sujeita a condição suspensiva, que ainda não se verificou ( art. 270º e 715º CC ); - em caso de sinalagma, o credor não satisfez a contraprestação ( art. 428º CC)[19]. No caso presente, conforme decorre dos factos apurados a obrigação tinha prazo certo, o qual se iniciava com o trânsito em julgado da sentença ( art. 607º CC) Como se provou, na sentença que homologou a transação, os Autores reduziram o pedido à quantia de €30.000,00 (trinta mil euros), que o Réu se obrigou a pagar no prazo de 10 dias. Na data em que foi instaurada a execução o prazo de 10 dias para proceder ao pagamento voluntario da quantia fixada na sentença já tinha decorrido. Acresce que não se provou que o pagamento estivesse dependente da verificação de uma condição, motivo pelo qual, se deve considerar a obrigação exequenda exigível. Conclui-se, por julgar improcedente as conclusões de recurso sob os pontos 14 a 17. * - Litigância de má-fé - Nas conclusões de recurso, sob o ponto 18, insurge-se, ainda, o apelante contra a decisão do incidente de litigância de má-fé, que indeferiu o mesmo e não aplicou uma multa aos exequentes. Defende o apelante que os exequentes apresentaram requerimento de execução, com falta de fundamento por não poderem ignorar que já tinham recebido parte da quantia exequenda. Na sentença considerou-se que a conduta dos exequentes não importava um juízo de censura, com fundamento em litigância de má-fé, com os fundamentos que se transcrevem: “Finalmente, não se vislumbra razões para condenar os exequentes como litigantes de má fé. Para tanto, teria o tribunal que concluir terem estes atuado no processo em violação dos princípios da probidade e lisura processuais. Bem como em desrespeito pelo dever de boa fé processual (vide arts. 542º, 543º e 8º, do CPC). Sucede que os exequentes apenas se limitaram a exercer o seu direito com base em sentença, na qual o embargante é devedor face aos mesmos, pelo que nenhum elemento se mostra presente nos autos que aponte para a existência de uma litigância de má fé de qualquer das partes. Destarte, improcede a pretendida condenação dos exequentes como litigantes de má fé”. Na análise da questão não podemos deixar de ter presente o enquadramento e inserção no sistema do instituto em causa - litigância de má-fé -, no sentido de conseguir conciliar a faculdade de usar dos meios judiciais para fazer valer os “supostos“ direitos, com a responsabilidade por lide temerária. O Professor ALBERTO DOS REIS referia a este respeito: “Dizemos “supostos“, porque nunca se pôs, nem poderia pôr, como condição para o exercício do direito de ação ou de defesa que o autor ou o réu seja realmente titular do direito substancial que se arroga. Seria, na verdade, absurdo que se enunciasse esta regra: só pode demandar ou defender-se em juízo “quem tem razão“; ou, por outras palavras, só é licito deduzir no tribunal pedidos ou contestações objetivamente fundados. Só na altura em que o tribunal emite a sentença, é que vem a saber-se se a pretensão do autor é fundada, se a defesa do réu é conforme ao direito. De modo que exigir, como requisito prévio para a admissibilidade da ação ou da defesa, a demonstração da existência do direito substancial, equivalia, ou a cair numa petição de princípio, ou a fechar a porta a todos os interessados: aos que não têm razão e aos que a têm. O Estado tem, pois, de abrir o pretório a toda a gente, tem de pôr os seus órgãos jurisdicionais à disposição de quem quer que se arrogue um direito, corresponda ou não a pretensão à verdade e à justiça”[20]. E na análise do instituto, nas considerações gerais, referia ainda, com mais propriedade: “[…] uma coisa é o direito abstrato de ação ou de defesa, outra o direito concreto de exercer atividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à personalidade humana. O segundo sofre limitações, impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão”[21]. PEDRO DE ALBUQUERQUE no seu estudo sobre litigância de má fé, salienta que:“[a] proibição de litigância de má fé apresenta-se, assim, como um instituto destinado a assegurar a moralidade e eficácia processual, porquanto com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça. O dolo ou má fé processual não vicia vontades privadas nem ofende meramente interesses particulares das partes envolvidas. Também não se circunscreve a uma violação sem mais do dever geral de atuar de boa fé. A virtualidade específica da má fé processual é outra diversa e mais grave: a de transformar a irregularidade processual em erro ou irregularidade judicial“[22]. A lei enuncia no art. 542º CPC as situações que qualifica como litigância de má-fé, considerando para esse efeito que litiga de má fé, quem com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão. A lei especifica, assim, os comportamentos processuais suscetíveis de infringir os deveres de boa fé processual e de cooperação. Integram-se na previsão da lei condutas que digam respeito a ofensas cometidas no exercício da atividade processual a posições também elas processuais ou ao processo em si mesmo. Trata-se de uma ilicitude baseada na violação de posições e deveres processuais que, a serem atingidos, geram de imediato uma ilicitude sancionável independentemente da existência ou lesão de qualquer ilícito de direito substantivo[23]. Os comportamentos processuais são sancionados quer sejam dolosos, quer se devam a negligência grave da parte ou do seu representante ou mandatário, podendo por isso fundar-se em erro grosseiro ou culpa grave[24]. Repetidamente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que “a litigância de má fé não se basta com a dedução de pretensão ou oposição sem fundamento, ou a afirmação de factos não verificados ou verificados de forma distinta”[25], porque a lei impõe que a parte tenha atuado com dolo ou com negligência grave, ou seja, sabendo da falta de fundamento da sua pretensão ou oposição, encontrando-se numa situação em que se lhe impunha que tivesse esse conhecimento. No caso presente o apelante entra em consideração com factos que não se provaram. Como se referiu integram-se na previsão da lei condutas que digam respeito a ofensas cometidas no exercício da atividade processual a posições também elas processuais ou ao processo em si mesmo. Verifica-se, assim, em relação ao objeto do litígio que os exequentes impugnaram a defesa do apelante e a final não ficou provado que o executado procedeu a pagamento de parte do valor da quantia exequenda. Desta forma, não decorre dos factos apurados que os exequentes violando os deveres de boa fé processual, alteraram a verdade dos factos e omitiram outros relevantes para a decisão da causa. Conclui-se que não estão reunidos os pressupostos para condenar os exequentes, com fundamento em litigância de má-fé e por isso, a sentença não merece censura quando julgou improcedente o incidente. Improcedem, também nesta parte, as conclusões de recurso sob o ponto 18. * Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelo apelante. * III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença e a decisão do incidente de litigância de má-fé. * Custas a cargo do apelante. * Porto, 23 de março de 2020 (processei e revi – art. 131º/6 CPC) Assinado de forma digital por Ana Paula Amorim Manuel Domingos Fernandes Miguel Baldaia de Morais _______________________ [1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990. [2] MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1993, pag. 156 [3] ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 357 [4] ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, ob. cit., pag. 486 [5] JOSÉ LEBRE DE FREITAS – ISABEL ALEXANDRE Código de Processo Civil Anotado, 3ª edição, Vol. II, Almedina, Coimbra, julho de 2017, pag. 641 [6] JOSÉ LEBRE DE FREITAS – ISABEL ALEXANDRE Código de Processo Civil Anotado, ob. cit., pag. 642 [7] Ac. Rel. Lisboa 05 de maio de 2015, Proc. 1386/13.6TBALQ.L1-7, acessível em www.dgsi.pt. [8] PAULO RAMOS DE FARIA e ANA LUÍSA LOUREIRO “Primeiras Notas ao NCPC”, Os Artigos da Reforma, 2014, 2ª ed., pág. 536 [9] MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE Noções Elementares de Processo Civil, ob. cit., pág. 182; ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pag. 424; ANTUNES VARELA ET AL, Manual de Processo Civil, 2ª ed. pág. 393 [10] JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum-Á luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2013pag. 183 [11] Cfr. ANTÓNIO DOS SANTOS ABRANTES GERALDES Temas da Reforma do Processo Civil , vol. II, 3ª edição revista e atualizada, Coimbra, Almedina, 2000, pag. 138. Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pag. 402. Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS A Ação Declarativa Comum –À luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, pag.183 a 186. [12] Cfr. ANTÓNIO DOS SANTOS ABRANTES GERALDES Temas da Reforma do Processo Civil, ob. cit., pag. 138. Na jurisprudência, entre outros, seguindo esta orientação pode consultar-se o Ac. Rel. Coimbra 23.02.2010, Proc. 254/09.7TBTMR-A.C1 – endereço eletrónico: www.dgsi.pt. [13] JOSÉ LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, Julho de 2017, pag. 36 [14] JOSÉ LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, Setembro de 2014, pag. 571 [15] Ac. STJ de 25/03/2004 (www.dgsi.pt) citado no Ac. do TRC de 15/06/2010 disponível em www.dgsi.pt). [16] MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1993, pag. 156 [17] ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 357 [18] JOSÉ LEBRE DE FREITAS A Ação Executiva – À Luz do Código de Processo Civil de 2013, 6ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, Fevereiro de 2014, pag. 198, nota (17) [19] JOSÉ LEBRE DE FREITAS A Ação Executiva – À Luz do Código de Processo Civil de 2013, ob. cit., pag. 98-99 [20] ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil- Anotado, vol.II, pag. 258-259. [21] ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil- Anotado, vol.II , pag. 261. [22] PEDRO DE ALBUQUERQUE Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Atos Praticados no Processo, ed. Almedina, Coimbra, 2006, pag. 56. [23] PEDRO DE ALBUQUERQUE Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Atos Praticados no Processo, ob. cit., pag. 52. [24] CARLOS FRANCISCO DE OLIVEIRA LOPES DO REGO Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 1999, pag. 308. [25] Ac. STJ 18 de fevereiro de 2015, Proc. 1120/11.1TBPFR.P1.S1, www.dgsi.pt; Ac. STJ 11Fev 2015, Proc. 1392/05.0TBMCN.P1.S1, www.dgsi.pt.